Giani Pubbl. 0

7/25/2019 Giani Pubbl. 0

1/11

1

ORIENTAMENTI (E DISORIENTAMENTI) DELLA CASSAZIONE IN TEMA DI CONCORDATO

PREVENTIVO LA COGNIZIONE DEL TRIBUNALE IN SEDE DI OMOLOGA DEL CONCORDATO

PREVENTIVOdi Silvia Giani, Magistrato

1. La cognizione del tribunale in sede di omologazione. Premessa. 2. La concezione ultraprivatistica dellaCassazione emersa dalla triade delle sentenze del 25 ottobre 2010 n 21860, del 10 febbraio 2011 n 3274 e del

23 giugno 2011 n 13817. 3. La diversa concezione espressa dalla Cassazione con la sentenza 15 settembre2011 n 18864 4.La valutazione di convenienza.4.1. La valutazione di convenienza nel concordato senza classi.Profili di possibile i llegittimit costituzionale. 4.2La privatizzazione della convenienza. Insindacabilit ex officiodella convenienza da parte del Tribunale. Scomparsa sostanziale del cram downe differenze rispetto ai modelli

ispiratori.5.La valutazione di fattibilit del piano in sede di omologa. Il principio di buona fede. 5.1.I poteridel tribunale in mancanza di opposizioni: la lettura coordinata degli artt. 180 e 173 l. fall. al fine

dellindividuazione dei poteri della cognitio iudicis. 5.2 Il sindacato di fattibilit in sede di ammissione e diomologazione del concordato preventivo.6.Conclusioni.

1. La cognizione del tribunale in sede di omologazione. Premessa.

Non vi dubbio che laccentuata natura privatistica del concordato preventivoenunciata nella Relazione al decreto correttivo n. 169 del 2007 mostri un intentio legisvolta a dare maggiore risalto che in passato al cd. profilo contrattualedel concordatopreventivo, laddove comunque si raggiunge un accordo tra debitore e maggioranzaponderale dei creditori.Ci che per oggetto dindagine se l accentuazione del profilo privatistico sia

incompatibile con una cognitio iudicisnel merito e se il tribunale sia davvero privo di

autentico potere interdittivo, costretto a seguire la via segnata dallautonomia privata.In tale direzione si espressa la Suprema Corte, con le sentenze 25 ottobre 2010 n.21860, 10 febbraio 2011 n. 3274 e 23 giugno 2011 n. 13817, ribadendo lassenza di unpotere di controllo ex officio sul contenuto in capo allautorit giudiziaria, poich talepotere appartiene solo ai creditori; in tale ottica il Tribunale non potrebbe neppureavvalersi degli elementi risultanti dalle indagini del commissario giudiziale, poichlapporto conoscitivo e valutativo del commissario giudiziale non destinato al

giudice, ma alla platea dei creditori che possono cos comparare la proposta e levalutazioni dellesperto attestatore con la relazione redatta da un organo investito diuna pubblica funzione.Con la pronuncia 23 giugno 2011 n. 13817, la Suprema Corte, ribadendo edesplicitando altri precedenti, ha dato interpretazioni riduttive dei poteri del Tribunale,sia nel giudizio di ammissione che di omologazione e finanche nel procedimento ex art.173 l. fall., confermando una concezione ultraprivatistica del concordato, in nomedell accentuazione del carattere contrattuale dellistituto che farebbe pendere lago

della bilancia tutto dalla parte degli interessi privatistici a danno di quelli pubblicistici.

2. La concezione ultraprivatistica della Cassazione emersa dalla triade

delle sentenze del 25 ottobre 2010 n. 21860, del 10 febbraio 2011 n. 3274 e

del 23 giugno 2011 n. 13817.

Con la prima pronuncia (Cass. 25/10/2010 n. 21860), la S. Corte, alla quale statoproposto un ricorso avverso il decreto dinammissibilit del Tribunale per violazione

dellart. 162 l. fall. in tema di poteri del Tribunale in sede di ammissione di concordatopreventivo, ha negato la sindacabilit da parte del Tribunale della fattibilit in fase diammissione, attribuendo esclusiva rilevanza al consenso dei creditori, postulando che


2/11

2

non vi sia neppure in fase di omologazione, in mancanza di opposizioni da parte dicreditori che si trovino nelle condizioni di cui allart. 180 l. fall.: se il tribunale in sede diomologazione del concordato non pu procedere dufficio a valutazioni di convenienzadel concordato non pu fondatamente ritenersi, in mancanza di espressa

disposizione, che il legislatore abbia attribuito al tribunale, in sede di giudizio diammissibilit, il potere di sindacare dufficio la fattibilit del piano,vale a dire poterimaggiori di quelli attribuiti al tribunale in sede di omologazione .

Va subito evidenziato laspetto critico di questo passaggio che induce a chiedersi

se sia corretto sul piano logico giuridico stabilire un parallelismo tra fattibilit econvenienza, che di per s appaiono, anche dal punto di vista economico, concettiseparati e distinti, sicch una ricostruzione retrospettiva del sindacato di fattibilit insede di ammissione tratta dallesclusione di ogni controllo sulla convenienzain sede diomologazione appare il frutto di un inversione concettuale.

