formulario annotato delle PROCEDURE CONCORSUALI · quando pende il procedimento per la...

formulario annotato delle

PROCEDURECONCORSUALI

AGGIORNAMENTO

Novità in tema di CONCORDATO PREVENTIVO (d.l. 22-6-2012, n. 83, conv. con modif. della L. 7-8-2012, n. 134)

Breviaria Iurisfondati da

G. Cian e A. Trabucchi

«I formulari annotati»collana diretta da

Alessio Zaccaria

a cura di

Lino Guglielmucci

DECRETO-LEGGE 22 giugno 2012, n. 83Misure urgenti per la crescita del Paese.

Convertito con modificazioni dalla L. 7 agosto 2012, n. 134(in SO n. 171, relativo alla G.U. 11/8/2012, n. 187) (1)

IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA

Visti gli articoli 77 e 87 della Costituzione;Ritenuta la straordinaria necessità ed urgenza di emanare disposizioni per fa-vorire la crescita, lo sviluppo e la competitività nei settori delle infrastrutture,dell’edilizia e dei trasporti, nonché per il riordino degli incentivi per la cresci-ta e lo sviluppo sostenibile finalizzate ad assicurare, nell’attuale situazione dicrisi internazionale ed in un’ottica di rigore finanziario e di effettivo rilanciodello sviluppo economico, un immediato e significativo sostegno e rinnovatoimpulso al sistema produttivo del Paese, anche al fine di garantire il rispettodegli impegni assunti in sede europea indispensabili, nell’attuale quadro dicontenimento della spesa pubblica, al conseguimento dei connessi obiettivi distabilità e di crescita;Vista la deliberazione del Consiglio dei Ministri, adottata nella riunione del15 giugno 2012;Sulla proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri e dei Ministri dellosviluppo economico e delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con iMinistri dell’economia e delle finanze, del lavoro e delle politiche sociali, del-la giustizia, delle politiche agricole alimentari e forestali, per la cooperazioneinternazionale e l’integrazione e per gli affari regionali, il turismo e lo sport;

Emana

il seguente decreto-legge:

[...]

TITOLO III

MISURE URGENTI PER LO SVILUPPO ECONOMICO

CAPO III

MISURE PER FACILITARE LA GESTIONE DALLE CRISI AZIENDALI

(1) La parte in corsivo è stata modificata e/o introdotta dalla legge 134/2012 di conversio-ne del d.l. 83/2012.

DECRETO-LEGGE 22 GIUGNO 2012, N. 83 2

Art. 33Revisione della legge fallimentare per favorire la continuità aziendale

1. Al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 sono apportate le seguenti modifi-cazioni:

a) all’articolo 67, terzo comma, sono apportate le seguenti modificazioni:

«01) alla lettera c), dopo le parole: “entro il terzo grado” sono aggiunte leseguenti: “, ovvero immobili ad uso non abitativo destinati a costituire la se-de principale dell’attività d’impresa dell’acquirente, purché alla data di di-chiarazione di fallimento tale attività sia effettivamente esercitata ovvero sia-no stati compiuti investimenti per darvi inizio”»;

1) la lettera d) è sostituita dalla seguente:

«d) gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore pur-ché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a con-sentire il risanamento della esposizione debitoria dell’impresa e ad assi-curare il riequilibrio della sua situazione finanziaria; un professionistaindipendente designato dal debitore, iscritto nel registro dei revisori le-gali ed in possesso dei requisiti previsti dall’articolo 28, lettere a) e b)deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilita del piano; ilprofessionista è indipendente quando non è legato all’impresa e a colo-ro che hanno interesse all’operazione di risanamento da rapporti di na-tura personale o professionale tali da comprometterne l’indipendenza digiudizio; in ogni caso, il professionista deve essere in possesso dei requi-siti previsti dall’articolo 2399 del codice civile e non deve, neanche per iltramite di soggetti con I quali è unito in associazione professionale, ave-re prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o au-tonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di ammini-strazione o di controllo; il piano può essere pubblicato nel registro delleimprese su richiesta del debitore»;

2) alla lettera e): dopo le parole «dell’articolo 182 bis» sono aggiunte leseguenti: «, nonché gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmente posti inessere dopo il deposito del ricorso di cui all’articolo 161;»;

«a bis) all’articolo 69 bis sono apportate le seguenti modificazioni:1) la rubrica è sostituita dalla seguente: “Decadenza dall’azione e computodei termini”;2) è aggiunto, in fine, il seguente comma:“Nel caso in cui alla domanda di concordato preventivo segua la dichiara-zione di fallimento, i termini di cui agli articoli 64, 65, 67, primo e secondocomma, e 69 decorrono dalla data di pubblicazione della domanda di con-cordato nel registro delle imprese”;

3 Misure urgenti per la crescita del Paese

a ter) all’articolo 72, ottavo comma, sono aggiunte, in fine, le seguenti pa-role: “ovvero un immobile ad uso non abitativo destinato a costituire la sedeprincipale dell’attività di impresa dell’acquirente”»;

b) all’articolo 161 sono apportate le seguenti modificazioni:1) al secondo comma, dopo la lettera d), è aggiunta la seguente: «e) un

piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempidi adempimento della proposta.»;

2) al terzo comma sono apportate le seguenti modificazioni:a) dopo la parola «professionista» sono aggiunte le seguenti: «,desi-

gnato dal debitore,»;b) dopo il primo periodo è aggiunto, in fine, il seguente: «Analoga

relazione deve essere presentata nel caso di modifiche sostanzialidella proposta o del piano.»;

3) al quinto comma, dopo le parole «pubblico ministero» sono aggiuntele seguenti: «ed è pubblicata, a cura del cancelliere, nel registro delleimprese entro il giorno successivo al deposito in cancelleria»;

4) dopo il quinto comma sono aggiunti i seguenti:“L’imprenditore può depositare il ricorso contenente la domanda diconcordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, riser-vandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cuiai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal giudice, com-preso fra sessanta e centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giu-stificati motivi, di non oltre sessanta giorni. Nello stesso termine, in al-ternativa e con conservazione sino all’omologazione degli effetti pro-dotti dal ricorso, il debitore può depositare domanda ai sensi dell’arti-colo 182 bis, primo comma. In mancanza, si applica l’articolo 162,commi secondo e terzo.Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all’articolo 163 ildebitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazio-ne previa autorizzazione del tribunale, il quale può assumere somma-rie informazioni. Nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso termi-ne il debitore può altresì compiere gli atti di ordinaria amministrazio-ne. I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmentecompiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell’articolo 111.Con il decreto di cui al sesto comma, primo periodo, il tribunale di-spone gli obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione fi-nanziaria dell’impresa, che il debitore deve assolvere sino alla scaden-za del termine fissato. In caso di violazione di tali obblighi, si applical’articolo 162, commi secondo e terzo.La domanda di cui al sesto comma è inammissibile quando il debito-re, nei due anni precedenti, ha presentato altra domanda ai sensi delmedesimo comma alla quale non abbia fatto seguito l’ammissione allaprocedura di concordato preventivo o l’omologazione dell’accordo diristrutturazione dei debiti.Fermo restando quanto disposto dall’articolo 22, primo comma,


quando pende il procedimento per la dichiarazione di fallimento iltermine di cui al sesto comma del presente articolo è di sessanta giorni,prorogabili, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessantagiorni”»;

c) all’articolo 168 sono apportate le seguenti modificazioni:1) al primo comma sono apportate le seguenti modificazioni:

a) le parole «presentazione del ricorso» sono sostituite dalle seguen-ti: «pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese»;b) dopo la parola «esecutive» sono aggiunte le seguenti: «e cautela-ri»;c) dopo le parole «creditori per titolo o causa anteriore» le parole«al decreto» sono soppresse;

2) al terzo comma è aggiunto, in fine, il seguente periodo: «Le ipotechegiudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della pub-blicazione del ricorso nel registro delle imprese sono inefficaci ri-spetto ai creditori anteriori al concordato.»;

d) nel titolo III, capo II, dopo l’articolo 169 è aggiunto il seguente articolo:

«Articolo 169 bis(Contratti in corso di esecuzione)

Il debitore nel ricorso di cui all’articolo 161 può chiedere che il Tribunaleo, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato lo autorizzi a scioglier-si dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricor-so. Su richiesta del debitore può essere autorizzata la sospensione del con-tratto per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta.In tali casi, il contraente ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarci-mento del danno conseguente al mancato adempimento. Tale credito èsoddisfatto come credito anteriore al concordato.Lo scioglimento del contratto non si estende alla clausola compromissoriain esso contenuta.Le disposizioni di questo articolo non si applicano ai rapporti di lavoro su-bordinato nonché ai contratti di cui agli articoli 72, ottavo comma, 72 ter e80 primo comma.»;

d bis) all’articolo 178 sono apportate le seguenti modificazioni:1) al primo comma, è aggiunto, in fine, il seguente periodo: «È altresì in-

serita l’indicazione nominativa dei creditori che non hanno esercitato ilvoto e dell’ammontare dei loro crediti»;

2) al terzo comma, le parole: «senza bisogno di avviso» sono sostituitedalle seguenti: «dandone comunicazione»;

3) il quarto comma è sostituito dal seguente:«I creditori che non hanno esercitato il voto possono far pervenire il pro-

prio dissenso per telegramma o per lettera o per telefax o per posta elet-tronica nei venti giorni successivi alla chiusura del verbale. In mancan-za, si ritengono consenzienti e come tali sono considerati ai fini del


computo della maggioranza dei crediti. Le manifestazioni di dissenso egli assensi, anche presunti a norma del presente comma, sono annotatidal cancelliere in calce al verbale»;

d ter) all’articolo 179 è aggiunto, in fine, il seguente comma:«Quando il commissario giudiziale rileva, dopo l’approvazione delconcordato, che sono mutate le condizioni di fattibilità del piano, ne dàavviso ai creditori, i quali possono costituirsi nel giudizio di omologa-zione fino all’udienza di cui all’articolo 180 per modificare il voto»;

d quater) all’articolo 180, quarto comma, la parola: «contesta» è sostituitadalle seguenti: «ovvero, nell’ipotesi di mancata formazione delle classi, i cre-ditori dissenzienti che rappresentano il 20 per cento dei crediti ammessi alvoto, contestano»;

e) all’articolo 182 bis sono apportate le seguenti modificazioni:1) il primo comma è sostituito dal seguente:«L’imprenditore in stato di crisi può domandare, depositando la docu-mentazione di cui all’articolo 161, l’omologazione di un accordo di ri-strutturazione dei debiti stipulato con i creditori rappresentanti almenoil sessanta per cento dei crediti, unitamente ad una relazione redatta daun professionista, designato dal debitore, in possesso dei requisiti di cuiall’articolo 67, terzo comma, lettera d) sulla veridicità dei dati aziendalie sull’attuabilità dell’accordo stesso con particolare riferimento alla suaidoneità ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei neirispetto dei seguenti termini:a) entro centoventi giorni dall’omologazione, in caso di crediti già sca-

duti a quella data;b) entro centoventi giorni dalla scadenza, in caso di crediti non ancora

scaduti alla data dell’omologazione.»;2) al terzo comma, primo periodo, dopo la parole «patrimonio del debi-

tore», sono aggiunte le seguenti: «, nè acquisire titoli di prelazione senon concordati»;

3) al sesto comma, primo periodo, sono apportate le seguenti modifica-zioni:a) dopo le parole «all’articolo 161, primo e secondo comma» sono

aggiunte le seguenti: «lettere a), b), c) e d)»;b) le parole «il regolare» sono sostituite dalle seguenti: «l’integrale»;

4) al settimo comma, secondo periodo, le parole «il regolare» sono so-stituite dalle seguenti: «l’integrale»;

5) l’ottavo comma è sostituito dal seguente:«A seguito del deposito di un accordo di ristrutturazione dei debitinei termini assegnati dal tribunale trovano applicazione le disposi-zioni di cui al secondo, terzo, quarto e quinto comma. Se nel medesi-mo termine è depositata una domanda di concordato preventivo, siconservano gli effetti di cui ai commi sesto e settimo.»;

e bis) all’articolo 182 quater sono apportate le seguenti modificazioni:


1) al primo comma, le parole: «da banche e intermediari finanziari iscrittinegli elenchi di cui agli articoli 106 e 107 del decreto legislativo 1o set-tembre 1993, n. 385,» sono soppresse;

2) il secondo comma è sostituito dal seguente:«Sono parificati ai crediti di cui al primo comma i crediti derivanti da fi-nanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda diammissione alla procedura di concordato preventivo o della domanda diomologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, qualora i finan-ziamenti siano previsti dal piano di cui all’articolo 160 o dall’accordo diristrutturazione e purché la prededuzione sia espressamente disposta nelprovvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione alconcordato preventivo ovvero l’accordo sia omologato»;

3) il terzo comma è sostituito dal seguente:«In deroga agli articoli 2467 e 2497 quinquies del codice civile, il primo eil secondo comma del presente articolo si applicano anche ai finanzia-menti effettuati dai soci fino alla concorrenza dell’80 per cento del loroammontare. Si applicano i commi primo e secondo quando il finanziato-re ha acquisito la qualità di socio in esecuzione dell’accordo di ristruttu-razione dei debiti o del concordato preventivo»;

4) il quarto comma è abrogato;5) al quinto comma, le parole: “ai commi secondo, terzo e quarto, i credi-

tori” sono sostituite dalle seguenti: “al secondo comma, i creditori, an-che se soci,”»;

f) dopo l’articolo 182 quater sono aggiunti i seguenti articoli:

«Articolo 182 quinquies(Disposizioni in tema di finanziamento e di continuità aziendale nelconcordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti)

Il debitore che presenta, anche ai sensi dell’articolo 161 sesto comma,una domanda di ammissione al concordato preventivo o una domanda diomologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’ar-ticolo 182 bis, primo comma, o una proposta di accordo ai sensi dell’arti-colo 182 bis, sesto comma, può chiedere al tribunale di essere autorizza-to, assunte se del caso sommarie informazioni, a contrarre finanziamenti,prededucibili ai sensi dell’articolo 111, se un professionista designato daldebitore in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, let-tera d), verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa sinoall’omologazione, attesta che tali finanziamenti sono funzionali alla mi-gliore soddisfazione dei creditori.L’autorizzazione di cui al primo comma può riguardare anche finanzia-menti individuati soltanto per tipologia ed entità, e non ancora oggettodi trattative.Il tribunale può autorizzare il debitore a concedere pegno o ipoteca agaranzia dei medesimi finanziamenti.Il debitore che presenta domanda di ammissione al concordato preventi-


vo con continuità aziendale, anche ai sensi dell’articolo 161 sesto com-ma, può chiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte se del casosommarie informazioni, a pagare crediti anteriori per prestazioni di benio servizi, se un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo67, terzo comma, lettera d), attesta che tali prestazioni sono essenzialiper la prosecuzione della attività di impresa e funzionali ad assicurare lamigliore soddisfazione dei creditori. L’attestazione del professionistanon è necessaria per pagamenti effettuati fino a concorrenza dell’am-montare di nuove risorse finanziarie che vengano apportate al debitoresenza obbligo di restituzione o con obbligo di restituzione postergato al-la soddisfazione dei creditori.Il debitore che presenta una domanda di omologazione di un accordo diristrutturazione dei debiti ai sensi dell’articolo 182 bis, primo comma, ouna proposta di accordo ai sensi dell’articolo 182 bis, sesto comma, puòchiedere al Tribunale di essere autorizzato, in presenza dei presuppostidi cui al quarto comma, a pagare crediti anche anteriori per prestazionidi beni o servizi. In tal caso i pagamenti effettuati non sono soggetti al-l’azione revocatoria di cui all’articolo 67.

Articolo 182-sexies(Riduzione o perdita del capitale della società in crisi)

Dalla data del deposito della domanda per l’ammissione al concordatopreventivo, anche a norma dell’articolo 161, sesto comma, della doman-da per l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione di cui all’articolo182 bis ovvero della proposta di accordo a norma del sesto comma dellostesso articolo e sino all’omologazione non si applicano gli articoli 2446,commi secondo e terzo, 2447, 2482 bis, commi quarto, quinto e sesto, e2482 ter del codice civile.Per lo stesso periodo non opera la causa di scioglimento della società perriduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, n. 4, e2545-duodecies del codice civile.Resta ferma, per il periodo anteriore al deposito delle domande e dellaproposta di cui al primo comma, l’applicazione dell’articolo 2486 del co-dice civile.»;

g) all’articolo 184, primo comma, primo periodo, le parole «al decreto diapertura della procedura di concordato» sono sostituite dalle seguenti:«alla pubblicazione nel registro delle imprese del ricorso di cui all’arti-colo 161»;

h) Nel titolo III, capo VI, dopo l’articolo 186 è aggiunto il seguente artico-lo:

«Articolo 186 bis(Concordato con continuità aziendale)

Quando il piano di concordato di cui all’articolo 161, secondo comma,lettera e) prevede la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del


debitore, la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento del-l’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione, siapplicano le disposizioni del presente articolo, nonché gli articoli 160 eseguenti, in quanto compatibili. Il piano può prevedere anche la liquida-zione di beni non funzionali all’esercizio dell’impresa.Nei casi previsti dal presente articolo:a) il piano di cui all’articolo 161, secondo comma, lettera e), deve conte-

nere anche un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dallaprosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato,delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di coper-tura;

b) la relazione del professionista di cui all’articolo 161, terzo comma,deve attestare che la prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dalpiano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei cre-ditori;

c) Il piano può prevedere, fermo quanto disposto dall’articolo 160, secon-do comma, una moratoria fino a un anno dall’omologazione per il pa-gamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo chesia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causadi prelazione. In tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione dicui al periodo precedente non hanno diritto al voto.

Fermo quanto previsto nell’articolo 169 bis, i contratti in corso di esecu-zione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche am-ministrazioni, non si risolvono per effetto dell’apertura della procedura.Sono inefficaci eventuali patti contrari. L’ammissione al concordato pre-ventivo non impedisce la continuazione di contratti pubblici se il profes-sionista designato dal debitore di cui all’articolo 67 ha attestato la con-formità al piano e la ragionevole capacità di adempimento. Di tale conti-nuazione può beneficiare, in presenza dei requisiti di legge, anche la so-cietà cessionaria o conferitaria d’azienda o di rami d’azienda cui i con-tratti siano trasferiti. Il giudice delegato, all’atto della cessione o del con-ferimento, dispone la cancellazione delle iscrizioni e trascrizioni.L’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazionea procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l’impresa pre-senta in gara:a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui al-

l’articolo 67, terzo comma, lettera d) che attesta la conformità al pia-no e la ragionevole capacità di adempimento del contratto;

b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di caratte-re generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonché di cer-tificazione, richiesti per l’affidamento dell’appalto, il quale si è impe-gnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a met-tere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarieall’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel ca-so in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazio-ne del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di


dare regolare esecuzione all’appalto. Si applica l’articolo 49 del de-creto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

Fermo quanto previsto dal comma precedente, l’impresa in concordatopuò concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di impre-se, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre im-prese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una proce-dura concorsuale. In tal caso la dichiarazione di cui al quarto comma,lettera b), può provenire anche da un operatore facente parte del rag-gruppamento.Se nel corso di una procedura iniziata ai sensi del presente articolol’esercizio dell’attivita’ d’impresa cessa o risulta manifestamente danno-so per i creditori, il tribunale provvede ai sensi dell’articolo 173. Restasalva la facoltà del debitore di modificare la proposta di concordato.»;

i) la rubrica del capo terzo del titolo sesto è sostituita dalla seguente:

«CAPO III.

DISPOSIZIONI APPLICABILI NEL CASO DI CONCORDATOPREVENTIVO, ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI,

PIANI ATTESTATI E LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA»;

l) dopo l’articolo 236 è inserito il seguente:«Articolo 236 bis

(Falso in attestazioni e relazioni)Il professionista che nelle relazioni o attestazioni di cui agli articoli 67,terzo comma, lettera d), 161, terzo comma, 182 bis, 182 quinquies e 186bis espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rile-vanti, è punito con la reclusione da due a cinque anni e con la multa da50.000 a 100.000 euro.Se il fatto è commesso al fine di conseguire un ingiusto profitto per sé oper altri, la pena è aumentata.Se dal fatto consegue un danno per i creditori la pena è aumentata finoalla metà».

l bis) all’articolo 217 bis, comma 1, sono aggiunte, in fine, le seguenti paro-le: “, nonché ai pagamenti e alle operazioni di finanziamento autorizzatidal giudice a norma dell’articolo 182 quinquies”»;

2. All’articolo 38, primo comma, lettera a), del decreto legislativo 12 aprile2006, n. 163 dopo le parole «concordato preventivo» sono aggiunte leseguenti: «, salvo il caso di cui all’articolo 186 bis del regio decreto 16marzo 1942, n. 267».

3. Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 si applicano ai procedimenti di con-


cordato preventivo e per l’omologazione di accordi di ristrutturazionedei debiti introdotti dal trentesimo giorno successivo a quello di entratain vigore della legge di conversione del presente decreto, nonché ai pia-ni di cui al comma 1, lettera a), n. 1) elaborati successivamente al pre-detto termine.

4. Il comma 4 dell’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica22 dicembre 1986, n. 917 è sostituito dal seguente:«4. Non si considerano sopravvenienze attive i versamenti in denaro oin natura fatti a fondo perduto o in conto capitale alle società e agli entidi cui all’articolo 73, comma 1, lettere a) e b), dai propri soci e la rinun-cia dei soci ai crediti, né gli apporti effettuati dai possessori di strumentisimilari alle azioni, nè la riduzione dei debiti dell’impresa in sede di con-cordato fallimentare o preventivo o per effetto della partecipazione del-le perdite da parte dell’associato in partecipazione.In caso di accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi del-l’articolo 182 bis regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, ovvero di un pianoattestato ai sensi dell’articolo 67, terzo comma, lettera d) del regio de-creto 16 marzo 1942, n. 267, pubblicato nel registro delle imprese, la ri-duzione dei debiti dell’impresa non costituisce sopravvenienza attivaper la parte che eccede le perdite, pregresse e di periodo, di cui all’arti-colo 84.».

5. Il comma 5 dell’articolo 101 del decreto del Presidente della Repubblica22 dicembre 1986, n. 917 è sostituito dal seguente:«5. Le perdite di beni di cui al comma 1, commisurate al costo non am-mortizzato di essi, e le perdite su crediti sono deducibili se risultano daelementi certi e precisi e in ogni caso, per le perdite su crediti, se il debi-tore è assoggettato a procedure concorsuali o ha concluso un accordo diristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell’articolo 182 bis del re-gio decreto 16 marzo 1942, n. 267. Ai fini del presente comma, il debitoresi considera assoggettato a procedura concorsuale dalla data della senten-za dichiarativa del fallimento o del provvedimento che ordina la liquida-zione coatta amministrativa o del decreto di ammissione alla proceduradi concordato preventivo o del decreto di omologazione dell’accordo diristrutturazione o del decreto che dispone la procedura di amministrazio-ne straordinaria delle grandi imprese in crisi. Gli elementi certi e precisisussistono in ogni caso quando il credito sia di modesta entità e sia decor-so un periodo di sei mesi dalla scadenza di pagamento del credito stesso.Il credito si considera di modesta entità quando ammonta ad un importonon superiore a 5.000 euro per le imprese di più rilevante dimensione dicui all’articolo 27, comma 10, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185,convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, e non su-periore a 2.500 euro per le altre imprese. Gli elementi certi e precisi sussi-stono inoltre quando il diritto alla riscossione del credito è prescritto. Peri soggetti che redigono il bilancio in base ai principi contabili internazio-nali di cui al regolamento (CE) n. 1606/2002 del Parlamento europeo e


del Consiglio, del 19 luglio 2002, gli elementi certi e precisi sussistonoinoltre in caso di cancellazione dei crediti dal bilancio operata in dipen-denza di eventi estintivi».

[...]

Art. 50Modifiche al decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270

1. Al decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, sono apportate le seguentimodifiche:a) al comma 2 dell’articolo 39, dopo le parole «la cui opera è richiesta

dalla procedura», sono aggiunte le seguenti: «e gli obblighi da osser-vare circa la pubblicità degli incarichi conferiti e dei relativi costi, alfine di garantire piena trasparenza alla procedura»;

b) al comma 1 dell’articolo 41, dopo le parole «Ministero dell’Indu-stria.», sono aggiunte le seguenti: «L’onere per il compenso del dele-gato, è detratto dal compenso del commissario.»;

c) il comma 2 dell’articolo 41 è sostituito dal seguente:«2. Il commissario può essere autorizzato dal comitato di sorveglian-za a farsi coadiuvare da tecnici o da altre persone retribuite, compre-so il fallito, sotto la propria responsabilità e ad attribuire a professio-nisti ed esperti incarichi di consulenza e collaborazione tecnica e pro-fessionale limitatamente ai casi di effettiva necessità e previa verificacirca la insussistenza di adeguate professionalità tra i dipendenti del-l’impresa.»;

d) l’articolo 47, è sostituito dal seguente:«47 (Compenso dei commissari e dei membri del comitato di sorve-glianza). – 1. L’ammontare del compenso spettante al commissariogiudiziale, al commissario straordinario ed ai membri del comitato disorveglianza ed i relativi criteri di liquidazione sono determinate condecreto non regolamentare del Ministro dello sviluppo economico,di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, da adottar-si tenuto conto, per quanto applicabili e con gli adattamenti resi ne-cessari dalla specificita’ della procedura, delle disposizioni di cui aldecreto ministeriale 25 gennaio 2012, n. 30, recante “Regolamentoconcernente l’adeguamento dei compensi spettanti ai curatori falli-mentari e la determinazione dei compensi nelle procedure di concor-dato preventivo” nonché dei seguenti ulteriori criteri:

a) determinazione del compenso del commissario giudiziale inmisura fissa, tra un importo minimo e un importo massimo de-finiti in relazione a parametri dimensionali dell’impresa, tenu-to anche conto dell’eventuale affidamento della gestione del-l’esercizio;

b) articolazione del compenso del commissario straordinario in:un compenso remunerativo dell’attività gestionale, parametra-


to al fatturato dell’impresa; un compenso remunerativo del-l’attività concorsuale, da liquidarsi in rapporto all’attivo rea-lizzato al netto dei costi sostenuti per l’attività concorsuale e alpassivo della procedura, secondo aliquote individuate in misu-ra non superior all’80% di quelle vigenti per la determinazio-ne dei compensi dei curatori fallimentari e modulate sulla ba-se di criteri predeterminati di apprezzamento della economici-tà, efficacia ed efficienza della procedura;

c) determinazione del compenso dei membri esperti del Comita-to di sorveglianza secondo importi minimi e massimi definiti inrelazione al numero degli occupati, al fatturato e al numerodelle imprese del gruppo assoggettate alla procedura.»

