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UNIVERSITA DEGLI STUDI DI CASSINO E DEL LAZIO MERIDIONALE GIORNATA DELLA TRASPARENZA Cassino, 12 dicembre 2017 La trasparenza nella P.A. e la tutela del dipendente che segnala illeciti RESPONSABILE DELLA PREVENZIONE DELLA CORRUZIONE E DELLA TRASPARENZA (Dott. Matteo Russi)
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UNIVERSITA DEGLI STUDI DI
CASSINO E DEL LAZIO MERIDIONALE GIORNATA DELLA TRASPARENZA
Cassino, 12 dicembre 2017
La trasparenza nella P.A. e la tutela del dipendente che segnala illeciti
RESPONSABILE DELLA PREVENZIONE DELLA CORRUZIONE E DELLA
TRASPARENZA
(Dott. Matteo Russi)
Normativa di riferimentoLegge
7
agosto
1990,
n.
241
(Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai
documenti amministrativi) e s.m.i.
Legge
6
novembre
2012,
n.
190
(Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e della illegalità
nella pubblica amministrazione)
Decreto
legislativo
14
marzo
2013,
n.
33
(Riordino
della
disciplina
riguardante
gli
obblighi
di
pubblicità
e diffusione delle informazioni da parte della P.A.)
Decreto
legislativo
8
aprile
2013,
n.
39
(Disposizioni in materia di inconferibilità
e incompatibilità
di
incarichi presso la P.A. e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell’art. 1, commi 49 e 50, della legge n. 190/2012)
D.P.R.
16
aprile
2013,
n.
62
(Regolamento recante Codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma
dell’art. 54 del D. Lgs. N. 165/2001)
Legge
7
agosto
2015,
n.
124
(Delega
al
Governo
in
materia
di
organizzazione
delle
pubbliche
amministrazioni)
Decreto legislativo 25 maggio 2016, n. 97 (Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia
di prevenzione della corruzione, pubblicità
e trasparenza, correttivo della legge 6 nov. 2012, n. 190 e del
D.Lgs.
14 marzo 2013, n.
33….)«Disposizioni
per
la
tutela
degli
autori
di
segnalazioni
di
reati
o
irregolarità
di
cui
siano
venuti
a
conoscenza
nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato».(Modifica dell’art. 54‐bis del D.Lgs.
165/2001, in materia di tutela del dipendente o collaboratore che segnala illeciti).
PRINCIPIO DI TRASPARENZA• Trasparenza: l’essere trasparente, lasciarsi attraversare
dalla
luce,
permettendo
l’individuazione
con
chiarezza degli oggetti retrostanti;
• Trasparenza
amministrativa:
attitudine
dell’attività degli uffici ad essere resa nota;
• Esigenza
di
chiarezza,
comprensibilità,
non
equivocità di
una
struttura
e
del
suo
agire,
al
fine
di
garantire
l’imparzialità
ed
il
buon
andamento dell’azione amministrativa,
intesa
come
efficienza,
efficacia,
economicità, cui va aggiunta la quarta E di etica.
FINALITA’ del principio della trasparenza
• Garantire,
attraverso
la
conoscibilità
dell’azione amministrativa,
il
controllo
democratico
sulla
stessa,
attraverso la pubblicità
ed il diritto di accesso;• Pubblicità
e diritto di accesso: strumenti utili a garantire la
trasparenza.• Trasparenza: regola del procedimento e dell’organizzazione
amministrativa;
mezzo
di
contrasto
della
corruzione attraverso una forma di controllo diffuso.
• Conoscenza
diffusa:
strumento
per
conseguire
una maggiore accountability dell’amministrazione.
• Accountability:
obbligo
di
dare
conto
del
corretto
utilizzo delle risorse pubbliche.
Legge 7 agosto 1990, n. 241(Nota come legge sulla trasparenza)
•Obbligo di motivazione•Responsabile del procedimento•Partecipazione•Avviso di avvio del procedimento•Pubblicità
dell’azione amministrativa
•Diritto di accesso. Limiti
Legge 11 febbraio 2005, n. 15 (modifiche ed integrazioni alla l. 241/90)
•Introduzione
della
trasparenza
tra
i
principi
generali dell’azione amministrativa per interesse pubblico, per favorire partecipazione e assicurare imparzialità
e trasparenza.
•Accessibilità
totale:
pubblicazione
sui
siti
internet
di
ogni aspetto dell’organizzazione della P.A.
•Diritto
di
accesso
come
diritto
degli
interessati
(interesse diretto,
concreto
ed
attuale)
di
prendere
visione
ed
estrarre
copia dei documenti). Limiti per tutelare l’amministrazione da eccessivi intralci.