Tale impostazione, che sovrappone i concetti di fattibilit e di convenienza, stata ripresa e confermata anche nella successiva pronuncia, Cass. n. 3274/11, che,seppure con riferimento al concordato fallimentare, ha affrontato il tema dei poteri del

Tribunale in sede di omologazione, confermando linsindacabilit dufficio della

fattibilit.Anche con la sentenza n. 13817/11 la Suprema Corte ha posto sullo stesso piano

fattibilit e convenienza, affermando che il controllo sulla fattibilit, quale cognizione dimerito, interdetto al tribunale, che privo del potere di valutare dufficio il meritodella proposta () in quanto tale potere appartiene solo ai creditori, cos che solo in

caso di dissidio tra i medesimi in ordine alla fattibilit, denunciabile attraversolopposizione allomologazione () il tribunale, preposto per sua natura alla soluzionedei conflitti, pu intervenire risolvendo il contrasto con una valutazione di merito inesito ad un giudizio, quale quello di omologazione.

Secondo la S. Corte, dunque, il sindacato di fattibilit del piano sarebbe

consentito solo in caso di opposizione da parte di creditori, quando si trovino nellecondizioni di cui allart. 180, quarto comma, l. fall. e cio quando siano creditoriopponenti in concordati con classi. In altre parole, il tribunale non potrebbe valutare larealizzabilit del piano neppure a seguito di unopposizione proposta da creditore di un

concordato senza classi.Con la sentenza 23 giugno 2011, n. 13817, la Cassazione ha poi affermato che il

tribunale non ha alcun potere di sindacare la fattibilit del concordato neppure in sededi riesame della proposta ex art. 173 l. fall., dopo che siano stati compiuti dalcommissario giudiziale gli accertamenti e le indagini, poich lapporto conoscitivo evalutativo del commissario giudiziale non destinato al giudice, ma alla platea deicreditori che possono cos comparare la proposta e le valutazioni dellesperto

attestatore con la relazione redatta da un organo investito di una pubblica funzione epoich insuperabile il rilievo che il tribunale privo del potere di valutare dufficio ilmerito della proposta, in quanto tale potere appartiene solo ai creditori.

Il Tribunale, non potendo compiere alcun sindacato nel merito, non potrebbearrestare il procedimento quando valutasse linattuabilit del concordato per mancato

soddisfacimento dei creditori chirografari che non riceverebbero alcunch, perchcos effettuerebbe una diversa valutazione dellesito della liquidazione dei beni equindi una valutazione in concreto e di merito della fattibilit della proposta diconcordato in modo difforme dal proponente, operazione non consentita al giudiceprima del giudizio di omologazione e in assenza di esplicita richiesta di un creditore.

Per lo stesso motivo, ancora, non potrebbe arrestare il procedimento quando

valutasse che alcuni atti effettuati dal proponente, prima della presentazione delconcordato, avessero diminuito il valore degli immobili e depauperato il patrimonio, etale valutazione fosse stata resa possibile dagli accertamenti compiuti dal commissario


3/11

3

successivamente allammissione, perch, ripete la Corte, la valutazione secondo cui gliimmobili oggetto della cessione dei beni non sarebbero stati facilmente vendibili acausa dei contratti di godimento che li concernevano appartiene al novero dellevalutazioni attinenti alla fattibilit del piano, come tali non consentite .

Inoltre, la S. Corte ha escluso che possano assumere rilevanza come atti idonei afar revocare lammissione ex art. 173 l. fall. quelli gi noti al momento dellapresentazione della domanda, proprio perch considerati al momento dellammissione

e non oggetto di successivo accertamento da parte del commissariogiudiziale.Sennonch la narrazione, nel ricorso per concordato, del nudo fatto non implica

n contiene la valutazione giuridico-economica del suo carattere frodatorio,conseguendo tale accertamento proprio alle valutazioni rese possibili dalle indaginidel commissario giudiziale, che tra laltro fa stimare il valore dei beni e svolgeconsiderazioni e, appunto, accertamenti sulle attese di realizzo a seguito di venditadegli stessi.

Un conto la narrazione avalutativa dei nudi fatti; un altro laccertamento delloro carattere frodatorio, che passa necessariamente attraverso valutazioni di carattere

economico, circa limpatto degli atti sulle prospettive di realizzo, e giuridico, circa

lintenzione del debitore di aggirare in tal modo i contenuti prescrittivi di una norma o

le finalit di un istituto giuridico, secondo la classica definizione dellafraus legis.Laccertamento dunque il risultato a cui si perviene, con un atto intellettivo e

valutativo, dopo un attento e prudente esame dei nudi fatti. Laccertamento non

presuppone necessariamente che i nudi fatti siano stati occultati, perch i fatti devonoessere valutati per stabilirne il loro carattere frodatorio. Persino la confessione cheverte solo sui fatti contrari agli interessi del conflittente postula una successiva attivitdi accertamento e di qualificazione giuridica.

Non pu trarsi dunque argomento dal verbo accertare nel disposto dellart. 173per escludere la rilevanza di fatti noti, esposti nel concordato, come ha fatto la Corte.