[...]

Art. 55Modifiche alla legge 24 marzo 2001, n. 89

1. Alla legge 24 marzo 2001, n. 89, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) all’articolo 2:1) il comma 2 è sostituito dal seguente: «Nell’accertare la violazio-

ne il giudice valuta la complessità del caso, l’oggetto del procedi-mento, il comportamento delle parti e del giudice durante il pro-cedimento, nonché quello di ogni altro soggetto chiamato a con-corrervi o a contribuire alla sua definizione»;

2) dopo il comma 2 sono aggiunti i seguenti:«2 bis. Si considera rispettato il termine ragionevole di cui alcomma 1 se il processo non eccede la durata di tre anni in primogrado, di due anni in secondo grado, di un anno nel giudizio dilegittimità. Ai fini del computo della durata il processo si consi-dera iniziato con il deposito del ricorso introduttivo del giudizioovvero con la notificazione dell’atto di citazione. Si considera ri-spettato il termine ragionevole se il procedimento di esecuzioneforzata si è concluso in tre anni, e se la procedura concorsuale siè conclusa in sei anni. Il processo penale si considera iniziato conl’assunzione della qualità di imputato, di parte civile o di respon-sabile civile, ovvero quando l’indagato ha avuto legale conoscen-za della chiusura delle indagini preliminari.2 ter. Si considera comunque rispettato il termine ragionevole seil giudizio viene definito in modo irrevocabile in un tempo nonsuperiore a sei anni.2 quater. Ai fini del computo non si tiene conto del tempo in cuiil processo è sospeso e di quello intercorso tra il giorno in cui ini-zia a decorrere il termine per proporre l’impugnazione e la pro-posizione della stessa.


2 quinquies. Non è riconosciuto alcun indennizzo:a) in favore della parte soccombente condannata a norma del-l’articolo 96 del codice di procedura civile;b) nel caso di cui all’articolo 91, primo comma, secondo periodo,del codice di procedura civile;c) nel caso di cui all’articolo 13, primo comma, primo periodo,del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28;d) nel caso di estinzione del reato per intervenuta prescrizioneconnessa a condotte dilatorie della parte;e) quando l’imputato non ha depositato istanza di accelerazionedel processo penale nei trenta giorni successivi al superamentodei termini cui all’articolo 2 bis;f) in ogni altro caso di abuso dei poteri processuali che abbia de-terminato una ingiustificata dilazione dei tempi del procedimen-to.

3) il comma 3 è abrogato;

b) dopo l’articolo 2 è aggiunto il seguente:«Art. 2 bis (Misura dell’indennizzo).1. Il giudice liquida a titolo di equa riparazione una somma di denaro,non inferiore a 500 euro e non superiore a 1.500 euro, per ciascun an-no, o frazione di anno superiore a sei mesi, che eccede il termine ragio-nevole di durata del processo.2. L’indennizzo è determinato a norma dell’articolo 2056 del codice ci-vile, tenendo conto:a) dell’esito del processo nel quale si è verificata la violazione di cui alcomma 1 dell’articolo 2;b) del comportamento del giudice e delle parti;c) della natura degli interessi coinvolti;d) del valore e della rilevanza della causa, valutati anche in relazionealle condizioni personali della parte.3. La misura dell’indennizzo, anche in deroga al comma 1, non puòinogni caso essere superiore al valore della causa o, se inferiore, a quellodel diritto accertato dal giudice.»;

c) l’articolo 3 è sostituito dal seguente:«Art. 3 (Procedimento).1. La domanda di equa riparazione si propone con ricorso al presidentedella corte d’appello del distretto in cui ha sede il giudice competenteai sensi dell’articolo 11 del codice di procedura penale a giudicare neiprocedimenti riguardanti i magistrati nel cui distretto è concluso oestinto relativamente ai gradi di merito il procedimento nel cui ambitola violazione si assume verificata. Si applica l’articolo 125 del codice diprocedura civile.2. Il ricorso è proposto nei confronti del Ministro della giustizia quandosi tratta di procedimenti del giudice ordinario, del Ministro della difesaquando si tratta di procedimenti del giudice militare. Negli altri casi è


proposto nei confronti del Ministro dell’economia e delle finanze.3. Unitamente al ricorso deve essere depositata copia autentica dei se-guenti atti:a) l’atto di citazione, il ricorso, le comparse e le memorie relativi al pro-cedimento nel cui ambito la violazione si assume verificata;b) i verbali di causa e i provvedimenti del giudice;c) il provvedimento che ha definito il giudizio, ove questo si sia conclu-so con sentenza od ordinanza irrevocabili.4. Il presidente della corte d’appello, o un magistrato della corte a talfine designato, provvede sulla domanda di equa riparazione con decre-to motivato da emettere entro trenta giorni dal deposito del ricorso. Siapplicano i primi due commi dell’articolo 640 del codice di proceduracivile.5. Se accoglie il ricorso, il giudice ingiunge all’amministrazione controcui è stata proposta la domanda di pagare senza dilazione la somma li-quidata a titolo di equa riparazione, autorizzando in mancanza la prov-visoria esecuzione. Nel decreto il giudice liquida le spese del procedi-mento e ne ingiunge il pagamento.6. Se il ricorso è in tutto o in parte respinto la domanda non può essereriproposta, ma la parte può fare opposizione a norma dell’articolo 5 ter.7. L’erogazione degli indennizzi agli aventi diritto avviene nei limitidelle risorse disponibili.»;

d) l’articolo 4 è sostituito dal seguente:«La domanda di riparazione può essere proposta, a pena di decadenza,entro sei mesi dal momento in cui la decisione che conclude il procedi-mento è divenuta definitiva.»;

e) l’articolo 5 è sostituito dal seguente:«Art. 5 (Notificazioni e comunicazioni).1. Il ricorso, unitamente al decreto che accoglie la domanda di equa ri-parazione, è notificato per copia autentica al soggetto nei cui confrontila domanda è proposta.2. Il decreto diventa inefficace qualora la notificazione non sia eseguitanel termine di trenta giorni dal deposito in cancelleria del provvedi-mento e la domanda di equa riparazione non può essere più proposta.3. La notificazione ai sensi del comma 1 rende improponibile l’opposi-zione e comporta acquiescenza al decreto da parte del ricorrente.4. Il decreto che accoglie la domanda è altresi’ comunicato al procura-tore generale della Corte dei conti, ai fini dell’eventuale avvio del pro-cedimento di responsabilità, nonché ai titolari dell’azione disciplinaredei dipendenti pubblici comunque interessati dal procedimento.»;

f) dopo l’articolo 5 bis sono inseriti i seguenti:«Art. 5 ter (Opposizione).1. Contro il decreto che ha deciso sulla domanda di equa riparazionepuò essere proposta opposizione nel termine perentorio di trenta giorni


dalla comunicazione del provvedimento ovvero dalla sua notificazione.2. L’opposizione si propone con ricorso davanti all’ufficio giudiziario alquale appartiene il giudice che ha emesso il decreto. Si applica l’artico-lo 125 del codice di procedura civile.3. La corte d’appello provvede ai sensi degli articoli 737 e seguenti delcodice di procedura civile. Del collegio non può far parte il giudice cheha emanato il provvedimento impugnato.4. L’opposizione non sospende l’esecuzione del provvedimento. Il col-legio, tuttavia, quando ricorrono gravi motivi, può, con ordinanza nonimpugnabile, sospendere l’efficacia esecutiva del decreto opposto.5. La corte pronuncia, entro quattro mesi dal deposito del ricorso, de-creto impugnabile per cassazione. Il decreto è immediatamente esecuti-vo.

Art. 5 quater (Sanzioni processuali).1. Con il decreto di cui all’articolo 3, comma 4, ovvero con il provvedi-mento che definisce il giudizio di opposizione, il giudice, quando la do-manda per equa riparazione è dichiarata inammissibile ovvero manife-stamente infondata, può condannare il ricorrente al pagamento in favo-re della cassa delle ammende di una somma di denaro non inferiore adeuro 1.000 e non superiore ad euro 10.000.».2. Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano ai ricorsi depositati adecorrere dal trentesimo giorno successivo a quello di entrata in vigoredella legge di conversione del presente decreto.


Legge 7 agosto 2012 n. 134Conversione in legge, con modificazioni, del decreto

legge 22 giugno 2012, n. 83, recante misure urgenti per lacrescita del Paese. Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale 11

agosto 2012, n. 187, S.O.La Camera dei deputati ed il Senato della Repubblica hanno approvato;

IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICAPromulga

la seguente legge:

Art. 11. Il decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, recante misure urgenti per la cre-scita del Paese, è convertito in legge con le modificazioni riportate in alle-gato alla presente legge.2. La presente legge entra in vigore il giorno successivo a quello della suapubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.La presente legge, munita del sigillo dello Stato, sarà inserita nella Raccol-ta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana. È fatto obbligo achiunque spetti di osservarla e di farla osservare come legge dello Stato.

AllegatoModificazioni apportate in sede di conversione al decreto-legge

22 giugno 2012, n. 83

[...]

All’articolo 33:

al comma 1:alla lettera a), al numero 1) è premesso il seguente:«01) alla lettera c), dopo le parole: “entro il terzo grado” sono aggiunte leseguenti: “, ovvero immobili ad uso non abitativo destinati a costituire lasede principale dell’attività d’impresa dell’acquirente, purché alla data didichiarazione di fallimento tale attività sia effettivamente esercitata ovverosiano stati compiuti investimenti per darvi inizio”»;

dopo la lettera a) sono inserite le seguenti:«a bis) all’articolo 69 bis sono apportate le seguenti modificazioni:1) la rubrica è sostituita dalla seguente: “Decadenza dall’azione e computodei termini”;

17 LEGGE 7 AGOSTO 2012, N. 134

2) è aggiunto, in fine, il seguente comma:“Nel caso in cui alla domanda di concordato preventivo segua la dichiara-zione di fallimento, i termini di cui agli articoli 64, 65, 67, primo e secondocomma, e 69 decorrono dalla data di pubblicazione della domanda di con-cordato nel registro delle imprese”;a ter) all’articolo 72, ottavo comma, sono aggiunte, in fine, le seguenti pa-role: “ovvero un immobile ad uso non abitativo destinato a costituire la se-de principale dell’attività di impresa dell’acquirente”»;

alla lettera b), il numero 4) è sostituito dal seguente:«4) dopo il quinto comma sono aggiunti i seguenti:“L’imprenditore può depositare il ricorso contenente la domanda di con-cordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, riservandosi dipresentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secon-do e terzo entro un termine fissato dal giudice, compreso fra sessanta ecentoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non ol-tre sessanta giorni. Nello stesso termine, in alternativa e con conservazionesino all’omologazione degli effetti prodotti dal ricorso, il debitore può de-positare domanda ai sensi dell’articolo 182 bis, primo comma. In mancan-za, si applica l’articolo 162, commi secondo e terzo.Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all’articolo 163 il debi-tore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previaautorizzazione del tribunale, il quale può assumere sommarie informazio-ni. Nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso termine il debitore puòaltresì compiere gli atti di ordinaria amministrazione. I crediti di terzieventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitoresono prededucibili ai sensi dell’articolo 111.Con il decreto di cui al sesto comma, primo periodo, il tribunale disponegli obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziariadell’impresa, che il debitore deve assolvere sino alla scadenza del terminefissato. In caso di violazione di tali obblighi, si applica l’articolo 162, commisecondo e terzo.La domanda di cui al sesto comma è inammissibile quando il debitore, nei dueanni precedenti, ha presentato altra domanda ai sensi del medesimo commaalla quale non abbia fatto seguito l’ammissione alla procedura di concordatopreventivo o l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti.Fermo restando quanto disposto dall’articolo 22, primo comma, quandopende il procedimento per la dichiarazione di fallimento il termine di cui alsesto comma del presente articolo è di sessanta giorni, prorogabili, in pre-senza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni”»;

alla lettera c), numero 1), lettera c), le parole: «la parola “decreto” è sop-pressa» sono sostituite dalle seguenti: «le parole: “al decreto” sono sop-presse»;

alla lettera d):all’alinea sono premesse le seguenti parole: «nel titolo III, capo II,»;

Conversione in legge del d.l. n. 83/2012 18

al capoverso «Articolo 169 bis», al quarto comma, dopo le parole: «72, ot-tavo comma,» sono inserite le seguenti: «72 ter»;dopo la lettera d) sono inserite le seguenti:«d bis) all’articolo 178 sono apportate le seguenti modificazioni:1) al primo comma, è aggiunto, in fine, il seguente periodo: “È altresì inse-rita l’indicazione nominativa dei creditori che non hanno esercitato il votoe dell’ammontare dei loro crediti”;2) al terzo comma, le parole: “senza bisogno di avviso” sono sostituite dal-le seguenti: “dandone comunicazione”;3) il quarto comma è sostituito dal seguente:“I creditori che non hanno esercitato il voto possono far pervenire il pro-prio dissenso per telegramma o per lettera o per telefax o per posta elet-tronica nei venti giorni successivi alla chiusura del verbale. In mancanza, siritengono consenzienti e come tali sono considerati ai fini del computo del-la maggioranza dei crediti. Le manifestazioni di dissenso e gli assensi, an-che presunti a norma del presente comma, sono annotati dal cancelliere incalce al verbale”;d ter) all’articolo 179 è aggiunto, in fine, il seguente comma:“Quando il commissario giudiziale rileva, dopo l’approvazione del concor-dato, che sono mutate le condizioni di fattibilità del piano, ne dà avviso aicreditori, i quali possono costituirsi nel giudizio di omologazione fino al-l’udienza di cui all’articolo 180 per modificare il voto”;d quater) all’articolo 180, quarto comma, la parola: “contesta” è sostituitadalle seguenti: “ovvero, nell’ipotesi di mancata formazione delle classi, icreditori dissenzienti che rappresentano il 20 per cento dei crediti ammessial voto, contestano”»;

alla lettera e), numero 1), capoverso:all’alinea, le parole: «nei rispetto» sono sostituite dalle seguenti: «nel ri-spetto»;alle lettere a) e b), le parole: «cento venti» sono sostituite dalla seguente:«centoventi»;

dopo la lettera e) è inserita la seguente:«e bis) all’articolo 182 quater sono apportate le seguenti modificazioni:1) al primo comma, le parole: “da banche e intermediari finanziari iscrittinegli elenchi di cui agli articoli 106 e 107 del decreto legislativo 1o settem-bre 1993, n. 385,” sono soppresse;2) il secondo comma è sostituito dal seguente:“Sono parificati ai crediti di cui al primo comma i crediti derivanti da fi-nanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda di am-missione alla procedura di concordato preventivo o della domanda di omo-logazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, qualora i finanziamen-ti siano previsti dal piano di cui all’articolo 160 o dall’accordo di ristruttu-razione e purché la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedi-mento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concorda-to preventivo ovvero l’accordo sia omologato”;


3) il terzo comma è sostituito dal seguente:“In deroga agli articoli 2467 e 2497 quinquies del codice civile, il primo e ilsecondo comma del presente articolo si applicano anche ai finanziamentieffettuati dai soci fino alla concorrenza dell’80 per cento del loro ammon-tare. Si applicano i commi primo e secondo quando il finanziatore ha ac-quisito la qualità di socio in esecuzione dell’accordo di ristrutturazione deidebiti o del concordato preventivo”;4) il quarto comma è abrogato;5) al quinto comma, le parole: “ai commi secondo, terzo e quarto, i credito-ri” sono sostituite dalle seguenti: “al secondo comma, i creditori, anche sesoci,”»;

alla lettera h):all’alinea sono premesse le seguenti parole: «nel titolo III, capo VI,»;al capoverso «Articolo 186 bis»:al primo comma, le parole: «, nonché gli articoli 160 e seguenti, in quantocompatibili» sono soppresse;al secondo comma, la lettera c) è sostituita dalla seguente:«c) il piano può prevedere, fermo quanto disposto dall’articolo 160, secon-do comma, una moratoria fino a un anno dall’omologazione per il paga-mento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia pre-vista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazio-ne. In tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione di cui al periodoprecedente non hanno diritto al voto»;al quarto comma, lettera a), le parole: «lettera d)» sono sostituite dalle se-guenti: «terzo comma, lettera d),»;al quinto comma, le parole: «al precedente comma» sono sostituite dalleseguenti: «al quarto comma»;al sesto comma, primo periodo, la parola: «dannosa» è sostituita dalla se-guente: «dannoso»;

dopo la lettera l) è aggiunta la seguente:«l bis) all’articolo 217 bis, comma 1, sono aggiunte, in fine, le seguenti pa-role: “, nonché ai pagamenti e alle operazioni di finanziamento autorizzatidal giudice a norma dell’articolo 182 quinquies”»;al comma 4, capoverso 4, al secondo periodo, le parole: «dell’articolo 182bis regio decreto» sono sostituite dalle seguenti: «dell’articolo 182 bis delregio decreto», le parole: «dell’articolo 67, lettera d) regio decreto» sonosostituite dalle seguenti: «dell’articolo 67, terzo comma, lettera d), del re-gio decreto» e le parole: «non costituisce non sopravvenienza attiva» sonosostituite dalle seguenti: «non costituisce sopravvenienza attiva»;al comma 5, capoverso 5, al primo periodo, le parole: «dell’articolo 182 bisregio decreto» sono sostituite dalle seguenti: «dell’articolo 182 bis del regiodecreto» e il secondo periodo è sostituito dai seguenti: «Ai fini del presen-te comma, il debitore si considera assoggettato a procedura concorsualedalla data della sentenza dichiarativa del fallimento o del provvedimento

Conversione in legge del d.l. n. 83/2012 20

che ordina la liquidazione coatta amministrativa o del decreto di ammissio-ne alla procedura di concordato preventivo o del decreto di omologazionedell’accordo di ristrutturazione o del decreto che dispone la procedura diamministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi. Gli elementicerti e precisi sussistono in ogni caso quando il credito sia di modesta enti-tà e sia decorso un periodo di sei mesi dalla scadenza di pagamento delcredito stesso. Il credito si considera di modesta entità quando ammontaad un importo non superiore a 5.000 euro per le imprese di più rilevantedimensione di cui all’articolo 27, comma 10, del decreto-legge 29 novembre2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n.2, e non superiore a 2.500 euro per le altre imprese. Gli elementi certi eprecisi sussistono inoltre quando il diritto alla riscossione del credito è pre-scritto. Per i soggetti che redigono il bilancio in base ai principi contabiliinternazionali di cui al regolamento (CE) n. 1606/2002 del Parlamento eu-ropeo e del Consiglio, del 19 luglio 2002, gli elementi certi e precisi sussisto-no inoltre in caso di cancellazione dei crediti dal bilancio operata in dipen-denza di eventi estintivi».


TITOLO III

DEL CONCORDATO PREVENTIVO E DEGLI ACCORDIDI RISTRUTTURAZIONE (*)

CAPO I

DELL’AMMISSIONE ALLA PROCEDURADI CONCORDATO PREVENTIVO

(artt. 160-166)

I. La successione delle discipline. A Dalle pri-me leggi disciplinati (l. 24 maggio 1903, n. 197; l.17 aprile 1925, n. 473 e l. 10 luglio 1930, n. 995),l’istituto del c.p. sembrava aver trovato una cer-ta stabilità con gli artt. 160-186 della legge falli-mentare del 1942; di recente, tuttavia, con il d.l.14 marzo 2005, n. 35, convertito con l. 14 mag-gio 2005, n. 80, il legislatore ha significativa-mente modificato l’originaria regolamentazionedel c.p. senza riscrivere la disciplina del c.p.,bensì utilizzando la tecnica della novellazione,con particolare riferimento alle condizioni diammissibilità alla procedura, all’approvazionedel concordato e al giudizio di omologa, intro-ducendosi altresì l’istituto degli accordi di ri-strutturazione dei debiti e quello della transa-zione fiscale, il tutto finalizzato al perseguimen-to di obiettivi alternativi assolutamente estraneiall’istituto tradizionale, contestualmente al-l’abolizione dell’istituto dell’amministrazionecontrollata. L’art. 2, co. 2 bis, introdotto dallalegge di conversione, dispone che le nuove nor-me si applicano anche «ai procedimenti di concordato preventivo pendenti e non ancora omo-logati alla data di entrata in vigore del presentedecreto», ovvero dal 17 maggio 2005. Dal-l’enunciato della predetta disposizione transito-ria si ricava, a contrario, che relativamente aiprocedimenti già omologati alla data di entratain vigore della riforma continuerà ad applicarsila disciplina anteriore. B Il d. lgs. n. 5 del 9 gen-naio 2006 ha poi proceduto ad ulteriori ritocchidella disciplina in esame; l’art. 150 del suddettod. lgs. prevede che le domande di c.p. deposita-te prima dell’entrata in vigore di tale ultima ri-forma (17 luglio 2006) «sono definiti secondo lalegge anteriore». C Successivamente, il d. lgs. n.

169/2007 (c.d. correttivo), ha apportato ben piùsignificative modifiche; tra queste ad esempio, ilfatto che per le procedure di c.p., aperte dall’1gennaio 2008 in poi, la proposta possa prevede-re che i creditori muniti di diritto di privilegio,pegno o ipoteca siano soddisfatti nei limiti dellacapienza dei beni o diritti sui quali sussiste lacausa di prelazione, ha inserito le classi (in taleipotesi, con conseguente giudizio di merito daparte del tribunale in ordine all’ammissione) eche il trattamento stabilito per ciascuna classenon può alterare l’ordine delle cause legittimedi prelazione. Con tale previsione il c.p. è statocosì uniformato al concordato fallimentare.Inoltre: ha introdotto la previsione che la do-manda di c.p. venga solo comunicata al pubbli-co ministero, senza richiesta di suo parere pre-ventivo (il P.M. non è quindi parte necessariama solo eventuale del procedimento, nel casoritenga di intervenire); ha introdotto, tra i pre-supposti per l’ammissibilità del c.p., anche quel-li di cui all’art. 161 l. fall., rendendo così moltopiù pregnante la verifica da parte del Tribunale(commissione di studio della l. fall. del tri-

bunale di treviso, Vademecum per i curatori,feb. 2010); ha risposto all’esigenza di coordina-mento con la norma di cui all’art. 180 l. fall.,poiché ora l’omologazione avviene con decretoe non più con sentenza; ha riformulato la proce-dura di revoca del c.p. e dichiarazione di falli-mento; ha previsto che la proposta di concorda-to non può più essere modificata dopo l’iniziodelle operazioni di voto; con ulteriore normaincentivante, ha previsto che, nel caso di con-cordato con classi, la maggioranza prevista deveessere raggiunta anche nel maggior numero del-le classi, facendo venir meno la valutazione di

160-166 DEL CONCORDATO PREVENTIVO E DEGLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE 22

(*) Per agevolare la lettura e mettere in evidenza le innovazioni alle formule e ai commenti, rispetto alFORMULARIO ANNOTATO DELLE PROCEDURE CONCORSUALI, 3^ ed. (opera a stampa), si ripor-tano le parti modificate in colore nero e le parti non modificate in colore grigio. Gli aggiornamenti sono acura di Sante Casonato.

eliminato taluni errori della precedente stesuraed ha riscritto l’intero art. 180 l. fall.; nel caso dic.p. con «cessione dei beni», ha previsto la pos-sibilità di nomina di uno o più liquidatori e diun comitato dei creditori e, in tal caso, che i po-teri autorizzatori spettino al comitato dei credi-tori, mentre il commissario continua a svolgeresolo compiti di vigilanza, specificatamente indi-cati nel decreto di omologa; ha infine precisatoche anche nel c.p. sono i creditori che possonochiedere la risoluzione in caso di inadempimen-to del debitore e presumibilmente anche del-l’assuntore senza liberazione, dal momento cheesclude la risoluzione solo nel caso in cui gli ob-blighi derivanti dal concordato siano stati as-sunti da un terzo con liberazione immediata deldebitore. D Di recente, il d.l. n. 78 del 31 mag-gio 2010, conv. in l. 30 luglio 2010, n. 122 ha ag-giunto l’art. 182 quater disciplinando la prede-ducibilità dei crediti sorti in funzione e in esecu-zione della procedura e dei finanziamenti con-cessi in pendenza ed in esecuzione concordata-ria, finalizzati alla prosecuzione dell’impresaanche in via alternativa alle classiche operazionidi sostituzione dell’imprenditore, ovvero di af-fitto o di cessione dell’azienda, lasciando ampispazi ai c.d. concordati in continuità. E Infine,per ultimo, il d.l. n. 83 del 22 giugno 2012, c.d.«decreto sviluppo», pubblicato in G.U. in data26-6-2012 e convertito con modificazioni dallalegge 07 agosto 2012 n. 134, interviene sulla l.fall., apportando significative ed importanti mo-difiche all’istituto del c.p. e dell’a.r., nell’otticadi migliorare l’efficienza dei procedimenti dicomposizione delle crisi d’impresa e fornirenuovi strumenti di tutela a favore dell’impresastessa per la ridefinizione del proprio indebita-mento. Tra le principali novità introdotte daldecreto sviluppo si annota: a) la possibilità dipresentare una domanda di c.p. priva degli alle-gati, che dovranno tuttavia essere prodotti, se-condo una precisa regolamentazione, entro iltermine compreso tra 60 e 120 giorni concessodal tribunale, con ulteriore possibilità di pre-sentare, nelle more, un accordo di ristruttura-zione ex art. 182 bis l. fall; b) la possibilità, per ildebitore concordatario, di compiere atti di ordi-naria e di straordinaria amministrazione, con lacreazione di crediti prededucibili; c) la previsio-ne di inefficacia delle ipoteche giudiziali iscrittenei 90 giorni precedenti alla pubblicazione delladomanda di concordato preventivo; d) la istitu-zionalizzazione del c.p. «in continuità»; e) lostravolgimento dell’art. 182 quater l. fall., conuna più ampia e coerente incentivazione deicrediti e la regolamentazione della nuova finan-za interinale da chiunque erogata a sostegnodella procedura; f) la nuova disciplina sui credi-

tori estranei agli a.r. ex art. 182 bis l. fall.; g) lasospensione degli effetti dello scioglimento inipotesi di avvio delle procedure; h) la rivoluzio-naria concezione del sistema del voto, assumen-do rilievo favorevole all’approvazione dellaproposta, al pari del concordato fallimentare, ilsilenzio assenso dei creditori; i) la legittimazio-ne a contestare, nel giudizio di omologazione,la convenienza del concordato (nell’ipotesi chenon preveda classi) ai creditori dissenzienti cherappresentino il 20% dei crediti ammessi al vo-to; l) la possibilità per i creditori, a mutate con-dizioni di fattibilità del piano attestate dal com-missario giudiziale, di modificare il voto costi-tuendosi nel giudizio di (nuovo art. 179, cpv). F