•Introduzione a fianco al diritto di accesso «partecipativo»
del diritto di accesso «conoscitivo».
D. Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150
• Trasparenza
come
accessibilità
totale
delle informazioni
relative
ad
ogni
aspetto
della
P.A.,
all’organizzazione,
agli
indicatori,
ai
risultati,
per favorire
forme
diffuse
di
controllo
del
rispetto
dei
principi
di
buon
andamento
e
imparzialità.
Costituisce livello
essenziale
delle
prestazioni
erogate
dalle
amministrazioni pubbliche.• Programma
triennale
per
la
trasparenza
e
l’integrità:
pubblicazione
sul
sito
istituzionale
dei
premi,
dei criteri,
dei
curricula
di
dirigenti
e
titolari
fi
funzioni
organizzative,
delle
retribuzioni
dei
dirigenti,
degli incarichi.
La legge 6 novembre 2012, n. 190 (anticorruzione)
• Assicura la trasparenza mediante pubblicazione, nei siti istituzionali, di
informazioni
relative
ai
procedimenti
amministrativi,
con
criteri
di
facile
accessibilità,
completezza
e
facilità
di
consultazione. Segreto di Stato.
• Nel
concetto
di
«corruzione»
sono
comprese
tutte
le
situazioni
in cui,
nel
corso
dell’attività
amministrativa,
si
riscontri
l’abuso,
da
parte
di
un
soggetto,
del
potere
a
lui
affidato,
al
fine
di
ottenere vantaggi
privati
(delitti
contro
la
pubblica
amministrazione,
uso
a
fini
provati
delle
funzioni,
inquinamento
dell’azione amministrativa).
• Ridurre le opportunità
che si manifestino quali casi di corruzione;• Aumentare la capacità
di scoprire casi di corruzione;
• Creare un contesto sfavorevole alla corruzione.
Strumenti della legge 190/2012
• Nomina del responsabile della prevenzione della corruzione
• Predisposizione del Piano triennale della prevenzione della corruzione
• Attività
formativa ed informativa• Gestione del rischio e misure di prevenzione• Osservanza del codice di comportamento• Sospensione e rotazione del personale
Decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 (Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e
diffusione delle informazioni da parte delle P.A.)
Trasparenza:•intesa
non
come
fine,
ma
strumento
per
una
amministrazione
che
opera
con
etica
ed
in
modo efficiente ed efficace;
•concorre
ad
attuare
il
principio
democratico
ed
i principi
di
eguaglianza,
imparzialità,
buon
andamento,
responsabilità,
efficacia
ed
efficienza nella
gestione
delle
risorse
pubbliche,
integrità
e
lealtà
nel servizio alla Nazione.
D.Lgs. N. 33/2013
Art.
1 ‐
Trasparenza
come
accessibilità
totale
delle
informazioni concernenti
l’organizzazione
e
l’attività
della
P.
A.
allo
scopo
di
favorire
forme
diffuse
di
controllo
sul
perseguimento
delle
funzioni
istituzionali
e sull’utilizzo delle risorse pubbliche.
Artt.
2
e
3
–
Diritto
di
chiunque
di
accedere
ai
siti
direttamente
ed immediatamente,
senza
autenticazione
ed
identificazione,
correlato
all’obbligo di pubblicazione nei siti istituzionali di documenti, informazioni e
dati
concernenti
l’organizzazione
della
P.A.
con
diritto
di
conoscere,
fruirne, utilizzarli e riutilizzarli.
D.Lgs. N. 33/2013
Art. 5 (Accesso civico)•Diritto
di
chiunque
(richiesta
non
motivata
ed
effettuata
senza
formalità
al responsabile della trasparenza) che l’amm.ne pubblichi tali dati nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione.
•Non sostituisce il diritto di accesso di cui all’art. 22 della legge 241/90: questo,
infatti,
è strumento
finalizzato
a
proteggere
interessi
giuridici
particolari
da
parte
di
soggetti
che
sono
portatori
di
un
«interesse diretto,
concreto
ed
attuale,
corrispondente
ad
una
situazione
giuridicamente
tutelata e
collegata
al
documento
al
quale
è chiesto l’accesso
e
si
esercita
con
la
visione
o
l’estrazione
di
copia
di
documenti amministrativi.•Non
sono
ammissibili
istanze
di
accesso
preordinate
ad
un
controllo
generalizzato
sull’operato
della
P.A.,
che
generino
un
rallentamento della attività
amministrativa.
