Gli apporti dei soci nelle società di capitali tra capitale di rischio, … · 2019-04-09 · Gli...

- 4 aprile 2019-

“Gli apporti dei soci nelle società di capitali tra

capitale di rischio, capitale di credito e

postergazione ”

avv. Ernesto Suardo

Partner([email protected])

Caffi Maroncelli e AssociatiBergamo - Milano

Ringrazio l’Ordine dei Dottori Commercialisti edegli Esperti Contabili di Bergamo, quirappresentato dal Consigliere Dott. Andrea Berizzi,ed in particolare la Commissione Diritto Societario eCommerciale, in persona del Presidente, Dott.Marco Baschenis, per l’invito a partecipare comerelatore nell’ambito della formazione professionale.

Ringrazio inoltre tutti gli intervenuti per l’attenzioneche mi presteranno ed il collega di studio Avv.Gabriele Mirabile per il supporto e la collaborazionenella redazione della mia relazione.

CMA - Caffi Maroncelli e Associati 2

GENERALE INQUADRAMENTO DELLA FATTISPECIE

Cass. 23.3.2017 n. 7471 In DeJure

delinea le caratteristiche dei possibili diversi apporti dei soci in società:

(i) a titolo di mutuo, se è previsto l’obbligo di rimborso a carico della società

Cass. 15.6.2005 n. 13168 in Le Società 2006, 5, 596

ha ritenuto apporto a titolo di capitale di credito e non di rischio quello effettuato conla seguente clausola di rimborso: “l’eventuale restituzione…sarà effettuata secondo lepossibilità della Società e nei termini e nei modi che l’Amministratore Unico riterràpiù opportuni. ”

(ii) in c/capitale, ma al di fuori del capitale sociale, con le varie denominazioni edestinazioni che la pratica ha attribuito alla fattispecie, quando:

- non sussiste alcun obbligo di rimborso durante societate

- quello in esito alla liquidazione è postergato anche rispetto al capitale.


Una questione pregiudizialeI soci possono essere obbligati, secondo la regola corporativa di maggioranza, ad apportare ulterioririsorse rispetto al capitale sottoscritto?

Senza l’espresso consenso del socio, questi non può essere obbligato, per il tramite di deliberazioneassembleare a maggioranza:

(i) ad effettuare a favore della società versamenti in c/capitale (Trib. Alba 21.2.1996 in Le Società 1996,12, 1419);

(ii) ad effettuare finanziamenti e/o a rendersi fideiussore della società (Trib. Treviso 17.6.2005 in LeSocietà 2006, 10, 1273; Trib. Milano 23.3.2017 in www.giurisprudenzadelleimprese.it);

(iii) a ripianare le perdite della società (Trib. Roma 4.4.2017 in www.giurisprudenzadelleimprese.it;Trib. Milano 15.5.2017 in www.giurisprudenzadelleimprese.it);

(iv) a rimanere creditore della società per finanziamenti soci alla medesima erogati che non risultinosoggetti alla regola della postergazione in forza di deliberazione assembleare a maggioranza che decidadi non procedere al loro rimborso (Trib. Roma 6.12.2017 in www.giurisprudenzadelleimprese.it).

Insomma, nel nostro ordinamento esiste il principio di libertà di finanziamento della società,consistente nella piena discrezionalità del socio circa il se ed il come (capitale di rischio o di credito)finanziare la partecipata.

Tale libertà subisce dei limiti, principalmente riguardo al come, in dipendenza della situazione nellaquale si trova la partecipata (artt. 2467 e 2497 quinquies cc) o dello strumento di finanziamentoprescelto (2412 cc).


E il socio che esercita attività di direzione ecoordinamento è tenuto a finanziare la societàeterodiretta?

Trib. Milano 15.7.2016 in www.giurisprudenzadelleimprese.it

“Deve escludersi la configurabilità di un generico obbligo delsocio di controllo di sostenere finanziariamente le propriecontrollate, che risulterebbe semplicemente incompatibile conil principio generale della responsabilità limitata del socio diuna società di capitali, salva naturalmente, da un lato,l’eventuale esigenza di interventi propriamente “compensativi”,dall’altro l’ipotesi di formali garanzie comunque prestate allamedesima controllata, ma anche in questo caso saremmosemmai in presenza della possibilità di una azione contrattualespettante in proprio alla controllata eventualmente esperibiledai creditori, sussistendone le condizioni, secondo ordinariaazione surrogatoria.”.


Un’altra questione: il voto favorevole in assemblea obbliga il socio all’apporto inc/capitale o ad erogare il finanziamento deliberati?

Le opinioni della giurisprudenza:

Trib. Trani 23.10.2003 in Le Società 2004, 4, 477

La deliberazione assembleare presa all’unanimità è idonea a far sorgere l’obbligo incapo ai soci di procedere a versamenti in conto capitale

non a titolo di mutuo:

“…per far sorgere a carico di ciascun socio l’obbligo di un finanziamento alla società atitolo di mutuo non è sufficiente il solo assenso della società ottenuto con la deliberadell’organo assembleare;…essendo necessario…che vengano pure conclusi ulteriori edistinti accordi tra la società e ciascuno dei soci o, eventualmente, anche un altro soloaccordo contrattuale con tutti i soci, in cui però essi assumano una posizionecontrattuale distinta e contrapposta rispetto a quella società.”.

Trib. Roma 3.5.2017 in www.giurisprudenzadelleimprese.it

La deliberazione assembleare nell’ambito della quale i soci assumano all’unanimitàl’impegno ad effettuare a favore della un “finanziamento in conto capitale, senzaobbligo di rimborso, né di fruttuosità…”, li obbliga al promesso versamento.


CMA - Caffi Maroncelli e Associati

Trib. Milano 19.6.2017 in

www.giurisprudenzadelleimprese.it

La delibera assembleare unanime con la quale siadeciso di “approvare la richiesta di versamento inconto finanziamento ai soci fino alla concorrenza

massima di € 150.000,00…non appare di per séidonea a fondare alcun credito della SRL verso ilsocio, essendo la SRL onerata della dimostrazionedella successiva adesione del socio alla richiestadi finanziamento rivoltagli dalla società…”.

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Trib. Roma 4.4.2018 in Ilsocietario

Perché il socio sia tenuto ad erogare il

finanziamento alla società non è sufficiente la

delibera assembleare, essendo “necessario inveceche vengano pure conclusi ulteriori e distintiaccordi contrattuali tra la società e ciascuno deisoci (Trib. Trani 23 ottobre 2003, in Soc. 2004, 477;

Trib. Milano 15(19) giugno 2017, in Giur. it, 2017,

2682…)”.

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L’analogia con l’aumento di capitale:

“In materia di aumento del capitale di una società a responsabilità limitata,

l'obbligo di versamento per il socio deriva non dalla deliberazione, ma dalladistinta manifestazione di volontà negoziale, consistente nellasottoscrizione della quota del nuovo capitale offertagli in opzione, ciò

indipendentemente dall'avere egli concorso o meno con il proprio voto alla

deliberazione di aumento;…” (Cass. 15.9.2009 n. 19813, conf.: Cass.

19.10.2007 n. 22016).

E’ pacifico che la dichiarazione di sottoscrizione dell’aumento di capitale resain sede assembleare sia pienamente valida e vincolante per il socio chel’abbia fatta:

“La dichiarazione di sottoscrizione dell'aumento di capitale non ha bisogno di

alcuna forma particolare per spiegare efficacia e può risultare anche dalverbale di una assemblea ordinaria.” (Trib. Torino 19.6.1981 in Riv.

Notariato 1982, 1154).9


Conclusioni:

il voto favorevole che il socio esprima in assemblea per la raccolta difinanziamenti o di apporti in c/capitale non è di per sé fonte di obblighi, comenon lo è quello reso in relazione all’aumento di capitale, ma lo può diventarein relazione al contenuto delle dichiarazioni che, nelle singole fattispecie, ilsocio abbia effettuato.

Ed infatti, in tema di finanziamenti, di recente, Trib. Roma 28.11.2017 inwww.giurisprudenzadelleimprese.it:

“…il voto favorevole espresso da ciascun socio può riguardarsi comemanifestazione della volontà del singolo di accettare la richiesta difinanziamento formulata dall’amministratore e di disporre di risorse personaliin favore della medesima società partecipata; dal che discende, poi, che leprevisioni della deliberazione assembleare in merito a termini, condizioni emodalità di rimborso dei finanziamenti costituiscono contenuto dell’accordotra il singolo socio consenziente e la società beneficiaria dei finanziamenti(come tale vincolante per entrambe le parti del rapporto).”.

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Quando l’apporto del socio può essere qualificato in c/capitale e

quando quale finanziamento con obbligo di rimborso?

Per risolvere la questione non giovano i presupposti oggettivi della postergazione dei

finanziamenti soci che, a mente, dell’art. 2467, comma 2, cc sono costituiti, tenuto conto deltipo di attività esercitato dalla società:

(i) dall’eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto; oppure

(ii) dalla situazione finanziaria nella quale stato ragionevole il conferimento.

I crediti postergati del socio restano tali e non vengono riqualificati ex lege quali apporti in

c/capitale:

Cass. 21.6.2018 n. 16348 in Pluris Cedam

“…dovendosi al contrario ritenere che il postergato - …. è pur sempre un creditore….”.

Lodo arbitrale Prof. Avv. Ilaria Pagni 30.3.2018 in IlFallimentarista

“La postergazione serve a risolvere un conflitto di interessi tra creditori: non comporta una

riqualificazione del capitale di credito in apporto a titolo di conferimento (l’intervento del socio in

favore della società sovraindebitata non muta la natura giuridica di “credito” della pretesa

sottostante),…”.CMA - Caffi Maroncelli e Associati 11


Ed infatti, si ritiene prevalentemente che il creditore postergato sialegittimato all’istanza di fallimento:

Trib. Rovigo 18.8.2017 in IlFallimentatista

“Il socio titolare di crediti postergati può agire per la dichiarazione difallimento della società, in quanto, da un lato, agisce come terzo, e,dall’altro lato, vanta un credito che, sebbene postergato, gli conferiscecomunque un diritto patrimoniale che lo legittima all’azione.”.

App. Milano 29.2.2016 in Il Fallimento 2016, 5, 617

“I soci titolari di crediti postergati per finanziamenti ricompresi nellaprevisione di cui all'art. 2467 c.c. sono legittimati a proporre istanza per ladichiarazione di fallimento della società.”.

Trib. Firenze 6.6.2012 in www.unijuris.it

“I soci il cui credito sia postergato ai sensi dell'articolo 2467 c.c. rientranotra i creditori che, ai sensi dell'articolo 6, legge fallimentare, sonolegittimati a richiedere il fallimento della società.”.

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Secondo la consolidata giurisprudenza (da ultimo Cass. 23.3.2017 n. 7471 in Riv.Dott. Comm. 2017, 4, 576 e Cass. 23.8.2018 n. 20978 in IlSocietario)

la distinzione tra apporto dei soci a titolo di capitale di credito e di rischio:

“…. dipende dall'esame della volontà negoziale delle parti, ”

“…trarsi la relativa prova, di cui è onerato il socio attore in restituzione,”

“non tanto dalla denominazione dell'erogazione contenuta nelle scritturecontabili della società,”

“quanto dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalitàpratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi (Cass.3 dicembre 2014, n. 25585; Cass. 23 febbraio 2012, n. 2758, ove i richiami a Cass.30 marzo 2007, n. 7980 e a Cass. 6 luglio 2001 n. 9209).”

“ove manchi una chiara manifestazione di volontà, la chiave di lettura dellaqualificazione debba essere ricavata nella terminologia adottata nel bilancio:infatti, questo è soggetto all'approvazione dei soci e le qualificazioni che iversamenti hanno ricevuto nel bilancio diventano determinanti per stabilire se sitratta di finanziamento o di conferimento (Cass. 14 dicembre 1998, n. 12539; in talsenso cfr. pure Cass. 13 agosto 2008, n. 21563).”.



Qualificare l’apporto del socio in termini di capitale di rischio ovvero di credito è dunque unaquestione interpretativa della volontà delle parti ed ai fini civilistici:

(i) non opera la presunzione di mutuo di cui all’art. 46, comma 1, TUIR che recita: “Le somme

versate alle società commerciali…dai loro soci…si considerano date a mutuo se dai bilanci…non

risulta che il versamento è stato fatto ad altro titolo.”;

(ii) non ha valore determinante la denominazione e la modalità di contabilizzazione in bilancio;

(iii) solo in mancanza di una chiara manifestazione di volontà delle parti in un senso o

nell’altro, rilevano le modalità di iscrizione in bilancio, che sono le seguenti:(a) apporti in c/capitale “altre riserve” secondo quanto previsto dall’O.I.C. 28 2016 (aggiornatoal 29.1.2019);(b) apporti a titolo di capitale di credito o finanziamenti (O.I.C. 19 2016, aggiornato al31.12.2017):- art. 2424 cc, voce D-3 stato patrimoniale passivo “Debiti verso soci per finanziamenti”;- nota integrativa, art. 2427, comma 1, n. 19 bis, cc: “i finanziamenti effettuati dai soci alla

società, ripartiti per scadenze e con la separata indicazione di quelli con clausola di

postergazione rispetto agli altri creditori;”;

(iv) l’onere della prova circa la connotazione quale finanziamento con obbligo di rimborso è a

carico del socio che ne richieda la restituzione.