Si delinea così una sostanziale separazione frale soluzioni delle crisi che presuppongono lacontinuità aziendale e quelle meramente liqui-datorie, che induce a chiedersi chi siano i veribeneficiari delle possibilità applicative dei nuo-vi meccanismi normativi: se i creditori concor-suali o, piuttosto, i soli creditori c.d. «strategi-ci», sicuri della prededuzione, nel dichiarato in-tento di incentivarli a promuovere la prosecu-zione dell’attività produttiva, quale valore car-dine dell’intera riforma (cfr. Relazione al ddl diconversione n. 5312 Camera dei Deputati, 31)anche con ripercussioni immediate sul mercatooccupazionale (L.A. Bottai, Revisione dellalegge fallimentare per favorire la continuitàaziendale, in Fall., 2012, 925). Viene in tal modorivoluzionata la procedura di c.p., permettendodi differire il deposito del piano rispetto alla do-manda; contrariamente a quanto in precedenzaprevisto, il nuovo art. 161, 6o co., trasforma ilpiano in un elemento separato, formalizzato inun documento ad hoc che l’imprenditore puòriservarsi di presentare, unitamente agli altridocumenti, «entro un termine fissato dal giudicecompreso fra 60 e 120 giorni e prorogabile, inpresenza di giustificati motivi, di non oltre 60giorni». L’accesso al c.p. potrà ora limitarsi alsolo ricorso intenzionale, rinviando ai mesi suc-cessivi l’onere di riempire il desiderio di conte-nuti, ma beneficiando tuttavia, fin da subito, de-gli effetti favorevoli prodotti dall’ammissionealla procedura. Subordinatamente alla presen-tazione della domanda di c.p., anche nella suaforma intenzionale, le società di capitali, il cuicapitale risulti diminuito di oltre un terzo o an-che sceso al di sotto del minimo legale, non do-vranno assumere le iniziative previste dalla leg-ge in ipotesi di scioglimento. Poiché il differi-mento del deposito del piano e di tutti gli alle-gati pare configurato, dalle nuove norme, comeuna facoltà per il rinvio automatico, il ricorsoanticipato ai sensi del 6o co. del nuovo art. 161 l.fall. non potrà essere ostacolato dal tribunale,

23 Dell’ammissione alla procedura di concordato preventivo 160-166

potendo il giudice solo prenderne atto; rimanecomunque impregiudicata la valutazione sul-l’ammissibilità della proposta e sull’aperturadella procedura, che potrà tuttavia essere com-piuta solo a documenti depositati. L’imprendi-tore potrà così contare su un lasso temporale dialcuni mesi per redigere il piano nei suoi detta-gli, senza subire la pressione dei propri credito-ri, con l’unico vincolo di chiedere l’autorizza-zione del tribunale per compiere eventuali attidi straordinaria amministrazione (salva la natu-ra prededucibile dei crediti sorti in questo pe-riodo di tempo). Nel frattempo, è espressamen-te prevista anche la facoltà di mutare indirizzoalla soluzione della crisi, operando un switch in-tenzionale con possibilità di presentare un a.r.ex art. 182 bis anziché una proposta di c.p. Gliistituti del c.p. e dell’a.r. vengono in tal modovisti e regolamentati non come procedure pre-clusivamente ed irreversibilmente alternative,bensì come procedure intercambiabili in corsod’opera, favorendo in tal senso la possibilità diuna loro adozione come strumento più confa-cente sulla base delle effettive esigenze collega-te alla soluzione della crisi; soluzione che, nel-l’esperienza, non potrà ovviamente prescindere,da una parte, dai comportamenti adottati daglistakeholders aziendali e, dall’altra, dalla compo-sizione del debito e delle altre caratteristichefunzionali dell’azienda in crisi. G In questo mo-mento, la scelta del legislatore manifestata conil d.l. n. 83/2012 presenta quindi luci ed ombre:luci, in relazione alle modifiche comunque ca-paci di potenziare i suddetti strumenti di supe-ramento delle crisi; ombre, perché, da un lato,si è persa l’occasione per apportare molto piùvasti e penetranti aggiustamenti sia alla l. fall.che all’a.s. con l’introduzione, fra le altre, disempre più necessarie e da tutti invocate misuredi allerta e prevenzione; di regole in grado diincentivare maggiormente, anche sul piano eco-nomico, la partecipazione all’organo «comitatodei creditori»; di criteri più chiari sulla forma-zione delle classi nel c.p., sui requisiti di soddi-sfazione dei privilegiati e sulle modalità di liqui-dazione; di norme più sistematiche in tema diregolazione alternativa delle insolvenze digruppo e delle insolvenze con caratteri di inter-nazionalità (F. Lamanna, Il c.d. decreto svilup-po: primo commento sulle novità in materia con-corsuale, in Il Fallimentarista). H Altra criticitàdella normativa, rispetto alla condivisibile fina-lità sopra descritta, è quella di non operare al-cuna distinzione tra c.p. di natura liquidatoria ec.p. in continuità, essendo evidente che nellaprima ipotesi l’automatico sacrificio delle ragio-ni creditorie appare decisamente meno giustifi-cato, con opportunità di limitare la protezione

alle sole iniziative concordatarie finalizzate allaprosecuzione dell’attività di impresa, con op-portunità di fissare alcuni essenziali criteri diammissibilità del ricorso, quali l’impostazionealmeno generale del piano e la sua finalità liqui-datoria o meno. In mancanza di tali aggiusta-menti della disciplina, vi è il rischio di un usostrumentale, a soli fini dilatori, da parte di im-prese già ampiamente insolventi e destinate anon più operare sul mercato; in altri termini,nell’interesse tutelato della massa, sarebbe op-portuno evitare un irragionevole e ingiustificatoincremento del ricorso all’istituto del c.p., an-che per le gravi ricadute che potrebbero deter-minarsi sul piano organizzativo in seno agli uffi-ci giudiziari, con particolare riguardo al coordi-namento di tale disciplina con quella delle pro-cedure prefallimentari già pendenti, di fattocongelabili per una durata prorogabile addirit-tura per sei mesi. I L’art. 33 del d.l. n. 83/2012è la norma principale dell’ennesima ulteriorerevisione della l. fall.; con tale norma vengonomodificati 6 articoli della l. fall. ed inseriti exnovo altri 5 articoli; oltre alla ridenominazionedella rubrica del capo terzo del titolo sesto,vengono altresì modificati sia le norme del co-dice degli appalti pubblici (art. 38, 1o co., lett.a), del d. lgs. n. 163/2006) e due norme del Tuir(art. 88, 4o co., e art. 101, 5o co.). J Nonostanteil d.l. n. 83/2012 sia entrato in vigore il 26-6-2012, con riferimento alle modifiche alla l. fall.occorre tenere presente la disposizione di cuiall’art. 33, 3o co., la quale dispone che «le dispo-sizioni di cui ai co. 1o e 2o si applicano ai proce-dimenti di c.p. e per l’omologazione di a.r. in-trodotti dal trentesimo giorno successivo aquello di entrata in vigore della legge di conver-sione del presente decreto, nonché ai piani dicui al 1o co., lett. a), n. 1) elaborati successiva-mente al predetto termine», trova attuazionealle procedure introdotte a far data dal 11-9-2012, attesa la pubblicazione della legge di con-versione in data 11-8-2012 (in vigore dal giornosuccessivo).

II. La natura e le finalità del nuovo concorda-to preventivo. (paragrafo non modificato a se-guito delle novità introdotte dal d.l. n. 83/2012).

III. Legittimazione e presupposti soggettivi etemporali del concordato preventivo. (paragra-fo non modificato a seguito delle novità intro-dotte dal d.l. n. 83/2012).

IV. Presupposto oggettivo e condizioni di am-missibilità. (paragrafo non modificato a seguitodelle novità introdotte dal d.l. n. 83/2012).


V. Le condizioni patrimoniali e la funzionecentrale del piano concordatario. (paragrafonon modificato a seguito delle novità introdottedal d.l. n. 83/2012).

VI. Il contenuto del piano e la sua fattibilità;A Il piano concordatario è lo strumento princi-pe dal quale desumere le linee di ingegneria fi-nanziaria che l’imprenditore intende attuare alfine di superare lo stato di crisi, ovvero di insol-venza, in cui il medesimo si è venuto a trovare(L. Mandrioli, in La Legge Fallimentare, Com-mentario teorico-pratico, a cura di Ferro, 1750ss.). B Il piano concordatario non deve essereconfuso con il piano industriale; quest’ultimo èun «di cui» del primo, rappresentando solo unacomponente dell’intero piano concordatario. Ilpiano sottoposto all’esame dei creditori può in-fatti prevedere non solo un’elencazione deimezzi di pagamento, ma anche l’indicazione deitermini di una ristrutturazione aziendale, voltaad ottenere il recupero dell’equilibrio economi-co e finanziario attraverso un vero e propriopiano industriale che preveda dismissioni deibeni, abbandono di determinati settori di attivi-tà e potenziamento di altri, cambiamenti nelmanagement, riduzione del personale, apportodi denaro fresco da parte dei soci o di terzi, ecc.(così Guglielmucci, Riforma in via d’urgenza,cit., 79). La predisposizione del piano di c.p.,quale programma di superamento della crisi, èinteramente devoluta al debitore e alla sua fan-tasia di ristrutturazione (Sandulli, in La rifor-ma della legge fallimentare, a cura di Nigro,985), riscontrando quale unico limite quello delsoddisfacimento dei creditori, quale finalità ine-ludibile; tale soddisfacimento comporterà inevi-tabilmente una ristrutturazione del debito, cioèla modificazione quantitativa e/o temporaledelle posizioni debitorie originarie dell’impresa.Il rapporto tra soddisfacimento dei creditori eristrutturazione dei debiti configurerebbe, peralcuni, un rapporto di consequenzialità perchéla ristrutturazione dei debiti assumerebbe il si-gnificato di una riprogrammazione, quanto adentità e scadenza, dei debiti contratti dall’im-prenditore che si posiziona a monte del rappor-to debitore/ceto creditorio, mentre il soddisfaci-mento dei creditori, ponendosi a valle di que-st’ultimo, individua diversamente la concretamodalità di adempimento del debito ristruttu-rato (Mandrioli, Aspetti professionali ed opera-tivi del nuovo concordato preventivo, www.ilca-so.it 2007). C Per quanto concerne le modalitàdi adempimento, di cui all’art. 160, lett. a), essepossono assumere, come già rilevato, qualsiasiforma, anche diversa da quelle espressamenteindicate nel 2o co. dell’art. 160, risultando prati-

cabili quasi tutte le soluzioni già enucleate nellaprassi dei workout (Galletti, in Comm. Jorio -Fabiani, 2298). La proposta potrà così contene-re un semplice riscadenziamento dei crediti, ouna rinuncia agli interessi e/o a quote di credi-to; a tale ultimo riguardo, non è più prevista lanecessità (richiesta anteriormente alla riforma)di prevedere il pagamento dei crediti chirogra-fari nella percentuale minima del 40%, e nullavieti che il singolo creditore accetti un tratta-mento diverso (in senso deteriore) rispetto aglialtri. Potrà farsi riferimento tanto a strumentisatisfattivi in senso lato (pagamento in denaro,datio in solutum, accollo dei beni da parte di unterzo, ecc.), quanto a modalità non satisfattive,quali ad es. le operazioni societarie di fusione,scissione, conferimento e trasformazione (San-

dulli, op. cit., 984 ss.), nonché altre operazionidi salvataggio attuate, in genere, nei rapporticon il ceto bancario. Il d.l. n. 83/2012 ha aggiun-to al 2o co. dell’art. 161 l. fall. la lett. e) preve-dendo tuttavia che le modalità del piano devo-no essere descritte in modo analitico, anche inovvia correlazione con le esigenze dell’art. 186l. fall., con la inespressa finalità di determinarele condizioni dell’inadempimento di non scarsaimportanza. D Le percentuali di pagamento de-vono tuttavia essere determinate o agevolmen-te determinabili alla data della proposta e, inseguito, a mere operazioni aritmetiche. E Nonsono indicati limiti alla durata della eventualedilazione solo per i creditori chirografari; in for-za del nuovo art. 186 bis, lett. c), il piano in con-tinuità può prevedere una moratoria fino ad unanno dalla omologazione per il pagamento deicreditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca,salvo che sia prevista la liquidazione dei beni odiritti sui quali sussiste la causa di prelazione; intal caso, tali creditori privilegiati non hanno di-ritto al voto. Ne consegue che solo nel caso diconcordati diversi dai concordati in continuitàe, nell’ambito di questi ultimi, con riferimentosolo all’ipotesi di dismissione di beni sui qualisussiste la causa di prelazione è possibile preve-dere una moratoria superiore all’anno dalla da-ta di omologazione. Si presenterà, pertanto, ilproblema della formazione delle classi e deltrattamento differenziato delle stesse, tutte levolte che il piano preveda pagamenti differenti,anche in termini temporali, fra creditori privile-giati (per maggiori approfondimenti sui risvoltiin termini di voto dei creditori privilegiati am-piamente dilazionati nel piano v. § II del capoIV). F Il piano, per essere tale, deve esserechiaro, logicamente congruo, completo e deter-minato, deve cioè consentire, unitamente allaproposta che integra, di individuare, già al mo-mento dell’ammissione, il trattamento riservato


(in termini di modalità ristrutturative del rap-porto obbligatorio e di soddisfazione del credi-to come ristrutturato) a ciascun creditore e diquantificare la soddisfazione proposta in rap-porto all’entità originaria del credito. Dal con-cetto stesso di piano e da plurime disposizioniche prevedono la comparazione (e quindi pre-suppongono la comparabilità) reciproca deitrattamenti riservati ai vari creditori o la com-parazione dei trattamenti stessi con quelli con-seguibili altrimenti o con quelli effettivamenteconseguiti in sede di esecuzione del concordato(artt. 160, 177, 180, 186 l. fall.), nonché dalla va-lorizzazione dell’accentuata natura negozialedella proposta, è stato desunto che rientra tra ipresupposti di ammissibilità della domanda diconcordato preventivo, anche di carattere liqui-datorio, la determinatezza o determinabilità exante del contenuto di tali atti, in ipotesi attra-verso l’indicazione precisa delle percentuali disoddisfacimento proposte ai creditori, anche inconsiderazione degli effetti vincolanti del votoda questi espresso (Trib. Roma 20-4-2010; Trib.Milano 21-1-2010; Trib. Pescara 22-3-2010;Trib. Piacenza 23-6-2009; Trib. Milano 16-7-2010; Trib. Vicenza 6-7-2009, in www.ilcaso.it,2305/2010). G Rimane possibile la cessione deibeni ai creditori, o il loro soddisfacimento attra-verso le forme della datio in solutum (con riferi-mento a quest’ultima ipotesi, per le conseguen-ze nei confronti degli eventuali coobbligati, v.Guglielmucci, op. cit., 77 ss.). Con riferimentoal concordato basato sulla cessione dei beni,che secondo molte applicazioni pratiche e alcu-ne opinioni dottrinali non richiederebbe alcunaesplicitazione impegnativa di percentuali di pa-gamento o di indici di soddisfazione e compor-terebbe la totale rimessione ai creditori del ri-schio del risultato dell’esitazione dei cespiti ce-duti, è stata operata una distinzione tra le ipote-si in cui la cessione rappresenta solo la modalitàdi reperimento di risorse da utilizzare per ilsoddisfacimento monetario dei crediti (attra-verso la liquidazione dei beni ceduti), da quellele ipotesi in cui la cessione traslativa di benirappresenta direttamente la modalità satisfatti-va pianificata, nelle quali è sufficiente che i benistessi siano chiaramente descritti, affinché i cre-ditori destinatari dell’offerta possano adeguata-mente valutare l’alea in ordine all’effettivo va-lore presente e futuro di quanto sarà ad essi tra-sferito come modalità alternativa di soddisfa-zione del credito (Trib. Milano 21-1-2010). H Ilpiano di ristrutturazione dei debiti può essereagevolato dalla postergazione volontaria di cre-diti. I Dovendo la proposta concordataria con-formarsi al criterio di determinatezza dell’og-getto del contratto, quella che preveda il soddi-

sfacimento dei creditori in termini monetari,deve contenere la specifica indicazione non solodella percentuale di pagamento offerta ma an-che del tempo del pagamento in termini di ra-gionevole certezza. Il d.l. n. 83/2012 ha aggiuntoal 2o co. dell’art. 161 l. fall. la lett. e), preveden-do la descrizione analitica dei tempi di adempi-mento della proposta; nel c.p. l’esclusione dalvoto dei creditori privilegiati si giustifica per-tanto solo in ragione del fatto che i diritti di talicreditori non vengono in alcun modo intaccati,dovendosi per essi prevedere il pagamento inte-grale, da effettuarsi in denaro ed immediata-mente (da interpretarsi alla luce del nuovo art.186 bis l. fall.), fatti salvi i tempi tecnici necessa-ri alla liquidazione dei beni per la parte del ri-cavato a ciò destinata. Una proposta di c.p. chepreveda un pagamento dilazionato dei creditoriprivilegiati tra i dodici ed i ventiquattro mesi èquindi inammissibile (Trib. Udine 14-2-2011).J Il credito per rivalsa Iva, assistito da privile-gio speciale ex art. 2758, 2o co., c.c., può esseredegradato a chirografario solo attraverso ilmeccanismo previsto dall’art. 160, 2o co., l. fall.,ossia sulla base di una relazione giurata di unprofessionista in possesso dei requisiti di cui al-l’art. 67, 3o co., lett. d), l. fall.; tale effetto, alcontrario, non si produce indicando general-mente, nell’elenco nominativo dei creditori exart. 161, l. fall., i crediti dei c.d. fornitori comechirografari, senza distinguere la parte imponi-bile dalla parte di credito per rivalsa Iva (Trib.Roma 2-8-2010). K Deve ritenersi applicabileanche allo strumento concordatario il concettodell’abuso del diritto, tenendo presente che il fi-ne è quello di favorire l’anticipata soluzionedella crisi mediante una soluzione che tuteli idiritti di tutti i creditori, con le modalità appro-vate dalla maggioranza e senza arrecare al debi-tore fallito un danno non necessario. L’abuso,tuttavia, non può consistere nella violazionedella par condicio creditorum, intesa come trat-tamento paritario, salve le cause di prelazione,trattandosi di ricostruzione esclusa dallo stessolegislatore dal momento che, in caso di concor-dato con classi, nulla vieta – ed è anzi esplicita-mente ipotizzato come possibile – un tratta-mento differenziato non solo per quanto attieneai mezzi satisfattivi, ma anche in relazione allapercentuale offerta, con il solo limite del tratta-mento uguale all’interno delle singole classi (C11/3274). A differenza del concordato fallimen-tare, non va però dimenticato che il c.p. nonpuò essere proposto da un creditore o da ungruppo di creditori al fine di perseguire legitti-mamente un risultato ulteriore rispetto a quelloche gli competerebbe come semplice creditore.


VII. (segue) il concordato per cessione dei be-ni; (paragrafo non modificato a seguito dellenovità introdotte dal d.l. n. 83/2012).

VIII. (segue) il concordato per garanzia; (pa-ragrafo non modificato a seguito delle novitàintrodotte dal d.l. n. 83/2012).

IX. (segue) il concordato per assunzione; (pa-ragrafo non modificato a seguito delle novitàintrodotte dal d.l. n. 83/2012).

X. (segue) il trust nel c.p.; (paragrafo non mo-dificato a seguito delle novità introdotte dal d.l.n. 83/2012).

XI. (segue) le operazioni straordinarie nel c.p.;A Allo scopo di conciliare l’obiettivo di soddi-sfacimento dei creditori concorsuali con l’esi-genza di conservazione dell’organismo produt-tivo, il legislatore ha introdotto la possibilità diinserimento nel piano concordatario, al paridell’a.s., di un’ampia gamma di interventi di ri-strutturazione patrimoniale, finanziaria e socie-taria dell’impresa in crisi, consentendo di modi-ficarne l’organizzazione e di coinvolgere nelprogetto di recupero creditori e terzi (Comm. l.fall., 923). B Per un approfondito esame delleoperazioni societarie di riorganizzazione nel-l’ambito dei concordati giudiziali cfr. Consiglio

Nazionale del Notariato, Studio n. 77-2007/I.C Le operazioni straordinarie attuate nell’am-bito di una riorganizzazione concordataria com-porta l’integrale commutazione del patrimoniosociale, cioè delle attività e delle passività, non-ché delle partecipazioni esistenti in nuove par-tecipazioni e/o strumenti finanziari. Poiché gliinteressi in gioco sono molteplici, in genere leforme della loro conciliazione si fanno assaicomplesse, come in genere accade in ogni reor-ganization plan. D Tra le operazioni di maggio-re suggestione si segnala la possibilità di con-versione del credito in capitale di rischio, cioèla possibilità di attribuire ai creditori (o a socie-tà da queste partecipate), una serie di titoli qua-li: azioni, quote, obbligazioni, anche convertibi-li, o altri strumenti finanziari o di credito. Lanorma non fa altro che riprodurre l’art. 4 bis, 1o

co., del d.l. n. 347/2003 (c.d. «decreto Parma-lat») (Lo Cascio, Disciplina della ristrutturazio-ne industriale delle grandi imprese in stato di in-solvenza, in Fall. 2005, 376 – Patti, Misure ur-genti per la ristrutturazione industriale, ivi 2004,857). È infatti consentito proporre l’assegnazio-ne ai creditori dei titoli rivenienti dalle opera-zioni straordinarie «in luogo» del pagamentodei crediti, realizzando con ciò, come nel con-cordato con assunzione, un radicale mutamento

degli assetti imprenditoriali. E Nell’ambito del-le operazioni straordinarie in sede di c.p. il pia-no potrebbe essere basato: a) sia su una riorga-nizzazione conservativa (ricapitalizzazione o ri-finanziamento della società, anche ad opera diterzi) con il rientro in bonis della società prepo-nente, b) sia su una riorganizzazione novativache prevede il trasferimento o l’assegnazione(totale o parziale) del patrimonio ad una socie-tà terza che si assume – anche soltanto in parte– i debiti concorsuali, determinandone, quindi,una novazione soggettiva, oltre che eventual-mente anche oggettiva (Consiglio Nazionale

del Notariato, Studio n. 77-2007/I, 6). Tutte lesoluzioni concordatarie che passano attraversooperazioni di riorganizzazione societaria di na-tura endogena esigono, prima della valutazionefavorevole degli organi della procedura e del-l’approvazione del ceto creditorio, secondo leregole della l. fall., anche l’approvazione deicompetenti organi delle società partecipanti, se-condo le regole societarie di diritto comune. F

L’offerta concordataria oggi può constare diuna formulazione complessa che può non risol-versi in una proposta di pagamento secondocerte percentuali e cadenze temporali; il soddi-sfacimento deve infatti intendersi in senso lato,come il quid, anche diverso dal pagamento delcredito vantato, che esaurisce l’interesse dellaparte, implicando e consentendo che i creditoripossano decidere di accogliere una proposta dipartecipazione al progetto conservativo, con unsacrificio in termini finanziari o (anche) in ter-mini economici, quali, ad es., il fatto che il cre-ditore si impegni ad effettuare ulteriori fornitu-re all’impresa, aiutandola a mantenersi in eser-cizio o entrando nell’impresa come socio (Pac-

chi, op. cit., 10). G Per le società quotate, il tra-sferimento del controllo, le fusioni e le scissioniapprovate «in base ad effettive e motivate esi-genze industriali», sono esentate dall’obbligodell’OPA (cfr. art. 106, 5o co., T.U.F. e art. 49Regolamento emittenti, approvato con deliberaConsob 11971/1999). H Particolari problemi sipongono quando la società in crisi abbia unastruttura finanziaria complessa, avendo emessoazioni di categorie speciali e, soprattutto, obbli-gazioni, strumenti finanziari assimilati, stru-menti finanziari partecipativi, nei quali casi vasegnalata l’esigenza di sottoporre il piano rior-ganizzativo anche all’approvazione delle assem-blee speciali; in omaggio al principio della spe-cialità, per quanto concerne le opposizioni dicreditori ed obbligazionisti alle operazionistraordinarie (artt. 2500 novies, 2503, 2503 bis e2506 ter c.c.), nel c.p. la tutela individuale delcredito deve cedere dinanzi all’interesse allasua realizzazione in sede concorsuale. Lo stesso


vale per l’opposizione dei creditori alla revocadella liquidazione (art. 2487 ter c.c.). I Le deli-bere societarie aventi ad oggetto operazionicollegate alla proposta di c.p. presenteranno, dinorma, carattere «condizionato» e saranno ten-denzialmente inefficaci prima dell’omologazio-ne del concordato (Consiglio Nazionale del

Notariato, Studio n. 77-2007/I, 21); la decor-renza degli effetti resterebbe fissata quindi inrelazione alla «definitività» del decreto di omo-logazione. Si assisterà in genere ad un nesso dicondizionamento reciproco, cioè di complica-zione, tra la delibera di approvazione del pianoconcordatario e quella concernente l’operazio-ne societaria collegata. Il decorso del termineiniziale di opposizione ex art. 2503 c.c. va diffe-rito al momento (successivo a quello di iscrizio-ne) nel quale la delibera acquista efficacia a se-guito dell’omologazione definitiva del c.p. J

Va tuttavia tenuto presente che il nuovo art.182 sexies prevede la sterilizzazione degli obbli-ghi e degli effetti che nascono in caso di ridu-zione o perdita del capitale sociale; è stabilito,infatti, che dalla data del deposito della doman-da per l’ammissione al c.p., anche a norma del-l’art. 161, 6o co., ovvero della domanda perl’omologazione dell’a.r. di cui all’art. 182 bis ov-vero della proposta di accordo a norma del 6o

co. dello stesso articolo, e sino all’omologazio-ne, non si applicano gli artt. 2446, 2o e 3o co.,2447, 2482 bis, 4o, 5o e 6o co., e 2482 ter c.c.; perlo stesso periodo non opera la causa di sciogli-mento della società per riduzione o perdita delcapitale sociale di cui agli artt. 2484, n. 4, e 2545duodecies c.c.; resta comunque ferma, per il pe-riodo anteriore al deposito delle domande edella proposta di cui al 1o co., l’applicazionedell’art. 2486 c.c., che pone a carico degli ammi-nistratori l’obbligo di compiere solo atti conser-vativi. In forza delle novità introdotte dal d.l. n.83/2012 dovrebbero considerarsi superate leperplessità che prima vi erano sulla necessità omeno che la ricapitalizzazione dovesse precede-re la presentazione dei piani, o esserne partecostitutiva, onde eliminare il rischio che fosseritenuto improponibile l’accesso alle proceduredi soluzione della crisi d’impresa alle societàcon capitale già perduto e non reintegrato, spe-cie laddove fosse ancora prevista la continuitàdell’impresa e il compimento dei relativi atti (F.

