Garanzie. A tutela dell’attivo residuo

Crediti prededucibilicon limiti più strettipGarantire i creditori delle imprese in crisi ed evitare che laprocedura liquidatoria consu-mi le ultime risorse disponibili per i creditori. A questo do-vranno puntare le norme di det-taglio, che, stando a quanto pre-annunciato dal ministro della Giustizia, Andrea Orlando, sa-ranno presumibilmente intro-dotte nel secondo dei decreti delegati di riforma delle proce-dure concorsuali.

Tra i principi ai quali il decre-to dovrà ispirarsi, quello conte-nuto nell’articolo 2, lettera l), della riforma delle procedure concorsuali (legge 155/2017) ri-chiede di ridurre la durata e i co-sti delle procedure. Vengono indicate come necessarie le mi-sure di responsabilizzazione degli organi di gestione, ma si ri-chiede anche in modo esplicito di contenere le ipotesi di prede-duzione, con riguardo anche ai compensi dei professionisti, per evitare che il pagamento deicrediti prededucibili assorba inmisura rilevante l’attivo delle procedure.

Ma i crediti prededucibili (ilcui contenimento può derivarepiù dalle prassi che da singole norme di legge) non si esauri-scono nei compensi dei profes-sionisti. Ed è per questo che la legge delega si occupa anchedegli altri.

Liquidazione giudizialeNella disciplina della liquida-zione giudiziale (la procedura destinata a sostituire quella falli-mentare) dovranno essere inse-rite norme idonee a limitare la prededuzione dei rapporti giu-ridici pendenti.

Il beneficio potrà essere riser-vato ai soli crediti maturati nel corso della procedura, in ogni caso di prosecuzione o di suben-tro del curatore, compreso l’esercizio provvisorio. Viene comunque fatta salva la possibi-

lità di una diversa previsione normativa in favore di particola-ri categorie di creditori.

Sembra quindi prevalere uncriterio meramente temporale mentre la giurisprudenza più re-cente, formatasi sull’articolo 111 della legge fallimentare, non di-sdegnava valutazioni di caratte-re più sostanziale. Si è affermatoad esempio che rileva il collega-mento funzionale con la proce-dura da intendere non solo con riferimento al nesso tra l’insor-gere del credito e gli scopi della procedura, ma anche con ri-guardo alla circostanza che il pa-gamento del credito, ancorché avente natura concorsuale, rientri negli interessi della mas-sa e, dunque, risponda agli scopidella procedura stessa, in quan-to utile alla gestione fallimenta-re (Cassazione, ordinanza 7392/2017).

Concordato preventivoPer le procedure di concordato preventivo invece la legge dele-ga prevede il riordino e la sem-plificazione delle varie tipologiedi finanziamento alle imprese incrisi, riconoscendo stabilità alla prededuzione dei finanziamen-ti autorizzati dal giudice nel casodi successiva liquidazione giu-diziale o amministrazione stra-ordinaria. Occorrerà però pre-vedere meccanismi idonei a evi-tare atti in frode ai creditori.

Pertanto, più nel concordatoche nella liquidazione giudizia-le, la prededuzione amplia la propria operatività quando il credito, anche successivo, sia daconsiderare funzionale al soddi-sfacimento anche dei creditori che hanno maturato il loro dirit-to prima dell’accertamento del-lo stato di crisi o di insolvenza. Questo perché la proposta ha superato comunque un vaglio da parte dei creditori prima del-la sua approvazione.

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Lo stato di crisi anticipa le procedureGaranzie. A tutela dell’attivo residuo

Crediti prededucibilicon limiti più strettipGarantire i creditori delle imprese in crisi ed evitare che laprocedura liquidatoria consu-mi le ultime risorse disponibili per i creditori. A questo do-vranno puntare le norme di det-taglio, che, stando a quanto pre-annunciato dal ministro della Giustizia, Andrea Orlando, sa-ranno presumibilmente intro-dotte nel secondo dei decreti delegati di riforma delle proce-dure concorsuali.

Tra i principi ai quali il decre-to dovrà ispirarsi, quello conte-nuto nell’articolo 2, lettera l), della riforma delle procedure concorsuali (legge 155/2017) ri-chiede di ridurre la durata e i co-sti delle procedure. Vengono indicate come necessarie le mi-sure di responsabilizzazione degli organi di gestione, ma si ri-chiede anche in modo esplicito di contenere le ipotesi di prede-duzione, con riguardo anche ai compensi dei professionisti, per evitare che il pagamento deicrediti prededucibili assorba inmisura rilevante l’attivo delle procedure.