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Gli apporti dei soci a titolo di capitale di rischio

Una prima questione: i soci delle società di capitali possonoapportare mezzi propri al di fuori del capitale?

Per la piena legittimità: Cass. 14.4.2006 n. 8876 in Le Società2007, 2, 159

“Nell’ordinamento societario, come e ormai ampiamentericonosciuto, deve ritenersi pienamente ammissibilel’effettuazione, da parte dei soci, di versamenti societatis causa -ossia di veri e propri conferimenti «a rischio», che confluiscononel patrimonio sociale come componenti del netto - nonimputati, o non imputati nell’immediato, a capitale: non essendodesumibile, per vero, dalla disciplina positiva alcun generaleprincipio che imponga l’imputazione a capitale di tutti iconferimenti (cfr. Cass. 14 dicembre 1998, n. 12539; Cass. 19marzo 1996, n. 2314; Cass. 3 dicembre 1980, n. 6315; conriferimento alle societa` di persone, Cass. 21 maggio 2002, n.7427; Cass. 19 luglio 2000, n. 9471).”.



Una particolarità: gli apporti in c/patrimonio sono leciti anche se effettuati in natura?

Alcuni riferimenti normativi per l’ammissibilità:

(i) art. 88, comma 4, TUIR: “Non si considerano sopravvenienze attive i versamenti in denaro o

in natura fatti a fondo perduto o in conto capitale alle società e agli enti di cui all’art. 73,

comma 1, lettera a) e b), dai propri soci, né gli apporti effettuati dai possessori di strumenti

similari alle azioni.”;(ii) art. 50 TUR (Dpr n. 131/1986): “Per gli atti costitutivi e per gli aumenti di capitale o dipatrimonio di società…con conferimento di immobili o diritti reali immobiliari….”;(iii) art. 4, comma 1, lett. a) TAR/I/TUR: “costituzione di società e aumento di capitale opatrimonio: 1) con conferimento di proprietà o diritto reale di godimento su beni immobili….”.

La posizione dei Notai:

Quesito d’Impresa n. 560-2014/I in tema di apporto di immobile in srl:

lecita l’assenza di perizia di stima ex art. 2465 cc a condizione che:(a) la relativa riserva di netto sia negativamente “targata” nel senso della sua inutilizzabilità

per l’aumento gratuito del capitale, per il quale, la perizia di stima si renderà necessaria;(b) gli amministratori non avendo un costo sostenuto per procedere all’iscrizione in bilancio,dovranno comunque munirsi di perizia di stima, seppure non redatta nel rispetto dei requisitiprescritti dall’art. 2465 cc (perizia giurata redatta da revisore legale o società di revisione).

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Studio n. 276-2015/I: se l’apporto in natura:

(a) è in funzione di aumento di capitale già programmato in tempi stretti o, comunque, infuturo, la perizia di stima s’impone;

(b) non è correlato ad un programma di aumento di capitale, non è necessaria la perizia, ma

(c) solo quando la società avrà approvato il bilancio successivo all’apporto, la riserva sarà

distribuibile, utilizzabile per la copertura di perdite e per l’aumento gratuito del capitale

(garanzia di correttezza della valorizzazione dell’apporto per la responsabilità civile e penaledegli amministratori nella redazione del bilancio di esercizio).

Le posizioni della dottrina:

(a) M. Grassi: la perizia di legge si rende necessaria al momento dell’utilizzo della riserva;

(b) P.G. Vella: nella srl la perizia ex art. 2465 cc si rende necessaria in caso di utilizzo della riservaper copertura di perdite -dubitativamente- e in ogni caso per procedere ad aumento gratuito delcapitale;

(c) M.S. Spolidoro: la perizia ex artt. 2343-2465 cc deve essere redatta all’atto dell’apporto;

(d) M. Irrera: per la necessità della perizia ex lege di stima al momento dell’apporto.

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Un recente caso concreto: Cass. 3.12.2018 n. 31186 in IlSocietario:

il Comune di Palermo, in vista del suo risanamento, apporta ad una partecipata:

- denaro per Euro 59 mln

- il 49% del capitale di una partecipata

- due immobili rogitati il 15.10 e il 3.12.2010.

La partecipata fallisce.

Il Comune di Palermo chiede la restituzione della partecipazione e dei due immobili.

Il Giudice Delegato respinge la rivendica.

il Tribunale, in sede di opposizione, la ammette, qualificando l’apporto in natura del Comune diPalermo come versamento in c/futuro aumento di capitale.

La Cassazione conferma.

Né il Tribunale, né la Cassazione hanno rilevato la nullità dell’apporto in questione per mancanzadi perizia.

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Le tipologie

La recente Cass. 29.7.2015 n. 16049 in Banca borsa e tit. di credito 2016, 6, II, 735 individua le due macrocategorie dei possibili apporti in c/patrimonio dei soci:

(i) i versamenti a fondo perduto, denominati anche in conto capitale:

(a) privi della natura del mutuo, in quanto non ne è pattuito il diritto al rimborso:(b) iscritti tra le riserve, in quanto da assimilare al capitale di rischio;(c) definitivamente acquisiti al patrimonio della società;(d) discrezionalmente utilizzabili dall'assemblea con le ordinarie modalità per ripianare le perdite o per

aumentare gratuitamente il capitale, imputandole a ciascun socio proporzionalmente alla partecipazione

al capitale sociale, senza che occorra tener conto del soggetto che abbia operato il versamento (i.e.:assenza di targatura);(e) in caso di vendita della partecipazione sociale: impredicabile la cessione separata dalla stessa vendita

della quota.

(ii) i versamenti in c/futuro aumento di capitale:

(a) le parti stabiliscono un chiaro collegamento causale tra il versamento eseguito dal socio ed un

prossimo aumento del capitale sociale;(b) ove l'aumento non sia operato, il socio avrà diritto alla restituzione di quanto versato: non a titolo dirimborso di somma data a mutuo, ma per essere venuta successivamente meno la causa giustificativadell'attribuzione patrimoniale;(c) la vendita della partecipazione sociale può essere operata senza includervi tale versamento.

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I versamenti in c/futuro aumento di capitale

Individuazione e caratteristiche del tipo:

Cass. 3.12.2018 n. 31186 cit.

(i) è questione di interpretazione della volontà delle parti valutare se un apporto in

c/patrimonio sia a titolo definitivo o risolutivamente condizionato ad un futuro aucap;

(ii) se manca l’aumento di capitale, deve ritenersi pacifico l’obbligo di restituzione di quanto“conferito” dal socio;

(iii) l’iscrizione in una riserva di netto, non fa venir meno la correttezza della qualificazione

come versamento in c/futuro aumento di capitale,

perché:

l’appostazione contabile non è decisiva per la valutazione della natura dei versamenti dei

soci (la Cassazione lascia intendere che non sia corretta l’iscrizione a riserva di netto);

(iv) trattandosi della restituzione non di un prestito, ma di un indebito, derivante dal mancatoaumento di capitale, non si applica l’art. 2467 cc (contra: Trib. Napoli 8.8.2014 in Banca borsa

e tit. cred. 2016, 1, II, 61)

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La distinzione dagli apporti non risolutivamente condizionati ad un futuro aumento di capitale:

Cass. 27.10.2017 n. 25643 in IlSocietario

- non può dirsi che la regola consista nel versamento in c/capitale, e cioè dell’immediata

e piena disponibilità del versamento in capo alla società

- e l’eccezione nel versamento in c/futuro aumento capitale….

- non è dunque possibile operare presunzioni, ma procedere all’interpretazione, caso percaso, della volontà delle parti

- in ogni caso chi pretende la restituzione di quanto versato alla società affermando che

lo sia stato in c/futuro aumento di capitale e che questo è mancato ne deve dare la

prova

- l’avvenuta contabilizzazione dell’apporto in riserva di netto non vale a qualificarlo

quale versamento in c/capitale, perché nel momento in cui viene effettuato, anche il

versamento in c/futuro aumento di capitale ha dignità di riserva di netto

(qui la Cassazione dice che è corretta l’iscrizione a riserva di netto).

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Cass. 29.7.2015 n. 16049 cit.: in relazione alversamento in c/futuro aumento di capitale:

“…particolarmente attenta deve essere laricostruzione in fatto…”

e le parti devono stabilire:

“…un chiaro collegamento causale tra il versamentoeseguito dal socio ed un prossimo aumento delcapitale…” poiché: “…nel caso in cui l’aumento non siaeseguito il socio avrà diritto alla restituzione delversamento eseguito…”.



Cass. 30.3.2007 n. 7980 in Foro It. 2008, 4, I, 1237

laddove il futuro aumento di capitale sia generico:

“…occorre interpretativamente accertare se la mancata indicazione temporaleimplichi la volontà delle parti di lasciare comunque le somme versate dal socio nellapiena disponibilità della società, con la conseguenza che il riferimento al futuroaumento di capitale neppure vale a configurare una condizione risolutiva delconferimento ma serve solo a ribadire la possibilità che la società adoperi in tal senso

la relativa riserva; ”

“ovvero occorre fare ricorso, in via analogica, all'art. 1183 c.c. e, quindi, il socio puòchiedere al giudice la fissazione di un termine entro il quale la società sia tenuta ariunire l'assemblea per decidere in ordine all'ipotizzato aumento del capitalenominale, così da provocare l'avveramento o il mancato avveramento della condizione

cui il conferimento è risolutivamente condizionato.”

in ogni caso, secondo Cass. 19.3.1996 n. 2314 in Le Società 1996, 1267:

se non è fornita una prova sicura circa la natura del versamento in c/futuro aumento

di capitale la domanda di restituzione proposta dal socio dovrà essere respinta.23


Alcuni elementi di disciplina:

(i) il versamento in c/futuro aumento di capitale può validamente essere effettuato anche da

un terzo non socio (Trib. Milano Sez. Imprese 7.2.2017 in IlSocietario);

(ii) è anche valido il semplice impegno del socio o del terzo a liberare un futuro aumento di

capitale (Cass. 14.4.2006 n. 8876 in Foro It. 2007, 11, I, 3217);

(iii) non è utilizzabile per la copertura delle perdite e per l’aumento gratuito del capitale (Trib.

Napoli 25.2.1998 in Foro It. 1999, I, 1026; Cass. 17.11.2005 n. 23269 in Foro It. 2007, 3, I, 919)

Contra, per l’utilizzabilità dei versamenti in c/futuro aumento capitale per il ripianamento delleperdite:

Trib. Salerno 12.1.2010 in Giur. loc., Salerno, 2010: “i versamenti dei soci in conto di futuro

aumento di capitale debbono appunto essere utilizzati a copertura delle perdite, in coerenzacon la loro essenziale e primaria funzione di riserve…”

Trib. Isernia 10.1.2007 in Redazione Giuffré 2008: “I versamenti dei soci in conto di un futuro

aumento di capitale dei quali non sia certo il collegamento causale con un futuro e bendeterminato aumento, non solo possono, ma debbono essere utilizzati a copertura delleperdite, in coerenza con la loro essenziale e primaria funzione (e natura giuridica) di riserve, e

cioè di strumenti di protezione del capitale sociale.”.

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(iv) le massime dei Notai del Triveneto:

S.P.A. - H.L.2 - (VERSAMENTI SOCI IN CONTO FUTURI AUMENTI DICAPITALE - 1° pubbl. 9/07)

“Detti versamenti, a causa del vincolo di destinazione cui sono soggetti,

non possono essere utilizzati per ripianare le perdite o per aumentaregratuitamente il capitale sociale, …”

SRL - I.K.2 - (VERSAMENTI SOCI IN CONTO FUTURI AUMENTI DI CAPITALE -1° pubbl. 9/07)

“Detti versamenti, a causa del vincolo di destinazione cui sono soggetti,

non possono essere utilizzati per ripianare le perdite o per aumentaregratuitamente il capitale sociale, …”.



Elementi di contabilità:

(i) La posizione dell’OIC (ed il suo revirement del 2014):

- OIC n. 28 edizione 2005:(a) “3. I “Versamenti in conto futuro aumento di capitale” sono quelli effettuati in via

anticipata in previsione di un futuro aumento di capitale. Si tratta, pertanto, di riserve dicapitale aventi uno specifico vincolo di destinazione….”;(b) “— Versamenti in conto futuro aumento di capitale. È una riserva di capitale….”

- OIC n. 28 edizione 2014:(a) “2. Con riguardo ai temi di dettaglio, rispetto al precedente OIC 28 (nella versione rivista del

30 maggio 2005) si è provveduto a:

− precisare che i “Versamenti in conto futuro aumento di capitale” sono iscritti nel patrimonionetto solo a condizione che non siano restituibili;”

- OIC n. 28 edizione 2016:(a) “1. Lo schema di stato patrimoniale ex articolo 2424 del codice civile prevede nel passivo la

voce AVI “Altre riserve, distintamente indicate”... Con riferimento a queste ultime, a titolo

meramente esemplificativo, e non esaustivo, se ne riporta un elenco:

• i “Versamenti in conto futuro aumento di capitale” tale riserva accoglie i versamenti nonrestituibili effettuati dai soci in via anticipata, in vista di un futuro aumento di capitale;”

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(ii) La confusione che regna in giurisprudenza:

Cass. 3.12.2018 n. 31186 cit.

l’appostazione a riserva di netto non vale ad impedire la qualificazione dell’apporto in termini diversamento in c/futuro aumento di capitale, poiché l’appostazione in bilancio non è decisiva aifini della qualificazione giuridica della fattispecie.