Lamanna, Il c.d. decreto sviluppo: primo com-mento sulle novità in materia concorsuale, in IlFallimentarista, 33, 2012). Resta ancora da chia-rire se l’imprenditore in c.p. (o in attesa di sape-re della propria ammissione al c.p.) possa avva-lersi della norma in esame (sospendendo, dun-que, l’applicazione delle predette norme delc.c.) ove la perdita che dà luogo all’applicazione

degli artt. 2446 o 2447 c.c. sia emerso prima del-la domanda di c.p., oppure se, per poter appli-care la nuova norma, l’evento che ha prodottola perdita debba verificarsi nel corso del perio-do di tempo sopra indicato. In tal caso una viad’uscita è rappresentata dalla possibilità diadottare una delibera di ricapitalizzazione sot-toposta alla condizione sospensiva della manca-ta omologazione del c.p. K Il piano può preve-dere anche la fusione della società in crisi o in-solvente, in una qualsiasi delle forme note; ladisponibilità dell’istituto allo scopo sembra oggiavvalorata dalla soppressione del divieto origi-nariamente contenuto nell’art. 2501, 2o co., c.c.Secondo alcuni autori, tuttavia, la rimozione deldivieto, originariamente previsto nell’art. 2501c.c., agevolerebbe ma non legittimerebbe toutcourt la fusione di società sottoposte a procedu-re concorsuali, dovendosi tener conto del limitedello stato e delle finalità della procedura, de-sumibile dall’art. 2499 c.c. in tema di trasforma-zione, da ritenersi come principio generale; inparticolare sarebbe incompatibile con procedu-re di tipo liquidativo (Santagata, Le fusioni, inTrattato delle s.p.a. diretto da Colombo e Por-

tale, VII, t. 1, Torino, 2004, 38). La configura-zione più lineare e fruibile dal punto di vistaoperativo sembra l’incorporazione della societàin crisi o insolvente da parte di un’altra società,adeguatamente patrimonializzata e solvibile(Di Sarli, Commento all’art. 2501 c.c., 456), an-che se non possono essere escluse altre ipotesiche vedono l’incorporazione di società in bonisod operazioni di fusione c.d. inversa. L Ancheper l’operazione di scissione di una società sot-toposta a procedura concorsuale non risulta piùpreclusa in forza del novellato art. 2506 c.c.L’operazione può realizzarsi sia mediante la co-stituzione di nuove società, sia mediante l’asse-gnazione di elementi patrimoniali a una societàpreesistente beneficiaria, consentendo a que-st’ultima di realizzare una fusione per incorpo-razione «selettiva», permettendo l’acquisizionesolo di una parte del patrimonio (Savioli, Leoperazioni di gestione straordinaria 2005, 470).M La complessità della riorganizzazione con-cordataria mediante scissione comporta che lavalutazione di convenienza della proposta, allaluce del trattamento ipotizzato, debba essere ri-messa totalmente ai creditori, salvo il controllodi legittimità del tribunale in sede di omologa-zione. Si potrà impostare l’operazione program-mando quindi l’assegnazione anche di un solobene o diritto o di una serie di cespiti non fun-zionalmente collegati, purché essi abbiano unvalore reale attivo. N L’effetto più rilevantedella scissione per i creditori sociali è rappre-sentato dal trasferimento dei loro diritti, e quin-


di delle passività della scissa in crisi, a carico diuna diversa società, la beneficiaria; la scissioneè quindi foriera di due tipi di pregiudizio, rap-presentati: a) dalla confusione con il patrimo-nio dell’eventuale società beneficiaria (preesi-stente) e b) dal frazionamento della garanziapatrimoniale. Si intrecciano quindi non sempliciaspetti legati anche alla responsabilità solidalelimitata al valore effettivo del patrimonio nettoassegnato (o rimasto), per i debiti non assoltidalla società a cui sono stati assegnati ex art.2506 quater, ult. co. e 2506 bis, 3o co., c.c. O

Nell’ambito del processo di riorganizzazione erisanamento della società ammessa al c.p. puòrisultare opportuna la trasformazione, al qualeistituto, anche alla luce del novellato art. 2499c.c., è consentito farsi luogo anche in pendenzadi procedura concorsuale se e in quanto compa-tibile con le sue finalità e con il suo stato(Comm. l. fall., 926, con richiami a Ambrosini-

Alessi-Arato-Guerrera-Malioni-Ferri), co-me nel caso di trasformazioni evolutive, da so-cietà personali a società di capitali, permetten-do da un lato un più agevole trasferimento dipartecipazioni, ovvero l’emissione di prestitiobbligazionari o una più ampia gamma di stru-menti finanziari. P Il d.l. n. 83/2012 istituziona-lizza definitivamente, con il nuovo art. 182

sexies l. fall., il c.d. c.p. in continuità aziendale,basato sulla «prosecuzione dell’attività di im-presa da parte del debitore, la cessione del-l’azienda in esercizio ovvero il conferimentodell’azienda in esercizio in una o più società,anche di nuova costituzione». In tal caso, il pro-fessionista incaricato deve attestare che la pro-secuzione dell’attività di impresa è «funzionaleal miglior soddisfacimento dei creditori» e ilpiano deve contenere un’indicazione analiticadei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzionedell’attività di impresa.

XII. (segue) il concordato di risanamento incontinuità; A A seguito dell’introduzione, adopera dell’art. 33 del d.l. n. 83/2012, del nuovoart. 186 bis l. fall., e del recepimento di granparte delle indicazioni della dottrina e della giu-risprudenza, il presente paragrafo è in gran par-te modificato. In ordine al concordato di risana-mento in continuità si rimanda pertanto agli ap-profondimenti ed ai commenti sub nuovo art.186 bis (§ VI).

XIII. (segue) c.p. con soci illimitatamente re-sponsabili. (paragrafo non modificato a seguitodelle novità introdotte dal d.l. n. 83/2012).

317. Delibera di ricapitalizzazione sottoposta alla condizione sospensivadella mancata omologazione del concordato

Repertorio numero ...Raccolta numero ...

VERBALE DI ASSEMBLEAR E P U B B L I C A I T A L I A N A

L’anno [...], il giorno [...] del mese di [...] in [...], dinanzi a me, dottor [...], notaio in[...], iscritto al Collegio [...] è personalmente comparso il signor: [...], nato a [...] il [...],residente in [...] n. [...], imprenditore, codice fiscale [...].Il comparente, dell’identità personale del quale io Notaio sono certo, nella sua quali-tà, come dichiara, di amministratore unico della Società [...], con sede in [...] via [...],codice fiscale e numero d’iscrizione nel Registro delle Imprese di [...], capitale socialedi Euro [...], interamente versato, mi richiede di assistere, elevandone verbale, all’as-semblea della detta Società, riunita in questo luogo, giorno ed ora per discutere e de-liberare sul seguente

ORDINE DEL GIORNO

1) copertura della perdita d’esercizio pari a Euro [...];


2) in difetto della delibera di cui al punto 1), nomina dei liquidatori e determinazionedei loro poteri.Il comparente, a norma dell’articolo [...] dello Statuto Sociale, assume la presidenzadell’assemblea e quindi accerta e dà atto:– che la presente assemblea è stata regolarmente convocata, a norma di legge e di sta-tuto, in prima convocazione, a mezzo raccomandata con ricevuta di ritorno inviata indata data raccomandata ai soci;– della presenza in proprio di numero [...] soci portatori complessivamente dell’interocapitale sociale, e precisamente:– [...], titolare di una quota di nominali Euro [...];– [...], titolare di una quota di nominali Euro [...];– che i soci presenti risultano regolarmente iscritti nel libro soci della Società;– dell’Organo di Amministrazione nella persona di se medesimo, amministratore unico;– che non esiste l’Organo di Controllo – Collegio Sindacale;– che nessuno dei soci intervenuti, preliminarmente interpellato, ha manifestato ditrovarsi in una delle situazioni che, a norma di legge e di Statuto, comportano la ca-renza, la decadenza o l’impossibilità dell’esercizio del voto;– che tutti i soci intervenuti hanno dichiarato di essere pienamente informati sugli ar-gomenti di cui all’ordine del giorno e nessuno si oppone alla loro discussione.Il Presidente, pertanto, considerata la presenza di numero soci, titolari complessiva-mente dell’intero capitale sociale, dell’Organo di Amministrazione, in persona di semedesimo, e la conformità della convocazione alle norme di legge e di Statuto, di-chiara la presente assemblea validamente costituita in prima convocazione per discu-tere e deliberare sul sopra indicato ordine del giorno.Iniziando la trattazione del punto 1 (uno), il Presidente espone all’assemblea che lasituazione patrimoniale al 31 dicembre [...], redatta anche ai sensi dell’art. 2482 bis edell’art. 2482 ter c.c. e depositata presso la società nei termini di legge, espone perditepari complessivamente ad Euro [...], di gran lunga superiori all’importo del capitalesociale, e che pertanto la società versa nelle condizioni di cui all’art. 2482 ter c.c.Il Presidente prosegue illustrando all’assemblea che si rende pertanto necessario pro-cedere alla riduzione del capitale, all’assorbimento delle residue perdite ed al suocontemporaneo aumento almeno al minimo legale, ovvero alla trasformazione dellasocietà, onde evitarne lo scioglimento.Il Presidente illustra altresì ai soci la propria intenzione di proporre una domanda diconcordato preventivo per la società, basata sulla continuazione dell’attività e sullaristrutturazione dell’indebitamento pregresso.I termini di tale domanda di concordato sono in corso di definizione ed è in corso daparte di un professionista la redazione della relazione di cui all’art. 161 l. fall., motivoper cui è ragionevole ritenere che il consiglio di amministrazione la domanda possaessere presentare entro il prossimo [...] una domanda di concordato preventivo ancheai sensi e per gli effetti del nuovo comma 6 dell’art. 161 l. fall., così come introdottodall’art. 33 del d.l. 83/2012.Il Presidente espone altresì che nel corso dell’instauranda procedura di concordato


preventivo l’attività d’impresa verrà regolarmente esercitata sulla base di un piano fi-nanziario che appare ragionevole.Qualora il concordato dovesse avere buon esito entro la data di conclusione dell’au-mento di capitale, lo sbilancio verrà eliminato grazie alle sopravvenienze attive pro-dotte dall’accettazione della falcidia concordataria da parte dei creditori, che si stima-no pari ad almeno Euro [...].Il Presidente, quindi, considerando le prospettive di ripresa della società, espone aisoci la proposta dell’organo amministrativo della società per la copertura della perdi-ta, come segue:a) copertura della perdita pari ad Euro [...] mediante imputazione delle riserve che siverranno a creare con l’omologazione del concordato. La delibera è sottoposta allacondizione sospensiva dell’omologazione del concordato, a condizione che essa inter-venga, anche se con provvedimento soggetto a gravame o impugnato, entro la datadel [...], e generi sopravvenienze attive di ammontare almeno pari alle perdite da co-prire;b) azzeramento del capitale sociale e sua conseguente ricostituzione all’importo diEuro [...], con soprapprezzo di Euro [...], esattamente pari all’importo delle perditeresidue, da destinare appunto al loro integrale assorbimento, con offerta in sottoscri-zione ai soci. La delibera è sottoposta alla condizione sospensiva della mancata omo-logazione, entro il termine di cui alla lettera a), di una proposta di concordato che ge-neri sopravvenienze attive di ammontare almeno pari alle perdite da coprire, motivoper cui acquisterà efficacia in caso di mancata omologazione di siffatta proposta. Iltermine per la conclusione dell’aumento di capitale scadrà 60 giorni dopo l’avvera-mento della condizione sospensiva.Qualora la deliberazione di cui alla lettera b) divenga efficace e l’aumento di capitalenon venga integralmente sottoscritto, la società si intenderà sciolta in conseguenzadelle perdite, ai sensi dell’art. 2484 n. 4 c.c.Sull’esposizione del Presidente si apre in assemblea una breve discussione, al terminedella quale, per appello nominale ed all’unanimità dei voti, l’assemblea

DELIBERA

1) di approvare l’operato dell’amministratore in relazione all’accesso della società al-la procedura di concordato preventivo e in ordine alla complessiva operazione di ri-sanamento della società, facendo ricorso anche a quanto previsto dal comma 6 del-l’art. 161 l. fall. introdotto dall’art. 33 del d.l. 83/2012 convertito con legge [...];2) di approvare il bilancio al 31 dicembre [...], redatto anche ai sensi dell’art. 2482 ter,dal quale risulta una perdita d’esercizio pari a Euro [...] e conseguentemente, stantel’assenza di riserve tali da poter essere utilizzate a parziale assorbimento delle perditemedesime, un patrimonio netto negativo per Euro [...];3) di coprire le perdite risultanti da tale bilancio, pari complessivamente ad Euro [...]come segue:a) mediante imputazione delle riserve che si verranno a creare con l’omologazionedel concordato. La delibera è sottoposta alla condizione sospensiva della omologazio-ne, anche se con provvedimento soggetto a gravame o impugnato, entro la data del


[...], di una proposta di concordato che generi sopravvenienze attive utilizzabili comeriserve di importo almeno pari alla perdita da coprire. Qualora la condizione sospen-siva si verifichi, l’organo amministrativo depositerà presso il registro delle imprese unbilancio da cui risulti la nuova situazione patrimoniale, economica e finanziaria del-l’impresa, che tenga conto dell’avvenuta approvazione del concordato;b) riduzione del capitale sociale per perdite a zero, destinando l’intero suo importo, pa-ri ad Euro [...], a parziale riduzione delle perdite evidenziate dal bilancio approvato al[...], in tal modo ridottesi a complessivi Euro [...] e ricostituzione del capitale in Euro [...],con soprapprezzo di Euro [...] esattamente pari all’importo delle perdite residue, da de-stinare appunto al loro integrale assorbimento, con offerta in sottoscrizione ai soci. Ladelibera è sottoposta alla condizione sospensiva della mancata omologazione, anche conprovvedimento soggetto a gravame o impugnato, entro la data del [...], di una propostadi concordato a seguito della quale emergano riserve almeno pari alle perdite da copri-re. I soci avranno la possibilità di sottoscrivere l’aumento entro trenta giorni dal ricevi-mento della relativa comunicazione. Il termine per la conclusione dell’aumento di capi-tale scadrà sessanta giorni dopo l’avveramento della condizione sospensiva.Per l’aumento di capitale così deliberato vengono stabilite le seguenti condizioni: det-to aumento dovrà essere liberato in denaro, nelle casse sociali, oppure mediante com-pensazione con crediti liquidi vantati verso la società e risultanti dalla contabilità del-la stessa, con il soprapprezzo sopra indicato proporzionalmente ripartito sulle quoteemesse; stante il consenso di tutti i soci, l’aumento potrà essere offerto anche a terzi,alle condizioni predette, dall’organo amministrativo;4) di delegare all’organo amministrativo tutte le facoltà necessarie per l’esecuzionedelle presenti deliberazioni;5) di modificare conseguentemente, ora per allora, subordinatamente al verificarsidella condizione sospensiva di cui alla lettera b) che precede e all’avvenuta integralesottoscrizione dell’aumento deliberato, l’articolo [...] dello statuto sociale nel seguen-te nuovo testo: [...];6) di delegare l’organo amministrativo a provvedere, una volta avvenuta l’integralesottoscrizione del deliberato aumento di capitale, al deposito dello statuto, presso ilcompetente Registro delle Imprese. Qualora la deliberazione di cui alla precedentelettera b) divenga efficace e l’aumento di capitale non venga integralmente sottoscrit-to, la società si intenderà sciolta ai sensi dell’art. 2484 n. 4) c.c.Il Presidente, visto l’esito della votazione, proclama approvate all’unanimità la deli-bera di cui all’ordine del giorno, parte straordinaria, punto 1 e pertanto, essendoquella seguente al punto 2, alternativa alla precedente, con il consenso dei soci pre-senti, soprassiede alla sua trattazione.


317 bis. Delibera del consiglio di amministrazione che recepisce la sospen-sione dello scioglimento della società

L’anno [...], il giorno [...] del mese di [...] in [...], via [...], presso la sede sociale, si è riu-nito il consiglio di amministrazione della società [...], regolarmente convocato secon-do le regole statutarie, per discutere e deliberare sul seguente

ORDINE DEL GIORNO

1) esonero dall’obbligo di convocazione dell’assemblea per deliberare in ordine aiprovvedimenti di cui all’art. 2447 c.c.;2) varie ed eventuali.Assume la presidenza della riunione, ai sensi di statuto, il sig. [...], nella sua qualità dipresidente del consiglio di amministrazione, il quale constata e fa constatare:– la regolare convocazione della presente riunione consiliare, giuste convocazioni del[...] effettuate con le modalità previste dal vigente statuto sociale;– la presenza di tutti gli amministratori in carica, nelle persone di se medesimo, presi-dente, e dei consiglieri sigg. [...];– la presenza del collegio sindacale nelle persone dei sindaci effettivi dott. [...] e dott.[..], risultando assente giustificato il sindaco effettivo dott. [...].Vengono ammessi a presenziare alla Riunione anche [...].Il Presidente dichiara quindi la presente riunione validamente costituita e atta a di-scutere e a deliberare su quanto all’ordine del giorno, invitando a fungere da segreta-rio [...], il quale accetta.Passando all’argomento posto all’ordine del giorno, prende la parola il presidente, ilquale ricorda ai presenti che l’assemblea dei soci, tenutasi in data [...], ha approvatola situazione patrimoniale/bilancio al [...], redatta anche ai sensi dell’art. 2482 bis edell’art. 2482 ter c.c., che espone perdite pari complessivamente ad Euro [...], di granlunga superiori all’importo del capitale sociale, e che pertanto la società versa nellecondizioni di cui all’art. 2482 ter c.c.Il Presidente prosegue illustrando che si renderebbe pertanto necessario procederealla convocazione dell’assemblea al fine di deliberare sulla riduzione del capitale, sul-l’assorbimento delle residue perdite ed al suo contemporaneo aumento almeno al mi-nimo legale, ovvero alla trasformazione della società, onde evitarne lo scioglimento.Il Presidente illustra tuttavia ai presenti che in data [...], all’uopo appositamente auto-rizzato dal consiglio di amministrazione in data [...] la società ha presentato una do-manda di concordato preventivo ai sensi e per gli effetti dell’art. 161, comma 6, delregio decreto 16 marzo 1942 n. 267, basata sulla continuazione dell’attività e sulla ri-strutturazione dell’indebitamento pregresso e che, in virtù di ciò, ai sensi e per gli ef-fetti dell’art. 182 sexies della stesse legge fallimentare, introdotto dall’art. 33, comma1, del d.l. 83/2012, convertito con legge [...], le previsioni previste dall’art. 2447 c.c.non operano e che, pertanto, fino alla data di omologazione non opera nemmeno lacausa di scioglimento prevista dall’art. 2484, n. 4, c.c.Il Presidente fa inoltre presente che il piano di concordato, ancora in fase di redazio-


ne, prevedrebbe uno stralcio del debito chirografario in un intorno del [...], per cui,qualora la stessa proposta concordataria dovesse essere approvata dal ceto creditorioed omologata dal tribunale, si otterrebbe una automatica ricapitalizzazione della so-cietà per un importo pari a circa Euro [...], per cui, ai fini della ricostituzione del capi-tale sociale, sarebbe sufficiente un apporto dei soci inferiore a quello oggi necessario.Sull’esposizione del Presidente si apre una breve discussione, al termine della quale,il consiglio di amministrazione, già ampiamente edotto ed informato su quanto all’or-dine del giorno, con il voto unanime di tutti gli amministratori

DELIBERA

1) di prendere atto che in data [...] la società ha presentato una domanda di concorda-to preventivo ai sensi e per gli effetti dell’art. 161, comma 6, del regio decreto 16 mar-zo 1942 n. 267, basata sulla continuazione dell’attività e sulla ristrutturazione dell’in-debitamento pregresso e che, in virtù di ciò, ai sensi e per gli effetti dell’art. 182 sexiesdella stesse legge fallimentare, introdotto dall’art. 33, comma 1, del d.l. 83/2012, con-vertito con legge [...], le previsioni previste dall’art. 2447 c.c. non operano e che, per-tanto, fino alla data di omologazione non opera nemmeno la causa di scioglimentoprevista dall’art. 2484, n. 4, c.c.;2) in conseguenza di ciò, di ritenere che non vi è necessità di convocare senza indugiol’assemblea degli azionisti, rinviando la convocazione dell’assemblea per gli adempi-menti previsti dall’art. 2447 c.c. a nuova data, immediatamente dopo aver ottenutol’esito in ordine all’omologazione della procedura di concordato preventivo.Ad ore [...], null’altro essendovi da deliberare e nessuno avendo chiesto la parola o ri-chiesto a verbale proprie dichiarazioni, la seduta viene tolta, con successiva lettura edapprovazione del presente verbale che viene sottoscritto dal presidente e dal segreta-rio.

317 ter. Delibera di ricapitalizzazione con rinvio dei provvedimenti in or-dine alla ricapitalizzazione della società

Repertorio numero ... Raccolta numero ...

VERBALE DI ASSEMBLEAR E P U B B L I C A I T A L I A N A

L’anno [...], il giorno [...] del mese di [...] in [...], dinanzi a me, dottor [...], notaio in[...], iscritto al Collegio [...] è personalmente comparso il signor: [...], nato a [...] il [...],residente in [...] n. [...], imprenditore, codice fiscale [...].Il comparente, dell’identità personale del quale io Notaio sono certo, nella sua quali-tà, come dichiara, di amministratore unico della Società [...], con sede in [...] via [...],codice fiscale e numero d’iscrizione nel Registro delle Imprese di [...], capitale sociale


di Euro [...], interamente versato, mi richiede di assistere, elevandone verbale, all’as-semblea della detta Società, riunita in questo luogo, giorno ed ora per discutere e de-liberare sul seguente

ORDINE DEL GIORNO

1) copertura della perdita d’esercizio pari a Euro [...];2) in difetto della delibera di cui al punto 1), nomina dei liquidatori e determinazionedei loro poteri.Il comparente, a norma dell’articolo [...] dello Statuto Sociale, assume la presidenzadell’assemblea e quindi accerta e dà atto:– che la presente assemblea è stata regolarmente convocata, a norma di legge e distatuto, in prima convocazione, a mezzo raccomandata con ricevuta di ritorno inviatain data data raccomandata ai soci;– della presenza in proprio di numero [...] soci portatori complessivamente dell’inte-ro capitale sociale, e precisamente:– [...], titolare di una quota di nominali Euro [...];– [...], titolare di una quota di nominali Euro [...];– che i soci presenti risultano regolarmente iscritti nel libro soci della Società;– dell’Organo di Amministrazione nella persona di se medesimo, amministratoreunico;– che non esiste l’Organo di Controllo – Collegio Sindacale;– che nessuno dei soci intervenuti, preliminarmente interpellato, ha manifestato ditrovarsi in una delle situazioni che, a norma di legge e di Statuto, comportano la ca-renza, la decadenza o l’impossibilità dell’esercizio del voto;– che tutti i soci intervenuti hanno dichiarato di essere pienamente informati sugli ar-gomenti di cui all’ordine del giorno e nessuno si oppone alla loro discussione.Il Presidente, pertanto, considerata la presenza di numero soci, titolari complessiva-mente dell’intero capitale sociale, dell’Organo di Amministrazione, in persona di semedesimo, e la conformità della convocazione alle norme di legge e di Statuto, di-chiara la presente assemblea validamente costituita in prima convocazione per discu-tere e deliberare sul sopra indicato ordine del giorno.Iniziando la trattazione del punto 1 (uno), il Presidente espone all’assemblea che lasituazione patrimoniale al [...], redatta anche ai sensi dell’art. 2482 bis e dell’art. 2482ter c.c. e depositata presso la società nei termini di legge, espone perdite pari com-plessivamente ad Euro [...], di gran lunga superiori all’importo del capitale sociale, eche pertanto la società versa nelle condizioni di cui all’art. 2482 ter c.c.Il Presidente prosegue illustrando all’assemblea che si renderebbe pertanto necessa-rio procedere alla riduzione del capitale, all’assorbimento delle residue perdite ed alsuo contemporaneo aumento almeno al minimo legale, ovvero alla trasformazionedella società, onde evitarne lo scioglimento.Il Presidente illustra tuttavia ai soci che in data [...], all’uopo appositamente autoriz-zato dal consiglio di amministrazione in data [...], la società ha presentato una doman-da di concordato preventivo ai sensi e per gli effetti dell’art. 161, comma 6, del regiodecreto 16 marzo 1942 n. 267, basata sulla continuazione dell’attività e sulla ristruttu-


razione dell’indebitamento pregresso e che, in virtù di ciò, ai sensi e per gli effetti del-l’art. 182 sexies della stesse legge fallimentare, introdotto dall’art. 33, comma 1, deld.l. 83/2012, convertito con legge [...], le previsioni previste dall’art. 2447 c.c. non ope-rano, in quanto sospese, e che, pertanto, fino alla data di omologazione non operanemmeno la causa di scioglimento prevista dall’art. 2484, n. 4, c.c.Il Presidente fa inoltre presente che il piano di concordato, ancora in fase di redazio-ne, prevedrebbe uno stralcio del debito chirografario in un intorno del [...], per cui,qualora la stessa proposta concordataria dovesse essere approvata dal ceto creditorioed omologata dal tribunale, si otterrebbe una automatica ricapitalizzazione della so-cietà per un importo pari a circa Euro [...], per cui, ai fini della ricostituzione del capi-tale sociale, sarebbe sufficiente un apporto dei soci inferiore a quello oggi necessario.Il Presidente, quindi, considerando le prospettive di ripresa della società, espone aisoci l’opportunità di non procedere, in questa fase, alla ricapitalizzazione della socie-tà.Sull’esposizione del Presidente si apre una breve discussione, al termine della quale,l’assemblea dei soci, già ampiamente edotta ed informata su quanto all’ordine delgiorno, con il voto unanime di tutti i presenti

DELIBERA

1) di prendere atto che in data [...] la società ha presentato una domanda di concorda-to preventivo ai sensi e per gli effetti dell’art. 161, comma 6, del regio decreto 16 mar-zo 1942 n. 267, basata sulla continuazione dell’attività e sulla ristrutturazione dell’in-debitamento pregresso e che, in virtù di ciò, ai sensi e per gli effetti dell’art. 182 sexiesdella stesse legge fallimentare, introdotto dall’art. 33, comma 1, del d.l. 83/2012, con-vertito con legge [...], le previsioni previste dall’art. 2447 c.c. non operano e che, per-tanto, fino alla data di omologazione non opera nemmeno la causa di scioglimentoprevista dall’art. 2484, n. 4, c.c.;2) in conseguenza di ciò, di ritenere che non vi è necessità di deliberare su quanto al-l’ordine del giorno in ordine agli adempimenti previsti dall’art. 2447 c.c., dando man-dato agli amministratori di riconvocare l’assemblea a nuova data, immediatamentedopo aver ottenuto l’esito in ordine all’omologazione della procedura di concordatopreventivo.Il Presidente, visto l’esito della votazione, proclama approvate all’unanimità la deli-bera di cui sopra.Ad ore [...], null’altro essendovi da deliberare e nessuno avendo chiesto la parola o ri-chiesto a verbale proprie dichiarazioni, la seduta viene tolta, con successiva lettura edapprovazione del presente verbale che viene sottoscritto dal presidente e dal segreta-rio.