Ma i crediti prededucibili (ilcui contenimento può derivarepiù dalle prassi che da singole norme di legge) non si esauri-scono nei compensi dei profes-sionisti. Ed è per questo che la legge delega si occupa anchedegli altri.

Liquidazione giudizialeNella disciplina della liquida-zione giudiziale (la procedura destinata a sostituire quella falli-mentare) dovranno essere inse-rite norme idonee a limitare la prededuzione dei rapporti giu-ridici pendenti.

Il beneficio potrà essere riser-vato ai soli crediti maturati nel corso della procedura, in ogni caso di prosecuzione o di suben-tro del curatore, compreso l’esercizio provvisorio. Viene comunque fatta salva la possibi-

lità di una diversa previsione normativa in favore di particola-ri categorie di creditori.

Sembra quindi prevalere uncriterio meramente temporale mentre la giurisprudenza più re-cente, formatasi sull’articolo 111 della legge fallimentare, non di-sdegnava valutazioni di caratte-re più sostanziale. Si è affermatoad esempio che rileva il collega-mento funzionale con la proce-dura da intendere non solo con riferimento al nesso tra l’insor-gere del credito e gli scopi della procedura, ma anche con ri-guardo alla circostanza che il pa-gamento del credito, ancorché avente natura concorsuale, rientri negli interessi della mas-sa e, dunque, risponda agli scopidella procedura stessa, in quan-to utile alla gestione fallimenta-re (Cassazione, ordinanza 7392/2017).

Concordato preventivoPer le procedure di concordato preventivo invece la legge dele-ga prevede il riordino e la sem-plificazione delle varie tipologiedi finanziamento alle imprese incrisi, riconoscendo stabilità alla prededuzione dei finanziamen-ti autorizzati dal giudice nel casodi successiva liquidazione giu-diziale o amministrazione stra-ordinaria. Occorrerà però pre-vedere meccanismi idonei a evi-tare atti in frode ai creditori.

Pertanto, più nel concordatoche nella liquidazione giudizia-le, la prededuzione amplia la propria operatività quando il credito, anche successivo, sia daconsiderare funzionale al soddi-sfacimento anche dei creditori che hanno maturato il loro dirit-to prima dell’accertamento del-lo stato di crisi o di insolvenza. Questo perché la proposta ha superato comunque un vaglio da parte dei creditori prima del-la sua approvazione.

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Riforma fallimentare. Non occorrerà più attendere l’insolvenza conclamata per le misure conservative o liquidatorie

Lo stato di crisi anticipa le procedureL’obiettivo è la continuità aziendale - Decisiva la governance del sistema

A CURA DI

Giovanbattista Tona

pDiventa meno stretta per le imprese in crisi la via per prose-guire l’attività e pagare così i cre-ditori. Questo grazie alle nuove indicazioni date dalla riforma delle procedure concorsuali (legge 155/2017), che aspettano diessere precisate dai decreti legi-slativi che il Governo conta di emanare prima della fine della legislatura.

Il ministro della Giustizia, An-drea Orlando, porterà in Consi-glio dei ministri entro gennaio due decreti: il primo riscriverà i profili generali della disciplina del Codice civile e della legge fal-

secondo conterrà norme di dettaglio, spe-cie con riguardo ai privilegi deicreditori (si veda Il Sole 24 Ore

questi decreti, soprattutto dal primo, che si attende un ripensa-mento radicale della disciplina dell’insolvenza che incentivi le iniziative utili a soddisfare i cre-ditori, soprattutto quelle che evi-tino l’interruzione traumaticadei rapporti negoziali in corso.

Un cambio di rotta rispetto al-la disciplina attuale, che partedal lessico: il termine «fallimen-

e i suoi derivati dovrannosparire dalla legislazione per es-sere sostituiti dal meno stigma-

«liquida-zione giudiziale».

Ma le novità vanno ben oltre leparole. La procedura sarà sem-pre legata alla nozione di insol-venza, descritta dall’articolo 5della legge fallimentare (regio decreto 267/1942), cioè quello stato che si manifesta con ina-dempimenti o altri fatti esteriori,i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbliga-zioni. Accanto all’insolvenza, pe-rò, il legislatore delegato dovrà

introdurre una definizione dello «stato di crisi», inteso come pro-babilità di futura insolvenza, te-nendo conto delle elaborazionidella scienza aziendalistica.