Come dire: il versamento in c/futuro aumento di capitale non deve essere iscritto a riserva;

Cass. 27.10.2017 n. 25643 cit.

l’avvenuta contabilizzazione dell’apporto in riserva di netto non vale a qualificarlo quale versamentoin c/capitale, posto che nel momento in cui viene effettuato, anche il versamento in c/futuroaumento di capitale ha dignità di riserva di netto.

Come dire: il versamento in c/futuro aumento di capitale deve essere iscritto a riserva di netto;

Trib. Latina 18.11.2015 n. 2771 in Banca borsa e tit. di credito 2016, 6, 735

“I versamenti effettuati dai soci in conto di futuro aumento di capitale….non possono essere iscrittia bilancio tra i debiti, dovendo confluire in una apposita riserva del patrimonio netto.”

Trib. Roma 12.3.2015 in Giur. comm. 2016, 2, 355

“I versamenti dei soci in conto futuro aumento del capitale sociale..una volta eseguiti vanno acostituire una riserva…il socio erogante può far valere il diritto alla restituzione dell’apportoeseguito prima dello scioglimento della società, e la stessa società può trovarsi a dover “stornare”le somme ricevute dalle riserve per appostarle e contabilizzarle tra i debiti. … Il versamentoeseguito dal socio sarà pertanto…solo provvisoriamente da includere tra le riserve…se viceversal’aumento non dovesse esser deliberato dall’assemblea…, il socio avrà diritto alla restituzione diquanto versato….”


(iii) Le più chiare idee dei Notai:

CNN Studio di Impresa n. 99-2011/I

“Non si tratta di riserva con uno speciale vincolo di destinazionein quanto manca, della riserva, la sua preordinata idoneità asoddisfare un interesse sociale tout court, giacché al momentodell’apporto la funzione perseguita è, diversamente, quella direalizzare l’interesse di chi lo esegue a partecipare all’aumento dicapitale di cui anticipa, appunto, le somme di sottoscrizione. Sitratta, allora, di fondi di cui la società è depositaria, il cuimancato utilizzo allo scopo preordinato non può che comportarela restituzione…”

CNN Quesito di Impresa n. 525-2014/I

“Poiché in caso di mancata esecuzione dell’aumento la società ètenuta a restituire i predetti versamenti, gli stessi non sonodefinitivamente acquisiti al patrimonio sociale con laconseguenza che non possono essere appostati a patrimonionetto.”


Massime Triveneto S.P.A. - H.L.2/SRL - I.K.2 - (VERSAMENTI SOCI IN CONTO FUTURIAUMENTI DI CAPITALE - 1° pubbl. 9/07)“Detti versamenti, a causa del vincolo di destinazione cui sono soggetti, non possono essereutilizzati per ripianare le perdite o per aumentare gratuitamente il capitale sociale, népossono essere appostati a patrimonio netto.”

(iv) La dottrina (la tesi prevalente della non iscrivibilità a patrimonio netto, ma in posta delpassivo reale):

Cenni in Contratto e Impresa 1995, 1132: a fondo rischi;Rubino De Ritis “Gli apporti “spontanei” in società di capitali, 2001, 134: a debito, come gliacconti ricevuti;Di Girolamo in Banca borsa e tit. di credito 2016, 6, 748: a debito (come le somme ricevutein sottoscrizione di aumento di capitale inscindibile quando il termine di ultimazionedell’operazione non è compiuto);Lorenzo De Angelis “Bilancio di esercizio” Commentario Schlesinger, 2018, 215 ss.: a debito;Cattani in Giur. comm. 2016, 2, 355: a debito o acconti ricevuti o fondo rischi;Busi “Aumento del capitale spa e srl” 2013, 108: a debito;Parrella “Versamenti in denaro dei soci e conferimenti nelle società di capitali” 2000, 124: afondo rischi;L. Tronci in Riv. Soc. 2012, 6, 1124: a debito in apposita voce;M.S. Spolidoro in Liber Amicorum Abbadessa 2014, II, 1330: a debito o fondo rischi.


Conclusioni:

(i) se l’apporto di un socio o di un terzo sia chiaramente finalizzato alla liberazione di un futuro aumento dicapitale e questo non intervenga, il socio ed il terzo hanno diritto alla restituzione dell’apporto, non applicandosi,al rimborso del versamento del socio, la regola della postergazione, salvo che quest’ultimo abbia per lungo tempoomesso di richiederne il pagamento;

(ii) se l’aumento di capitale interviene, il versamento effettuato dal socio o dal terzo, nel rispetto del diritto diopzione spettante agli altri soci, va imputato a sua liberazione ed il relativo ammontare passerà dal passivo reale acapitale sociale:

(a) senza compensazione (in termini: App. Torino 21.7.1995 in Le Società 1996, 52)

(b) né rinuncia del credito inerente al versamento (sembra invece ritenere necessaria la rinuncia, Cass. 29.7.2015n. 16049 cit.: “…la dazione dell’importo è finalizzata a liberare il debito da sottoscrizione di un futuro aumento delcapitale sociale mediante successiva rinuncia, che il socio porrà in essere dopo la deliberazione di aumento e la suasottoscrizione.”.

Se viene deliberato un aumento diverso, chi ha versato può chiedere la restituzione dell’apporto per difformitàdell’aumento rispetto alle raggiunte intese (Busi “Aumento del capitale spa e srl” 2013, 106 ritiene che chi haversato può chiedere il rimborso laddove venga deliberato un aumento di capitale inscindibile di importosuperiore);

(iii) spetta al socio o al terzo che chiedano la restituzione dell’apporto effettuato il dimostrare che questo erafunzionalmente collegato alla liberazione di un futuro aumento di capitale, poi non intervenuto. In difetto diadeguata prova al riguardo, non potrà aver luogo la restituzione del versamento effettuato;

(iv) fino a che non sia intervenuto il previsto aumento di capitale, l’apporto non può essere iscritto a patrimonionetto della società, ma nell’ambito del suo passivo reale;

(v) non può essere utilizzato per l’aumento gratuito del capitale e neppure per il ripianamento delle perdite.CMA - Caffi Maroncelli e Associati 30

Versamenti in c/capitale e riserve targate

Elementi di inquadramento tratti dalla giurisprudenza

Cass. 24.7.2007 n. 16393 in RDS 2/2009, 288

“I versamenti in conto capitale…; si traducono in un incremento del patrimonio netto dellasocietà e non sono imputabili a capitale,…”;

“…sono diretti a creare disponibilità finanziarie discrezionalmente destinabili dagliamministratori a scopi attinenti all’oggetto sociale.”;

“…una volta eseguiti, vanno a costituire una riserva non di utili, ma come usa dirsi, “dicapitale”, soggetta alla stessa disciplina della riserva da sovrapprezzo,

“seppure, si precisa, “personalizzata” o “targata” in quanto di esclusiva pertinenza deisoci che hanno effettuato i versamenti in relazione all’entità delle somme da ciascunoerogate.”;

“…è escluso che i soci eroganti, finché dura la società, possano esercitare preteserestitutorie.”;

“Gli apporti in discorso possono essere utilizzati per l’aumento gratuito del capitale, conattribuzione delle azioni di nuova emissione a tutti i soci, o impiegati per l’acquisto diazioni proprie.”;


“I soci possono chiedere la restituzione delle somme versate solo per effetto dello scioglimentodella società e nei limiti dell’eventuale residuo attivo del bilancio di liquidazione (quindi, dopola liquidazione di tutte le passività sociali).”

Un inciso sul trattamento nell’ambito della liquidazione

Cass. 2.4.2007 n. 8221 in Vita not. 2008, I, 135: inderogabilità del principio (a pena di nullitàdella delibera di riduzione del capitale che lo violi) in forza del quale in caso di perdite devonoessere intaccate prima le riserve e da ultimo il capitale.

Pertanto, in sede di riparto finale di liquidazione, i versamenti in c/capitale sono postergati nelrimborso sia rispetto ai creditori postergati, anche ai sensi dell’art. 2467 cc, sia ai soci per ilcapitale sociale versato.

Esempio:srl con 100 di capitale, socio A 80, socio B 20.Socio A finanziamenti postergati ex art. 2467 cc per 100, socio B versamenti in conto capitale per160.A e B hanno dunque “apportato” ciascuno 180, per complessivi 360.Residuo attivo liquidazione dopo l’avvenuto pagamento di tutti i creditori (non postergati) = 200.Distribuzione 200:100 al socio A a rimborso del finanziamento postergato;

80 al socio A per rimborso capitale;20 al socio B per rimborso capitale.

Socio B con la riserva costituita con il suo versamento in c/capitale assorbe l’intera perdita di160.


Tornando a Cass. 24.7.2007 n. 16393

“I ridetti versamenti, tuttavia, in caso di saturazione della riservalegale (ndr: o, secondo un’interpretazione meno restrittiva, fattaeccezione per la parte mancante della riserva legale), possonoessere distribuiti durante societate e le relative sommeandranno ripartite tra i soci (non in proporzione delle rispettivequote di partecipazione al capitale da ciascuno possedute ma) inmisura corrispondente a quanto da ognuno versato; in diversitermini, la riserva formata con detti apporti sarà distribuibile nelcorso della vita normale della società ai sensi e nei limiti dell’art.2431 c.c., naturalmente con delibera dell’assemblea ordinaria.”.

Secondo Cass. 24.7.2007 n. 16393 cit. i versamenti in c/capitalesono apporti di netto liberamente disponibili agli amministratoridella società, dotati di “targatura” ex lege, ma solo in caso dirimborso, attuabile in sede di liquidazione o con deliberazionedei soci, nel rispetto dell’art. 2431 cc.


Cass. 29.7.2015 n. 16049 cit.:

i versamenti a fondo perduto, denominati anche in conto capitale:

(a) sono privi della natura del mutuo, in quanto non ne è pattuito il diritto alrimborso;

(b) sono iscritti nel passivo dello stato patrimoniale tra le riserve;

(c) sono definitivamente acquisiti al patrimonio della società;

(d) sono discrezionalmente utilizzabili dall'assemblea con le ordinarie modalità:

-per ripianare le perdite

-per aumentare gratuitamente il capitale, imputandole a ciascun socioproporzionalmente alla partecipazione al capitale sociale, senza che occorra tenerconto del soggetto che abbia operato il versamento (i.e.: assenza di targatura).

Per tale sentenza, sono “targate” le sole riserve costituite dai versamenti in c/futuroaumento di capitale.


Un caso recente: riserva sovrapprezzo e “targatura”

Cass. 4.5.2018 n. 10583 in IlSocietario

i versamenti imputati alla riserva sovrapprezzo:

“…in caso di saturazione della riserva legale,

possono essere distribuiti durante societate

e le relative somme andranno ripartite tra i soci (non in proporzione delle rispettivequote di partecipazione al capitale da ciascuno possedute ma) in misuracorrispondente a quanto da ognuno versato;

la riserva formata con detti apporti sarà distribuita nel corso della vita normale dellasocietà ai sensi e nei limiti dell'art. 2431 c.c., con delibera dell'assemblea ordinaria(cfr. Sez. 1 - Cass., Sentenza n. 16393 del 24/07/2007).”.

Quid juris nel caso costituzione della riserva sovrapprezzo in esito ad aumento dicapitale riservato? Se chi versa il sovrapprezzo ha diritto al diritto rimborso in caso dideliberazione ex art. 2431 cc verrebbe meno ogni funzione del sovrapprezzomedesimo!



I versamenti in c/capitale secondo la prassi notarile: la contrarietà alle riserve “targate”

Massime Notai Triveneto S.P.A. - H.L.1/ SRL - I.K.1 - (VERSAMENTI SOCI SENZA DIRITTO DIRIMBORSO - c.d. IN CONTO CAPITALE - 1° pubbl. 9/07)

“I versamenti effettuati dai soci a favore della società senza alcun diritto di rimborso,

denominati nella prassi “versamenti in conto capitale”,”

“…sono definitivamente acquisiti a patrimonio sociale fin dal momento della loro esecuzioneed integrano una riserva disponibile.”

“Da tale momento cessa ogni rapporto/collegamento tra il socio versante e la sommaversata.”

“Le riserve costituite con detti versamenti possono essere liberamente utilizzate sia per

ripianare le perdite che per aumentare gratuitamente il capitale sociale, mentre in nessun casopossono essere utilizzate per liberare aumenti di capitale a pagamento.”

“L’aumento gratuito di capitale…dovrà essere attribuito a tutti i soci in proporzione alle azionida ciascuno detenute, prescindendo dalla circostanza che i versamenti utilizzati siano statieffettuati solo da alcuni soci, ovvero siano stati effettuati dai soci in misura non proporzionale

rispetto alle azioni da ciascuno detenute (salvo diversa unanime decisione dei soci - vediorientamento S.P.A. H.G.20/ SRL I.G.31).”

36


“I versamenti senza diritto di rimborso presuppongono necessariamente per illoro perfezionamento un accordo avente natura contrattuale tra i soci versanti ela società.”

“Tale contratto può essere perfezionato anche verbalmente o per fatticoncludenti.”

“Non è richiesta per il perfezionamento dell’accordo una delibera assembleareche proponga ai soci di effettuare i “versamenti in conto capitale”, ovvero accettiquelli già prestati, essendo tale materia di competenza dell’organoamministrativo.”.