D.Lgs. N. 33/2013Art. 4 – Limiti alla trasparenza•I
limiti
sono
circoscritti:
dati
sensibili
e
giudiziari,
dati
personali
non
pertinenti,
segreto
di
Stato,
segreto d’ufficio
e
segreto
statistico.
La
trasparenza
pubblica
deve integrare un rilevante interesse pubblico.•Non
sono
ostensibili
le
notizie
concernenti
la
natura
delle
infermità
e
degli
impedimenti
personali
o
familiari che
causino
l’astensione
dal
lavoro,
nonché
le
notizie
concernenti la valutazione e il rapporto di lavoro idonee a rivelare dati sensibili.
•Dati
sensibili
riguardanti:
salute
e
vita
sessuale,
stato socio‐economico, orientamento politico, …)
D. Lgs. 25 maggio 2016, n. 97 (modifiche alla legge n. 190/2012 e d.lgs. N. 33/2013)
Trasparenza
intesa
come
«accessibilità
totale
dei
dati
e
dei
documenti detenuti
dalle
pubbliche
amministrazioni
allo
scopo
di
tutelare
i
diritti
dei
cittadini,
promuovere
la
partecipazione
degli
interessati
all’attività amministrativa».
Garantire
la
libertà
di
accesso
ai
dati
in
possesso
della
P.A.
tramite
l’accesso civico,
precedentemente
(D.Lgs
33)
diritto
di
chiunque
di
chiedere
documenti,
informazioni
o
dati
che
la
P.A.
aveva
omesso
di
pubblicare
se obbligata
(accesso
non
libero,
ma
conseguenza
del
mancato
rispetto
di
pubblicazione).Si
amplia
la
possibilità:
accesso
a
dati
e
documenti
ulteriori
rispetto
a
quelli
oggetto di pubblicazione allo scopo di favorire «forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico».
FOIA
– (Freedom
of
information
act)
– Consente
ai
cittadini
di
richiedere anche dati e documenti che le pubbliche amministrazioni non hanno obbligo di pubblicare , con i limiti per la tutela di interessi pubblici.
D. Lgs. 25 maggio 2016, n. 97 (modifiche alla legge n. 190/2012 e d.lgs. N. 33/2013)
• Procedura di accesso consentita senza alcuna limitazione soggettiva• Non bisogna dimostrare di essere titolare di un interesse diretto, concreto
ed attuale ad una posizione giuridica qualificata.• Richiesta
non
motivata
ed
accesso
gratuito,
salvo
rimborso
del
costo
sostenuto dall’amministrazione per la riproduzione.• La procedura di richiesta di accesso civico si conclude con provvedimento
motivato entro trenta giorni dalla richiesta.• In
caso
di
diniego
possibilità
di
richiesta
di
riesame
al
responsabile
per
la
prevenzione
della
corruzione
che
decide
con
provvedimento
motivato entro venti giorni.
• Possibilità
di ricorso al TAR in caso di ulteriore diniego.
Tipi di accesso
• Accesso agli atti L. 241/1990 (documentale)Esercizio
delle
facoltà
partecipative
e/o
oppositive
e
difensive
a
tutela
di
posizioni
giuridiche
qualificate.
Possesso
di
interesse
diretto,
concreto
ed attuale,
situazione
giuridicamente
tutelata
collegata
al
documento
cui
si
chiede l’accesso
• Accesso civico (semplice)Circoscritto
ai
soli
atti,
documenti
ed
informazioni
oggetto
di
obblighi
di
pubblicazione
• Accesso generalizzatoIndipendente
da
obblighi
di
pubblicazione,
è
riconosciuto
alla
scopo
di
favorire
forme
diffuse
di
controllo,
perseguimento
funzioni
istituzionali, promuovere la partecipazione al dibattito pubblico
TUTELA DEL DIPENDENTE CHE SEGNALA ILLECITI WHISTLEBLOWING
• «Soffiatore di fischietto»• Identifica
un
individuo
che
denunci
pubblicamente o riferisca
alle
autorità
attività illecite
o
fraudolente
all’interno
del
governo,
di
una
organizzazione
pubblica
o
privata
o
di una azienda
Legge 6 novembre 2012, n. 190 – Art. 1 comma 51
• Istituto
introdotto
dalla
legge
190/2012
in
tema
di
prevenzione
della
corruzione, che ha inserito l’art. 54‐bis al D.Lgs. 165/2001 (Tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti)
• Cambiamento
culturale
della
P.A.
e
del
cittadino
per
un
atteggiamento
positivo
e favorevole
• Segnalazione:
richiamare
l’attenzione
delle
autorità
su
condotte
di
illegalità,
di corruzione intesa come comportamenti di mala administration;
• Finalità:
riportare
procedure
amministrative
e
comportamenti
dei
pubblici dipendenti sui binari della legalità
in una ottica di prevenzione della corruzione
• Cultura
di
trasparenza
ed
integrità:
far
emergere
disfunzioni,
irregolarità
e illegalità
• Collaborazione
P.A./dipendente:
controllo
diffuso
sull’operato
in
chiave collaborativa per salvaguardare bene pubblico ed immagine.