Del resto, in sede di ammissione, il Tribunale fonda le sue valutazioni sullesposizionedei fatti del ricorrente e sulla relazione asseverata in modo estrinseco edessenzialmente logico, basandosi precipuamente sulle allegazioni formulate dalrichiedente e dal suo consulente, mentre, dopo le verifiche del commissario giudiziale,dispone di un bagaglio pi ampio di conoscenze sui dati oggettivi e sulle valutazioni difattibilit del piano, che ben possono portare a una diversa valutazione rispetto aquella sommariamente e superficialmente effettuata in sede di ammissione.

Unico limite che ravvisa la Corte allautonomia privata quello dellabuso del

diritto, inteso come abuso dello strumento concordatario laddove emerga la provache determinati comportamenti depauperativi del patrimonio siano stati posti in esserecon la prospettiva e la finalit di avvalersi dello strumento concordatario.

Tale ricostruzione riduce per il Tribunale ad un organo che si limita ad avallare inmodo notarile quel che si forma e decide altrove, ritraendosi persino di fronte ai rilievidi atti in frode e a valutazioni di radicale non fattibilit del piano da parte delcommissario.

3. La diversa concezione espressa dalla Cassazione con la sentenza 15

settembre 2011 n. 18864

Con la sentenza 15 settembre 2011 n. 18864, la Cassazione ha invece riconosciuto algiudice un fondamentale ed essenziale ruolo di controllo, non ridotto a un sindacato dimera regolarit formale, ma esteso al contenuto del piano concordatario, attraverso lavalutazione della sua non manifesta inadeguatezza in sede di ammissione, della

persistenza delle condizioni di ammissibilit e dellassenza degli atti di frode nel corsodella procedura e in sede di omologazione.


4/11

4

La premessa, da cui parte la Corte, che il concordato preventivo non riducibile adun contratto di diritto privato, poich vi una differenza ontologica dellistitutoconcorsuale rispetto al contratto. Questultimo produce i suoi effetti nei confronti dei

soli soggetti che hanno prestato il consenso, poich si fonda sullaccordo di tutte le

parti. Il concordato preventivo, invece, pur essendo stato approvato sulla base di un

consenso solo maggioritario, ha effetti nei confronti di tutti i creditori, precludendoazioni esecutive individuali anche da parte di creditori assenti e dissenzienti.Lestensione dellefficacia allintera massa dei creditori, inclusi gli assenti e idissenzienti, comporta lessenzialit dellintervento del giudice nei distinti momenti diverifica previsti dagli artt. 162, 173 e 180 l. fall.Il controllo nella fase dellammissione non di mera regolarit formale della

completezza della documentazione, ma comporta una valutazione nel merito dellasussistenza dei presupposti sostanziali, compresa la manifesta inadeguatezza dellarelazione del professionista che ne accerti la fattibilit.Il controllo del tribunale non viene meno nel corso della procedura, potendo essorevocare, in qualunque momento, lammissione ove, allesito degli accertamenti del

commissario giudiziale, risultino difettare le condizioni prescritte per lammissibilit delconcordato, tra le quali va ricompresa la fattibilit. Anche i presupposti della sanzionerevocatoria di cui allart. 173 l. fall. sono accertabili ex officiodal Tribunale, e quindianche in assenza di opposizione nel giudizio di omologazione.

4. La valutazione di convenienza. La privatizzazione della convenienza.

La lettera dellart. 180 l. fall. inequivoca nellescludere in capo al Tribunale uncontrollo sulla convenienza del concordato, se non nei ristretti limiti espressamentedelineati dalla norma e cio: a) istanza di parte; b) opposizione proposta da uncreditore dissenziente; C) opposizione proposta da un creditore appartenente altres aduna classe dissenziente.

4.1. La valutazione di convenienza nel concordato senza classi. Profili di

possibile illegittimit costituzionale.Quanto a questultimo profilo, stando alla lettera della norma, parrebbe che il giudizio

di convenienza sia subordinato alla sussistenza di un concordato suddiviso in classi,rimanendo invece precluso nel caso di concordato senza classi.La norma ha suscitato, sia in dottrina che in giurisprudenza (T. Biella ord. 27 aprile

2009), perplessit e dubbi di legittimit costituzionale, per la disparit di trattamentotra creditori dissenzienti nei casi di concordati suddivisi in classi o meno. Dubbi nonrisolti dalla Corte Costituzionale allorch fu investita della questione, poich, a fronte diuna possibile interpretazione costituzionalmente orientata e in mancanza di unorientamento giurisprudenziale consolidato, dichiar manifestamente inammissibile laquestione di legittimit costituzionale (ord. Corte Cost. n. 98/2010).La Suprema Corte, dopo tale pronuncia della Corte Costituzionale, investita del tema sepossa il giudice dellomologazione valutare il merito della proposta di concordato

anche nel caso in cui non sia prevista la suddivisione dei creditori in classi , ha perdato uninterpretazione restrittiva, che ha escluso il potere del Tribunale di sindacarela convenienza in un concordato senza classi, pur in presenza di opposizione da parte diun creditore dissenziente (Cass. 23 giugno 2011 n. 3274). Pertanto, alla luce di taleorientamento, paiono ineludibili le censure di legittimit costituzionale per la disparitdi trattamento tra creditori in concordati senza classi e in concordati con classi.