XIV. Le classi di creditori: criteri di formazio-ne e trattamento dei creditori privilegiati; (pa-ragrafo non modificato a seguito delle novitàintrodotte dal d.l. n. 83/2012).

XV. (segue) l’obbligatorietà delle classi di cre-ditori; A In ordine alla obbligatorietà delleclassi il problema era inizialmente controverso;autorevoli commentatori sostenevano in un pri-


mo tempo l’obbligatorietà delle classi, fondatasul presupposto che solo i creditori che abbianoposizione giuridica e interessi economici omo-genei possano esprimere validamente il votonell’adunanza prevista dall’art. 174 l. fall., e cosìcostituire le «maggioranze» per l’approvazionedel concordato ai sensi del successivo art. 177 l.fall., spettando al tribunale il controllo sullaomogeneità (Trib. Milano 4-12-2008, con notedi G. Bozza e M. Fabiani, in Fall. 4/09, 424).Stando al letterale tenore della vigente norma-tiva sul c.p., la suddivisione dei creditori in clas-si «secondo posizione giuridica e interessi eco-nomici omogenei», dovrebbe invece ritenersifacoltativa (Fabiani, «La centralità del concor-dato preventivo tra l’ingerenza del Commissario,le soluzioni negoziate, le classi e le nuove re-sponsabilità del Commissario», atti del conve-gno di Capri 4-7 ottobre 2009 – Trib. Sulmona6-6-2005, in Fall. 2005, 793). B L’art. 160 l. fall.stabilisce infatti che «l’imprenditore che si trovain stato di crisi può proporre ai creditori unconcordato preventivo sulla base di un pianoche può prevedere la suddivisione dei creditoriin classi». La facoltatività della suddivisione inclassi sarebbe confermata anche dall’art. 177 l.fall. che disciplina le maggioranze per l’appro-vazione del concordato e stabilisce che «ovesiano previste diverse classi di creditori», il con-cordato è approvato «se tale maggioranza si ve-rifica inoltre nel maggior numero di classi»(Trib. Roma 7-11-2008, in Fall. 5/09, 575). C

Per quanto concerne le varie questioni postedal classamento dei creditori, la facoltatività èormai affermata dalla recente sentenza dellaCorte Cost. n. 98 del 12 marzo 2010 (in Fall.2010, 775), ed anche dalla giurisprudenza pre-valente (Trib. Monza 29-6-2010), pur subordi-natamente al previo controllo da parte del tri-bunale, per l’ammissibilità, del corretto utilizzodei criteri di formazione delle classi, ossia dellacorrispondenza della suddivisione in classi allaomogeneità delle posizioni giuridiche e degli in-teressi economici dei creditori collocati in cia-scuna classe (Trib. Prato 5-12-2005, Fall. 2006,942). D Recentissimamente è intervenuta an-che la suprema corte, affermando che «se il le-gislatore ha previsto la suddivisione in classi co-me ipotesi meramente alternativa a quella dellasola classica suddivisione degli stessi secondo ilrango, privilegiato o chirografario, del credito(laddove il diverso trattamento è oggettivamen-te conseguente alla composizione della massaattiva e non dipende da una scelta) senza detta-re criteri che comportino necessariamente lascelta di un’opzione o dell’altra, significa che lastessa è meramente discrezionale» (C 11/3274).Le classi, quindi, in via generale non sono ob-

bligatorie: né in caso di c.p., né in caso di con-cordato fallimentare. E Vi possono essere peròcasi in cui, nella libertà del debitore sulla predi-sposizione del piano, la formazione delle classirisulti, per così dire, necessaria per l’ammissibi-lità alla procedura, proprio per le caratteristi-che del piano, come ad esempio nell’ipotesi incui il piano risulti caratterizzato: a) dalla pre-senza di crediti postergati ope legis; b) dalla fal-cidia di creditori muniti di privilegio speciale; c)dalla falcidia di creditori muniti di privilegio ge-nerale in presenza di nuova finanza, ovvero divantaggi differenziali del c.p. rispetto all’alter-nativa della liquidazione fallimentare. L’obbli-gatorietà, in questi casi, non nasce tanto da unobbligo di legge, quanto dall’opportunità dipermettere il realizzarsi della proposta, attra-verso un corretto e positivo esercizio di voto daparte dei creditori ammessi, che possa così su-perare il vaglio del controllo del tribunale. F Inquesto senso, in ipotesi di c.p. con continuitàaziendale, i creditori muniti di privilegio, pegnoo ipoteca, su beni per i quali il piano in conti-nuità non preveda la loro liquidazione, andran-no necessariamente pagati entro un anno dal-l’omologazione del c.p.; poiché il nuovo art. 186bis l. fall. fa salvi gli artt. 160 e ss.gg. l. fall., inquanto compatibili, non dovrebbe essere am-messa la possibilità di un trattamento peggiore,in termini temporali, per quei creditori privile-giati che vantano un grado di privilegio anter-gato rispetto a quelli per i quali la legge preve-de il pagamento entro l’anno. In tali casi, la for-mazione delle classi risulterebbe, per così dire,obbligatoria, proprio al fine di permettere lafattibilità del piano. G Una volta esclusa l’ap-plicazione della disciplina del conflitto di inte-ressi, nei casi in cui il conflitto attenga la posi-zione contrastante dei singoli creditori in quan-to tali, è, infatti, evidente che l’obbligo delleclassi non può derivare dalle diverse situazioniindividuali che possono portare a valutazionivariegate sulla proposta, dal momento che det-te situazioni sono potenzialmente tante quantesono i creditori ed un loro censimento, primaancora che arbitrario, sarebbe impossibile e co-munque porterebbe ad una proliferazione as-surda delle classi e alla predisposizione di tanteclassi quanti siano i creditori, senza considerareche, in assenza di parametri normativi di riferi-mento, la valutazione del giudice rischierebbedi confinare pericolosamente con una sostan-ziale discrezionalità. H Analoghe considerazio-ni valgono anche in relazione al problema deicreditori provvisti di garanzie fornite da terzi, inquanto, nel rapporto con il debitore principaleinsolvente o in crisi, la loro posizione non è giu-ridicamente diversa da quella degli altri credito-


ri e muta solo sotto il profilo pratico, così comepuò avvenire per altri creditori per effetto di si-tuazioni non classificabili e solo indirettamenteincise dalla proposta (C 11/3274). I La libertàlasciata al debitore nella suddivisione dei credi-tori in classi per l’ammissione al c.p. trova, co-me detto, il suo primo limite nella necessità chetale suddivisione avvenga «secondo posizionigiuridiche e interessi economici omogenei» exart. 160 l. fall., 1o co., lett. c); i soci finanziatorinon potranno quindi essere inseriti nel pianodel quale facciano parte anche altri creditorichirografari, sia per la loro diversa posizionenei confronti della società rispetto ai terzi sia, esoprattutto, in applicazione dell’art. 2467, 1o

co., c.c., che ha introdotto il principio della po-stergazione delle loro ragioni creditorie rispettoa quelle degli altri creditori, principio derogabi-le soltanto con il consenso della maggioranza diciascuna classe di creditori (C 09/2706). Poichéricorrono i presupposti oggettivi e soggettividella disciplina della postergazione ex artt. 2467e 2497 quinquies c.c. anche nel caso di finanzia-menti erogati in forma soggettivamente indiret-ta (ad es. nei casi di interposizione fittizia o rea-le, ovvero quando si tratti di finanziamenti ero-gati da parti correlate o comunque riconducibiliai soci), in presenza di crediti postergati è inam-missibile la proposta di c.p. che non preveda laformazione di una classe ad hoc per i titolari deicrediti anzidetti (Trib. Padova 16-5-2011).

XVI. (segue) il trattamento dei creditori muni-ti di diritto di prelazione e la suddivisione inclassi. L’incapienza dei beni su cui sussiste laprelazione e la relazione giurata. A Una dellepiù significative innovazioni della riforma è co-stituita dalla possibilità di prevedere il soddisfa-cimento non integrale dei creditori muniti di di-ritto di prelazione (Guglielmucci, Diritto falli-mentare, 273). Con il decreto correttivo il legi-slatore ha cercato di eliminare una illogica di-versità di disciplina rispetto al concordato falli-mentare, prevedendo che anche la proposta dic.p. possa contemplare il pagamento in percen-tuale dei creditori privilegiati. La stessa Rela-zione illustrativa al decreto correttivo dà unadefinitiva apertura alla possibilità di chiedereun sacrificio anche ai creditori privilegiati gene-rali mobiliari, poiché viene precisato che il de-bitore ha la possibilità di offrire un pagamentoin percentuale non solo ai creditori muniti diprivilegio speciale, nella parte in cui il creditosia incapiente, ma anche a quelli muniti di unprivilegio generale, sempre nella misura in cuitale credito non risulti capiente. L’esigenza diun soddisfacimento non integrale anche per Icreditori muniti di privilegio generale può infat-

ti ravvisarsi anche in relazione al fatto che la so-luzione concordataria risulta percorribile solose si prevede il soddisfacimento, in qualche mi-sura, anche dei creditori chirografari, posto chenon vi sarebbe l’esdebitazione se non vi è sod-disfacimento del ceto chirografario, con la con-seguenza che potrebbe rendersi necessario sot-trarre risorse al ceto privilegiato per destinarlead un qualche soddisfacimento del ceto chiro-grafario (Guglielmucci, cit., 274). Ciò, tuttavia,sarebbe possibile alla condizione che «nel casosi tratti di creditori muniti di privilegio, pegno oipoteca, non vengano soddisfatti in misura noninferiore a quella realizzabile in ragione dellacollocazione preferenziale, sul ricavato in casodi liquidazione» e che l’esercizio di tale facoltàda parte del debitore «non può avere l’effettodi alterare l’ordine delle cause legittime di pre-lazione». Anche per il c.p. vi è quindi la possibi-lità di un soddisfacimento soltanto parziale deicreditori prelatizi, per la parte residua degrada-ti a chirografi, ma con diritto di voto, con l’os-servanza però di due limiti fondamentali, a pre-sidio della loro posizione privilegiata: la soddi-sfazione dei loro crediti in misura non inferiorea quella realizzabile in ipotesi di liquidazionefallimentare ed il rispetto dell’ordine legale del-le cause di prelazione; la parte degradata a chi-rografo deve, ovviamente, essere soddisfatta inmisura corrispondente a quella proposta allacollettività dei creditori chirografi, avendo conquesti un interesse omogeneo. Tuttavia, se per iprivilegi speciali la valutazione della capienzasu un bene determinato può essere agevole, peri crediti assistiti da privilegio generale è richie-sta una previsione della liquidazione dell’interocompendio mobiliare (e talvolta anche di quelloimmobiliare ex art. 2776 c.c.), ivi compresol’esito delle azioni recuperatorie e revocatorie edei tempi presumibili di realizzo. B Per il dispo-sto dell’art. 160, 2o co., ultima parte, non sem-brerebbe tuttavia possibile effettuare derogheall’APR (c.d. absolute priority rule), ossia alprincipio anglosassone accolto anche implicita-mente nel nostro sistema dagli artt. 2740 ss. c.c.,per cui il creditore di grado posteriore non puòricevere in distribuzione alcunché sino a quan-do non siano stati interamente soddisfatti i cre-ditori di grado superiore, se non a determinatecondizioni: la presenza di nuova finanza e di«vantaggi differenziali». C Il vincolo dettatodall’art. 160, 2o co., sul fatto di non potersi alte-rare l’ordine delle cause legittime di prelazione,per taluni ritenuto un ostacolo insormontabile(Bozza, Formazione delle classi e alterabilitàdelle graduazioni legislative, allegato al Fall.1/2009), per altri da interpretarsi in senso relati-vo e non assoluto (nel senso che il creditore di


grado superiore debba godere di un trattamen-to comunque più favorevole di quello di gradosuccessivo) (Calandra Buonora, Il concordatopreventivo, in Il nuovo diritto delle crisi d’impre-sa, a cura di Jorio, Milano, 2009, 20), può inrealtà essere superato non solo in presenza diuna espressa adesione dei creditori «sacrificati»,o in presenza di nuova finanza esterna rispettoalle risorse proprie del patrimonio aziendale,ma anche con l’inquadramento giuridico del«vantaggio differenziale». Il vantaggio differen-ziale per i creditori coinvolti nella proceduraemergerebbe qualora il piano di c.p. contengaelementi tali da modificare l’attivo o il passivo,in modo significativo, rispetto alla prospettivadella liquidazione fallimentare (G. Peracin,Concordato preventivo e cessio bonorum conclassi: trattamento dei creditori privilegiati gene-rali e inquadramento giuridico del «vantaggiodifferenziale», in D. fall., I, 2011, 38). Il quidpluris rispetto alla prospettiva insita nella liqui-dazione fallimentare ben può scaturire, adesempio, da una rinuncia totale o parziale daparte di alcuni creditori, dall’adesione di essi aveder postergate le proprie pretese, ma anchedall’esistenza di offerte d’acquisto di beni a va-lori superiori a quelli di mercato, o da propostetransattive vantaggiose per il debitore, subordi-nate, in entrambi i casi, all’omologazione delc.p. (F. Ambrosini, Il concordato preventivo e latransazione fiscale 2009, 43). Il trattamento nondeteriore rispetto al fallimento va stabilito at-traverso l’asseverazione di un esperto, in fun-zione di garanzia della massa creditrice, doven-dosi tener conto anche dei diritti sussidiari im-mobiliari che in taluni casi spettano ai creditoriprivilegiati generali, implicando ciò una simula-zione degli esiti di un ipotetico riparto in ambi-to fallimentare (G. Peracin, op. cit., 51). Il sur-plus concordatario rispetto alla liquidazione fal-limentare si porrebbe pertanto nello stesso pia-no, ai fini dell’inquadramento giuridico, di quel-lo generato dalla nuova finanza esterna, inquanto tale surplus sarebbe stato potenzialmen-te sicuramente inesistente ove non fosse statascelta la forma concordataria inusuale adottata.Conseguentemente, sussiste una quota del rea-lizzo che non risulta destinata ai creditori privi-legiati poiché non sarebbe mai sorta al di fuoridella forma concordataria, liberamente accetta-ta dai creditori ed altrimenti non realizzabile(Trib. Monza 27-12-2011). D Per assicurarel’osservanza di tali limiti inderogabili da partedell’autonomia negoziale delle parti, nel caso incui la proposta preveda la soddisfazione non in-tegrale di creditori prelatizi, è necessaria (art.160, 2o co.), a pena di inammissibilità, una rela-zione giurata di un professionista, nominato dal

debitore, avente le stesse caratteristiche sogget-tive suindicate, che indichi la misura della sod-disfazione di tali crediti realizzabile, in ragionedella collocazione preferenziale, sul ricavato incaso di liquidazione dei beni o diritti gravati daipoteca, pegno o privilegio avuto riguardo al lo-ro valore di mercato. La relazione pare rivoltapiù al tribunale che non ai creditori, che potran-no attingere dalla relazione ex art. 172 l. fall. delcommissario giudiziale ben più attendibili datiper esprimere consapevolmente il loro diritto divoto (P. Genoviva, La relazione del professioni-sta ex art. 160 l. fall. ed il trattamento dei credito-ri prelatizi nel difficile percorso del nuovo con-cordato preventivo, in Fall. 2011, 352). E Quan-to al contenuto della relazione giurata del pro-fessionista prevista dall’art. 160, 2o co., l. fall.,che va tenuta distinta dalla diversa relazione exart. 161, 3o co., le opinioni sono concordi nel ri-tenere che compito del professionista sia soltan-to quello di determinare il valore netto di liqui-dazione dei beni oggetto di privilegio in sedefallimentare e cioè, in sostanza, le somme con-cretamente distribuibili ai creditori prelatizi,senza dover necessariamente determinare,comparare o analizzare le percentuali di soddi-sfo concordatarie in relazione a quelle ipotizza-bili in sede fallimentare, compito che sembrapiuttosto spettare all’attestatore della fattibilitàdel piano ex art. 161, 3o co. (L. Mandrioli, inLegge fall., a cura di Ferro, 1744 ss.; P. Genovi-

va, op. cit.); in tal senso si è inequivocabilmenteespressa anche la Commissione del CNDCEC(in Fall. 2009, 745). Taluni tribunali, tuttavia, sisono espressi nel senso che deve essere indicatochiaramente in quale precisa misura percentua-le ciascun creditore prelatizio possa essere sod-disfatto, avendo riguardo al concreto valore dimercato realizzabile in caso di liquidazione fal-limentare del bene oggetto di prelazione: taleadempimento costituisce presupposto per l’am-missione alla procedura, ai sensi dell’art. 162, 2o

co., la cui sussistenza deve essere verificatad’ufficio dal tribunale (Trib. Roma 2-8-2010).In ogni caso, la relazione in discorso (che deveessere giurata) deve indicare, enunciando crite-ri e metodologie seguite, il presumibile valoredi realizzo di tutti i beni o diritti oggetto delleprelazioni che assistono i crediti non integral-mente soddisfatti. Ove si tratti di privilegi gene-rali oggetto della stima dovrà essere l’intero pa-trimonio mobiliare del debitore (ivi compresi icrediti ancorché contestati) esistente al momen-to della proposta (Trib. Terni 24-6-2010). A talemomento dovrà, inoltre, essere riferita la stima,la quale deve essere integrata dalla quantifica-zione del soddisfacimento conseguibile dai cre-ditori prelatizi interessati in caso di liquidazione


dei beni (Trib. Roma 2-8-2010; Trib. Pordenone21-10-2009, in www.ilcaso.it 1954/2010), tenen-do anche conto delle presumibili spese connes-se alla liquidazione medesima. Va tuttavia av-vertito che, secondo altra opinione, la stima de-ve essere riferita all’epoca del presunto realizzodei beni o diritti secondo le previsioni del pia-no, deve tenere conto anche dell’eventuale pro-spettiva di continuazione dell’impresa e non de-ve occuparsi del rapporto tra valore di realizzoe trattamento dei crediti prelatizi, compito que-sto che sarebbe riservato al redattore della rela-zione attestativa della fattibilità del piano. Nel-la determinazione del valore netto va detrattodal presumibile ricavo lordo della vendita coat-tiva, o comunque della cessione, le spese dellavendita facenti capo alla procedura, come quel-le di perizia, di cancellazione delle trascrizionipregiudizievoli, di recupero dei beni o crediti,etc. F Nonostante l’identità dei requisiti sog-gettivi e la mancanza di precisazioni normative,è stato ritenuto che il professionista in questio-ne debba essere diverso da quello che ha predi-sposto la relazione sulla veridicità dei datiaziendali e sulla fattibilità del piano (Trib. Pia-cenza 3-7-2008). Ma è stato anche sostenuto chele due relazioni possano essere redatte dal me-desimo professionista, sull’assunto, anzi, dellasua opportunità, atteso che, di regola, nella re-lazione ex art. 160 l. fall. e allo scopo di allegge-rire la propria responsabilità nei confronti delleparti in causa, il professionista sarà portato asopravvalutare i cespiti su cui gravano i privile-gi, mentre nell’attestazione ex art. 161 l. fall.tenderà prudenzialmente a sminuirne il valoreai fini del giudizio di fattibilità. Ciò potrebbeprovocare facilmente incongruenze se non pro-prio notevoli difformità nelle valutazioni, con laconseguenza di disorientare il tribunale in sededi giudizio di ammissibilità, tenuto anche contodell’obiettiva opinabilità della materia e dellevarie metodiche di valutazione dei beni; al con-trario, unificare gli accertamenti nella stessapersona eliminerebbe tale grave rischio (A.

Zorzi, La redazione della relazione giurata delprofessionista ex art. 160 l. fall., in Fall. 2010,519). G Sui profili di responsabilità del profes-sionista, la stessa viene qualificata come con-trattuale anche verso i creditori, nei cui con-fronti il professionista assumerebbe un vero eproprio obbligo di protezione (S. Fortunato,La responsabilità civile del professionista neipiani di sistemazione delle crisi d’impresa, inFall. 2009, 892 ss.); le responsabilità penali sonoricollegabili ex art. 483 c.p., in caso di false atte-stazioni (C pen. 04/25336; C pen. 04/6244). Ilmancato richiamo all’art. 160 l. fall. da parte delnuovo art. 236 bis l. fall., sembrerebbe non

estendere il reato di falso in attestazioni e rela-zioni anche alle attestazioni di cui all’art. 160,co. 2, l. fall. H Il soddisfacimento non integraledei creditori muniti di diritto di prelazione nel-l’ambito della proposta di c.p. è soggetta all’ap-provazione di una maggioranza che vincola unaminoranza dissenziente, per cui si pone il pro-blema dell’espressione del consenso o del dis-senso alla proposta; lo strumento non può allo-ra che essere quello della creazione di una o piùclassi di creditori. Accanto all’interesse comuneall’accettazione o meno della degradazione inchirografo di parte del loro credito, i creditorimuniti di privilegio hanno infatti anche un inte-resse individuale ad una corretta determinazio-ne della misura dell’incapienza; il creditore utisingulus ha quindi diritto di contestare una va-lutazione che, sia pure ad opera di un soggettoterzo ed indipendente, non è intervenuta incontraddittorio con lui, e la sede per siffattacontestazione deve ritenersi essere quella del-l’esecuzione del c.p. (Guglielmucci, Diritto fal-limentare, 275, nt. 5). In termini di voto dei cre-ditori privilegiati degradati, vedi infra capo IV,§ II.