S.P.A. – H.G.20/SRL I.G.31: “E’ legittimo, con il consenso di tutti i soci, deliberarel’aumento gratuito del capitale assegnando ai soci le azioni di nuova emissionein misura non proporzionale rispetto a quelle da essi già possedute...”

CNN Studio di Impresa n. 99-2011/I

“Laddove, in conclusione, taluno voglia personalizzare il conferimento invece chericorrere alla “personalizzazione” della riserva, deve conferire a capitale in sensoproprio…”.

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Le riserve “ targate” nel dibattito della dottrina

L’origine del problema: la riforma del TUIR e la nascita dei versamenti inc/capitale non proporzionali per l’intervenuta rimozione dell’inappetibilitàfiscale.

Art. 43 DPR 1973/n. 597

“Per i capitali dati a mutuo si presume il diritto agli interessi, nella misurastabilita dall'art. 1284 del codice civile, salvo prova contraria, anche se daltitolo gli interessi non risultano convenuti o risultano convenuti in misurainferiore. La presunzione non vale per le somme versate dai soci alla società inconto capitale proporzionalmente alle quote di partecipazione, sempre che lasocietà sia regolarmente costituita in uno dei tipi indicati dell'art. 2200 delcodice civile e i versamenti siano fatti in base a formale deliberazione.”

Art. 46 TUIR

“Le somme versate alle società commerciali e agli enti di cui all'articolo 73,comma 1, lettera b), dai loro soci o partecipanti si considerano date a mutuose dai bilanci o dai rendiconti di tali soggetti non risulta che il versamento èstato fatto ad altro titolo.”


Le funzioni pratiche delle riserve “targate” (ove ritenute ammissibili):

“…non penalizzare i soci disposti a fornire alla società a titolo di c.d.capitale proprio o di rischio…”

“…dove non esistano le condizioni per deliberare un aumento dicapitale (per esempio a causa del probabile voto contrario di altri socidotati del potere di bloccare le relative deliberazioni)…”

“…assicurando a chi effettua un versamento “più che proporzionale”rispetto alla sua quota almeno una priorità, in senso lato, nel caso in cui lariserva venga destinata ad aumento del capitale, oppure a distribuzione didividendi, acquisto di azioni proprie e altro...”

(così: M.S. Spolidoro “Apologia delle riserve targate e degli accordi ditargatura delle riserve.” in Banca borsa e tit. di credito 2017, 1, 4, in replicaa L. Salamone in Banca borsa e tit. di credito 2016, 14 che ha espressocontrarietà alla “targatura” senza il consenso unanime di soci e società o lacostituzione di un diritto particolare ex art. 2468, comma 3, cc).


L. Tronci “Le riserve targate tra diritto egiurisprudenza” in Riv. Soc. 2012, 6, 1124, per unavalida “targatura” sono necessari:

(i) una clausola statutaria che la ammetta che valecome consenso preventivo alla costituzione diriserve “targate”; oppure

(ii) una decisione dei soci contestuale al versamentoche riconosca la “targatura” richiesta dal socio cheintende versare l’apporto; oppure ancora

(iii) una decisione dei soci postuma di approvazionedel bilancio nel quale l’apporto versato sia stato“targato” in nota integrativa.



M.S. Spolidoro “Riserve targate” in Liber Amicorum P. Abbadessa, II, 2014, 1323 ss.I versamenti in c/capitale non proporzionali possono essere “targati” a favore del socio (o del terzo)che li esegue.In particolare:(i) la “targatura”, salvo alcuni casi in cui è necessaria la clausola statutaria (accantonamento utili futuri:clausola statutaria) o la decisione dei soci (“targatura” di una riserva già costituita: decisione dei soci),è frutto di accordo tra chi versa e l’organo amministrativo della società che ha pieni poteri nellamateria degli apporti fuori capitale;(ii) quanto a disciplina:(a) la distribuzione deve avvenire a favore di chi ha effettuato il versamento e non di tutti i soci pro-quota, peraltro nel rispetto dell’art. 2431 cc (decisione dei soci e copertura della riserva legale) efermo altresì restando che la società non è tenuta a distribuire per prime le riserve “targate”;(b) la riserva “targata” può essere usata per l’acquisto di azioni proprie, ma solo di quelle dei soci chel’hanno costituita;(c) in caso di perdite, anche le riserve “targate” ne restano colpite, ma dopo la riserva legale;(d) le riserve “targate”, in caso di aumento di capitale, vanno a favore dei soli soci che le hannocostituite, per gli altri dovrà essere deliberato apposito aumento di capitale con opzione (in difetto,l’aumento di capitale dovrà rispettare forma e sostanza dell’aumento di capitale senza diritto diopzione). Resta fermo che chi è titolare di una riserva “targata” non può impedire che la società:- mandi a capitale altre riserve;- deliberi un aumento di capitale a pagamento senza possibilità di impiegare le riserve “targate” asua copertura;(e) in caso di scioglimento e liquidazione, salvo patto contrario contenuto nell’accordo di “targatura”,le riserve “targate” sono postergate rispetto al rimborso del capitale sociale (ed ovviamente ancherispetto ai crediti postergati);(f) in caso di cessione della partecipazione, l’acquirente non subentra automaticamente nella riserva“targata”. E’ dunque necessaria un’espressa pattuizione. Se nulla è convenuto, con l’uscita del socioche l’ha costituita, la riserva “targata” diviene comune riserva di netto;(g) il recesso fa venir meno la “targatura”.

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Conclusioni sulle riserve “targate”:

(i) la giurisprudenza oscilla tra:

(a) il ritenere come “targato” il solo versamento in c/futuro aumento di capitale che,peraltro, non genera una riserva, ma un debito della società(Cass. 29.7.2015 n. 16049 cit.; conforme: App. Trento 19.11.1999 in Nuovo dir. 2000, 973);

(b) l’ammettere la “targatura” delle riserve, senza bisogno che la stessa sia stataespressamente prevista da clausola statutaria o da decisione dei soci o da altro accordointercorso tra socio versante e società, peraltro limitando il fenomeno della “targatura” alsolo caso del rimborso dell’apporto in c/capitale (Cass. 24.7.2007 n. 16393 cit. e Cass.4.5.2018 n. 10583);

(ii) la dottrina prevalente ritiene lecita la “targatura”, dividendosi tra chi ritiene necessarioche sia istituita con una decisione dei soci (L. Tronci) o addirittura con il consenso di tutti isoci (L. Salamone) e chi ritiene sufficiente l’accordo socio versante-società, salvo espressaclausola statutaria per l’accantonamento di utili futuri ovvero la decisione dei soci per la“targatura” di riserve disponibili già costituite (M.S. Spolidoro);

(iii) la prassi notarile sembra negare legittimità alla “targatura”, precisando che l’apportoin c/capitale, una volta effettuato, s’intende definitivamente acquisito al patrimonio dellasocietà, con la conseguenza che, per farne attribuzione (in caso di aumento gratuito delcapitale) al solo versante, si rende necessario il consenso unanime dei soci.


Cass. 29.7.2015 n. 16049 cit.

“ …i finanziamenti…sono mutui…iscritti al passivo..tra i debiti verso soci. Se questicede la quota, conserva però – ove nulla le parti abbiano previsto – la titolaritàdel credito uti singulus. ”

(Trib. Milano 30.5.2017 in www.dirittobancario.it:“…dalla cessione di una partecipazione societaria, se non diversamente dispostodalle parti, non consegue quale naturalia negotii il trasferimento ad opera delsocio cedente dei crediti che questo vanti verso la società, terzo estraneo alcontratto; ”)

“…i versamenti a fondo perduto (denominati anche in conto capitale)…In caso divendita della partecipazione sociale, la natura dei versamenti in discorso,assimilabili al capitale di rischio, ne rende impredicabile la cessione separatadalla stessa vendita della quota.”.

“…versamenti finalizzati ad un futuro aumento del capitale…La vendita dellapartecipazione sociale può essere operata senza includervi tale versamento…, ilquale quindi può essere ceduto separatamente dalla quota sociale.”.


Apporti dei soci e trasferimento delle partecipazioni

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Il caso deciso:

C srl acquista da EC:- partecipazione di questi in OCB srl e, separatamente:- due crediti verso la stessa: uno per finanziamento soci di L. 95 mln, l’altro per utili non

distribuiti per L. 132 mln.

C srl fa causa in Tribunale a EC affermando che i crediti cedutile erano inesistenti:- quello per finanziamento soci, trattandosi di versamento in c/capitale;- quello per utili non distribuiti, trattandosi appunto di utili già portati a riserva.

C srl chiede quindi:(i) ai sensi dell’art. 1266 cc la restituzione dei prezzi pagati per i crediti inesistenti, pari a L. 227mln;(ii) in subordine la dichiarazione di nullità delle cessioni crediti con la restituzione dei prezzipagati.

EC si costituisce, chiedendo, inter alia:- l’errore sul prezzo della vendita quota sociale di OCB srl, da accertare in L. 3,235 mld;- la condanna di C srl al pagamento del prezzo della quota di OCB srl di L. 227 mln;- l’accertamento della sua perdurante qualità di socio in ragione di L. 227 mln, visto che OCB srlaveva poi aumentato il capitale facendo uso di entrambi i crediti affermati inesistenti da C srl.

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Il Tribunale accoglie la domanda di C srl e condanna EC apagare, in garanzia, la somma di L. 227 mln.

Il giudice d’appello conferma la decisione di primo grado,affermando:

- l’inesistenza del credito per finanziamento di L. 95 mlntrattandosi di un versamento in c/capitale;

- l’inesistenza del credito per utili da distribuire perchénessuna distribuzione di utili era stata deliberata daOCB srl.



La Cassazione non salva EC in relazione alla cessione a C srl del supposto credito per utili nondistribuiti ed afferma il seguente principio di diritto: “La cessione del credito agli utili diesercizio spettanti al socio, posta in essere dopo che l'assemblea ne abbia deliberatol'appostazione a riserva, dà luogo alla garanzia in favore del cessionario, di cui all'art. 1266c.c.”.

Lo salva, invece, in relazione all’intervenuta cessione del finanziamento soci che riqualifica

quale versamento in conto futuro aumento di capitale, affermandone la separata cedibilità

dalla partecipazione, quale credito eventuale alla restituzione della somma in caso di

mancato aucap.

Nel caso di specie, peraltro, acquirente della partecipazione e del versamento in conto futuro

aumento di capitale coincidevano.

Quid juris in caso contrario (il socio resta tale e cede solo il versamento effettuato ad un terzo

non socio)?

Si è occupato della questione lo Studio Notarile n. 1797 del 25.2.1999 che ha così concluso:(a) i versamenti in c/futuro aumento di capitale possono essere ceduti ad un terzo senza la

partecipazione, ma il negozio avrà solo effetti obbligatori inter partes (i.e.: la quota di

compendio sarà attribuita al socio cedente che sarà tenuto a trasferirla al suo avente causa);(b) ardua la percorribilità di un negozio con effetti reali, ossia opponibile alla società con dirittodel terzo di richiedere l’immediata intestazione della partecipazione di compendio.

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Gli apporti dei soci a titolo di capitale di credito

Norma di riferimento è l’art. 2476 cc, richiamato dall’art. 2497 quinquies cc intema di finanziamenti della capogruppo alla società soggetta a direzione ecoordinamento.

(Testo in vigore fino al 14 agosto 2020)

“Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergatorispetto alla soddisfazione degli altri creditori [e, se avvenuto nell'annoprecedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essererestituito](1).Ai fini del precedente comma s'intendono finanziamenti dei soci a favoredella società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in unmomento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dallasocietà, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto alpatrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nellaquale sarebbe stato ragionevole un conferimento.”

(1) inciso abrogato a decorrere dal 15.8.2020 dal Codice della crisi dell’impresa


La disciplina di legge anche alla luce del Codice

della crisi dell’impresa

Art. 164 del D.lgs. n. 14/2019

Pagamenti di crediti non scaduti e postergati

1. Sono privi di effetto rispetto ai creditori i pagamenti di crediti chescadono nel giorno della dichiarazione di apertura della liquidazionegiudiziale o posteriormente, se sono stati eseguiti dal debitore dopo ildeposito della domanda cui è seguita l’apertura della procedura o nei dueanni anteriori.2. Sono privi di effetto rispetto ai creditori i rimborsi dei finanziamentidei soci a favore della societa' se sono stati eseguiti dal debitore dopo ildeposito della domanda cui e' seguita l'apertura della proceduraconcorsuale o nell'anno anteriore. Si applica l'articolo 2467, secondocomma, codice civile.3. La disposizione di cui al comma 2 si applica anche al rimborso deifinanziamenti effettuati a favore della societa' assoggettata allaliquidazione giudiziale da chi esercita attivita' di direzione ecoordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti.


Quali novità?

La disciplina dell’inefficacia del rimborso, se effettuato nell’anno anteriore alladichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale, è espunta dalle disposizioni intema di srl ed inserita in quella generale della liquidazione giudiziale, ciò comportache la regola della postergazione dei finanziamenti soci di cui al secondo commadell’art. 2467 cc è applicabile a tutti i tipi di società soggetti a liquidazione giudiziale.

Oggi, quale la differenza tra l’inefficacia di cui al primo comma dell’art. 2467 cc e quelladi cui all’art. 65 L.F.?