La nuova legge «Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni
di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o
privato».Art.
1
–
Modifica
dell’art.
54‐bis
del
D.Lgs.
165/2001,
in
materia
di
tutela
del
dipendente o collaboratore che segnala illeciti.
Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165Articolo 54‐bis. (Tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti)1)Destinatari della segnalazione:•Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT)•Autorità
Nazionale Anticorruzione (ANAC)
•Autorità
giudiziaria ordinaria•Autorità
giudiziaria contabile (Corte dei conti)
Oggetto della segnalazione o denuncia•Condotte illecite di cui si è
venuti a conoscenza in ragione del proprio rapporto di
lavoro.
Garanzie verso il segnalante
• Il
segnalante
non
può
essere
sanzionato,
demansionato, licenziato,
trasferito
o
sottoposto
ad
altra
misura
organizzativa
avente
effetti
negativi,
diretti
o
indiretti,
sulle condizioni di lavoro determinata dalla segnalazione.
• Le misure ritorsive eventualmente adottate, sono comunicate all’ANAC
dall’interessato
o
dalle
organizzazioni
sindacali
maggiormente rappresentative.• L’ANAC informa il Dipartimento della Funziona Pubblica o altri
organismi
di
garanzia
o
di
disciplina
per
attività
ed
eventuali provvedimenti di competenza.
Segnalante ‐
• Dipendente
delle
pubbliche
amministrazioni
di
cui all’art.
1,
comma
2
(165/2001)
(amministrazioni dello Stato, scuole,
università,
aziende
autonome,
regioni,
provincie,
comuni,
comunità
montane,
servizio
sanitario,…);
• Dipendente
delle
pubbliche
amministrazioni
di
cui all’art.
3,
(165/2001)
(magistrati, avvocati dello Stato, militari, diplomatici,
prefetti, professori e ricercatori universitari…);
• Dipendente
di
ente
pubblico
economico
e
di
ente
di diritto privato sottoposto a controllo pubblico
(c.d. società
controllate);• Lavoratori e collaboratori di imprese fornitrici di beni o
servizi che realizzano opere in favore della P.A.
Tutela dell’identità L’identità
del segnalante non può essere rivelata
Procedimento
penale:
identità
protetta
da
segreto
nei modi
e
nei
limiti
previsti
dall’art.
329
del
C.P.P.
(…
fino
a
quando
l’imputato
non
ne
possa
avere
conoscenza
e,
comunque,
non
oltre
la
chiusura
delle
indagini
preliminari…);
Procedimento
innanzi
alla
Corte
dei
conti:
identità protetta sino alla chiusura della fase istruttoria;
Procedimento
disciplinare:
identità
non
può
essere rilevata se la contestazione dell’addebito disciplinare si fonda su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione;
Se
invece
è fondata
anche
solo
parzialmente
sulla segnalazione, e se necessario ai fini della difesa, l’identità
può
essere rivelata dietro consenso del segnalante.ESCLUSIONE DELLE SEGNALAZIONI IN FORMA ANONIMA
Accesso
• La
segnalazione
è
sottratta
all’accesso previsto dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 14.
(Comma
4 ‐ Non
sono
accessibili
le
informazioni
in
possesso
di
una
pubblica
amministrazione che non abbiano forma di documento amministrativo…)
Linee guida
• L’ANAC,
sentito
il
Garante
per
la
protezione
dei dati
personali,
dovrà
predisporre
apposite
linee
guida
per
la
presentazione
e
la
gestione
delle segnalazioni
con utilizzo:
‐
di modalità
anche informatiche‐
di strumenti di crittografia
per garantire la riservatezza:‐
dell’identità
del segnalante
‐
del contenuto delle segnalazioni‐
della relativa documentazione.
Le sanzioni dell’ANAC• Accertamento
di
misure
discriminatorie
da
parte
delle
amministrazioni:
sanzione
amministrativa
da
5.000
a 30.000 euro nei confronti del responsabile.