Stato di crisi e insolvenza do-vranno essere accertate con lo stesso procedimento. Verranno poi disciplinati distintamente i diversi esiti possibili, con riguar-do all’apertura di procedure di regolazione concordata o coatti-va, conservativa o liquidatoria. Ma la priorità di trattazione do-vrà essere data alle proposte che comportino il superamento dellacrisi assicurando la continuità aziendale - anche tramite un di-verso imprenditore - e quindi la

prosecuzione dei rapporti pen-denti. La priorità si conquista at-traverso una convincente valu-tazione di convenienza che va il-lustrata nel piano proposto e che deve essere formulata non solo nella prospettiva di conservazio-ne dell’impresa in crisi ma dandorilevanza alla funzionalità del piano al migliore soddisfacimen-to dei creditori.

Alla liquidazione giudiziale sideve giungere, secondo le indi-cazioni della riforma, quando«non sia proposta un’idonea so-luzione alternativa». Una formu-lazione sufficientemente esplici-ta nell’evidenziare che la prose-cuzione dell’attività dell’im-prenditore può garantire i creditori che hanno avuto fidu-cia in lui meglio della sua repenti-na decozione, tanto più nel con-

testo economico attuale dove gli assetti aziendali sono sempre meno patrimonializzati e i beni hanno valori sempre più volatili.

stato di crisi o di insolvenza cheviene responsabilizzato, sia dal-le complesse procedure pre-ventive di allerta (la parte più in-novativa della riforma), sia dal-l’onere di proporre una soluzio-ne alternativa alla liquidazione e poi di perseguirla nell’interes-se dei creditori. E la governancediventa centrale per garantire efficienza al nuovo sistema (siveda Il Sole 24 Ore del 12 novem-bre scorso).

In questa direzione va anche,ad esempio, il principio di po-stergazione del rimborso dei cre-diti di società o di imprese appar-tenenti allo stesso gruppo, con eccezioni ammesse solo se diret-te a favorire l’erogazione di fi-nanziamenti in funzione o in ese-cuzione di una procedura di con-cordato preventivo e di accordo di ristrutturazione dei debiti.

Nel concordato preventivoverranno ridisciplinati i rappor-ti pendenti con riguardo ai pre-supposti della sospensione e, dopo la presentazione del piano,anche dello scioglimento; ver-ranno poi ridefiniti gli effetti deiprovvedimenti sui rapporti pen-denti in relazione agli esiti possi-bili della procedura, nonché ladecorrenza e la durata nel casodi sospensione.

Infine, nella liquidazione giu-diziale la disciplina sui rapporti pendenti sarà integrata preve-dendo lo scioglimento dei con-tratti aventi carattere personale che non proseguano con il con-senso della controparte e rego-lando in modo autonomo il con-tratto preliminare anche in rela-zione alla disciplina degli immo-bili da costruire.

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unità del panorama delle so-cietà pubbliche debbano con-ciliarsi con l’imperativo delladifferenziazione della disci-plina, anche in materia di crisid’impresa.

Così, la Commissione spe-ciale del Consiglio di Stato, nel suo parere, ha evidenziatocome debbano essere pun-tualmente individuati i singo-

riferi-mento per attribuire, quindi,

a ciascuno diversi livelli di deroghe al diritto civile, mag-giori in relazione alle societàin house e strumentali, mino-ri rispetto alle altre societàpartecipate.

Più in generale, il diritto eu-ropeo valorizza l’ottica della missione istituzionale della singola società pubblica; e la giurisprudenza di legittimitànon dà rilievo, ai fini dell’ap-plicazione dello statuto del-l’imprenditore commerciale, al tipo di attività espletata, ma alla natura del soggetto che la svolge, così aprendo a diffe-

di Giordano

Le società pubbliche falli-

altrasocietà. A stabilirlo è l’ar-

ticolo 14 del decreto legislati-vo 175/2016 (il Testo unico in materia di società a partecipa-zione pubblica), secondo cui, mentre le misure di allerta e prevenzione operano per le sole «società a controllo pub-blico», fallimento e concorda-to preventivo si applicano a tutte le società partecipate.

E il disposto, rimasto immu-tato anche in seguito al cosid-detto decreto correttivo (de-creto legislativo 100/2017), è non solo coerente con l’ordito normativo di cui al Testo uni-co, che ha restituito lo statuto delle società pubbliche alla di-sciplina di diritto civile, ma an-che con il processo di riforma delle procedure concorsuali,affidato alla delega al Governoper la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’in-solvenza (legge 155/2017).

Stando, infatti, all’articolo2, lettera e), della legge dele-ga, al procedimento di accer-tamento dello stato di crisi odi insolvenza deve essere as-

categoria di debitore, sia esso persona fi-sica o giuridica, ente colletti-vo, consumatore, professio-nista o imprenditore esercen-te un’attività commerciale; e,come si legge nella relazioneal ministro della Giustiziadella Commissione Rordorf (che ha messo a punto la rifor-ma), il neointrodotto iter siapplica alle società a parteci-pazione pubblica e alle socie-tà in house.