Trib. Livorno 20.11.2018 in www.ilcaso.it

“Qualora il curatore intenda avvalersi dell’art 2467, comma 1, c.c., e ottenere larestituzione del rimborso di un finanziamento avvenuto entro l’anno dalladichiarazione di fallimento, dovrà dimostrare soltanto che i finanziamenti sono staticoncessi in una condizione di squilibrio e che il rimborso è stato effettuato in tale arco

temporale.

Laddove, invece, il curatore fallimentare intenda ottenere la declaratoria di inefficaciadel rimborso ai sensi dell’art. 65 legge fall., dovrà anche provare che la condizione disquilibrio di cui al secondo comma dell’art. 2467 c.c. si è protratta sino alla data delfallimento rendendo in tal modo inesigibile l’obbligazione restitutoria.”



Il problema del rispetto della disciplina CICR-Banca d’Italia

Art. 11 TUB (“Raccolta del risparmio”): “…è raccolta del risparmio l'acquisizione di fondi con

obbligo di rimborso,... La raccolta del risparmio tra il pubblico è vietata ai soggetti diversi dalle

banche (…) Il CICR stabilisce limiti e criteri…in base ai quali non costituisce raccolta del risparmio

tra il pubblico quella effettuata… in ragione di rapporti societari…”.

(violazione sanzionata penalmente dall’Art. 130 TUB)

La delibera del CICR 19 luglio 2005, n. 1058 stabilisce che non viene considerata “raccolta dirisparmio tra il pubblico”:(i) quella effettuata nei confronti di soci di società di capitali se:

(a) sono iscritti nel libro soci da almeno 3 mesi;

(b) detengono una quota pari almeno al 2% del capitale risultante dall’ultimo bilancioapprovato;

(c) l’attività di acquisizione di fondi è prevista dallo statuto della società;(d) non riguardi fondi a vista e/o l’emissione o gestione di mezzi di pagamento;

(ii) quella effettuata nell’ambito dei gruppi di società;

(iii) in ogni caso, se svolta: “sulla base di trattative personalizzate con singoli soggetti,mediante contratti dai quali risulti la natura di finanziamento.”

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Come correttamente indicato dal Quesito di Impresa n. 994-2014/I del CNN

il finanziamento soci che non rispetti la disciplina di cui alla delibera CICR

2005 n. 1058 in relazione alla raccolta di risparmio presso i soci di società di

capitali, non per questo costituisce raccolta abusiva del pubblico risparmio

(al pari del finanziamento di un terzo non socio), se il finanziamento èavvenuta “sulla base di trattative personalizzate con singoli soggetti,mediante contratti dai quali risulti la natura di finanziamento.”.

Non si deve cioè essere in presenza di una stabile, organizzata ed estesaattività di raccolta del pubblico risparmio da parte della società finanziata.

Trib. Gela, 6 giugno 2003, in Foro it., 2004, I, 628

“L'abusiva attività di raccolta del risparmio presso i soci svolta da una società

cooperativa finanziaria non comporta, di per sé, la nullità dei relativi contratti

di finanziamento.”

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Gli elementi oggettivi della fattispecie

I finanziamenti dei soci “in qualsiasi forma effettuati”.

(a) I finanziamenti in “natura”

Cass. 31.1.2019 n. 3017 in Dejure

Il caso:

Una società, socia al 4% del proprio distributore esclusivo (che ha pn di €

108.000,00), lo rifornisce costantemente dal 2008 al 2012 incrementando il

proprio credito per forniture passato da € 441.000,00 nel 2008 a € 1.543.750,00

nel 2012.

Solo nel febbraio 2012 la società creditrice, a fronte degli insoluti del distributore,

fa valere la clausola risolutiva espressa del contratto di distribuzione.

Il distributore fallisce.

La società fornitrice viene ammessa al passivo chirografario postergato, stante la

riconosciuta natura di finanziamento delle forniture effettuate.

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La Cassazione conferma la decisione del Tribunale, osservando:

“…non risulti condivisibile…limitare l’applicazione della regola di postergazione di

cui all’art. 2467 c.c., alla categoria dei contratti di credito (..mutuo, apertura di

credito e anticipazione bancaria..)…”

“ …l’agevolazione finanziaria è consistita, nella specie, in un servizio di fornitura inesclusiva…senza che a fronte della sua continuativa esecuzione abbia fattoriscontro una qualche attività di pagamento dal parte del soggetto societario che

dei beni via via così forniti si è avvantaggiato…”

“Non vale ad escludere l’applicazione di questa disposizione (ndr: l’art. 2467 cc), in

particolare, la modestia della misura della partecipazione sociale (detenuta dallasocietà fornitrice)…”

“Nemmeno può essere ritenuto fattore di esonero dall’applicazione della regola dipostergazione la circostanza che il creditore abbia, a un certo punto, deciso diinterrompere il rapporto di fornitura e anche promosso azione recuperatorie.

L’azione postuma non leva, evidentemente, il rilievo quantitativo e qualitativo delpregresso. ”

53


Trib. Padova, 28.10.2015, in Ilsocietario.it

Ha riconosciuto la natura postergata di un credito per forniture

eseguite da un socio di Srl in quantità abnorme rispetto all’esercizioprecedente ed alla vigilia della successiva delibera di messa in

liquidazione per perdite del capitale della società partecipata.

Trib. Reggio Emilia, 10.6.2015, in Ilfallimentarista.it

Ha riconosciuto la natura postergata ai sensi dell’art. 2497 quinquies cc

dei crediti per le forniture fatte alla controllata indiretta al 55%, essendo

emerso che la holding acquistava la merce dai fornitori della

controllata, che aveva ormai rapporti compromessi con questi, e li

rifatturava a quest’ultima con ricarichi dell’1%, concedendo termini di

pagamento uguali a quelli della propria migliore clientela e poi

addirittura superiori.

54


Trib. Messina, 4.3.2009, in Fallimento, 2009, 795

Un socio effettua delle forniture per importi notevolmente elevati (superiori ad € 1.000.000) in

favore di una SPA, nonostante quest’ultima sia caratterizzata da una gravissima esposizione

debitoria.Il Tribunale riconosce la natura postergata dei crediti, così motivando: “un fornitore,

generalmente, usa particolare prudenza nel continuare a fornire merce a credito ad una società

già fortemente indebitata (…). L’anomalia nel caso di specie è costituita, invece, proprio dal fattoche la socia…fornì credito merce alla…SPA per importi che quest’ultima non avrebbe maipotuto ottenere da banche o da terzi fornitori, a causa della peculiare ed allarmante situazione

economica in cui versava”.

(b) La mancata riscossione di crediti commerciali scaduti

Lodo arbitrale in Bologna, 30.3.2018, in Ilfallimentarista.it

“…nella nozione di finanziamento….dell’art. 2467 cod. civ. si fanno rientrare anche i crediti nonriscossi alla scadenza…

pur non potendosi vedere nel caso di specie …quale fosse il termine di pagamentocontrattualmente previsto…

deve ritenersi che si abbia finanziamento tutte le volte in cui dalla data di emissione dellafattura….sia decorso un termine superiore rispetto a quello normalmente concesso allaclientela secondo gli usi,…”.

55


Trib. Pescara, 22.9.2016, in Giur. commerciale, 2018, 2, II, 346

“…è stato documentato che, al momento della concessione del finanziamento

(o meglio, nel momento in cui la società “correlata” ha rinunciato a riscuotereil credito divenuto esigibile), la Società istante versava nelle condizioni“anomale” di cui al secondo comma dell’art. 2467 cod. civ....”;

(c) Il pagamento di debiti sociali

Trib. Tivoli, 30.9.2010, in Dejure ed in Red. Giuffrè, 2010

“…l’anticipazione, da parte del socio, del pagamento di debiti commerciali efiscali gravanti sulla società partecipata altro non sia che una forma difinanziamento del socio alla società che rientra nell’ambito operativo dell’art.

2467 c.c. e, come tale, imponga che il rimborso sia postergato..”.

Conforme: Trib. Firenze 18.4.2016 in Dejure che non ha ammesso al

privilegio, negando il diritto alla surroga, il credito del socio che aveva pagato

debiti erariali della partecipata per oltre 2 mln, ritenendo applicabile l’art.2467 cc.

56


(d) La prestazione di garanzie

Trib. Udine, 3.3.2009, in Banca, borsa e tit. credito, 2012, II, 222

“Sono qualificabili come finanziamenti….anche le varie garanzie prestate dalsocio nell'interesse della società poiché… ciò consente alla società di ricorrere a

prestiti, o anche a garanzie di terzi, altrimenti non ottenibili.”.

Trib. Milano, 4.6.2013, n. 7805, in www.giurisprudenzadelleimprese.itIl caso: il socio che ha concesso a pegno dei titoli a garanzia di un mutuo erogatoalla partecipata, utilizza parte dei titoli a pegno per pagare rate del mutuo.

Prima questione: è rilevante che il credito del socio derivi da surrogazioneovvero da regresso?Secondo il Tribunale: “la questione della qualificazione dell’azione di cui si

discute è, rispetto al tema qui discusso – applicabilità dell’art. 2467 c.c. – del

tutto irrilevante.”;

Seconda questione: i presupposti della postergazione devono essere valutati

quando il socio ha pagato il debito sociale oppure ha prestato la garanzia?Secondo il Tribunale al momento della prestazione della garanzia: “…perché…la

prestazione di garanzia che consente l’erogazione del finanziamento da parte del

terzo ovvero il finanziamento diretto sono situazioni equivalenti.”.

57


(e) Il prestito obbligazionario e il finanziamento soci postergato garantito da

ipoteca

Trib. Bologna, 9.3.2016, n. 1030, in Ilsocietario.it“…deve ritenersi esclusa l'applicabilità al prestito obbligazionario sottoscritto dai soci

- specialmente se dotato del requisito della convertibilità in azioni - della disciplina in

tema di postergazione dei finanziamenti soci di cui all'art. 2467 cc.”.

Trib. Milano, Sez. spec. Impresa, 25.7.2014, n. 9748, in Banca, borsa, tit. cred.,2015, 2, II

“La postergazione del credito ex art. 2467 c.c. non pare applicabile al prestito

obbligazionario, atteso che la disciplina di quest'ultimo lo configura in modo non

assimilabile al semplice finanziamento dei soci.”.

Ma vedi contra: Cass. 20.6.2018 n. 16291 in www.dirittobancario.it che ha ritenutoavere natura postergata il prestito obbligazionario non convertibile garantito da

ipoteca per intero sottoscritto dal socio di maggioranza e presidente di una SpA..

58


Cass. 20.6.2018 n. 16291 cit. ha affermato la piena compatibilità tra postergazione e

garanzia ipotecaria della quale ha così tratteggiato la disciplina:

“La prelazione ipotecaria che lo assiste (ndr: il prestito obbligazionario qualificatocome postergato) potrebbe venire in rilievo solo ai fini del pagamento in sede di

ripartizione ove vi fossero altri creditori parimenti postergati. Invero la degradazionedel credito a postergato è compatibile con la prelazione ipotecaria ma solo inpresenza di più creditori postergati, e nell’ambito di tale categoria, una voltasoddisfatti tutti gli altri creditori a norma del citato art. 2467 cod. civ..”.

In termini anche Trib. Verona 22.11.2013 (e Trib. Vicenza 13.7.2015) in www.ilcaso.it:

“…la prelazione ipotecaria della ricorrente (ndr: moglie cessionaria del credito perfinanziamento soci) avrà rilievo solo ai fini del pagamento in sede di ripartizione inpresenza di più crediti postergati e nell’ambito di tale categoria, una volta soddisfattitutti gli altri creditori a norma dell’art. 2467 cod. civ..”.

59


Sul punto: CNN, con il Quesito di Impresa n. 219-2011/I, secondo il quale:

- il credito postergato sarebbe inesigibile fino a quando permangono le condizioniex art. 2467 cc;

- inoltre, tale norma conterrebbe: “una regola indisponibile di tutela preventiva

dei creditori sociali”;

- la disposizione, quindi, “integrerebbe il sistema delle cause legittime di

prelazione, introducendo un principio inderogabile, rispetto al quale anche lagaranzia ipotecaria cede il passo rispetto al soddisfacimento dei creditori socialinon soci. Laddove il socio creditore ipotecario dovesse esercitare il diritto di

espropriare il bene, il ricavato della vendita andrebbe a soddisfare in viapreferenziale i creditori sociali.".

Ergo, il credito del socio, pur dotato di garanzia reale (che non è né illecita, néinvalida), è e resta postergato e, con la vendita del bene a garanzia, devono prima

essere soddisfatti i creditori non postergati ancorché non garantiti. Ove tuttiquesti fossero stati soddisfatti, la garanzia di cui sia dotato un socio può essere

fatta valere nei confronti degli altri postergati.60


Gli elementi soggettivi della fattispecie

La pratica applicazione dell’art. 2467 cc ha dato luogo al sorgere di un’infinità diquestioni in relazione agli elementi soggettivi di sua applicazione, quali:

(i) il finanziamento erogato da non socio, ma per conto di questi;

(ii) il finanziamento concesso da “parte correlata” del socio;

(iii) la cessione del credito ad un terzo non socio;

(iv) la cessazione della qualifica di socio da parte del finanziatore.