XVII. La domanda e i requisiti formali; A

L’innovazione che spicca per il carattere di cen-tralità nel nuovo sistema è certamente la previ-sione della possibilità di depositare il ricorsoper l’ammissione alla procedura di c.p. «con ri-serva» non solo di depositare la documentazio-ne richiesta dall’art. 161 l. fall., ma anche di for-mulare la proposta stessa rivolta ai creditori. Siè così inteso ovviare ad uno dei principali in-convenienti che potevano pregiudicare la riusci-ta del c.p., ossia la mancanza di un «ombrelloprotettivo» che consentisse al debitore di pre-servare l’azienda nella fase di gestione della cri-si, nel periodo di tempo non breve necessario apredisporre la proposta, il ricorso e la relativadocumentazione, coinvolgendo nel percorso an-che il professionista attestatore (F. Marelli,DL 22 giugno 2012, n. 83 («dl sviluppo»): misu-re per facilitare la soluzione delle crisi aziendalie modifiche alla legge fallimentare, in www.nct-m.it, luglio 2012). La mancanza di una disciplinaspecifica era ormai difficilmente giustificabilesoprattutto a seguito dell’introduzione dellaprocedura di cui al 6o co. dell’art. 182 bis l. fall.,che consente di ottenere la sospensione delleazioni esecutive dei creditori in pendenza delletrattative che possono condurre alla stipula diun accordo di ristrutturazione dei debiti. Si trat-ta di un procedimento cui rischiano di sovrap-porsi le ben più incisive misure protettive del-l’impresa, collegate al semplice deposito di unricorso per l’ammissione al c.p. e destinate ad


conservare gli effetti medio tempore prodottisianche nel caso in cui il debitore presenti nei ter-mini una domanda di omologazione di un a.r. B

La domanda per l’ammissione alla procedura,che assume la forma del ricorso (come prescri-ve espressamente l’art. 161 l. fall.), va deposita-ta nella cancelleria del tribunale del luogo ovel’impresa ha la propria sede principale, che siidentifica con il luogo dove l’imprenditore svol-ge prevalentemente la sua attività di ammini-strazione e di direzione. Peraltro, poiché (comeprecisa l’art. 161, 1o co., analogamente a quantodispone ora l’art. 9, 2o co., con riferimento allacompetenza per la dichiarazione di fallimento,all’evidente fine di limitare il fenomeno deglispostamenti di sede effettuati unicamente peressere soggetti all’ufficio giudiziario ritenutopiù favorevole) l’eventuale trasferimento di se-de avvenuto nell’anno anteriore alla presenta-zione del ricorso non influisce sull’individuazio-ne della competenza, il ricorso stesso andrà de-positato presso il tribunale nel cui circondariol’impresa aveva la sede principale il 366o giornoantecedente il deposito medesimo. C La com-petenza del tribunale è funzionale ed inderoga-bile e ciò fa sì che non possa trovare applicazio-ne il principio della prevenzione (C 92/12631; C90/1848). Va però precisato che in caso di con-flitto di competenza è ammissibile la proceduradi regolamento di competenza d’ufficio ex art.45 c.p.c. D Sotto il profilo formale, per i profilinon espressamente regolati, trova disciplina ge-nerale nell’art. 125 c.p.c. Il ricorso deve quindiessere sottoscritto dal debitore, anche quandoquesti si avvalga della rappresentanza ed assi-stenza di un legale. Non sono legittimati a pro-porre il c.p. i creditori o i terzi. In caso di socie-tà il ricorso va approvato e sottoscritto in con-formità a quanto prescrive l’art. 152; nelle so-cietà di persone sono legittimati a proporre ladomanda i soci che rappresentano la maggio-ranza assoluta del capitale, mentre, nelle socie-tà di capitali, tale facoltà spetta agli amministra-tori (a meno che l’atto costitutivo o lo statutonon prevedano diversamente). Tra la propostadi concordato e la sua deliberazione da partedell’organo sociale vi deve essere perfetta coin-cidenza di contenuto (Trib. Roma 29-7-2010).E È stata ritenuta illegittima la modifica di unaproposta concordataria, originariamente pre-sentata sulla base di una delibera del consigliodi amministrazione, formulata dai liquidatori diuna società in liquidazione (Trib. Milano 15-7-2010). F Il ricorso deve essere sottoscritto per-sonalmente dal debitore in ragione della parti-colare importanza dell’iniziativa e delle sueconseguenze. Essendo che il ricorso contiene,oltre alla proposta di soluzione della crisi, an-

che la domanda giudiziale finalizzata all’omolo-gazione del procedimento, sembra conseguirnel’obbligatorietà del patrocinio legale (C06/7128; C 03/4128; C 96/6900). G La domandapuò essere presentata anche da un procuratorespeciale (se la procura contiene l’espressa indi-cazione del tipo di c.p.), mentre ad analoga fa-coltà in capo al procuratore generale e all’insti-tore osta l’art. 178, 2o co., c.c., trattandosi di at-to che eccede l’ordinaria amministrazione. H Ilricorso deve contenere il piano per fronteggiarelo stato di crisi, di cui all’art. 160, salvo il caso incui l’imprenditore intenda avvalersi dell’istitutodell’automatic stay, cioè della facoltà di deposi-tare il ricorso per l’ammissione alla proceduradi un c.p. «con riserva», previsto ora in forza delnuovo disposto del 6o co. dell’art. 161 l. fall., in-trodotto dal d.l. n. 83/2012. I Trattasi, in tal ca-so, di ottenere gli effetti della presentazionedella domanda, con la possibilità, quindi, di pre-sentare una domanda anticipata di c.p. (defini-bile come domanda di c.p. con riserva di succes-siva presentazione del piano e della documenta-zione), particolarmente ampia nelle sue possibi-lità applicative, sulla falsariga dell’inibitoriaprevista per gli a.r., ma con formalità del tuttoipersemplificate. Con tale previsione si è volutoassicurare al debitore la possibilità di ottenerecon la massima tempestività gli effetti protettividella procedura concordataria (improseguibilitàdelle azioni esecutive, inopponibilità delle cau-se di prelazione acquisite senza l’autorizzazionedel giudice, inopponibilità delle ipoteche giudi-ziali iscritte nei 90 giorni precedenti il ricorso),anche per agevolare e incentivare l’emersionedello stato di crisi o dell’insolvenza. J Le nuo-ve misure introdotte dal d.l. n. 83/2012 hanno ildifetto di non limitarsi a semplificare le modali-tà di protezione del patrimonio, ma di super-semplificarle in modo da anticipare gli effettiprotettivi fino a rendere questo aspetto rivela-tore di un modo tanto ottimistico, quanto rozzodi regolare le misure di soluzione della crisi. Lanorma si riferisce a tutti i tipi di c.p., anche aquelli meramente liquidatori, e ciò sembra con-trastare con la finalità dello sviluppo e dellacrescita che dovrebbe motivare il decreto; nonsi vede infatti che tipo di crescita possa soggia-cere ad una proposta che miri semplicementead estinguere l’impresa e a dissolverne il patri-monio attraverso la sua definitiva liquidazione(F. Lamanna, Il c.d. decreto sviluppo: primocommento sulle novità in materia concorsuale,in Il Fallimentarista, 11, 2012). K La facoltà dirichiedere il c.p. con riserva di depositare laproposta, il piano e la documentazione, ricono-sciuta dall’art. 33 del d.l. n. 83/2012, laddovevenga esercitata nel corso della procedura pre-


fallimentare, comporta la necessità di un vaglioda parte del Tribunale delle esigenze di tuteladella massa dei creditori (Trib. Monza 20-6-2012) sull’assunto: a) che il debitore non ha di-ritto ad ottenere il differimento della trattazio-ne della fase prefallimentare per poter presen-tare la richiesta di una procedura concorsualealternativa; b) che la facoltà di depositare il ri-corso con riserva, previsto dall’art. 33 del d.l. n.83/2012, laddove utilizzata nella fase prefalli-mentare, presuppone un vaglio del giudice, af-finché l’autonomia negoziale venga bilanciatacon gli interessi pubblicistici peculiari della pro-cedura fallimentare. L Qualora non si voglia ri-correre all’istituto dell’automatic stay, allegataal ricorso, va depositata la documentazione in-dicata all’art. 161, 2o co., lett. a), b), c), d) ed e),nonché una relazione, stilata da un professioni-sta nominato dall’imprenditore ricorrente; la lo-ro mancata o incompleta allegazione comportal’inammissibilità della proposta. M L’applica-zione di misure agevolative come quella delladomanda con riserva anche per il c.p. mera-mente liquidatorio, può addurre ad effettiobiettivamente destabilizzanti per l’intero siste-ma (F. Lamanna, ibidem); il debitore può infat-ti presentare semplicemente e solo un ricorsosostanzialmente vuoto di contenuto, riservan-dosi di presentare la vera e propria proposta diconcordato, con il piano e la documentazione dicui ai co. 2o e 3o dell’art. 161 l. fall., ossia tuttociò che può delineare effettivamente il contenu-to e la serietà del c.p., solo successivamente, en-tro un termine fissato dal giudice e compresofra 2 e 4 mesi, oltremodo prorogabile, in pre-senza di giustificati motivi, di altri 2 mesi (totale6 mesi); nello stesso termine, in alternativa econ conservazione sino all’omologazione deglieffetti prodotti dal ricorso, il debitore può de-positare anche una domanda di omologa di unaccordo a.r. ai sensi dell’art. 182 bis, 1o co., l.fall. N In maniera innovativa, il d.l. n. 83/2012prevede ora che, quando viene presentato un ri-corso anticipato di c.p. e gli accordi di ristruttu-razione vengono depositati entro il termine fis-sato dal tribunale per la presentazione della do-manda di c.p. o, gli effetti protettivi si prolunga-no comunque fino all’omologa degli accordi diristrutturazione e, quindi, in qualunque mo-mento giunga il decreto di omologa degli a.r.; ilche può produrre, in definitiva, un ulteriore al-lungamento del termine di protezione anche su-periore ai due mesi, che sommati al periodo giàdetto fanno anche più di 8 mesi (F. Lamanna,ibidem). O Più esattamente il tribunale deveverificare, per potere ammettere il concordato,sia la presenza dei documenti, sia la loro com-pletezza, sia la idoneità del loro contenuto allo

scopo cui sono destinati (C 10/21860; Trib. Na-poli 26-5-2010; Trib. Piacenza 23-6-2009; Trib.Roma 8-3-2006, Fall. 2006, 1212), che è quellodi informare anzitutto il tribunale stesso e suc-cessivamente il commissario giudiziale ed i cre-ditori in ordine alla effettiva situazione patri-moniale, economica e finanziaria del debitore.Nel concordato preventivo, qualora tra la rela-zione del professionista attestatore e quella delcommissario giudiziale vi siano discrepanze, lavalutazione del tribunale dovrà basarsi sulla og-gettività dei rilievi operati dai due soggetti, su-perando così le eventuali divergenze che dipen-dano da semplici opinioni professionali (Trib.Monza 21-7-2010). Ci si domanda tuttavia se, inpresenza di una insufficiente documentazione ein presenza di un istituto che prevede la presen-tazione ipersemplificata della domanda, il tribu-nale debba comunque concedere il termine pre-visto dal nuovo 6o co. dell’art. 161 l. fall., giusti-ficabile quantomeno in termini di logica equità,ovvero se il termine dei 15 giorni, previsto dal1o co. dell’art. 162 l. fall. (non modificato dald.l. n. 83/2012), abbia ancora vigore. Non sonoinfatti mancate, peraltro, pronunce che hannoescluso la rilevanza, ai fini dell’ammissione, divizi ed incompletezze dei documenti, ritenendopossibile una loro integrazione anche successivaall’ammissione (Trib. Milano 7-11-2005, in Foroit. 2006, 1, 911; Trib. Sulmona 19-1-2006, Fall.2006, 608), oggi disciplinata come già ricordatodall’art. 162 l. fall. Tuttavia, secondo altri, lapossibilità di apportare integrazioni al piano eprodurre nuovi documenti, evidenzia il poterediscrezionale del giudice, nel senso che lo facol-tizza, ma non lo obbliga a disporre la descrittaintegrazione, essendo onere dello stesso propo-nente quello di formulare fin dall’origine la suaproposta in modo conforme a quanto previstodall’art. 161 l. fall., alla cui inosservanza è corre-lata la sanzione dell’inammissibilità della stessaproposta concordataria (Trib. Napoli 26-5-2010). P Non è più richiesta l’esposizione dellecause del dissesto e delle ragioni della proposta,né il deposito delle scritture contabili, coerente-mente con l’indicata soppressione del requisitodella regolare tenuta, ed anzi della stessa tenu-ta, delle scritture medesime. Sembra comunquenecessario (v. Pajardi-Paluchowsky, Manuale,82; Arato, Fallimento: le nuove norme introdot-te con la l. 8/2005, in D. fall. 2006, I, 164) che ilproponente illustri le caratteristiche dello statodi crisi per consentire al tribunale di verificarela ricorrenza dell’elemento oggettivo ai fini del-l’ammissibilità del ricorso. A tale ultimo riguar-do, va peraltro osservato che, se dal punto di vi-sta formale è ora ammesso a presentare unaproposta di concordato anche chi abbia tenuto


una contabilità disordinata o – al limite – nonl’abbia tenuta affatto, sotto il profilo della so-stanza la situazione si rivela in realtà diversa.L’esigenza di verificare la regolarità della tenu-ta delle scritture contabili e di ricostruire i mo-vimenti patrimoniali dell’impresa viene soddi-sfatta dalla relazione del professionista (v. in-fra). Una delle funzioni della relazione previstadall’art. 161, 3o co., è infatti quella di asseverareil contenuto degli allegati al ricorso, tra i qualil’esposizione della situazione patrimoniale, eco-nomica e finanziaria dell’impresa debitrice,l’elenco delle attività e dei creditori. Q A que-sto riguardo si è comunque delineato un orien-tamento compatto secondo il quale il depositodelle scritture contabili continuerebbe ad essereimposto dall’art. 170 l. fall., che richiede al giu-dice delegato, dopo il decreto di ammissione alconcordato, di farne annotazione sotto l’ultimascrittura dei libri presentati (P.G. De Marchi, Ilconcordato preventivo alla luce del decreto cor-rettivo, in Le nuove procedure concorsuali, a cu-ra di Ambrosini, Bologna, 2008, 53). R Il conte-nuto e gli allegati del ricorso debbono consenti-re al giudice di svolgere con più facilità e preci-sione valutazioni e analisi di contenuto econo-mico, condizionando il giudizio di ammissibili-tà. S La relazione aggiornata sulla situazionepatrimoniale, economica e finanziaria dell’im-presa (art. 161, 2o co., lett. a)) risponde alla ne-cessità di rappresentare le condizioni dell’im-presa al momento della formulazione del piano(Trib. Palermo 17-2-2006, Fall. 2006, 570). Perciò che concerne i criteri di redazione della re-lazione, è stata affermata la necessità che essarispetti i principi civilistici previsti per la reda-zione del bilancio (cfr. Mandrioli, Comm. Fer-ro, 1204; Pacchi, Conc. preventivo, 107). T Lostato analitico ed estimativo delle attività (art.161, 2o co., lett. b)) fornisce al tribunale una sin-tetica visione aritmetica utile per la valutazionesulla congruità dei beni e risponde alla finalitàdi informare i creditori sulla consistenza e sulvalore del patrimonio del debitore. La stima,sorretta preferibilmente dall’apporto di unesperto, deve individuare i più probabili valoridi realizzo dei cespiti in caso di liquidazione(cfr. Sandulli, Comm. Nigro Sandulli, II, 991)o di continuazione dell’attività. L’elenco nomi-nativo dei creditori contiene l’indicazione dicrediti, delle cause di prelazione e dei creditoriconcorsuali cui è rivolta la proposta di concor-dato. L’elenco deve essere vagliato dal profes-sionista, è oggetto dell’esame del tribunale exart. 163, 1o co. e deve essere verificato altresìdal commissario giudiziale ai fini della convoca-zione dei creditori ex art. 171. Il suddetto elen-co deve contenere anche l’indicazione dei credi-

ti sottoposti a termine o a condizione, nonchédi quelli contestati (Sandulli, op. cit., 991). Aifini dell’ammissibilità, l’elenco nominativo deicreditori, con l’indicazione dei rispettivi creditie delle cause di prelazione, si sostanzia così inun elenco nominativo completo di tutti i credi-tori, comprensivo sia dei chirografari che deiprelatizi (non esclusi i creditori per tributi econtributi previdenziali, ai quali si propongauna «transazione fiscale» ex art. 182 ter, l. fall.),che riporti per ciascuno l’ammontare del credi-to, specificando la parte chirografaria e la parteprelatizia e, per questa seconda, il titolo dellaprelazione; in particolare, ove si tratti di privile-gio generale o speciale (art. 2747 c.c.) deve es-sere indicata (o quanto meno resa identificabi-le) la norma di legge che lo prevede (Trib. Ro-ma 2-8-2010). Infine devono essere quantificatigli interessi maturati fino alla dati di depositodel ricorso. U L’elenco dei titolari di diritti realio personali su beni di proprietà o in possessodel debitore (art. 161, 2o co., lett. c)), comple-tando gli elementi di informazione patrimonia-le, risponde alla funzione di far conoscere glieventuali vincoli di carattere reale o obbligato-rio che influiscono sulla disponibilità dei beni.V Il documento che attesta il valore dei beni e icreditori particolari dei soci illimitatamente re-sponsabili è destinato a fornire elementi infor-mativi preziosi ai creditori, in particolare sullaconvenienza del concordato rispetto all’ipotesidi fallimento della società e, per estensione, aquello dei soci illimitatamente responsabili. W

Nella documentazione da produrre ai fini del-l’ammissione al c.p., il d.l. n. 83/2012 introduce,al 2o co. dell’art. 161, la lett. e), che prevede ladescrizione analitica delle modalità e dei tempidi adempimento della proposta. La nuova di-sposizione esige dunque una specificazione du-plice: sulle modalità e sui tempi. Quanto allemodalità, sembra qui evocata la necessità chesia indicata sempre la percentuale di soddisfaci-mento dei creditori. Su tale questione vi è uncontrasto di giurisprudenza, anche interno allastessa Suprema Corte; la necessità che qualun-que proposta di c.p., anche per cessione dei be-ni, contenga sempre la specificazione della per-centuale promessa ai creditori è stata affermatasoprattutto dal Tribunale di Milano (decreto27-10-2011 di ammissione al c.p. della Fonda-zione San Raffaele) e dalla giurisprudenza (C11/18864). Coerentemente con l’espunzionedella regola eccezionale di cui al citato art. 186,2o co., l. fall., la novella impone ora di valutarein concreto, e di volta in volta, ai fini risolutoridel c.p., l’importanza dell’inadempimento, chepuò pertanto emergere solo se commisurato tral’altro, sotto il profilo quantitativo, ad una pre-


cisa obbligazione di pagamento assunta dal de-bitore concordatario per un certo importo o peruna certa percentuale; in mancanza di una taleobbligazione, la proposta finirebbe sostanzial-mente per sottendere una causa meramentealeatoria (certamente insuscettibile di tutela,quanto meno attraverso il meccanismo esdebi-tatorio del c.p.), giacché, impedendo di fatto aicreditori di far valere successivamente il dirittoa chiedere una risoluzione per inadempimentoall’obbligo di pagamento, finirebbe per traslareper intero il rischio del concordato sui creditoristessi, in violazione della detta norma imperati-va che ammette il diritto dei creditori, in caso digrave inadempimento, a chiedere ed ottenere larisoluzione del concordato. Pertanto delle duel’una: o il debitore s’impegna – anche con laproposta concordataria di ristrutturazione deldebito con cessione dei beni – al pagamento diuna determinata percentuale, deducendo a pro-prio carico il rischio di inadempimento di taleobbligazione, in tal modo sottraendosi alla re-gola di cui all’art. 1984 c.c. che contempla la so-la esdebitazione parziale, potendo così giustifi-carsi sul piano causale la possibilità di otteneretale totale esdebitazione per effetto della sogge-zione ad un rischio di risoluzione del concorda-to correlato proprio all’inadempimento rilevan-te dell’obbligazione di pagamento; o preferiscenon correre tale rischio, limitandosi ad offrire aicreditori quel pagamento, tale che sia, che po-trebbe essere effettuato con il ricavato della li-quidazione, ma incorrendo in tal caso nell’ine-vitabile declaratoria di inammissibilità della do-manda di concordato, poiché il pagamento nonpotrebbe che realizzare solo un parziale effettoesdebitatorio e in tal senso non potrebbe faredel concordato una procedura alternativa al fal-limento, perché non sarebbe idoneo a rimuove-re integralmente e in via preventiva/sostitutivalo stato di crisi/insolvenza. Alla luce, ora, dellanecessità che il debitore specifichi nel piano lemodalità di adempimento, è ragionevole dun-que concludere che il legislatore abbia volutoconfermare tale indirizzo (F. Lamanna, Il c.d.decreto sviluppo: primo commento sulle novitàin materia concorsuale, in Il Fallimentarista, 21,2012). Permangono tuttavia dei dubbi su taletesi in riferimento al c.p. per cessio bonorum. X

Argomentando ex art. 1183 c.c., nella prevalen-te giurisprudenza si è ritenuta quasi sempre ne-cessaria la previsione nella proposta di un ter-mine per l’adempimento; la modifica risolveora definitivamente il problema e autorizza iltribunale a chiedere che nella proposta un ter-mine sia indicato e che sulla sua congruità siesprima anche l’attestatore. È chiaro che la ne-cessaria indicazione di un termine elimina an-

che ogni questione circa l’imputabilità e il con-seguente rilievo che possono avere i ritardi del-l’attività esecutiva e liquidativa. Anche se essifossero in concreto dipendenti dalla condottadel liquidatore, non di meno essi restano impu-tabili al debitore ai fini della risoluzione, per ef-fetto di una promessa di adempimento che con-tiene in sé come elemento essenziale anche iltermine. Y L’istruttoria sul c.p. è prevenutadalla dichiarazione di fallimento che altro tribu-nale abbia nel frattempo emessa, ex art. 16 l.fall. Il ricorso è dunque proponibile fino a chenon sia intervenuta la dichiarazione di fallimen-to, che può essere differita a dopo la definizio-ne del ricorso per concordato preventivo se sol-lecitata al medesimo tribunale: v. Comm. l. fall.,sub art. 160. Z In ordine alla modificabilità del-la proposta successivamente alla sua presenta-zione: Trib. Milano 20-10-2005, in Fall. 2006,578. & Novità introdotta dal d. lgs. n. 169/2007è la possibilità della comunicazione della do-manda al p.m., al fine di consentirgli di espri-mere un eventuale parere e di partecipare al-l’audizione (Comm. l. fall., 940); il p.m., inquanto parte del procedimento concordatarioai sensi dell’art. 161, ult. co., l. fall., ha piena fa-coltà di contraddire sulla domanda di c.p., so-prattutto nel caso in cui detto organo si sia fattopromotore, ai sensi dell’art. 7, l. fall., della ri-chiesta di fallimento o della dichiarazione di in-solvenza (Trib. Milano 28-10-2011). \ In forzadelle novità introdotte dal d.l. n. 83/2012, il 5o

co. dell’art. 161 l. fall. prevede ora che la do-manda sia pubblicata, a cura del cancelliere, nelregistro delle imprese entro il giorno successivoal deposito in cancelleria; il concetto di deposi-to del ricorso, pone quindi la questione in ordi-ne ad una differenziazione dei criteri di decor-renza degli effetti del c.p., prevedendosi in talu-ne ipotesi che tale decorrenza prenda data deldeposito del ricorso e che, in altre, prenda datadalla pubblicazione nel registro delle imprese,dovendosi stabilire, quindi, se con il termine«deposito» ci si riferisca all’una o all’altra ipote-si. La pubblicità nel registro delle imprese erain precedenza prevista solo in materia di a.r.,mentre è stato ora introdotto tale adempimentopubblicitario anche in caso di c.p., rendendo piùomogeneo il sistema, laddove esige la pubblici-tà come una sorta di condizione necessaria diefficacia della procedura nei confronti dei terzi.La norma applicabile al c.p. si distingue dal re-gime degli a.r., in relazione ai quali la pubblica-zione è atto ad onere ed iniziativa della parte(oltremodo senza che sia previsto alcun termineper compierlo), mentre nel c.p. è ad onere dellacancelleria fallimentare.


XVIII. (segue) la modificabilità della propo-sta e la revoca della domanda. A Circa la mo-dificazione della proposta, il d. lgs. n. 35/2005ha introdotto la possibilità per il debitore di ap-portare modifiche al piano, sia migliorative chepeggiorative, a condizione che i creditori possa-no deliberare sulla base di adeguate informa-zioni. Il problema che si sollevava era peròquello del limite temporale entro il quale, talemodifica, poteva essere proposta: se solo finoall’adunanza oppure per tutto il corso del pro-cedimento. L’incertezza è stata superata grazieal decreto correttivo che, all’art. 175, 2o co.,prevede che la proposta possa essere modificatafino all’inizio delle operazioni di voto, cioè finoall’adunanza. Una significativa variazione delpiano concordatario, intervenuta dopo la vota-zione dei creditori non può infatti consentirel’omologa del concordato, attesa la stretta con-nessione che sussiste tra piano e proposta, taleda ritenere che il voto dei creditori sia statoespresso sulla proposta ma in ragione della pro-spettazione di una determinata strategia di rea-lizzazione dell’attivo, a meno che la modifica-zione riguardi solo la realizzazione di alcuni de-terminati assets e possa essere ritenuta non de-terminante per i creditori in ragione dell’equi-valenza in termini economici e finanziari deinuovi contratti conclusi rispetto a quelli inizial-mente previsti e, quindi, in ragione della sostan-ziale equipollenza dei flussi di entrata previstirispetto a quelli originari (Trib. Mantova 9-12-2010). B La nuova disposizione non chiariscetuttavia se sia necessaria, in caso di modifica delpiano, una sua nuova valutazione da parte delprofessionista e la verifica della sua fattibilitàda parte del tribunale. Al riguardo sembra utiledistinguere tra le modifiche dirette a cambiare itempi e la misura di soddisfazione dei crediti ele modifiche che incidono e trasformano diret-tamente il piano. Quanto alle prime non sarànecessaria né una nuova valutazione del pianoda parte del professionista, né una verifica daparte del tribunale, anche se commissario giudi-ziale dovrà comunque valutare le ragioni e lafattibilità delle modifiche. Nell’ipotesi invece divariazioni strutturali del piano, occorrerà tantouna nuova valutazione della fattibilità del pianoda parte del professionista, quanto un nuovogiudizio di ammissibilità da parte del tribunale(Comm. l. fall., sub art. 161). Va in tal sensoprecisato che non può parlarsi di nuova propo-sta di c.p. quando il proponente apporti allamedesima esclusivamente modifiche di caratte-re integrativo, che rientrano nella medesima lo-gica di soluzione della crisi adottata con la pro-posta originaria; di nuova proposta può, infatti,parlarsi quando le modifiche siano tali da inci-

dere sulla natura del contratto-accordo offertoai creditori, come, per esempio, quando dallacessione di beni si passi alla prosecuzione del-l’attività o viceversa, quando dalla cessione deibeni si passi all’assegnazione di quote o di azio-ni, in altre parole quando muta indirizzo la logi-ca di superamento della situazione di crisi o diinsolvenza nella quale versa la società (Trib.Monza 5-8-2010). C A fronte di una incertezza,quindi, se a seguito della concessione del termi-ne ex art. 162, 1o co., per l’integrazione del pia-no o per la produzione di nuovi documenti, fos-se anche necessario produrre un supplementodi relazione attentatrice, è intervenuto l’art. 33del d.l. n. 83/2012, che ha modificato il 3o co.dell’art. 161 l. fall., specificando ora che nel ca-so di modifiche sostanziali della proposta o delpiano va allegata una relazione analoga alla re-lazione iniziale che deve essere presentata dal-l’attestatore. Di fatto permane però un margined’incertezza; spetterà infatti in primo luogo aldebitore stabilire quando le modifiche della suaproposta originaria siano sostanziali, ossia talida esigere una nuova attestazione integrativa,ma è anche evidente che sarà poi il tribunale adover giudicare sul punto. Poiché il d.l. n.83/2012 non prevede espressamente la possibili-tà per il tribunale di concedere alcun nuovo ter-mine, oltre a quello concesso per le integrazionidei documenti o del piano, al fine di depositareun’attestazione integrativa, è presumibile che laprassi al riguardo si presenterà variegata, ab-bracciando casi di declaratoria immediata diinammissibilità della domanda per difetto diidonea attestazione, casi in cui un ulteriore ter-mine di grazia verrà concesso, casi in cui il tri-bunale, ritenendo necessaria l’attestazione inte-grativa e pur dando un termine per produrla, ri-ceva solo una risposta negativa del debitore ilquale non voglia o non possa o ritenga di nondoverla presentare (F. Lamanna, ibidem). Ilgiudizio sulla natura sostanziale delle modificheresterà quindi rimesso al prudente apprezza-mento di fatto del giudice di merito; si ritienetuttavia che possano essere avvalorate come so-stanziali quelle incisive del piano e della propo-sta, tali da non essere coperte dalla precedenteattestazione e da richiederne quindi una nuova.In tal modo vi è chi ritiene che risulti in qualchemodo confermata la giurisprudenza che ritene-va possibile un’autonoma valutazione di fattibi-lità da parte del tribunale, sull’assunto che sequest’ultimo può esigere una nuova attestazio-ne in caso di modifiche sostanziali della propo-sta o del piano, ciò significa entrare nel meritodella proposta o del piano, confrontandoli conle valutazioni del professionista attestatore; incaso contrario, il tribunale non potrebbe infatti


ritenere carenti queste ultime in quanto inido-nee a coprire, tra l’altro, le intervenute modifi-che sostanziali (F. Lamanna, ibidem). D Sullarevocabilità della proposta sono state sostenute,in dottrina e giurisprudenza, tutte le tesi, dallairrevocabilità successivamente al decreto di am-missione, alla libera revocabilità fino all’omolo-gazione o fino all’approvazione del concordatoda parte dei creditori. Il contrasto nasceva dal-l’incertezza della natura giuridica del c.p. Nelnuovo contesto normativo però, stante il rilievoattribuito all’autonomia del debitore nella scel-ta delle iniziative più idonee per il superamentodella crisi, sembra affermabile la revoca dellaproposta anche dopo l’apertura della procedu-ra, ferma restando l’impossibilità, per il debito-re, di rimuovere gli effetti dell’approvazione delconcordato (Arato, La domanda di concordatopreventivo, in D. fall. 2008, I, 54; contra, nel sen-so dell’ammissibilità della revoca in ogni mo-mento, salvo il riconoscimento del danno ex art.1337 c.c., Pajardi-Paluchowsky, Manuale,846). E È ammissibile la revoca della propostaconcordataria depositata prima che decorrano itermini di cui all’art. 178 l. fall., se intervenutaprima dell’approvazione dei creditori e non siastato ancora emesso alcun provvedimento giuri-sdizionale e benché siano pendenti istanze difallimento; la presentazione, da parte del debi-tore, di una nuova proposta, contestualmentealla revoca di quella originaria, è ammissibile enon comporta l’instaurazione di una nuova pro-cedura, con nuova delega al giudice e incaricoad altro commissario, inserendosi il nuovo pia-no concordatario all’interno del procedimentooriginario (Trib. Bari 9-6-2010).