5/11

5

4.2. Privatizzazione della convenienza. Insindacabilit ex officio della

convenienza da parte del Tribunale. Scomparsa sostanziale del cram down e

differenze rispetto ai modelli ispiratori.

dunque incontrovertibile cheil sindacato di convenienza sia stato privatizzatopoich sottratto al controllo del tribunale in assenza di opposizione da parte dei

creditori.Quando questa vi sia, il sindacato del Tribunale, ampiamente discrezionale, concerneuna valutazione comparativa tra il vantaggio, la convenienza appunto della propostaconcordataria, e le alternative concretamente praticabili. Si parlato di singular cram

down, poich la norma fa riferimento al singolo credito e non ai crediti di tutta la classe dissenziente, con la conseguenza che la valutazione comparativa di convenienza,stando alla lettera della norma, riguarda il singolo credito.In realt il cram down nella sostanza svuotato rispetto agli originari modellistatunitensi e tedeschi.La valutazione di convenienza limitata oggi, dopo il decreto correttivo del 2007, alcaso di opposizione proposta da un creditore dissenziente di una classe dissenzientenon decisiva per lapprovazione del concordato. La netta distinzione tra approvazioneda parte dei creditori e omologazione da parte del tribunale, quale fissata dal decretocorrettivo, ha abrogato nei fatti ilcram down.Invero, nel celeberrimo Chapter 11 del Bankruptcy Code statunitense ( 1129(b)),come nella Insolvenzordnung del 5 ottobre 1994 ( 245), leventuale gruppo dicreditori dissenzienti sempre necessario per lapprovazione del piano e vi viene fatto

entrare forzatamente solo facendo riferimento alla convenienza della propostaconcordataria per tutti i creditori appartenenti al gruppo dissenziente. In Germania,accanto al divieto di ostruzionismo da parte di minoranze, sono altres previstimeccanismi di tutela della minoranza ( 251), e persino del debitore ( 247), checonsentono, a seguito di opposizione, di negare lomologa quando il piano riserviallopponente un trattamento da presumersi deteriore rispetto a quello che avrebbe in

assenza di piano.Nel nostro sistema, invece, la pi recente scelta del legislatore, alla lucedellinterpretazione della S. Corte, finisce per apparire assai riduttiva e minimalista.

1) Si anzitutto consentita lapprovazione del concordato con la semplicemaggioranza numerica delle classi, in aggiunta alla maggioranza ponderale dei crediti,senza esigere che tale ultimo quorum venga raggiunto in ciascuna classe, come erarichiesto nel testo introdotto nel 2005;

2) In secondo luogo, si tolto il cram downdallalveo della fase di approvazionee lo si spostato in sede di omologa, trasformandolo in un singular cram down,testualmente riferibile al solo creditore che, appartenendo a classe dissenziente, siopponga allomologa del concordato perch ritiene pi conveniente il fallimento:

invero, ai sensi dellart. 180, 4 co. (ultima frase), il tribunale potr omologare ilconcordato, gi approvato da maggioranza ponderale dei crediti e numerica delleclassi, qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal concordato inmisura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili. Stando al

pensiero del conditor,il giudizio di convenienza, eccezionalmente affidato al tribunale,deve concentrarsi sulla singola posizione del creditore;

3) il controllo di convenienza avviene su domanda di creditore che devepromuovere opposizione - e non pi dufficioda parte del tribunale in caso di mancatoraggiungimento di unanime consenso di tutte le classi;

4) la valutazione di convenienza demandata al tribunale soltanto se ilconcordato sia organizzato in classi; circostanza che suscita, come detto, problemi di


6/11

6

irragionevole disparit di trattamento rispetto ai casi di concordato non classista, nei

quali sempre impedita, nonostante lopposizione dei creditori dissenzienti, unacognitio sulla convenienza del concordato alla stregua delle doglianze avanzate dagliopponenti.

Limpostazione minimalista prescelta dal nostro legislatore, oltre a risultare

contraria ai modelli tedesco e statunitense ai quali genericamente si ispira, pare urtarecontro il principio di eguaglianza e di ragionevolezza, posto che non si comprendeperch la valutazione di convenienza del piano concordatario non si possa estendere aipotesi di opposizione dei creditori dissenzienti, anche nel concordato senzaformazione di classi, quando lopponente deduca il peggiore trattamento dei crediti

rispetto alle prospettive di un fallimento dellimprenditore in stato dinsolvenza.

Possiamo considerare dunque condivisibile laffermazione secondo cui statoprivatizzato il requisito della convenienza, la cui valutazione riconducibile alsolo ceto creditorio.Ci per non significa che sia stato privatizzato anche il requisito della fattibilit

e che non vi siano limiti e contrappesi allaccentuazione del profilo contrattualedel concordato preventivo.