I. Interposizione fittizia e reale

Tribunale Padova 16.5.2011 in Banca borsa e tit. di credito 2012, 2, II, 222

Nella formulazione dell'art. 2467 c.c. rientrano altresì i finanziamenti indiretti delsocio, erogati da terzi, ed in particolare le fattispecie di interposizione fittizia o

reale e di finanziamento erogato da terzi correlati o comunque riconducibili alsocio.

61


II. Il caso della società fiduciaria

Trib. Venezia 21.3.2012 in Dejure

Ha ritenuto che il soggetto che finanzi una SPA di cui sia socio tramite società fiduciaria

debba essere riconosciuto quale socio finanziatore ai sensi dell’art. 2467 cc, pur essendo

la società fiduciaria formalmente intestataria della partecipazione.

III. I finanziamenti erogati da parti correlate

(a) Trib. Padova, 16.05.2011, n. 3310, in Foro pad., 2012, 1, I, 139

Ha ritenuto postergato il finanziamento erogato da una società indirettamente

controllata ed amministrata dai soci della società finanziata in quanto la società

finanziatrice è stata ritenuta parte correlata dei soci di quest’ultima.

(b) Trib. Teramo, 24.11.2015, n. 1628, in DeJure

Il socio ed amministratore unico di una SRL si difende da azione ex art. 65 L.F. contro di luipromossa dal fallimento della sua società per la restituzione di un finanziamento soci daquesta rimborsatogli, affermando che la vera finanziatrice fosse la propria madre che avevaprocurato la provvista. Il Tribunale dichiara inefficace il finanziamento, pur riconosciutocome eseguito con denaro della madre, ritenendo comunque quest’ultima parte correlata

al socio ed amministratore unico.

62


IV. Acquisto e perdita della qualifica di socio dopo la concessione delfinanziamento

L’inquadramento generale è offerto dal recente Trib. Roma, 6.2.2017, in Red.Giuffrè, 2017:

“…sotto il profilo soggettivo, la postergazione in argomento

si applica ai finanziamenti eseguiti da coloro che, al momentodell’esecuzione del finanziamento e dunque dell’erogazione della somma in

favore della società, risultano soci…

a nulla rileva la successiva cessione della partecipazione sociale a terzi,restando anche in tal caso opponibile la postergazione del finanziamento alcessionario che pretenda la restituzione…

la norma non si applica al caso in cui il finanziatore sia divenuto socio inepoca successiva all’erogazione del finanziamento.”.

63


a. Il socio eroga il finanziamento e poi cede la propria partecipazione

Trib. Milano, 23.10.2017, n. 10638, in www.giurisprudenzadelleimprese.it

“…non può fondatamente sostenersi che l'uscita dalla compagine sociale del sociofinanziatore possa comportare l'automatica esclusione dalla disciplina ex art. 2467 c.c.delle somme da questo erogate alla società,….”.

Conformi: Trib. Milano 25.7.2018, in Redazione Giuffrè ; Trib. Roma, 6.2.2017, in Redazione

Giuffré; Trib. S. Maria C.V., 29.7.2015, in Banca, borsa, tit. cred., 2017, 4, II, 497 (in tema disocietà di persone);Trib. Milano, 4.12.2014, n. 50325, in Riv. dott. comm., 2015, 1, 120.

b. Il socio cede il credito postergato ad un terzo

Trib. Verona 23.11.2013 cit.

Il socio di una Srl finanzia la società al ricorrere delle condizioni di cui all’art. 2467, comma2, cc.In sede di divorzio cede il relativo credito alla moglie.Il Tribunale conferma la natura postergata del credito anche in capo alla cessionaria: “Infatti

la natura del credito nonostante le cessioni è rimasta tale alla stregua del rimborso per il

finanziamento soci operato dal S. a favore della Immobilbello poi divenuta X.L. s.r.l. (e come

emerge dallo stesso decreto ingiuntivo).”.64


c. Il terzo eroga il finanziamento in una situazione di squilibrio economico e poi

diventa socio

Trib. Messina, 4.3.2009, in Fall., 2009, 7, 795

“L’art. 2467 c.c. può trovare applicazione solo per quei crediti sorti dal momento incui il creditore è entrato nella compagine sociale, escludendo quindi gli eventuali

crediti concessi anteriormente a detto ingresso.Andranno considerati, nel caso in esame, ovviamente i crediti scaturenti da forniture

effettuate a far data dall’agosto del 2006, poiché ai fini dell’art. 2467 c.c. nonassumono alcun rilievo le operazioni commerciali intervenute nel periodo in cui BETAnon era socia di ALFA.”.

Conforme: Trib. Roma 6.2.2017 cit.

I finanziamenti infragruppo (art. 2497 quinquies c.c.)

Norma di riferimento è l’art. 2497-quinquies cc che recita:

“Ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e

coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti si applica

l’articolo 2467”.

65


L’ambito di applicazione soggettivo

(a) chi finanzia può anche non essere socio:

Trib. Modena 12.4.2017 in GiustiziaCivile.com 2018

“La regola della postergazione (e dell’obbligo di restituzione), dettata ex art. 2467 c.c.

per i finanziamenti erogati dai soci di s.r.l. in situazione di squilibrio finanziario, si

applica, in forza dell’espresso richiamo contenuto nell’art. 2497-quinquies c.c., anche

ai c.d. finanziamenti infragruppo, con la differenza che quest’ultima disposizione ne

estende l’ambito soggettivo di applicazione. Ciò con riferimento ai soggettifinanziatori, i quali, nei rapporti infragruppo, possono essere anche non soci, bensìsocietà controllanti e società sorelle di quella finanziata;…”;

(b) chi riceve il finanziamento:

Il destinatario del finanziamento può essere qualunque tipo di società, come si evince da diversi obiter dicta:- Cass. civ., 20.6.2018, n. 16291, in DeJure e in Guida al dir., 2018, 31, 24;- Trib. Milano, Sez. Spec. Impresa, 28.7.2015, n. 9104, in Ilsocietario, 2015;- Cass. civ., 7.7.2015, n. 14056, in Ilsocietario, 2015.

66


La casistica dei finanziamenti infragruppo

(a) I finanziamenti discendenti dalla capogruppo alle controllate dirette edindirette (“downstream”) e da sorella a sorella (“cross-stream”):

Trib. Reggio Emilia 10.6.2015 cit.

ALFA possiede il 100% delle partecipazioni di BETA, a sua volta socia al 55% diGAMMA. ALFA effettua forniture in favore di GAMMA. Il Tribunale riconosce lanatura postergata di tale credito in applicazione dell’art. 2497 quinquies cc.

Trib. S.M. Capua a Vetere 27.11.2017 in Dejure

“….la regola della postergazione e dell'obbligo di rimborso dettata ex art. 2467

cod. civ. per i finanziamenti concessi da soci di S.r.l. in situazione di squilibrio

finanziario trova applicazione anche per i cd. finanziamenti infragruppo. La norma

richiamata infatti evidenzia un'estensione della disciplina rispetto all'art. 2467 cod.

civ., per quanto riguarda i finanziatori che, nei rapporti infragruppo, possonoessere anche non soci, bensì società controllanti nonché società sorelle di quellafinanziata.”.

67


(b) I finanziamenti “upstream” (dalla controllata alla controllante)

Lodo arbitrale in Bologna 30.3.2018 cit.

“Ad avviso di questo Arbitro, in adesione alla tesi maggioritaria in dottrina deve ritenersi

soggetto a postergazione il solo finanziamento a favore della società dipendente effettuato dalla

società che esercita attività di direzione e coordinamento, direttamente, o per il tramite di altra

società controllata. Il finanziamento ascendente non rientra invece nelle ipotesi previste agliartt. 2467 e 2497-quinquies cod. civ., perché le ragioni della postergazione del credito della

controllante non si riproducono nell’ipotesi di finanziamento up stream.”.

(c) Il credito da cash-pooling

Trib. Bologna, Sez. fall., 24.3.2016, in PlurisCedam

Ha negato la dichiarazione di insolvenza di una società per la quale era stata richiestal’estensione all’amministrazione straordinaria di gruppo, affermando che il debito da cash-

pooling da questa accumulato nei confronti della capogruppo avesse natura di finanziamento aisensi degli artt. 2497 quinquies e 2467 cc, ricorrendone i presupposti oggettivi all’atto dellaerogazione.

Conforme: Lodo arbitrale in Bologna 30.3.2018 cit.

68


L’applicabilità dell’art. 2467 c.c. agli altri tipi di società e ratione temporis

A) Gli altri tipi di società

(1) L’orientamento prevalente

L’art. 2467 c.c., seppur esplicitamente previsto per le SRL, si applica in via analogica anche

alle altre forme societarie ogniqualvolta queste presentino una struttura analoga alle

SRL, vale a dire:- compagine sociale ristretta (es. compagine familiare, base azionaria ristretta, ecc.);- organizzazione sociale che consenta ai soci di ottenere informazioni paragonabili a quelledi cui potrebbe disporre il socio di una SRL;- soci coinvolti nella gestione, non assimilabili a meri “investitori”.

In termini:Cass. civ., 20.6.2018, n. 16291, in Riv. Not., 2018, 4, II, 824 (relativa alla Spa a ristretta

base azionaria); Trib. Bologna, 9.3.2016, n. 1030, in Ilsocietario; Trib. Roma, 15.9.2015, n.18159, in Pluris-Cedam; Cass. civ., 7.7.2015, n. 14056, in Banca, borsa, tit. cred., 2017, 4, II,409 (relativa alla Spa a ristretta base azionaria); Trib. S. M. Capua Vetere, 29.7.2015, inBanca, borsa, tit. cred, 2017, 4, II, 497 (relativa al socio accomandante di s.a.s.); Trib.Vicenza, 13.7.2015, n. 103, in Ilfallimentarista.

69


(2) L’orientamento restrittivo minoritario

Una giurisprudenza minoritaria ma ben argomentata limita l’applicabilità dell’art.

2467 cc alle sole SRL.

In termini: Trib. Milano, Sez. Spec. Impr., 16.11.2017, n. 11552, in Ilsocietario (in temadi Spa); Cass. civ., 20.5.2016, n. 10509, in Giur. comm., 2017, 3, II, 457 (relativa allecooperative p.a.); Trib. Bergamo, 15.10.2014, inedita.

(3) L’orientamento estensivo minoritario

L’art. 2467 cc è espressione di principio generale.

Trib. Treviso, 12.3.19, n. 21429, in Ilcaso.it: «L’art. 2467 c.c. (e così pure l’art. 2497

quinquies c.c.) esprime un principio generale del diritto dell’impresa, come tale

applicabile a tutte le situazioni nelle quali il finanziatore si trovi in una relazione tale da

permettergli di beneficiare di asimmetrie informative rispetto ai normali creditori»(sulla base di tale massima, il Tribunale ha ritenuto postergato il credito di una

persona fisica che non era socia della SRL debitrice, ma di una SAS che deteneva il

50% delle quote di quest’ultima).

70


B) Ratione temporis

Gli artt. 2467 e 2497-quinquies cc non sono applicabili

ai crediti sorti per effetto di finanziamenti anteriori

alla data di entrata in vigore degli stessi (1 gennaio

2004):Cass. civ., 17.10.18, n. 26004, in DeJure

Cass. civ., 13.7.12, n. 12003, in Mass. Giust. Civ., 2012,916Trib. Taranto, 9.2.11, in Fall., 2011, 471Trib. Messina, 4.3.09, in Fall., 2009, 795.

Contra: Trib. Udine, 3.3.2011, in Banca borsa e tit. cred.,2012, 2, 224; Trib. Ravenna, 20.5.2014, in Ilcaso.it.

71


I presupposti di natura oggettiva inerenti alla situazione della società

La postergazione del finanziamento dei soci o di gruppo presuppone:

- un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto

«oppure»

- una situazione finanziaria nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.

Una questione preliminare: due presupposti o uno solo?

• Primo indirizzo dottrinale, un solo presupposto: situazione di crisi che ponga in pericolo le

ragioni dei creditori sociali (CAMPOBASSO, PRESTI, IRRERA).

• Secondo indirizzo dottrinale: i due presupposti sono tra loro alternativi e non del tutto

coincidenti:

(a) squilibrio indebitamento - patrimonio netto: analisi contabile e patrimoniale;

(b) ragionevolezza: indagine comportamentale (Calderazzi, Portale, Terranova, Maugeri).72

Una parte della giurisprudenza tende ad accertare i due requisiti con giudizio prognostico e

sintetico:

Trib. Milano, 6.2.15, in B. borsa, tit. cred., 2017, 4, II, 513

con i due presupposti dell’eccessivo squilibrio e della ragionevolezza dei conferimenti, il

legislatore ha voluto individuare «una nozione unitaria di crisi che finisce per coincidere con

il rischio di insolvenza»

«Ebbene, nel caso di specie, sembra doversi convenire che i mutui per cui è causa sono stati

erogati nella fase iniziale della vita della società, che aveva un capitale di soli

cinquantamila euro, e dunque non aveva adeguati mezzi propri per affrontare

l’importante operazione edilizia che è stata di lì a poco eseguita (35.200 mc), e per la quale

è verosimile – e “ragionevole‟… - supporre che non potesse facilmente reperirsi un

finanziatore terzo, disposto a impegnare somme importanti, con la prospettiva di recupero

del mutuo ancorata solamente alle prospettive di vendita delle unità immobiliari.».