XIX. La relazione del professionista e le sueresponsabilità. A Sia il piano che la documen-tazione richiesti dall’art. 161 l. fall. devono esse-re accompagnati dalla relazione di un professio-nista. La figura dell’esperto attestatore ha avu-to un grande rilievo nella disciplina riformata;infatti le soluzioni concordate sono tutte acco-munate, pur con diversa terminologia, dalla ve-rifica esterna da parte di un esperto sulla fedel-tà della rappresentazione dei dati aziendali esulla fattibilità delle proposte e dei piani di risa-namento. Prima del d. lgs. n. 169/2007 era consi-derato tale chiunque fosse in possesso dellequalità richieste dall’art. 28 per la nomina a cu-ratore fallimentare. Oggi è tale chi, oltre adavere i requisiti previsti dall’art. 28 lett. a) e b),possiede anche i requisiti previsti dal novellatoart. 67, 3o co., lett. d) e cioè chi è iscritto nel re-gistro dei revisori contabili (art. 161, 3o co.) eassuma precisi connotati di indipendenza. Ilcontenuto delle relazioni degli esperti è definito

in modo diverso per ciascun istituto, ad esem-pio si parla di «veridicità dei dati aziendali e fat-tibilità del piano» per la proposta di c.p. (art.161 l. fall.); di «attuabilità» dell’accordo, per gliaccordi di ristrutturazione dei debiti (art. 182bis l. fall.); di «ragionevolezza» del piano per ipiani attestati esenti da revocatoria (art. 67, 3o

co., lett. d) l. fall.); nonostante l’eterogeneità ditali definizioni, l’attività che sostanzialmente èchiamato a svolgere l’esperto attestatore appa-re comunque la medesima, ovvero quella diconsiderare legittimi, e dunque attestare, solopiani effettivi, fondati su dati reali e veritieri evolti ad un risanamento reale dell’impresa. Ildecreto correttivo, pur non essendo intervenutosulla eterogeneità delle definizioni delle attivitàsvolte dall’esperto ha il merito di aver unifor-mato per tutte le ipotesi i requisiti di professio-nalità (Assonime, Il caso, 3/2009). B Il profes-sionista che attesta la veridicità dei dati e la fat-tibilità del piano, pur dovendo godere della fi-ducia del debitore, si pone comunque in unanecessaria posizione di terzietà. Con le modifi-che introdotte dal d.l. n. 83/2012 viene precisatoda un lato che il professionista attestatore vienenominato dal debitore, dall’altro deve essere in-dipendente, specificandosi anche che cosa deb-ba intendersi per indipendenza. Risulta pertan-to superato l’orientamento della Suprema Cor-te (C 09/2706, Fall. 2009, 789; C 09/22927) cheriteneva che il consulente dell’imprenditorenon si trovasse in una posizione di incompatibi-lità rispetto al ruolo di esperto attestatore, inquanto la legge prevede ora tale incompatibili-tà. In forza delle modifiche apportate dal d.l. n.83/2012 all’art. 67 l. fall., i requisiti a garanziadell’indipendenza dell’attestatore sono alquan-to rigorosi; il richiamo del 3o co. dell’art. 161 l.fall. al novellato art. 67 l. fall., fa sì che, anchenel c.p., il professionista è indipendente quandonon è legato all’impresa e a coloro che hannointeresse all’operazione di risanamento da rap-porti di natura personale o professionale tali dacomprometterne l’indipendenza di giudizio; inogni caso, il professionista deve essere in pos-sesso dei requisiti previsti dall’art. 2399 c.c. enon deve, neanche per il tramite di soggetti coni quali è unito in associazione professionale,avere prestato negli ultimi cinque anni attivitàdi lavoro subordinato o autonomo in favore deldebitore ovvero partecipato agli organi di am-ministrazione o di controllo. Dal punto di vistadella definizione del concetto di indipendenza,rilevano non solo vincoli di natura contrattualee lavorativa con l’imprenditore e con societàcontrollate o controllanti, ma anche tutti i «rap-porti di natura personale»; trattasi di un riferi-mento talmente ampio da consentire poi all’au-


torità giudiziaria un vaglio critico nei casi con-creti molto penetrante e pervasivo sull’effettivasituazione di indipendenza. Sebbene alla lucedelle nuove norme sull’incompatibilità, la ca-renza di indipendenza del professionista po-trebbe precluderne la nomina (Trib. Piacenza3-7-2008), sembra tuttavia da escludere che essapossa determinare l’inammissibilità della do-manda. La norma non prevede infatti alcunasanzione per il professionista che decida di darcorso all’esecuzione dell’incarico nonostante laricorrenza di una situazione di incompatibilità;sembra potersi applicare, nel caso di specie, ilparallelo con le incompatibilità e i casi di deca-denza dei collegi sindacali contemplate dall’art.2399 c.c., esplicitamente richiamata anche dalladisposizione del d.l. n. 83/2012, quasi per raffor-zare il concetto di indipendenza ancorandolo aparametri dotati di un consistente grado di spe-cificità. È da ritenere, tuttavia, che un compor-tamento poco indipendente degli attestatori, di-mostrato indirettamente anche dall’eserciziodelle funzioni in situazioni d’incompatibilità,potrà pesare e non poco in caso di eventualiazioni di responsabilità risarcitoria. C Il d.l. n.83/2012 supera ora ogni precedente dubbio intermini di nomina del professionista, stabilendoespressamente che la sua nomina spetta al debi-tore. Pare che la scelta sia stata fatta allo scoposoprattutto di riaffermare, anche in quest’ambi-to, il dogma della privatizzazione tout court, eli-minando in radice ogni possibilità di interferen-za dell’Autorità Giudiziaria nel contesto di unintervento legislativo che avrebbe potuto al-l’opposto considerare obbligatoria la nomina daparte di quest’ultima se non altro come stru-mento alternativo (e più semplice, in verità) persciogliere ogni dubbio preventivo sull’indipen-denza dell’attestatore e renderla effettiva, svin-colando davvero tale professionista dal rappor-to personale con il debitore; se la soluzione pre-ferita fosse stata questa, sarebbe stato superatoprobabilmente anche ogni contrasto ancora sus-sistente in giurisprudenza sul potere di sindaca-to del Tribunale in ordine alla fattibilità, poichéil giudizio dato su tale aspetto da un professio-nista nominato dal Tribunale, e quindi da unprofessionista davvero indipendente, avrebbeindotto poi più facilmente il tribunale a valuta-re de plano, come effettivamente attendibile ilgiudizio di fattibilità espresso dal perito. Infine,sarebbe stato smitizzato anche il problema dellesanzioni da irrogare per le attestazioni formula-te ad usum delphini, poiché si sarebbe prevenu-to il rischio di false attestazioni proprio con l’as-sicurazione di un’indipendenza effettiva. Lascelta è stata dunque quella di conservare allasfera provata del debitore il potere di nomina,

ma a tale scelta è stato giocoforza necessario af-fiancare bilanciamenti compensativi che, forse,se la nomina fosse stata attribuita all’autoritàgiudiziaria, non sarebbero stati altrettanto ine-vitabili (F. Lamanna, ibidem). D La relazionedel professionista deve essere redatta in formadi relazione e, quindi, presentare un adeguatocontenuto informativo in ordine alle verifichecompiute dal professionista e alle ragioni dellaprognosi dallo stesso espressa (C 10/21860; C09/22927). Il professionista deve quindi attesta-re con chiara ed inequivoca assunzione di re-sponsabilità la veridicità dei dati aziendali, cosìcome esposti nella situazione patrimoniale pro-dotta e posta alla base del piano, nonché la fat-tibilità del piano illustrandola congruamente, alfine di consentire al tribunale (e successivamen-te al commissario giudiziale ed ai creditori) ilcontrollo sulla completezza e logicità dell’iterargomentativo, delle verifiche compiute in ordi-ne alla suddetta veridicità dei dati e degli ele-menti di fatto e delle relative valutazioni che ilprofessionista ha ritenuto idonee a dimostrarecon ragionevole certezza, sia pure con i limitipropri di un giudizio prognostico, l’attuabilitàdel piano, cioè la concreta realizzabilità dellaforma e della misura di soddisfacimento deicreditori individuata nella proposta concordata-ria (App. Torino 14-7-2010; Trib. Milano 18-3-2010, Fall. 2010, 743; Trib. Aosta 31-3-2010, inwww.osservatorio-oci.org 2010, ms. 271; Trib.Velletri 9-3-2010; App. Napoli 3-8-2009; App.Torino 20-7-2009; Trib. Macerata 18-10-2009;Trib. Piacenza 3-7-2008, Fall. 2009, 120; Trib.Roma 30-6-2008; Trib. Milano 9-2-2007). Perquesti motivi il professionista è tenuto a presta-re la massima attenzione e diligenza nella veri-fica dei dati aziendali esposti nel piano, anchein considerazione del fatto che: 1) in presenzadi dati forniti unicamente dal debitore, senzaprecise assunzioni di responsabilità da parte disoggetti indipendenti e qualificati (quale il sog-getto eventualmente incaricato del controllocontabile o esperti nominati ad hoc per la valu-tazione di specifici cespiti), il professionista siassume l’integrale responsabilità dell’attendibi-lità dei dati aziendali; 2) in presenza di dati re-centi verificati da un revisore, è legittimo per ilprofessionista fare un sia pur non completo eincondizionato affidamento sul lavoro svolto.Anche in presenza di verifiche fatte da altri,tuttavia, qualora emergano elementi di anoma-lia (c.d. red flags), il professionista deve indaga-re al fine di giungere a un giudizio che deve es-sere (e non può non essere) di attendibilità deidati (cfr. ODCEC, Linee guida per il finanzia-mento alle imprese in crisi, 1o ed., 18-19, 2010).E Nel caso in cui il piano preveda la prosecu-


zione dell’attività imprenditoriale, il professio-nista dovrà verificare se il programma impren-ditoriale sia compatibile con le dinamiche setto-riali e con la qualità e quantità delle risorse giàdisponibili e di quelle prevedibili; nel caso incui il piano abbia contenuto liquidatorio, le ve-rifiche dovranno concernere l’esistenza e dispo-nibilità dei cespiti patrimoniali, la correttezza econgruità delle relative valutazioni (anche me-diante vaglio critico delle stime fatte da altri as-sumendosi la responsabilità del loro recepimen-to), la esigibilità dei crediti, la incidenza dellespese necessarie. F La funzione attribuita alprofessionista è quella di certificare, attraversol’asseverazione della veridicità dei dati azienda-li, l’attendibilità della situazione patrimoniale,economica e finanziaria dell’impresa e l’attua-bilità del piano. G La relazione del professioni-sta deve attestare: a) che i dati risultanti dalladocumentazione allegata sono veritieri; b) lafattibilità del piano in questione, sulla premessache i dati predetti consentono la sua realizzabi-lità (Mandrioli, Il Piano di ristrutturazione nelconcordato preventivo tra profili giuridici edaspetti aziendalistici, Fall. 2005, 1337). H Perquanto riguarda l’attestazione della veridicitàdei dati aziendali, il professionista dovrà atte-stare la corrispondenza di tali indicazioni con lasituazione reale (sotto la propria responsabilità,essendo senza dubbio tenuto al risarcimento deidanni risentiti dai creditori per aver confidatosulla certificata attendibilità di dati rivelatisiprivi di riscontro), e non si vede come tale atte-stazione sia effettuabile in mancanza di una af-fidabile contabilità (Guglielmucci, Riforma invia d’urgenza, cit., 85 ss.). Vi è la necessità cheil professionista manifesti i criteri e le metodo-logie seguite nel procedimento di revisione del-la contabilità (Trib. Palermo 17-2-2006, Fall.2006, 570). È stato inoltre precisato che i con-trolli del professionista si articolano nelle se-guenti fasi: a) accertamento delle scritture con-tabili e della regolare tenuta dei libri sociali ob-bligatori; b) controllo formale e sostanziale del-la rispondenza dei dati esposti nella situazioneeconomico-finanziaria della società con le scrit-ture contabili; c) rilevazione del contenuto deiverbali di verifica del collegio sindacale e dellerelative relazioni (Trib. Messina 29-12-2005,Giur. it. 2006, 1635). Dottrina e giurisprudenzaconcordano sul fatto che è necessario un giudi-zio di asseverazione delle risultanze della conta-bilità d’impresa (Fortunato, Fall. 2009, 982;Patti, Fall. 2008, 1072; Paluchowsky, D. fall.2006, I, 585; Trib. Piacenza 1-8-2008; App. Tori-no 19-6-2007, Fall. 2007, 1315; Trib. Pescara 20-10-2005, Fall. 2006, 56). I Si ritiene inoltre cheil professionista debba procedere alla suddivi-

sione del passivo in chirografo e privilegiato, in-dividuando anche le singole cause di prelazio-ne. Le attività del professionista, propedeuticheall’espressione del giudizio di fattibilità, posso-no sostanzialmente riassumersi: nell’attestazio-ne circa la veridicità dei dati aziendali, nell’ana-lisi dei punti di forza e di debolezza dell’azien-da, con verifica della loro effettiva considera-zione nella elaborazione del piano da parte del-l’imprenditore; nei bilanci degli esercizi prece-denti, attraverso la riclassificazione degli stessie il calcolo dei principali indici (redditività sto-rica normalizzata, ecc.); nella struttura dei costifissi, nell’andamento dei costi variabili ed ilconseguente calcolo del punto di pareggio(break even point); nell’analisi dei dati storicidel capitale circolante, della posizione finanzia-ria netta e dei flussi di cassa normalizzati; nel-l’indagine sulle cause della crisi risulti corretta-mente effettuata, ovvero che siano stati ben in-dividuati i fattori interni ed esterni che l’hannocausata al fine di esprimere un motivato e con-sapevole giudizio sulle azioni di rimedio propo-ste dall’imprenditore; nella valutazione dei«profili di discontinuità gestionale» contenutinel piano, ovvero le diverse modalità di gestio-ne dell’azienda, rispetto al passato, propostedall’imprenditore e poste alla base del pianomedesimo. J L’attestazione della fattibilità delpiano invece si traduce in una prognosi sullaconcreta possibilità di soddisfacimento dei cre-ditori (Pajardi-Paluchowsky, Manuale, 830ss.; Scarafoni, D. fall. 2007, I, 914; in giur.,Trib. Milano 9-2-2007, Fall. 2007, 1218; Trib.Bologna 17-11-2005, G. mer. 2006, I, 658). K

Spetta infine sempre al professionista attestarela congruità della proposta di soddisfacimentoparziale dei creditori muniti di privilegio, pegnoo ipoteca, ex art. 160, 2o co., verificando che lasomma loro offerta non sia inferiore a quellache riceverebbero in caso di liquidazione. L Siritiene inoltre che l’intera relazione del profes-sionista rappresenti un presupposto di ammissi-bilità della domanda in quanto l’art. 162, 2o co.,prevede l’inammissibilità della proposta nel ca-so in cui non sussistano i requisiti previsti dal-l’art. 161 (Pajardi-Paluchowsky, Manuale,827). Anche la giurisprudenza ha più volte sot-tolineato che la fattibilità del piano si configurain sostanza come una vera e propria condizionedi ammissibilità della domanda (Trib. Monza17-10-2005, Giur. comm. 2006, II, 891). M Inforza dell’introdotto nuovo art. 182 quinquies,che prevede la prededucibilità di taluni finan-ziamenti autorizzati dal tribunale anche se rela-tivi a c.p. e a.r. non in continuità, un ulterioreruolo può essere attribuito al professionista de-signato dal debitore, qualora sia altresì chiama-


to a rilasciare un’attestazione che, verificato ilcomplessivo fabbisogno finanziario dell’impre-sa sino all’omologazione, certifichi che tali fi-nanziamenti sono funzionali alla migliore sod-disfazione dei creditori. La norma fa riferimen-to ad un professionista in possesso dei requisitidi cui all’art. 67, 3o co., lett. d) che può noncoincidere con il professionista designato daldebitore ex art. 161, 3o co., l. fall.; si ripropon-gono pertanto, anche per tale professionista, lestesse considerazioni svolte per il professionistanominato ai sensi dell’art. 160, 2o co., l. fall.,con la possibile conseguenza che, nell’ambito diun c.p. potranno essere presenti ben 3 figureprofessionali incaricate, ciascuna, di una pro-pria attestazione. N Delicato è il tema della re-sponsabilità del professionista attestatore che,nel caso di cattivo esito del piano, non è comun-que automatica (F. Pozzi, Nuove responsabilitàper il professionista attestatore, in Italia Oggi,23-2-2011, 37). Sotto il profilo della responsabi-lità civile, il professionista risponde dei danniarrecati ai terzi e al debitore e conseguenti allesue attestazioni infedeli. In particolare: nei con-fronti dei terzi (creditori), la responsabilità avrànatura extracontrattuale e deriverà dalla lesio-ne del diritto alla corretta informazione ricon-ducibile all’art. 2043 c.c. (Ferro, Comm. Ferro,1827), mentre nei confronti del debitore la re-sponsabilità sarà di natura contrattuale, ex art.2336, stante il rapporto negoziale che sussistetra i due (Pajardi-Paluchowsky, Manuale, 832;Lo Cascio, Conc. preventivo, 293). In tal sensosi è di recente espressa anche la seconda sezio-ne civile del tribunale di Milano (Trib. Milano25-3-2010 in Il caso.it, I, 2143/2010). In caso disuccessiva dichiarazione di fallimento, legitti-mati ad intraprendere l’azione risarcitoria sonoi terzi e non il curatore (Galletti, Comm. Jorio- Fabiani, II, 2331) che però può chiedere il ri-sarcimento dei danni subiti dall’imprenditoreper il peggioramento delle condizioni patrimo-niali. O Per quanto riguarda la responsabilitàpenale, prima delle novità introdotte dal d.l. n.83/2012 si riteneva che le attestazioni infedelidel professionista potessero farlo concorrere,con l’imprenditore, nei reati di truffa o di ban-carotta fraudolenta (Pajardi-Paluchowsky,Manuale, 832) o nel reato previsto dall’art. 236,1o co., qualora abbia asseverato attività o passi-vità inesistenti allo scopo di essere ammesso al-la procedura (Bricchetti, Comm. Ambrosini,650 s.; Insolera, Giur. comm. 2006, I, 471).Controverso era poi il caso di configurabilitàdel falso ideologico ex art. 480 c.p. che richiede-rebbe l’attribuzione al professionista della qua-lifica di pubblico ufficiale (Caffi, Comm. Schia-no di Pepe, 622; contra Insolera, op. cit., 470).

P Con l’introduzione del nuovo art. 236 bis l.fall. in materia di falso in attestazioni e relazio-ni sono ora previste nuove sanzioni penali con-sistenti nella reclusione da due a cinque anni enella multa da 50.000 a 100.000 euro. La penapuò inoltre aumentare se il fatto è commesso alfine di conseguire un ingiusto profitto per sé oper altri, e può aumentare fino alla metà se dalfatto consegue un danno per i creditori. Con ta-le norma è stato inoltre eliminato il rischio d’in-costituzionalità in collegamento con quanto og-gi previsto in materia di composizione delle cri-si da sovra indebitamento; l’art. 19, 2o co., l. 27gennaio 2012 prevede infatti una specifica fatti-specie delittuosa a carico del componente del-l’organismo di composizione della crisi che ren-da false attestazioni «in ordine alla veridicitàdei dati contenuti nella proposta o nei docu-menti ad essa allegati ovvero in ordine alla fat-tibilità del piano di ristrutturazione» e la san-ziona con la reclusione da uno a tre anni e conla multa da 1.000 a 50.000 euro. Il reato, così in-trodotto, si differenzia significativamente nellasua configurazione effettuale dalla variante mo-dulata in materia di sovra indebitamento: men-tre in materia di sovraindebitamento si puniscedirettamente la falsa attestazione sulla veridici-tà dei dati contabili e sulla fattibilità, viceversail nuovo art. 236 bis l. fall. sanziona solo l’espo-sizione di informazioni false, o l’omissione diinformazioni rilevanti. Il reato è «proprio» deiprofessionisti iscritti nel registro dei revisori le-gali e aventi i requisiti previsti per la nomina acuratore; quanto al profilo psicologico, richiedeil dolo generico, salvo che nella prima ipotesiaggravata, dove l’elemento soggettivo è il dolospecifico. Esso è posto a tutela dell’affidamentodi cui devono godere le menzionate relazioni eattestazioni con riguardo al loro contenuto e infunzione del certo e sollecito svolgimento delleprocedure paraconcorsuali nel cui contesto sicollocano; in pratica, la nuova fattispecie puòessere qualificata come reato contro la fedepubblica, bene la cui tutela risulta comunquestrumentale a quella degli interessi patrimonialidel ceto creditorio, utente privilegiato e, in uncerto senso, «naturale» delle relazioni e attesta-zioni oggetto materiale del reato (M. Meoli, Inarrivo il «falso in attestazioni e relazioni», inEutekne.info, 31-7-2012). Le condotte penal-mente rilevanti sono alternative: quella com-missiva basata su un comportamento attivo delsoggetto qualificato, che consiste nel riferire in-formazioni non vere (con discordanza tra larealtà e la sua rappresentazione); quella omissi-va, nella forma del silenzio e della reticenza an-tidoverosi. L’impostazione cambia dunque no-tevolmente, poiché si passa da una fattispecie


criminosa assai lata nella sua configurabilità, at-tesa la necessità di individuare di volta in voltain che limiti, ad esempio, un giudizio prognosti-co soggettivo (e quindi essenzialmente probabi-listico) come quello di fattibilità possa conside-rarsi falso, ad una fattispecie molto più ancora-ta a dati oggettivi, come sono le «informazioni»,che per dar luogo a reato devono essere falsequando riferite dall’attestatore, ovvero rilevantiquando siano omesse. In entrambi i casi le in-formazioni sembrano consistere in dati conosci-tivi tratti dalla contabilità o dalla proposta o dalpiano, senza identificarsi con la valutazioneriassuntiva che poi l’attestatore deduttivamenteesprime sulla veridicità o fattibilità/attuabilità.Se, sul primo aspetto, sarà assai facile adottareescamotages retorici per non incorrere nel reatodi false informazioni, forse sul secondo vi saràpiù spazio per gli organi inquirenti per conte-stare la variante omissiva tutte le volte in cuil’attestatore avrebbe comunque potuto chiede-re ed ottenere dal debitore proponente le infor-mazioni necessarie (o anche solo semplicemen-te utili) per formulare un completo (e quindi at-tendibile) giudizio in termini di veridicità o fat-tibilità/attuabilità. Lo stesso fatto che si preve-da una sanzione per le attestazioni reticenti, di-mostra del resto come questa fattispecie fosse eancora sia una condotta corrente nella prassiapplicativa. In concreto, potrà esservi maggiorspazio per contestare l’omissione alla luce diun’altra previsione innovativa, quella che intro-duce al 2o co. dell’art. 161, dopo la lett. d), unanuova lett. e), con cui si richiede che la doman-da di concordato preventivo sia accompagnataanche da un piano contenente la descrizioneanalitica delle modalità e dei tempi di adempi-mento della proposta; è infatti conseguente ri-tenere che l’attestatore dovrà necessariamenteesprimersi anche su tali aspetti, e che potrà far-lo a ragion veduta solo dando prima piena con-tezza dei dati informativi necessari per espri-mersi al riguardo (F. Lamanna, op. cit.). Q Ilnuovo reato di falso in attestazioni e relazionidesta tuttavia perplessità nella parte in cui attri-buisce rilevanza penale all’omissione di infor-mazioni «rilevanti»; ciò sia per il riferimento delrequisito alla sola condotta omissiva, sia per lagenericità dello stesso (Relazione della Corte diCassazione 13-7-2012 n. III/7/2012, in materia didisposizioni penali del d.l. n. 83/2012). Rilevantidifficoltà pone infatti la genericità del requisitodella rilevanza: da un lato è vero che essa po-trebbe essere attenuata ipotizzando che il legi-slatore abbia ritenuto necessario, per la confi-gurabilità del reato, che lo scostamento dallarealtà debba considerarsi «rilevante» quando ri-sulti idoneo a falsare, nel complesso e in manie-