5. La valutazione di fattibilit del piano in sede di omologa. Il principio di

buona fede.Escluso il sindacato della convenienza, vediamo quali sono i poteri dintervento del

giudice in sede di omologazione, quando non sono state proposte opposizioni da partedei creditori.In altre parole vogliamo verificare se loggetto del giudizio sia determinato

dallopponente e se operino i principii della corrispondenza chiesto -pronunciato e delladisponibilit delloggetto del processo o se, viceversa, il tribunale possa sindacare la

manifesta non realizzabilit di un piano a prescindere da iniziative di parte e cio exofficio.Partendo da una ricognizione normativa, il gi esaminato art. 180 l. fall. quarto commafa riferimento esclusivamente al sindacato di convenienza e non anche a quello difattibilit. La lettera dellart. 180 terzo comma potrebbe poi far ritenere che, inmancanza di opposizioni, il controllo del Tribunale sia del tutto formale, limitato cioallesame di aspetti formali, relativi alla regolarit del procedimento. stato cos affermato in giurisprudenza e in dottrina che il tribunale nulla possa fare,neppure se riscontri, grazie agli accertamenti del commissario, atti di frode o lamancanza delle condizioni di ammissibilit di cui agli artt. 161 e 162 l. fall. (Cass. 23giugno 2011 cit.). Il ruolo del Tribunale diventa in tal modo meramente formale e

notarile, tale da non giustificare neppure la presenza di unautorit giurisdizionale.Nessun limite e contrappeso sarebbero posti allaccentuazione privatistica del

concordato preventivo.I limiti allautonomia privata, invece, sono ben ravvisabili nel modello ispiratore delle

recenti riforme: nel Chapter 11 del Bankruptcy Code statunitense sono frequenti irichiami alla buona fede dei vari soggetti coinvolti e alla ragionevolezza equitativa dellesoluzioni adottate. Il piano pu essere approvato solo se stato proposto in buonafede e pu essere confermato dalla corte solo se regolamenta in modo equo i diritti deicreditori.Si vedano, ad es, nel 1129, i continui richiami alla good faith,allafairness,alla equity,alla reasonableness.

Fiducia, buona fede, ragionevolezza equitativacostituiscono, dunque, nel BankruptcyCode statunitense, i parametri del potere esercitato dallautorit giudiziaria quando

conferma il piano.


7/11

7

LInsolvenzordnung prevede a sua volta, accanto al divieto di ostruzionismo delleminoranze in danno della maggioranza, anche la tutela delle minoranze da abusi a lorodanno.I principi della buona fede e dellabuso del diritto trovano cittadinanza anche nel nostro

ordinamento e sono applicati proprio in ambito privatistico, dove costantemente

affermato che l'obbligo di buona fede oggettiva o correttezza costituisce un autonomodovere giuridico, espressione di un generale principio di solidariet sociale, la cuicostituzionalizzazione ormai pacifica (Cass 31/5/2010 n 13208; Cass 18/09/2009 n20106, Cass. 8.4.2009 n. 8481; Cass. 20.3.2009 n. 6800; Cass. 17.10.2008 n. 29776;Cass. 4.6.2008 n. 14759; Cass. 11.5.2007 n. 10838).Si cos affermato che la buona fede impone a ciascuna delle parti del rapportoobbligatorio il dovere di agire in modo da preservare gli interessi delle altre parti, aprescindere dall'esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamentestabilito da singole norme di legge; per il giudice, il criterio della buona fedecostituisce uno strumento atto a controllare, anche in senso modificativo odintegrativo, lo statuto negoziale, in funzione di garanzia del giusto equilibrio degli

opposti interessi (Cass. 18/9/2009 n 20106). Labuso del diritto criterio rivelatoredella violazione dell'obbligo di buona fede oggettiva.In questa prospettiva, il principio di buona fede divenuto, quindi, strumentoequitativo che consente al giudice di sindacare il contenuto del contratto, intervenendoqualora ci sia necessario per garantire lequo contemperamento degli interessi delle

parti e prevenire o reprimere labuso del diritto.Il limite e contrappeso allautonomia negoziale dunque rappresentato dal principio di

buona fede che, a fortiori, deve trovare applicazione nelle procedure concorsuali, dovesono molteplici i soggetti coinvolti e gli interessi da tutelare ( T. Milano 7 luglio 2011 n.7897; T. Monza 5 luglio 2011, T. Salerno 19/7/2011).In nome dellaccentuata natura privatistica del concordato preventivo non pu,

dunque, sostenersi lassenza di limiti allautonomia negoziale e di poteri di controllo incapo allautorit giudiziaria. Anche nei casi di assenza di opposizioni, la cognitio iudicisnon meramente formale, ben potendosi - e dovendosi - verificare lassenza dicondotte perpetrate in violazione del canone di buona fede.Non possiamo certo ritrarci, in nome della privatizzazione dellistituto, di fronte ad

abusi, condotte frodatorie e alla accertata mancanza di attuabilit di un piano, poichdeve essere tenuta in considerazione la molteplicit degli interessi coinvolti, anche deicreditori appartenenti alla minoranza schiacciata, altrimenti privi di alcuna tutela,

non potendo neppure opporsi se non siano appartenenti a un concordato classista.