73

Il significato dei due presupposti

(1) Il presupposto dell’eccessivo squilibrio tra indebitamento e patrimonio netto

Le prime considerazioni della dottrina

I parametri di indebitamento sono stati inizialmente individuati dalla dottrina in:

- art. 2412 c.c. � squilibrio eccessivo quando il livello di indebitamento supera il doppio del patrimonio

netto

- art. 2545-quinquies c.c. � squilibrio eccessivo se indebitamento pari o superiore al quadruplo del

patrimonio netto

La giurisprudenza successiva

Trib. Milano, 2.7.13, in Vita not., 2013, 3, 1283 (conf.: Trib. Teramo, 11.5.16, n. 626, in DeJure)

esclusione dell’applicazione analogica degli artt. 2412 e 2545-quinquies cc:

- «il richiamo all’art. 2412 c.c. non pare del tutto soddisfacente, considerando che la norma è finalizzata

ad equilibrare la distribuzione del rischio tra azionisti ed obbligazionisti…, ma non tiene in alcuna

considerazione la posizione dei terzi creditori precedenti all'emissione del prestito»

- «il riferimento all'art. 2545-quinquies c.c. non pare appropriato, poiché le cooperative sono

strutturalmente diverse dalle imprese capitalistiche»

Tuttavia, una parte della giurisprudenza continua a fare riferimento a tali norme:

Trib. Bologna, 30.1.17, n. 216, in DeJure; Trib. Lucca, 4.7.17, n. 1367, in DeJure; in Red. Giuffrè, 2017.CMA - Caffi Maroncelli e

Associati 74

Trib. Milano, 2.7.13 cit.

Il parametro di riferimento consiste nell’indice di «leverage» (= rapporto fra ilpatrimonio netto e l’indebitamento: ritenuti eccessivi debiti oltre 2 volte il pn):

“(…) non rimane che prendere atto della correttezza ed esaustività del dettatonormativo, che ha fatto appropriato e specifico riferimento ad un indice dibilancio - il leverage o “rapporto di indebitamento” -…., avendo cura diaggiungere un più ampio richiamo alla situazione economico-finanziaria dellasocietà in rapporto al mercato del credito….”.

Trib. Venezia, Sez. fall. (Decr.), 14.4.11, in Il caso.it

insufficienza dell’indice di leverage, da solo, per valutare lo squilibrio economico:

Al fine di valutare l’eventuale eccessivo squilibrio tra indebitamento e capitalenetto (art. 2467 c.c.), il leverage (…) deve però essere confortato e valutatounitamente ad ulteriori elementi, tra i quali riveste particolare importanza lastruttura del debito.


75

Trib. Venezia, Sez. fall. (Decr.), 14.4.2011, in Ilcaso.it)

Il caso: una compagnia aerea costituita in SPA riceveva finanziamenti da un socio quandopresentava un indice di leverage di 2,10 (= rapporto tra il totale delle fonti di

finanziamento ed i mezzi propri), dunque ottimale rispetto a quello di altricompetitors, come AirOne (6,20), Eurofly (8,58) e Meridiana (2,36) e comunque:

“secondo la tabella elaborata dagli analisti finanziari, il leverage tra i valori 1,8 e 3,0 nonè effettivamente negativo, essendo indice di una struttura finanziaria caratterizzata da

uno stato non ancora patologico, peraltro indicativo di tendenze equilibratrici e da tenere

sotto assiduo e attento controllo”.

Tuttavia, la SPA aveva una componente di debito a breve termine preponderanterispetto a quello a medio e lungo termine, dovuta a forniture in scadenza. Il credito di

cui era controversa la natura postergata era stato concesso dal socio proprio per

pagare i fornitori, e in particolare l’ENI, verosimilmente per l’acquisto del carburantedegli aerei.

«Non residua più alcun dubbio in ordine alla sussistenza di un eccessivo squilibrio tra

indebitamento e patrimonio netto, essendo i finanziamenti erogati dal socio statidestinati al pagamento delle “spese correnti”.»


76

Le pronunce che propongono precisi parametri economici

App. Milano, 18.4.2014 n. 1533, in Giur. comm., 2015, 5, II, 997

Lo squilibrio non si considera eccessivo quando:

- l’indice di liquidità (= rapporto tra disponibilità liquide immediate e differite e passività correnti), nel

corso del periodo di finanziamento del socio sia compreso tra 0,80 e > 1 (ritenuto soddisfacente se = 1);

- il rapporto patrimonio netto – capitale proprio e di terzi (c.d. indipendenza finanziaria) non si discosta

in modo significativo dalla media europea, che al 2014 si attestava attorno al 70%.

Trib. S. Maria C.V., 24.7.13, in Banca, borsa, tit. cred., 2014, 3, 336

Il Tribunale assume come parametro di riferimento il rapporto tra patrimonio netto e indebitamento:

“Il presupposto dell’eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto di cui all'art. 2467,

comma 2, c.c. impone al tribunale una verifica di carattere economico, da un lato, giuridico, dall'altro. La

valutazione economica deve essere svolta sulla base del criterio scientifico-aziendalistico in forza del quale

sussiste lo squilibrio finanziario quando il rapporto patrimonio netto/indebitamento è inferiore a 0,3-0,35.

La verifica di natura giuridica deve tenere conto del tipo di attività esercitata dalla società”.


Alcune pronunce di merito hanno evidenziato la necessità di impiegare come parametro diriferimento “il patrimonio netto rettificato e rivalutato”

Trib. Vicenza, 13.7.2015, n. 103, in Ilcaso.it

“La dottrina economica aziendalistica ha avuto modo di precisare (…) che è nel patrimonionetto rettificato e rivalutato, più che nei meri dati di bilancio, che va ricercato il sensodelle nozioni di eccessivo squilibrio usate dal legislatore, stante che è in tali posterettificate che risiede la garanzia per i creditori terzi di vedere soddisfatte le proprieragioni in sede di liquidazione tenuto conto del resto che trattasi di una stima della realeconsistenza patrimoniale familiare a qualsiasi intermediario finanziario impegnato in una

valutazione della solidità patrimoniale della società in sede di istruttoria del fido”.

Conforme: opinione dottrinale secondo la quale lo squilibrio patrimoniale dovrebbe esserevalutato in relazione ad una situazione patrimoniale esposta a valori correnti, che diarilevanza anche ad eventuali attività e passività non iscritte a bilancio (es. diritti di proprietàindustriale, debiti a fronte di operazioni di leasing finanziario, altre passività e impegni) esia depurata delle attività immateriali derivanti da capitalizzazione di costi o da avviamento,onde fornire una rappresentazione del patrimonio effettivamente aggredibile dai

creditori (RUTIGLIANO 2011).

Conclusioni:

La formula relativa all’eccessivo squilibrio tra indebitamento e patrimonionetto si presenta volutamente generica, onde consentire una valutazione

caso per caso della situazione economica e finanziaria della società, nonrigidamente ancorata a indici predeterminati.

A livello operativo si ritiene che i seguenti indici consentano di ricostruire la

situazione economica della società finanziata:

- leva finanziaria (total debt/total assets)

- quoziente di indebitamento (debt/equity)

- grado di capitalizzazione

- grado di copertura degli oneri finanziari

(Istituto di ricerca dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, doc. n.17, aprile 2013)


79

(2) Il presupposto della ragionevolezza dei conferimenti

Trib. S. Maria C.V., 24.7.13, in Banca, borsa, tit. cred., 2014, 3, II, 336

“Il parametro della ragionevolezza del conferimento di cui all’art. 2467, c. 2, c.c. inducea costruire un modello astratto di ‘soggetto finanziatore’ sulla base del contestostorico, economico e geografico in cui la società opera, di talché il tribunale deveverificare se alla stregua di questo operatore economico sarebbe stato ragionevoleprocedere ad un finanziamento ovvero all’apporto di capitale di rischio.”.

È tuttavia necessario domandarsi come debba essere ricostruito tale modello astratto:

Relazione di accompagnamento al d.lgs. n. 6/2003

“l'interprete è invitato ad adottare un criterio di ragionevolezza, con il quale si tengaconto della situazione della società e la si confronti con i comportamenti che nelmercato sarebbe appunto ragionevole aspettarsi.”.

Quindi ricorre un finanziamento postergato quando un terzo disinteressato nonavrebbe concesso credito all’ente oppure lo avrebbe fatto a condizioni diverse daquelle normalmente praticate ai propri debitori, tenuto conto della prospettiva direcupero dell’investimento e di remunerazione (D’AIELLO).


80

I criteri impiegati dalla giurisprudenza

Per riconoscere il requisito della ragionevolezza dei conferimenti, la

giurisprudenza ha individuato i seguenti criteri:

- la prassi degli operatori del mercato di riferimento (Trib. Messina,4.3.09, cit.);

- le prospettive di remunerazione e recupero dell’investimento (Trib.S. Maria C.V., 24.7.13, cit.);

- il comportamento pregresso, nei confronti dei propri debitori,

dello stesso socio che ha effettuato il finanziamento (Trib. ReggioEmilia, 10.6.2015, cit.).


Il regime della postergazione: il dibattito sulla natura e sugli effetti della

postergazione

La postergazione presuppone che il socio sia titolare di un credito, che l’art. 2467

cc non riqualifica quale capitale di rischio.

Prima di porsi il problema dell’applicabilità dell’art. 2467 cc bisogna aver

qualificato l’apporto fornito dal socio come finanziamento con diritto al rimborso

e non in c/capitale.

Rimangono da chiarire natura ed effetti giuridici della postergazione ex art. 2467

cc.


82

(A) La teoria dell’inesigibilità

La postergazione legale sarebbe condizione sospensiva del diritto al rimborso (presupposto, invero,

non sempre esplicitato dalla giurisprudenza - per un riferimento espresso v. Trib. Roma, 6.2.17, cit.)

il credito postergato sarebbe temporaneamente inesigibile:

(a) fino a quando non siano stati pagati tutti gli altri creditori sociali; ovvero

(b) gli amministratori non riscontrino che il rimborso sarà ininfluente rispetto alla capacità della

società di onorare i propri debiti (i.e.: assenza di rischio di insolvenza).

Giurisprudenza prevalente: Cass. civ., 16.5.18, n. 12041, in DeJure; Trib. Livorno, 20.11.18, n. 1191, in

Ilsocietario.it; Trib. S. Maria C. V., 24.7.13, in Banca, borsa, tit. cred., 2014, II, 336; giurisprudenza del

Tribunale di Milano - Trib. Milano, 25.7.18, n. 8320, in DeJure; Trib. Milano, 13.6.16, n. 7265, in DeJure;

Trib. Milano, Sez. spec. Impresa, 25.1.16, in www.giurisprudenzadelleimprese.it; Trib. Milano, 14.3.14,

n. 3621, in Red. Giuffrè, 2014; Trib. Milano, 4.6.13, in Giur. comm., 2015, II, 160; Trib. Milano,

11.11.10, in DeJure; giurisprudenza del Tribunale di Roma - Trib. Roma, Sez. spec. Impresa, 6.2.17, cit.


83

Le principali conseguenze della teoria dell’inesigibilità

(a) La postergazione opera anche durante societate, dunque il credito rimane inesigibile fino a

quando perdura il rischio di insolvenza (Trib. Milano, Sez. spec. Impresa, 13.6.16, n. 7265, in

DeJure; Trib. Milano, 11.11.10, in DeJure ed in Giur. it., 2011, III, 574; Trib. Roma, 6.2.17, cit.);

(b) i crediti postergati non possono essere oggetto di decreto ingiuntivo, in quanto inesigibili

(Trib. Milano, 4.6.13, cit.; Trib. Milano, 25.7.18, n. 8320, cit.; Trib. Bologna, 30.1.17, n. 216, in

DeJure).

Tuttavia, "una sentenza che accerta la postergazione di un determinato credito, ne accerta

anche, in via logicamente preliminare, la certezza e la liquidità (…) Inoltre, l'accertamento reso

con la sentenza retroagisce al momento della domanda, e fa stato - se diviene irrevocabile - sino

a quel momento (Cass., n. 10600 del 2005; Cass., n. 4745 del 2005; Cass., n. 421 del 1952). Nulla

dunque impedisce al creditore di riproporre la sua domanda deducendo che sono sopravvenute

le condizioni che legittimano la pretesa del pagamento, anche avvalendosi del giudicato interno,

eventualmente implicito, sulla certezza e liquidità del credito” (Trib. Milano, 4.6.13, cit.).


84

(c) I dubbi sulla compensazione

(i) La non compensabilità in sede fallimentare

Trib. Milano, 24.10.08, in Riv. dir. soc., 2009, 2, 392

«Il socio che abbia effettuato un finanziamento infruttifero uti socius a

favore della società ha diritto alla restituzione dell’importo versato soltanto a

seguito dell’estinzione di tutti gli altri debiti sociali. Ne consegue che il credito

vantato dal socio finanziatore nei confronti della società non è esigibile e non

può essere opposto in compensazione al curatore fallimentare che faccia

valere una pretesa restitutoria nei confronti del socio finanziatore».