• Accertata
assenza
di
procedure
per
inoltro
e
gestione delle
segnalazioni:
sanzione
amministrativa
da
5.000
a
50.000 euro nei confronti del responsabile.• Mancata
verifica
ed
analisi
delle
segnalazioni
ricevute:
sanzione
amministrativa
da
5.000
a
50.000
euro
nei confronti del responsabile.
L’entità
della
sanzione
tiene
conto
delle
dimensioni dell’amministrazione.
Onere della prova
• In caso di adozione di misure discriminatorie o ritorsive
adottate
nei
confronti
del
segnalante,
è
onere
delle
amministrazioni
la dimostrazione che queste sono state adottate per ragioni estranee alla segnalazione stessa.
• Altrimenti, tali atti sono nulli.
Reintegrazione
Il
lavoratore
licenziato
a
causa
della segnalazione ha diritto (ai sensi dell’art. 2 del D.Lgs. 23/2015):
•Ad essere reintegrato nel posto di lavoro•Risarcimento del danno•Versamento
dei
contributi
previdenziali
ed
assistenziali
per
il
periodo
dalla
data
di licenziamento a quella di reintegro
Calunnie
Le
tutele
non
si
applicano
quando
nei
confronti del segnalante:
•Vi
è
condanna
in
sede
penale
(anche
di
primo grado)
per
calunnia,
diffamazione
o
altri
reati
commessi con la denuncia;•È accertata
la
sua
responsabilità
civile
per
dolo
o colpa grave.
Art. 2 – Tutela del dipendente o collaboratore che segnala illeciti nel settore privato
Tutela
del
lavoratore
che
segnala
illeciti
estesa
anche
al
settore privato, con modifica al D.Lgs. n. 231/2001:
Art. 6, comma 2‐bis (disciplina i modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati)
. a)uno o più
canali che consentano segnalazioni circostanziate di
condotte
illecite,
con
garanzia
della
riservatezza
della
identità del segnalante;
b)almeno
un
canale
alternativo
con
modlaità
informatiche
con garanzia di riservatezza;
c)divieto
di
atti
di
ritorsione
o
discriminatori,
diretti
o
indiretti, nei confronti del segnalante;
d)sanzioni
nei
confronti
di
chi
viola
le
misure
di
tutela
e
di
chi, con dolo o colpa grave, effettua segnalazioni infondate.
Comma 2‐terDenuncia
da
parte
del
segnalante
o
delle
organizzazioni
sindacali
di
adozione
di
misure discriminatorie
nei
confronti
dei
soggetti
che
effettuano segnalazioni all’Ispettorato nazionale del lavoro.
Comma 2‐quater•Nullità
dei
licenziamenti
ritorsivi
o
discriminatori
nei
confronti
del
soggetto segnalante.
•Nullità
del
mutamento
di
mansioni
e
di
ogni altra misura ritorsiva o discriminatoria.
•Onere
del
datore
di
lavoro
dimostrare
che
le misure
non
sono
conseguenza
della
segnalazione
Art. 3 – Integrazione della disciplina dell’obbligo di segreto d’ufficio, aziendale, personale, scientifico ed industriale
• Il dipendente persegue, in caso di segnalazione di illeciti,
l’interesse
alla
integrità
delle
amministrazioni,
pubbliche
o
private,
e
la prevenzione e repressione delle malversazioni.
• Ciò
costituisce
giusta
causa
per
la
rivelazione
del segreto d’ufficio (art. 326 c.p.), professionale (art. 622 c.p.), scientifico
ed
industriale
(art.
623
c.p.),
violazione
dell’obbligo
di
fedeltà
all’imprenditore
(art.
2105 c.c.).
La giusta causa non opera:•se
l’obbligo
del
segreto
deriva
da
rapporto
di
consulenza professionale o di assistenza;•se
la
rivelazione
eccede
la
finalità
dell’eliminazione
dell’illecito,
e
fuori
dal
canale di comunicazione predisposto a tal fine.
Conclusioni
La
conoscenza
è
alla
base
delle
iniziative
positive.
La trasmissione della conoscenza è
presupposto delle buone
pratiche,
che
impediscono,
o
quantomeno
limitano,
i rischi di corruttela.
Il
controllo
sull’attività
dell’Amministrazione
non
deve essere considerato una sorta di repressione e limitazione alla
libertà
di
decisione
degli
organi
di
governo,
ma
lo
strumento,
in
forma
collaborativa
e
non
repressiva,
per manifestare
la
massima
trasparenza
nell’esercizio
della
funzione
amministrativa,
portando
a
disposizione
del cittadino la più
ampia forma di democrazia.