5.1. I poteri del tribunale in mancanza di opposizioni: la lettura coordinata degli artt.

180 e 173 L. FALL. al fine dellindividuazione dei poteri della cognitio iudicis.Il bilanciamento dei contrapposti interessi privatistici e pubblicistici nellaregolamentazione della crisi dimpresa non solo reso possibile dallapplicazione in

ambito concordatario del principio di buona fede, ma anche dallapplicazione dellart.173 l. fall., il quale continua a rappresentare il contrappeso alle espressioni diautonomia e di libert, onde evitare che travalichino in abusi dello strumentoconcordatario.Al fine di assicurare un equo contemperamento degli interessi privatistici con quellipubblicistici non sono necessarie ardite operazioni ermeneutiche, ma sufficienteleggere lart. 180 coordinatamente con lart. 173 l. fall.; norma di fondamentaleimportanza, che ha mantenuto intatto il suo contenuto pur dopo le numerose riforme

che hanno riguardato le procedure concorsuali.La norma chiara, inequivoca e, per interpretarla, sufficiente attribuirle il senso

fatto palese dal significato proprio delle parole, alla stregua del disposto dellart. 12


8/11

8

disp. sulla legge; conforme allintentio legis, quale risultante dalla relazioneillustrativa del correttivo, ed estrinsecazione del principio di buona fede.Quanto ai presupposti per la revoca, lart. 173 l. fall., si diceva, ha passato indenne levarie modifiche: decreto competitivit del 2005; riforma organica del 2006 ecorrettivo, per effetto del quale ultimo ha, solo, subito una modifica di carattereletterale, conseguenza del fatto che stata abrogata liniziativa dufficio per il

procedimento di fallimento: in caso di atti di frode, il tribunale apre dufficio, non il

procedimento per la dichiarazione di fallimento, ma per la revoca dellammissione alconcordato (in dottrina, Gaboardi, in Commentario legge fallimentare diretto daCavallini, sub 173; Bozza, Il sindacato del tribunale sulla fattibilit del concordatopreventivo, in Fallimento 2011, pp. 190 e 194).Nella citata relazione illustrativa, allart. 14, si ribadisce che prevista la revoca ove si

accertino i gravi fatti indicati nella norma o la mancanza delle condizioni di

ammissibilit.Lart. 173 delinea i poteri immanenti dintervento del tribunale, che possono esercitarsiin ogni momento e, pertanto, anche in fase di omologazione.

Ogniqualvolta il tribunale ravvisi che mancano le condizioni per lammissibilit delconcordato, apre dufficio il procedimento per la revoca.La cognitio causae dunque officiosa, circoscritta ai temi indicati dallart. 173 e cioallaccertamento di condotte fraudolente o alla mancanza di condizioni di

ammissibilit, tra le quali va ricompresa la fattibilit.Interpretazioni contra legem e c.d evolutive dellart. 173 l. fall. , che ne riducanolambito di operativit in nome dellaccentuata privatizzazione del concordato, benlungi dallessere conformi ai principii costituzionali, stridono con la ratio della norma

che, viceversa, consente, dopo le numerose modifiche legislative, un equobilanciamento degli interessi privatistici con quelli pubblicistici, reprimendo abusi dellostrumento concordatario.

Giusta il disposto dellart. 173 l. fall. , che fa riferimento non al venire meno dellecondizioni, ma alla mancanza delle condizioni di ammissibilit (in qualunque momentorisulta che mancano le condizioni prescritte per l'ammissibilit del concordato ), il

tribunale procede dufficio, non solo se vengano a mancare le condizioni di

ammissibilit o se sopravvengano nuovi fatti successivamente alladunanza, ma inqualunque momento verifichi, grazie agli accertamenti compiuti dai commissari, eanche se ci avvenga dopo lammissione o dopo lapprovazione dei creditori, che le

condizioni di ammissibilit non sussistono, e quindi anche se esse non sussistevano sindal momento della presentazione del ricorso. La pregressa pronuncia giudiziale diammissione del concordato non incompatibile con una successiva pronuncia direvoca dellammissione, quando si accerti, grazie alle indagini compiute dal

commissario, che il concordato non sostenibile, per sopravvalutazione di cespitipatrimoniali o occultamento di passivo, e ci anche se i nudi fatti non sono mutati. Leindagini e le ricerche compiute dai commissari possono ben determinare una nuovavalutazione dei medesimi fatti. Ed invero gli strumenti a disposizione del tribunale nellaprima fase sono limitati, dovendosi basare su dati forniti dal debitore e sullattestazione

di fattibilit e veridicit di un esperto nominato dal ricorrente.Laccertamento della non fattibilit del piano, per fatti successivamente emersi o anche

semplicemente per successivi riscontri che hanno determinato una diversa e piapprofondita valutazione dei medesimi fatti (ad esempio la stima di un immobile nelcorso del procedimento che fa emergere la sopravvalutazione dellattivo da parte del

debitore), comporta lapertura dufficio del procedimento di revoca, anche in assenza

di opposizione.In tema di fattibilit del concordato e di atti di frode, le eventuali opposizioni fungono,

quindi, da mero impulso (diversamente, come si visto, dalla valutazione di


9/11

9

convenienza) e i principi della disponibilit delloggetto del processo e dellacorrispondenza chiesto-pronunciato non operano, perch il tribunale ha il potere disindacarli ex officio.Certamente, in assenza di opposizioni, il potere di sindacare ex officiola fattibilit nonsi estrinsecher con riferimento alla normale alea, inscindibilmente connessa ad ogni

iniziativa economica, ma avr per oggetto la manifesta inadeguatezza del piano persopravvalutazione di cespiti patrimoniali o pretermissione di voci del passivo.