85


(ii) La tesi contraria: la possibile compensazione ex art. 56 L.F. tra crediti

postergati e non postergati

Lodo arbitrale in Bologna, 30.3.18, cit. (reso tra società di gruppo in concordato preventivo)

«Ad avviso di questo Arbitro, non vi è motivo di escludere l’applicazione dell’art. 56 l. fall. (…) ai

crediti postergati nel concordato preventivo. Una volta chiarito, infatti, che la postergazione

legale non muta la natura di credito del diritto alla restituzione del finanziamento in apporto di

capitale (nel qual caso mancherebbe il requisito della coesistenza di due posizioni debitorie), e

costituisce piuttosto una qualità del credito, una sorta di privilegio negativo di segno opposto a

quello delle cause di prelazione (rispetto alle quali non vi è ostacolo all’operare della

compensazione), deve concludersi che l’eccezione di compensazione possa operare anche per i

crediti postergati. Nel fallimento la compensazione, come deroga al concorso formale e

sostanziale, non trova ostacolo né nella graduazione delle cause legittime di prelazione né

nella necessità, per la procedura di soddisfare i crediti prededucibili…l’unico presupposto per

l’operatività della compensazione nel fallimento è dato dall’anteriorità al fallimento del fatto

genetico della situazione giuridica estintiva delle situazioni contrapposte…)»

86


(iii) La compensazione del credito postergato per finanziamento soci in sede di aumento dicapitale

(a) L’approdo della giurisprudenza

Trib. Napoli 8.11.2006 in Notariato 2008, 519

“…la predetta compensazione, come emerge dal verbale della deliberazione impugnata, di cui

hanno beneficiato tutti i soci convenuti, è illegittima, poiché in contrasto con la clausola dipostergazione dei finanziamenti dei soci, per 251.964,00 euro, contenuta nella nota integrativa

alla situazione patrimoniale al 31 marzo 2005 (indicata come bilancio di esercizio) in conformità

dell’art. 2427, comma 1, n. 19-bis, c.c…tale compensazione ha inciso invalidamente sui dirittidei terzi creditori, il cui soddisfacimento è prioritario rispetto ai soci, per espressa indicazione

contenuta nella nota integrativa del bilancio, non contestata.

La deliberazione è, dunque, nulla per lesione dei diritti dei terzi creditori.”.

Trib. Roma 6.2.2017 cit.

“L'inesigibilità del credito derivante dalla postergazione legale impedisce l'operatività dellacompensazione con il debito del medesimo socio derivante dall'aumento di capitale, e va da sé

che l'art. 2467 c.c. è ostativo all'operare tanto della compensazione legale, mancando il

requisito dell'esigibilità di uno dei due crediti, quanto della compensazione volontaria, inquanto l'amministratore della società ha il dovere di opporre la postergazione del

finanziamento del socio.”. 87


Cass. 19.2.2018 n. 3946 in Giur. It. 2018, 8-9, 1916

“Le disposizioni dell'art. 2467 c.c. non operano in caso di aumento di capitale socialeliberato dal socio mediante compensazione con propri precedenti crediti vantati neiconfronti della società, trattandosi della sottoscrizione di capitale di rischio e non di un

finanziamento.”.

Trib. Milano (ordinanza) 12.3.2018 in www.giurisprudenzadelleimprese.it

Il caso: il fallimento del socio di minoranza di una SPA impugna la delibera di riduzione ericostituzione del capitale della SPA partecipata (in 182 bis L.F. omologato), adducendo, tral’altro, che la ricostituzione del capitale è avvenuta mediante la compensazione con creditipostergati della controllante indiretta.

Il Tribunale (Giudice la Dott.ssa Elena Riva Crugnola) rigetta l’istanza di sospensione per assenzadel periculum in mora, rilevando in tema di fumus boni juris in relazione all’utilizzo di creditidella controllante per la liberazione dell’aumento di capitale:

“quanto al profilo di invalidità…(per) il contrasto delle operazioni in discussione con la disciplinaex artt. 2476 2497quinquies cc non pare prima facie configurabile, per l’assorbente rilievo

della stessa ratio della regola di postergazione, ratio che nella fattispecie non parecontraddetta dall’utilizzazione di crediti –asseritamente postergati- per la capitalizzazionedella società;”

88


(b) Le opinioni dei Notai

Massima n. 23 del 21.11.2011 del Consiglio Notarile di Firenze, Prato e

Pistoia

“E’ sempre possibile liberare l’aumento di capitale sottoscrittomediante compensazione con un credito del socio da finanziamento,

anche nel caso in cui il termine per il rimborso non sia ancora scaduto.

Non osta a tale operazione neppure il fatto che ricorrano le condizioniper la postergazione dei crediti dei soci stabilite dall’articolo 2467codice civile, posto che la conversione del credito da finanziamento in

capitale di rischio concorre alla protezione degli interessi dei creditori

terzi tutelati da tale disposizione.

L’assemblea non deve obbligatoriamente deliberare sulla compensabilità

del debito da sottoscrizione, se non per escluderla richiedendo la

liberazione dell’aumento mediante versamento in denaro.”.

89


Massima n. 4/2011 Notai Campania

“Si reputa legittima l’esecuzione di una delibera di aumento di capitale sociale mediantecompensazione di un credito vantato dal socio nei confronti della società con il debito assuntodal medesimo in seguito alla sottoscrizione del predetto aumento. Si ritiene che tale

meccanismo di compensazione tra credito verso la società e debito da conferimento possa

costituire modalità esecutiva di ogni ipotesi di aumento oneroso di capitale, ivi compresi quelli di

cui agli artt. 2447 e 2482- ter c.c. (in caso di riduzione del capitale al disotto del suo minimo

legale o azzerato). La compensazione non risulta inibita da alcun divieto di legge, non è contraria

all’interesse della società o dei terzi creditori. Non osta alla predetta operazione neanche ildisposto dell’art. 2467 c.c., di cui - anzi - l’operazione rappresenta attuazione realizzando la“conversione” in capitale di rischio di un capitale (originario) da “finanziamento”.”.

Massime Notai Triveneto (senza espressa menzione della natura postergata del credito del

socio)

SPA H.G.38/S.R.L. I.G.52 - (MODALITA’ DI ESERCIZIO DELLA COMPENSAZIONE TRA DEBITO PERSOTTOSCRIZIONE DI UN AUMENTO A PAGAMENTO DEL CAPITALE E CREDITO PERFINANZIAMENTO SOCI 1° pubbl. 9/16)“Deve ammettersi, in caso di aumento a pagamento del capitale sociale, la compensazione trail debito del socio che ha sottoscritto l’aumento ed il debito che la società ha verso il sociosottoscrittore per finanziamenti soci (e ciò anche nel caso di aumento a pagamento a seguito di

azzeramento del capitale o di riduzione del capitale al di sotto del minimo di legge per perdite).”

90

(B) La “teoria dell’antiprivilegio”

- minoritaria in giurisprudenza

- con maggior seguito in dottrina

La postergazione sarebbe inerente alla responsabilità dei soci-creditori e andrebbe

intesa come:

- “antiprivilegio” (TERRANOVA, GALLETTI); ovvero

- “privilegio indiretto degli altri creditori” (GUIZZI)

La giurisprudenza ha raramente (es. sia pure in via incidentale, Trib. Vicenza, 13.7.15,

n. 103, in Ilfallimentarista.it), ma ha in alcune occasioni accolto le implicazioni

derivanti dall’adesione a tale interpretazione:

la postergazione opera solo in fase di liquidazione volontaria e/o concorsuale e non

durante societate(Trib. Milano, 24.4.07, in B., borsa, tit. cred., 2007, II, 610; Trib. Milano, 2.7.13, in DeJure);


91

Conclusioni in ordine alla disciplina del rimborso

Per la giurisprudenza prevalente, la valutazione sulla sussistenza dei presupposti della

postergazione va effettuata all’atto del finanziamento ed al momento della richiesta di

rimborso.

Pertanto:

- il finanziamento compiuto dal socio in presenza dei presupposti dell’art. 2467 cc si

considera postergato;

- gli amministratori anche durante societate devono eccepire la postergazione e

possono procedere al rimborso dei finanziamenti dei soci solo se non sussista il

rischio di insolvenza (Trib. Roma, 6.2.17, cit.; indirettamente, Trib. Milano Sez. spec.

Impresa, 6.2.15, n. 1658, in Ilfallimentarista; Trib. Milano, 14.3.14, in Red. Giuffrè, 2014;

Trib. Milano, 11.11.10, in Giur. comm., 2012, 1, II, 123; Trib. Milano, Sez. spec. Impresa,

13.6.16, n. 7265, in Ilsocietario.it);


92

- il finanziamento effettuato in un periodo di equilibrio finanziario non diviene

postergato se sopravviene il rischio di insolvenza (Trib. Roma, 6.2.17, cit.; Trib. Padova,

28.10.15, cit.; in dottrina, Scano).

- tale ultimo principio rinviene un “limite nell'ipotesi in cui nel comportamento

del socio - che ometta di chiedere la restituzione alle scadenze pattuite e che

neppure solleciti la società ad adempiere - possano scorgersi gli estremi (non

tanto di un mero comportamento omissivo, ma) di un vero e proprio accordo

intercorso tra socio e società diretto a sostenere (ulteriormente) la società…”

(Trib. Roma, 6.2.17, cit.;

- Se il finanziamento postergato viene comunque rimborsato:

(a) responsabilità degli amministratori ex artt. 2394 cc (Trib. Bari, 5.2.18, n. 559,

in Ilsocietario.it) e 2392 cc (Trib. Roma, 6.2.17, cit.);

(b) azione ex art. 2476 u.c. cc verso il socio ed azione ex art. 2033 cc della società

verso il socio-finanziatore (obiter dictum in Cass. civ., 24.10.17, n. 25163, in

Foro it., 2018, 1, I, 233). CMA - Caffi Maroncelli e Associati 93

L’eccezione di postergazione e la ripartizione dell’onere della prova

eccezione in senso stretto di inesigibilità del credito che va sollevata e provata dalla società cui

viene chiesto il rimborso entro l’udienza ex art. 183 c.p.c. (Trib. Milano, Sez. spec. Impresa,

13.6.16, n. 7265, in DeJure; Trib. Torino, Sez. spec. Impresa, 17.11.17, n. 5533, in DeJure).

In particolare:

- la società deve provare, oltre ai requisiti soggettivi, la sussistenza di quelli oggettivi

dell’eccessivo squilibrio e della ragionevolezza del conferimento quando il socio ha effettuato

il finanziamento e quando chiede il rimborso (Trib. Milano, Sez. spec. Impresa, 13.6.16, n.

7265, cit.; Trib. Roma, 6.2.2017, in www.ilcaso.it; Trib. Milano, 13.10.16, in Ilsocietario.it);

- trattasi di questione di fatto rimessa al giudice di merito.

Quindi:

- il socio che chiede il rimborso deve dimostrare che il finanziamento era causa mutui (Trib.

Roma, 1 giugno 2016, in Soc., 2017, 41);

- alla società compete l’eccezione in senso stretto di postergazione e la prova dei relativi

presupposti (Trib. Milano, Sez. spec. Impresa, cit.; Trib. Torino, Sez. spec. Impresa, 17.11.17, n.

5533, cit.).CMA - Caffi Maroncelli e

Associati94

Regole processuali

Le controversie in tema di rimborso del finanziamento soci sono soggette alla clausola

arbitrale statutaria ovvero, comunque, alla competenza del Tribunale delle Imprese,

in quanto riferite a rapporti sociali?

Trib. Roma, 3.5.17, n. 8702, in www.arbitratoinitalia.it

In tema di rimborso di un finanziamento soci in presenza di clausola arbitrale

statutaria che devolve ad arbitri le controversie tra soci e società: «In conclusione,

ritiene il Collegio che la pretesa anche se si configura oggettivamente come richiesta

di rimborso di somme di denaro, sia connessa ad un negozio, che si ricollega al

rapporto societario e che deve essere oggetto di specifico accertamento in sede

arbitrale, anche ai fini del rispetto della previsione di cui all’art. 2467 c.c., disciplina

sulla postergazione invero invocata dalla stessa società opponente.».

Conforme: Cass. civ., 29.9.16, n. 19342, in PlurisCedam;

contra: App. Genova, 9.3.17, n. 309, in DeJure, stante il collegamento solo occasionale

del finanziamento con la società.


95

In assenza di clausola compromissoria statutaria, lagiurisprudenza è divisa tra competenza:

- del Tribunale ordinario (Trib. Torino 16.2.2015 in www.ilcaso.it;Trib. Modena 22.2.2018 in Dejure)

e

- del Tribunale delle Imprese (prevalente: Trib. Firenze Sez.Imprese 24.3.2017 n. 993 in Dejure; Trib. Trieste 21.2.2018 inDejure; Trib. Milano 16.11.2017 n. 11552 cit.)

La domanda di restituzione del rimborso effettuato nell’annoanteriore al fallimento è invece di competenza del Tribunalefallimentare ex art. 24 L.F. (Cass. civ., 24.10.17, n. 25163, in Foroit., 2018, 1, I, 233).



Il regime della prescrizione

Cass. civ., 24.6.15, n. 13084, in Giust. civ. Mass., 2015

“Il diritto di credito del socio, derivante da un finanziamento alla società, non è

soggetto alla prescrizione quinquennale prevista dall'articolo 2949 del c.c., la

cui applicazione è limitata ai diritti che derivano dal rapporto sociale, salvo che

il finanziamento non sia stato eseguito per un obbligo derivante dal contratto

sociale o da una deliberazione della società”.

In senso conforme:

Cass. civ., 1.6.93, n. 6107, in Giust. civ. Mass., 1993, 967

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Gli apporti dei soci nelle società di capitali tra capitale di rischio, … · 2019-04-09 · Gli...

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