Eppure, più tributari chenella logica del diritto pubbli-co appaiono i principi e i crite-ri direttivi della legge 124/2015(la riforma Madia) e il parere(968/2016) reso dal Consigliodi Stato sul progetto di Testounico. La legge 124/2015 pre-vede, infatti, all’articolo 18, che le esigenze di riduzione a

SOCIETÀ 3.0

Testo unico: in defaultanche le partecipate

renziazioni in ragione del rap-porto - ad esempio, di delega-zione interorganica - tra socie-tà e Amministrazione.

L’indistinzione rischia, delresto, di collidere con le esi-genze sottese all’interesse pubblico.

Porre fallimento e concor-dato preventivo su un’ideale curva d’indifferenza e rimet-tere a discrezionali scelte laconcreta modalità di gestionedella procedura fallimentarepotrebbe, in presenza di so-cietà necessarie, comportareesternalità negative. La dove-rosità della continuativa ero-gazione di servizi pubblici es-senziali avrebbe suggerito dierigere a regola il concordatopreventivo con continuitàprevisto dall’articolo 186-bis della legge fallimentare e a ec-cezione il fallimento, impo-nendo, nell’ipotesi di proce-dura liquidatoria, l’esercizioprovvisorio dell’impresa, modulato - quanto al requisi-to della gravità del danno -sulla specificità dell’interes-se degli utenti.

La logica conservativaavrebbe dovuto, parimenti, indurre a valorizzare gli ac-cordi di ristrutturazione dei debiti, invero applicabili alla nostra materia in via interpre-tativa, e le procedure di com-posizione della crisi da so-vraindebitamento, la cui ope-ratività è incompatibile con la prevista fallibilità delle socie-tà pubbliche.

Non distinguere - quanto agestione della crisi - quando si sarebbe dovuto, e, invece, di-stinguere – quanto a misure di allerta e prevenzione – quan-do non si sarebbe dovuto inte-grano contraddizioni logiche, la cui sintonia con l’interesse pubblico, e con gli stessi prin-cipi e criteri direttivi della ri-forma, va revocata in dubbio.

l’Avvocatura

- Componente

dell’Igs

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www.istitutogovernosocietario.org

ISTITUTO GOVERNO SOCIETARIO

L’Igs promuove lo studioe l’approfondimentodelle tematicherelative alla governance

NUOVO RUOLO

Il titolare dell’aziendaviene responsabilizzato:deve far partire l’allertae proporre un’alternativa alla liquidazione

PER IL CONSIGLIO DI STATO

No all’applicazione indifferenziata: il diritto civile va derogato in misura maggioreper le società in house e strumentali, minore per le altre

8 Sul presupposto dell’insolvenza non scatterà più la dichiarazionedi fallimento ma la liquidazione giudiziale

8 Si introduce la nozione di stato di crisi, come prognosi di futura insolvenza

8 Stato di crisi e insolvenza vengono accertati con il medesimo procedimento

STATO DI CRISI E INSOLVENZA

I punti-chiave

8 Viene introdotta la procedura di allerta su segnalazione dei creditori o su iniziativa dell’impresa

8 Nel Codice civile saranno introdotte norme sul dovere dell’imprenditoree degli organi sociali di segnalare tempestivamente situazioni di crisi

8 L’imprenditore dovrà creare modelli organizzativi idonei a rilevare la crisi e i rischi di perdita della continuità aziendale

8 Saranno privilegiate forme di allerta confidenziale rispetto a quelle giudiziali

L’ALLERTA

8 Anche nelle procedure concorsuali si privilegeranno le soluzioni che consentano la prosecuzione dell’impresa

8 Viene soppresso il concordato liquidatorio puro, con cessione di tutti i beni del debitore

8 Le procedure di concordato saranno riscritte privilegiando le formedi concordato con continuità e prevedendo l’apporto di risorse esterne nel caso di concordato liquidatorio per garantire maggioripossibilità di soddisfacimento per i creditori

LE PROCEDURE CONCORSUALI

8 Verranno ridotti i casi di privilegio generale e speciale e si formulerà undiverso ordine delle cause di prelazione

8 Si ridurranno le ipotesi di prededucibilità e gli organi della procedura saranno responsabilizzati per contenere tempi e costi

8 Si assicurerà la prededuzione dei finanziamenti autorizzati dal giudicenel caso di liquidazione giudiziale o amministrazione straordinaria

8 La disciplina sui rapporti pendenti verrà integrata prevedendo lo scioglimento dei contratti aventi carattere personale che non proseguano con il consenso della controparte

I CREDITI