5.2 Il sindacato di fattibilit in sede di ammissione e di omologazione del concordato

preventivo.

controverso quali siano i poteri del giudice in sede di ammissione del concordatopreventivo.Si affermato in dottrina e giurisprudenza che, in sede di ammissione, il giudice debbalimitarsi a verificare la completezza e la regolarit della documentazione allegata alladomanda, senza che possa essere svolta una valutazione relativa alladeguatezza sotto

il profilo del merito (Cass 25 ottobre 2010 n. 21860; Cass 23 giugno 2011 n. 13817;

Cass. 14 febbraio 2011 n. 3586). Il giudice dovrebbe cio limitarsi al riscontro dellacoerenza logica dellattestazione e della completezza della documentazione allegata,

senza valutare nel merito la sostenibilit del piano.La valutazione di fattibilit del piano, che implica unindagine di merito, sarebbe

riservata al tribunale in sede di omologazione.Tale orientamento, smentito dalla recente pronuncia 15 settembre 2011 n 18864, non

tiene in considerazione le modifiche apportate dal decreto correttivo, che hannocorroborato la tesi di un sindacato non di legittimit formale, ma esteso alla fattibilitdel piano, sia esso, poi, definito di merito o di legittimit sostanziale. Ci si riferisce,innanzittutto, alla previsione del potere del tribunale di concedere un termine perapportare integrazioni al piano, previsto dallart. 162 novellato, poich la necessit

dintegrare il piano presuppone una indagine nel merito del contenuto del piano,incompatibile con la limitazione del sindacato del giudice ad un controllo di meraregolarit formale (Bozza, ll sindacato del tribunale sulla fattibilit del concordatopreventivo, cit.). Ancora, alla soppressione, nellincipit dellart. 163 l. fall. , alla verificadella completezza e regolarit della documentazione, espressamente enunciata nella

previgente norma, quale ambito di indagine del Tribunale nel giudizio di ammissionedel concordato preventivo, e alla sua sostituzione con il richiamo integrale allart. 162,commi primo e secondo l. fall. Modifiche che, viceversa, sono state valorizzate dallarecente pronuncia della Cassazione del 15 settembre 2011 n 18864, che nel riconoscereun essenziale ruolo del giudice in tutte le fasi del concordato preventivo, ha ritenutoche il sindacato del tribunale non sia limitato ad un controllo formale, ma comporti lo

scrutinio dei presupposti sostanziali dello stato di crisi e della rispondenza dellaproposta allo schema legale ed ai fini tipici dellistituto nel merito, e quindi anche con

riferimento alla manifesta inadeguatezza della fattibilit del piano.La natura del controllo, prima e dopo lammiss ione del concordato, in linea teorica, noncambia. Ci che cambia sono gli strumenti a disposizione del Tribunale.In sede di ammissione, il Tribunale non ha infatti gli strumenti per esercitare uncontrollo diretto sulla adeguatezza del piano. Potr solo esercitare un controllo su datiriferiti dalla parte e su valutazioni dellesperto attestatore; un controllo dunque

essenzialmente logico che, di fatto, viene a ridursi a un esame di completezza ecoerenza informativa delle attestazioni degli esperti sulla fattibilit del piano e sullacapienza dei beni sui quali insiste la causa di prelazione ex art. 160, comma 2, affinch

sia garantito il consenso informato dei creditori chiamati ad esprimersi sulla propostaconcordataria, ma pur sempre fondato sullesposizione estrinseca dei fatti aziendali e

delle valutazioni proposte dagli esperti nominati dal debitore.


10/11

10

Al contrario, in sede di omologa, il tribunale dispone della relazione e del parere delcommissario, anche se non si sia costituito. Gli elementi a disposizione del giudice sonoben maggiori: alle relazioni iniziali degli esperti si aggiungono le verifiche intrinsechedel commissario giudiziale, che ha inventariato il patrimonio, ha controllato lelenco deicreditori, la correttezza dei dati aziendali e la documentazione contabile, ha verificatogli elementi e le valutazioni dellattestatore, ha indagato sulle cause dello stato di crisi,

sulla fattibilit e sulla convenienza delle soluzioni proposte ai creditori (cfr. lart. 172).Il commissario giudiziale possiede un ruolo centrale anche nel nuovo concordatopreventivo, quale ausiliario del tribunale con veste di pubblico ufficiale (art. 165 l. fall.),che verifica i fatti, al fine di darne conto ai creditori chiamati ad esprimersi sullaproposta concordataria e al tribunale per lomologa del concordato. La relazione del

commissario invero rivolta non solo ai creditori, ma anche al giudice perch ne tengaconto in sede di omologa ed eventualmente promuova, in presenza dei fatti previstidallart. 173 l. fall. , la revoca del procedimento. Il commissario per questo tenuto ariferire immediatamente al tribunale i fatti contemplati dallart. 173 l. fall., chedeterminano la revoca dellammissione al concordato.

Il sindacato sulla fattibilit del piano in sede di ammissione e in sede di omologazioneopera diversamente, non perch abbia natura diversa, ma perch sono diversi nelledue fasi gli strumenti e le modalit di esercizio del controllo. Ci significa che, di fatto,nella prima fase dellammissione, il Tribunale, in assenza di strumenti di controllo

penetranti, effettuer, in pratica, un sindacato indiretto che si ridurr, salvo casieclatanti, alla valutazione della coerenza logica, della completezza e della chiarezza delpiano, senza che per gli sia in assoluto impedito di valutare la fattibilit del pianoanche in tale fase, ove possibile sulla base dei dati in suo possesso.

6. Conclusioni

Mentre il requisito della convenienza non sindacabile dal Tribunale, la fattibilit

rientra nellambito dei suoi poteri di controllo officiosi.Perci, anche se il concordato stato approvato, e non sono state proposte

opposizioni, il tribunale deve verificare nel giudizio di omologazione lassenza di fatti

che giustificano la revoca del procedimento, perch lart. 180, comma 3, va lettocoordinatamente con lart. 173 l. fall. , che delinea i poteri immanenti del Tribunale. Lanorma, ben lungi dallessere un fossile normativo incompatibile con la nuova

disciplina, il giusto contrappeso a una libert che travalicherebbe in arbitrio, inabuso, e costituisce estrinsecazione del principio di buona fede.Anche in assenza di opposizioni - o in presenza di opposizioni proposte da soggetti chenon si trovano nelle condizioni delineate dallart. 180, quarto comma l. fall. -, iltribunale pu sindacare la fattibilit, perch non vige il principio della corrispondenza

chiesto-pronunciato.In qualsiasi momento emerga che il concordato assolutamente non fattibile o

risultino le gravi condotte fraudolente, grazie agli accertamenti del commissariogiudiziale, ed anche in sede di omologa, il tribunale promuover ex officio ilprocedimento per la revoca (art. 173, comma 2, che richiama la disciplina procedurale,formalizzata, di cui allart. 15), che potr anche eventualmente sovrapporsi con ilprocedimento di omologazione, sempre che venga garantito lesercizio del diritto di

difesa del debitore.Riteniamo, in conclusione, che il Tribunale anche in sede di omologa possa e debbaesercitare, nel rispetto della legge, essendo ci consentito dallinterpretazionecoordinata degli artt. 180 e 173 l. fall. , un controllo di merito del piano concordatario

che accerti, anche in difetto di opposizioni, la mancanza di abusi da parte del debitore elassenza delle condizioni che legittimano la revoca del procedimento, tra le quali, alterzo comma, lassenza delle condizioni prescritte per lammissibilit, ivi compresa la


11/11

11

fattibilit del piano proposto, poich, anche alla luce delle considerazioni del Carnelutti,ancora attuali sebbene espresse in un contesto normativo diverso, il concordato sostanzialmente un contratto conchiuso tra il debitore e una determinata maggioranzadei creditori, con effetti obbligatori anche per i creditori dissenzienti. In vista di questasua efficacia anomala e pericolosa, la legge vuole che codesti effetti non si dispieghinose alcuni requisiti non sono stati controllati dal Tribunale ( Carnelutti, Sui poteri del

tribunale in sede di omologazione del concordato preventivo, in Riv. Dir. Proc. Civ.1924, I 65; v. anche T. Ascarelli, Sulla natura dellattivit del giudice nellomologazione

del concordato, in Riv. dir. proc. civ., 1928, I, 228). Tra questi non vi pi laconvenienza, espunta dai requisiti di ammissibilit, ma rimane pur sempre la fattibilitdel concordato perch, come stato giustamente rilevato, un conto sindacare laprestazione promessa, rispetto alla valutazione di convenienza che avuto riguardo aipropri interessi solo i contraenti potranno effettuare, un altro ed il controllo che iltribunale quale soggetto terzo deve effettuare stabilire se quanto promesso siaeffettivamente realizzabile, a tutela dei creditori deboli (Azzaro, Concordato

preventivo e autonomia privata, in Fall., 2007, 1276. Nello stesso senso, anche

Filocamo, in M. Ferro, La legge fallimentare. Decreto legislativo 12 settembre 2007, n.169 cit., 354 ss.)La diversit ontologica del procedimento concorsuale, dotato di effetti obbligatori perlintero ceto creditorio anteriore, rispetto al contratto di diritto privato, produttivo di

effetti solo nei confronti dei soggetti che hanno preso parte allaccordo,rappresentano, come si visto, le premesse dellargomentata pronuncia di Cass. 15settembre 2011 che, nellaffermare lessenzialit del controllo del giudice nelle variefasi del procedimento concordatario, ha concluso per la sindacabilit ex officio deipresupposti della sanzione revocatoria, tra cui linesistenza delle condizioni prescrittedagli artt. 160 e 161 l. fall.

Giani Pubbl. 0

Documents

Transcript of Giani Pubbl. 0