ra significativa, la relazione o l’attestazione(cioè di condotte in grado di rendere concreto ilpericolo di offesa del bene giuridico tutelato);dall’altro, resta tuttavia il fatto che rispetto albene giuridico tutelato (la fede pubblica) l’in-nalzamento del coefficiente di offensività appa-re più apparente che reale, mentre il «presun-to» incremento di tassatività e determinatezzadella fattispecie risulterebbe minimo e non con-sentirebbe di fugare i timori di intollerabili di-screpanze nell’applicazione della norma incri-minatrice Meoli, ibidem). R Il professionista,con le sue certificazioni di fidefacenza sostituti-va, si pone quale garante della fede pubblica inordine ai contenuti delle attestazioni richiestedalla legge; il termine «attestare» ricomprendeinfatti quello di rendere testimonianza, affer-mare, certificare ed in tal senso appare doversiintendere l’utilizzo di tale locuzione da partedel legislatore nell’ambito della legge fallimen-tare (CNDCEC, Osservazioni sul contenuto del-le relazioni del professionista nella composizio-ne negoziale delle crisi d’impresa, in www.cn-dcec.it 2009, 5). Sulla base del dato testuale del-l’art. 161 l. fall., appare comunque ragionevoleipotizzare che attestare consista, quanto al giu-dizio di veridicità dei dati aziendali, nella for-mulazione di una dichiarazione che si traducadi fatto in un’assunzione di responsabilità in or-dine ad una certa attività di controllo svolta su-gli stessi, e, quanto al pronostico di fattibilitàdel piano, nel verificare e quindi nel certificareche il medesimo possa essere realizzato inun’ottica di verosimile fattibilità e quindi inun’ottica di una verosimile riuscita (Università

di Firenze – CNDCEC – Assonime, Linee gui-da per il finanziamento alle imprese in crisi, inwww.cndcec.it, gen. 2010, 26 ss.). S Il legislato-re della riforma non si è limitato a richiedere alprofessionista un parere in ordine alla gestionepassata dell’azienda (attraverso la verifica deirisultati della stessa alla data di presentazionedella domanda di concordato), ma anche – e so-prattutto – una valutazione tecnico giuridicasulla gestione prospettica, ovvero sulla «fattibi-lità del piano»: la relazione di cui all’art. 161, 3o

co., l. fall., deve necessariamente concludersi,infatti, con un giudizio finale del professionistain ordine all’idoneità giuridica ed economicadelle soluzioni prospettate dall’imprenditore nel-la proposta di concordato a raggiungere gli sco-pi ivi previsti (Bettini, La relazione del profes-sionista nel concordato di risanamento, inwww.unifi.it/nuovodirittofallimentare 2010, I –117). Dovrà pertanto verificare che il debitoreproponente, nelle varie fasi di elaborazione delpiano, abbia operato in conformità ai modelli digenerale accettazione che caratterizzano la fi-


nanza aziendale, attraverso la predisposizionedi un business plan (o programma dell’impresa)secondo corretti principi aziendalistici. Conparticolare riferimento poi, alle «previsioni»contenute nel piano, si ritiene che il professioni-sta chiamato ad esprimere il giudizio di fattibili-tà non possa che basarsi sui principi di revisioneemanati in materia di verifica dei dati prospetti-ci (Borsa Italiana, Guida al piano industriale,in www.borsaitaliana.it 2009; Assirevi, Docu-mento di ricerca n. 114, Richieste dello sponsorrelative al paragrafo 2.d) dell’art. 2.3.4. del rego-lamento dei mercati organizzati e gestiti dallaBorsa Italiana s.p.a., in www.assirevi.it). T Ilprofessionista che nel c.p. ha il compito di atte-stare la veridicità dei dati aziendali e la fattibili-tà del piano svolge una funzione di garante nel-l’interesse dei terzi ed il tribunale è chiamato averificare che il controllo effettuato da tale pro-fessionista sia effettivo e critico e non si limitiad una attestazione apparente, generica, immo-tivata o meramente ripetitiva o adesiva al ricor-so del debitore. In particolare, nella parte rela-tiva all’attestazione di fattibilità del piano, ilprofessionista deve esprimere un motivato pa-rere sulla attendibilità e sostenibilità del pro-gramma, evidenziandone gli eventuali aspetticritici, al fine di verificare se lo stesso è formu-lato sulla base di ipotesi realistiche e se essoprospetti risultati finali ragionevolmente conse-

guibili. In mancanza di tali requisiti, così comein presenza di una attestazione sottoposta acondizione o riserva, il ricorso per concordatodeve essere dichiarato inammissibile (Trib. Por-denone 13-1-2010). Il controllo del tribunale, aisensi dell’art. 163 l. fall., ha per oggetto la com-pletezza e la regolarità della documentazione,senza che possa valutarne l’adeguatezza sotto ilprofilo del merito; ne consegue che, quanto al-l’attestazione del professionista circa la veridici-tà dei dati aziendali e la fattibilità del piano, ilgiudice si deve limitare al riscontro di queglielementi necessari a far sì che detta relazionepossa corrispondere alla funzione, che le è pro-pria, di fornire elementi di valutazione per icreditori (C 09/22927, in Fall. 2009, 1385). U Lacarenza di ogni riscontro e valutazione da partedell’attestatore fa sì che la relazione risulti ini-donea ad attestare che il piano concordatariosia realizzabile. In queste condizioni, le carenzedella proposta e rilevato che le «relazioni» ap-paiono sussistere nella loro materialità, ma alcontempo risultano prive degli indispensabilielementi valutativi, così da doversi dire che ladomanda non è accompagnata da una relazioneidonea ai sensi dell’art. 16 e ex art. 161 l. fall., laproposta di concordato è inammissibile (Trib.Firenze 5-7-2011). Sull’argomento v. anche in-fra, sub XX.

318. Domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo(con esercizio provvisorio)

TRIBUNALE DI [...] – Sezione FallimentareDOMANDA DI AMMISSIONE ALLA PROCEDURA

DI CONCORDATO PREVENTIVO

per la società [...] in liquidazione, con sede in [...], Via [...], Cod. Fisc. e numero diiscrizione al Registro Imprese [...], in persona del liquidatore Sig. [...], nato a [...] il [...]e residente a [...], via [...], codice fiscale [...], autorizzato al deposito della presente do-manda dall’assemblea dei soci di data [...] e dalla determinazione del liquidatore as-sunta in data [...](qualora la società non sia in liquidazione la domanda è autorizzata dal consiglio diamministrazione)

oppure

con riserva di allegare delibera del consiglio di amministrazione già convocato per ilgiorno [...] [allegare convocazione con o.d.g.], ma in ragione dell’urgenza al fine di


[documentare le ragioni dell’urgenza: ad es., evitare il consolidamento di cause di pre-lazione nell’ipotesi che, anche successivamente all’ammissione al concordato, sia di-sposto il fallimento; ovvero, evitare il pignoramento su macchinari inerenti alla pro-duzione o magazzino; permettere la definizione di una trattativa per la cessione diazienda; ecc.] e dunque con specifica ulteriore richiesta istruttoria di procedibilitàcondizionata del presente atto,

eventualmente

rappresentata e difesa, giusta procura in calce/a margine del presente ricorso, dal-l’avv. [...] del Foro di [...], presso il cui studio, in [...], elegge domicilio ai fini del pre-sente procedimento, pec [...] fax [...] [il patrocinio non è necessario]

premesso che

– [...] in liquidazione veniva costituita in data [...], iscritta al REA al n. [...] ed al Re-gistro delle Imprese di [...] al n. [...] dal [...];– fin dalla sua costituzione [...] ha tenuto regolare contabilità, non è stata dichiaratafallita e neppure è stata ammessa a procedura di concordato preventivo;– la situazione di grave crisi in cui è venuta a trovarsi la società nel corso del [...] hacondotto allo scioglimento anticipato ed alla messa in stato di liquidazione da partedell’assemblea dei soci di data [...], con nomina del liquidatore Sig. [...] e determina-zione del medesimo [...];– l’istante intende proporre ai propri creditori un piano concordatario ex art. 160, l.fall. che preveda la cessione integrale di tutti i suoi beni, il pagamento integrale dellespese in prededuzione e dei creditori privilegiati ed il pagamento in misura percen-tuale dei creditori chirografari;– la situazione patrimoniale, economica e finanziaria redatta dal liquidatore ed il pia-no concordatario sono stati esaminati dal dott. [...], professionista in possesso dei re-quisiti di cui all’art. 67, comma 3 lett. d), L.F., che con la propria relazione ha attesta-to la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo (cfr. situazionepatrimoniale, economica e finanziaria redatta dai liquidatori, comprensiva dello statoanalitico ed estimativo delle attività e dell’elenco nominativo dei creditori, con l’indi-cazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione, nonché dell’elenco dei titolaridei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore: doc. [...]; re-lazione di asseverazione del dott. [...], doc. [...];– competente, ai sensi dell’art. 161 L.F., a decidere della presente domanda di con-cordato preventivo è il Tribunale di [...], nel cui circondario la ricorrente ha la propriasede legale.Tutto ciò premesso, la ricorrente [...] in liquidazione, come sopra rappresentata e di-fesa, chiede di essere ammessa alla procedura di concordato preventivo e, a tal fine,

espone quanto segue

1) Le vicende storiche delle società e le cause della crisi


1.1 – cenni storici[...] [inserire schema societario]1.2 – Ragioni della crisil’attuale sussistenza di un oggettivo stato di crisi .......... (esposizione delle manifesta-zioni e delle cause della crisi: per quanto riguarda queste ultime ad es.: crollo degli in-vestimenti nel comparto; incendio del capannone, furto o danneggiamento non inden-nizzato degli impianti; dimissioni di management strategico; atti altrui di concorrenzasleale; ritardi nei pagamenti della p.a. o di debitore estero; insolvenze di committenti;ecc.);[...] [inserire la compagine sociale]2) la situazione patrimoniale della società al [...] ed il piano economico e finanziarioal [...]2.1 – Premesse metodologicheIl piano concordatario prevede in sintesi [...]Si esporranno, quindi, di seguito:– una situazione patrimoniale aggiornata al [...] e rettificata al [...] ai fini concordatarinella logica della continuità di impresa;– un piano economico e finanziario elaborato per il periodo [...] che riporta, da un la-to, ricavi, costi ed utili attesi e, dall’altro, i flussi in entrata (incassi) ed in uscita (paga-menti) mensilizzati. Il piano, in particolare, espone e valorizza con cadenza mensilel’attivo circolante (disponibilità liquide, crediti, rimanenze) generato dalla gestioneordinaria.Talune doverose precisazioni: [...]Si è ritenuto di prevedere un periodo di «esercizio provvisorio» del ramo d’impresa didurata prudenziale di [...] mesi, al fine di esplorare il mercato ed individuare un inve-stitore che offra condizioni di acquisto congrue.Le immobilizzazioni finanziarie rappresentate da partecipazioni sono state appostateassumendo il valore di stima peritale indicato dal dott. [...].Le immobilizzazioni materiali (cespiti) sono state prudenzialmente valutate [...].2.2 – Attivo patrimoniale rettificato al [...]Si espone in sintesi l’attivo contabilizzato al [...] e rettificato ai fini concordatari nellalogica dell’esercizio provvisorio d’impresa [...].2.3 – Passivo patrimoniale rettificato al [...]2.3.1 – Passivo prededucibile ed accantonamenti [...]2.3.2 – Passivo privilegiato [...]2.3.3 – Passivo chirografario [...]2.4 – Il piano economico dal [...] al [...]Al fine di conservare l’integrità dei valori patrimoniali in funzione ed a servizio deldebito, è imprescindibile assicurare la continuità d’impresa sino al perfezionamentodel trasferimento a terzi.[...]Si riporta di seguito il piano economico relativo all’esercizio in corso e ai [...] esercizifuturi, elaborato assumendo i seguenti presupposti: [...]Il piano evidenzia [...].


2.5 – Il piano finanziario dal [...] al [...]A corredo del piano economico è stato elaborato un piano finanziario per il medesi-mo periodo, che evidenzia i flussi in entrata ed in uscita (cash in – cash out) e confer-ma la capacità di [...] di sostenere gli impegni di spesa [...].Il piano è stato predisposto con i seguenti criteri: [...]Il piano evidenzia l’emergere di un cash-out mensile positivo, il cui ammontare è le-gato alla stagionalità delle vendite. [inserire tabella]2.6 – L’attivo destinato al soddisfacimento dei creditori concordatari aventi titolo ocausa antecedenti al deposito della domandaIl soddisfacimento dei creditori avverrà attraverso il ricavato della cessione a terzi de-gli assets patrimoniali (cespiti, marchio, partecipazioni, la cui valorizzazione è stataespressa anche sulla scorta della perizia di stima del dott. [...]) e del realizzo dell’atti-vo circolante (rimanenze, crediti, disponibilità liquide) generato dall’esercizio provvi-sorio (al netto delle spese prededucibili sostenute).In una prospettiva di continuità d’impresa detta ultima componente risulta, per suanatura, variabile, potendo essere definitivamente determinata solo al momento dellacessazione dell’attività.Il piano economico-finanziario di cui sopra consente di valorizzare con cadenza men-sile l’attivo circolante ragionevolmente attendibile [inserire tabella]L’attivo concordatario offerto a soddisfacimento dei creditori concordatari varia,quindi, in relazione al momento in cui avrà termine l’esercizio provvisorio ed inter-verrà la cessione degli assets a terzi, oscillando da un minimo di euro [...] ad un massi-mo di euro [...].3) Il piano concordatario3.1 – Le ragioni del pianoLe ragioni che militano a favore della soluzione concordataria muovono dallo stato dicrisi economico-finanziaria di [...] e [...].Di qui la necessità per la ricorrente di liquidare integralmente il proprio patrimoniocon modalità e tempistiche tali da massimizzarne il ricavato e consentire la miglioresoddisfazione del ceto creditorio.Il piano concordatario proposto appare allora la migliore alternativa che permetta ditutelare i creditori, al fine di soddisfarli nella misura maggiore possibile, in modo cer-to, tempestivo e nel rispetto della par condicio.Il tempestivo deposito della domanda di concordato preventivo consente poi di evita-re azioni esecutive passibili di paralizzare definitivamente l’attività aziendale e di evi-tare la formazione di titoli di prelazione da parte di taluni creditori.3.2 – La struttura del pianoSi illustra di seguito la struttura del piano concordatario [...].3.2.1 – Suddivisione dei creditori in classiIn ossequio ai criteri di omogeneità di situazione giuridica e di interessi economici, dicui all’art. 160, lett. c), l. fall., i creditori, come indicati nella documentazione allegata,possono essere così raggruppati:I CLASSE: ..........;II CLASSE: ..........;


III CLASSE: ..........;ecc.Tale suddivisione risponde all’esigenza di poter poi operare una corrispondente, ra-zionale distinzione in ordine all’entità, alle modalità ed al tempo dei relativi paga-menti, nel rispetto delle prescrizioni di legge e secondo caratteristiche migliorative ri-spetto a quelle che si realizzerebbero all’esito di una ipotetica alternativa liquidazio-ne fallimentare (per l’instaurazione della quale peraltro non si ravvisa l’esistenza deipresupposti), che – si auspica – incontreranno pertanto l’approvazione degli interes-sati. Tale distinzione trova le sue ragioni .......... (motivare la diversità di trattamento ri-servata alle diverse classi di creditori).La soddisfazione dei crediti avverrà come segue:– I CLASSE: pagamento integrale, al passaggio in giudicato della sentenza di omolo-gazione del concordato;– II CLASSE: pagamento nella misura del [...]%, entro .......... gg. dal passaggio ingiudicato della sentenza di omologazione del concordato;– III CLASSE: pagamento nella misura residuale del ricavato della vendita dei beni,[...] entro il [...]3.2.2 – Continuazione temporanea dell’attività d’impresaIl piano concordatario che si intende sottoporre all’esame del ceto creditorio prevedela cessione definitiva di tutti i beni di [...], con destinazione del ricavato al soddisfaci-mento integrale dei crediti prededucibili/privilegiati ed al soddisfacimento parzialedei crediti chirografari.Più precisamente [...]La prosecuzione temporanea dell’attività aziendale prevederà il richiamo, sino a ces-sate esigenze, dei lavoratori necessari e sufficienti allo scopo.Il piano industriale e finanziario elaborato dalla ricorrente per il periodo [...] ed avva-lorato dal positivo giudizio dell’asseveratore evidenzia la capacità di [...] di operarecon/senza il ricorso a «nuova finanza», in ragione di flussi finanziari positivi generatidalla gestione ordinaria. La Società si riserva, pertanto, di richiedere al sistema ban-cario la concessione, anche solo temporanea, di linee di credito fino ad un importomassimo di euro [...], nella forma tecnica [...] per [...].Eventuali anticipazioni bancarie verrebbero trattate in prededuzione, in ossequio alleprevisioni dell’art. 182 quater l. fall. e, in ogni caso, garantite dalla cessione del credi-to anticipato.Né può ritenersi d’ostacolo alla continuità d’impresa lo stato di liquidazione delibera-to dall’assemblea straordinaria del [...].È opinione ampiamente condivisa tra gli operatori del diritto che la riforma societa-ria abbia volutamente innovato la previgente disciplina dell’attività liquidatoriaestendendo l’ambito di operatività del liquidatore: «nell’ottica di massimizzare il valo-re di liquidazione della società, l’organo liquidatorio può porre in essere tutti gli attiutili» (non più solo quelli «necessari», come prevedeva l’art. 2452 c.c. previgente me-diante il richiamo all’art. 2278).A ciò si aggiunga che [...]Ai sensi dell’art. 167 l. fall., permane comunque la «vigilanza del Commissario Giudi-


ziale» sull’esercizio dell’impresa da parte del debitore, che per il compimento degliatti di natura straordinaria necessita pure dell’autorizzazione scritta del Giudice De-legato. Sebbene la previsione normativa sia limitata temporalmente al momento delladefinitività del provvedimento di omologazione, si ritiene che quest’ultimo, nel preci-sare le «modalità di esecuzione del piano», possa introdurre i medesimi vincoli;Al fine di assicurare un monitoraggio efficace da parte degli organi della procedura, iliquidatori saranno tenuti a fornire al Commissario Giudiziale un report trimestralesull’andamento della gestione, che consenta di verificare il rispetto dei budget di co-sto e di vendita.In definitiva l’esercizio provvisorio, da svolgere in forma «vigilata» (pure ex art. 167L.F.) sino all’aggiudicazione dei beni al miglior offerente, oltre che economicamenteconveniente (rectius: necessario alla conservazione del loro valore) risulta ampiamen-te giustificato e certamente legittimo.L’esercizio provvisorio, come sopra delineato, genererà – evidentemente – debiti ver-so terzi (fornitori, dipendenti, istituti previdenziali, erario ecc.) di natura «prededuci-bile» ex art. 111 l. fall., essendo «sorti in occasione ed in funzione» della procedura diConcordato Preventivo.Come tali, detti oneri verranno necessariamente soddisfatti con preferenza rispetto aicrediti aventi titolo o causa antecedenti al deposito della domanda di concordato.Il piano finanziario ed industriale posto a base della presente proposta (doc. [...]) evi-denzia come i flussi finanziari positivi generati dalla gestione aziendale siano ampia-mente sufficienti ad onorare tali debiti nel rispetto delle scadenze di pagamento (rite-nuto prudenzialmente, quanto ai fornitori, il pagamento anticipato e/o contestuale alritiro della merce).Il predetto piano finanziario consente, altresì, di individuare con ragionevole appros-simazione il valore del c.d. «attivo circolante» (rappresentato da crediti, liquidità e ri-manenze) che maturerà alla scadenza di ciascun singolo mese dal [...]La conduzione provvisoria dell’attività d’impresa non esclude, peraltro, che la ricor-rente possa cessarla in qualsiasi momento per concedere in affitto a terzi la propriaazienda (o rami di essa) sino all’effettiva dismissione dei propri assets, laddove inter-venisse una proposta in tal senso e gli organi della procedura esprimessero parere fa-vorevole al riguardo.3.3 – Riepilogo e previsione di soddisfacimento della massa dei creditoriIl piano concordatario presuppone la continuazione provvisoria dell’attività d’impre-sa, con le modalità sopra indicate, per un periodo prudenzialmente stimato in [...] me-si, in funzione della migliore liquidazione dell’intero patrimonio di [...].Le componenti patrimoniali rappresentate da [...] verranno aggiudicate al miglior of-ferente tramite procedura competitiva, da svolgersi secondo modalità condivise congli organi concordatari, avvalendosi di intermediari specializzati in trasferimentiaziendali anche in ambito internazionale (merchant bank/fondi di investimento), pu-re da individuare di concerto con gli organi della procedura.Laddove la vendita unitaria non fosse possibile o conducesse a realizzi inferiori allestime peritali, [...] si riserva di procedere, previa autorizzazione degli organi della pro-cedura, a cessioni singole (se del caso, per lotti costituiti sulla base delle indicazioni


del soggetto specializzato deputato alla vendita), nell’ottica del miglior realizzo com-plessivo.Esaurito il pagamento dei crediti prededucibili, il ricavato della complessiva liquida-zione verrà destinato integralmente al soddisfacimento dei creditori privilegiati/chiro-grafari aventi titolo o causa anteriori alla domanda di concordato, nel rispetto delleprelazioni di legge, nella misura del [...]% alla I CLASSE, nella misura del [...] alla IIclasse.La liquidazione dell’attivo sulla base delle rettifiche apportate, tenuto conto pure del-le postergazioni di credito operate dalle subsidiary companies, consente di stimare lapercentuale di pagamento ragionevolmente attendibile per il ceto chirografario dellaIII CLASSE come di seguito: [...]L’importo residuo (variabile da euro [...] ad euro [...]) potrà consentire il soddisfaci-mento del passivo chirografario della III CLASSE, stimato complessivamente in euro[...] giusta il dettaglio di cui sopra, in misura indicativa (e senza assunzione di garan-zia in tal senso) variabile dal [...]% al [...]%, ovvero nella diversa misura, maggiore ominore, comunque derivante dalla liquidazione dell’attivo sociale.Eventuali Garanzie: [...] [garanzie personali, ad es. atti di fidejussione, impegno di ter-zi ad avallare i titoli di credito che i debitore dell’imprenditore rilasceranno in paga-mento di beni offerti in cessione ovvero in corso di fornitura, ecc.; garanzie reali, ad es.ipoteca di terzo proprietario di immobile; garanzie atipiche, ad es. dichiarazioni di ri-nunzia condizionata, dichiarazioni di postergazione, ecc.]Eventuale assunzione concordataria: [...]3.4 – I tempi di esecuzione del piano concordatario.In considerazione dei tempi necessari ed ipotizzabili per la cessione degli assets con lemodalità sopra individuate e per l’incasso dei crediti che residueranno alla data dicessazione dell’esercizio provvisorio, si ritiene che la liquidazione dell’attivo si possacertamente concludere entro il [...].Si ritiene, pertanto, che i tempi di adempimento della proposta possano essere indica-ti come segue: [...]3.5 – La convenienza del concordato preventivo rispetto al fallimentoNon v’è dubbio che la proposta concordataria appaia più conveniente per il ceto cre-ditorio rispetto alla dichiarazione di fallimento della società.In ipotesi di fallimento, infatti, verrebbero meno: [...]Con il buon esito del Concordato Preventivo (e quindi con tempi molto più celeri ri-spetto a quelli fallimentari) ai creditori sarà consentito [...].3.7 – Le modalità di esecuzione del piano concordatarioAi sensi dell’art. 182 l. fall. «se il concordato consiste nella cessione dei beni e non di-spone diversamente, il tribunale nomina nel decreto di omologazione uno o più liqui-datori ...». Nell’ottica di contenimento dei costi della procedura e considerato che lacessione dei beni avverrà per il tramite di procedure competitive affidate a soggettispecializzati aventi rilievo «istituzionale», si ritiene che l’attività di liquidazione giudi-ziale e di riparto possa essere svolta dal dott. [...], attuale liquidatore civilistico in pos-sesso dei requisiti di cui all’art. 28 l. fall.; quest’ultimo, in sede di conferimento del-l’incarico, ha pattuito un compenso forfettario comprensivo pure dell’eventuale fase


di liquidazione giudiziale, in misura ampiamente inferiore ai minimi tariffari vigenti.Se ne chiede sin d’ora, quindi, la nomina a liquidatore giudiziale.Ciò tanto più ove si consideri che le cessioni degli assets aziendali saranno comunquesoggette alla previa autorizzazione del Comitato dei Creditori e che il CommissarioGiudiziale conserverà i poteri di vigilanza e sorveglianza circa l’esecuzione del pianoconcordatario ed i relativi riparti.In via analitica le modalità esecutive saranno le seguenti:[...]Le somme volta per volta ricavate dal realizzo dell’attivo verranno depositate pressol’istituto di credito che riserverà le migliori condizioni ovvero presso quello indicatodagli organi della procedura.Il liquidatore provvederà al pagamento di tutti i crediti nella misura come sopra pre-vista dal piano, riconoscendo – ex art. 2749 c.c. – gli interessi legali ai creditori privile-giati.Per i creditori irreperibili o deceduti e per i crediti contestati od in via di definizione,varrà il disposto dell’art. 180, co. 4, l. fall., proponendosi a tal fine che le somme ri-mangano depositate presso l’istituto di credito di cui sopra e che il liquidatore possaprovvedere al pagamento dei singoli creditori contro esibizione da parte di costorodel titolo con il quale il credito è stato accertato in via definitiva.Esauriti i pagamenti, il liquidatore richiederà al Giudice Delegato l’emissione del de-creto che accerti l’avvenuta esecuzione del concordato preventivo, secondo la pacifi-ca prassi fondata sull’applicazione analogica delle norme dettate in tema di concorda-to fallimentare (art. 136, co. 3, l. fall.).

* * *

Per tutto quanto sopra esposto, la società [...] in liquidazione, come sopra rappresen-tata e difesa

chiede

di essere ammessa alla procedura di concordato preventivo, con proposta di:a) cedere al miglior offerente tutte le proprie attività, con le modalità indicate in ri-corso ed incassare ogni credito esistente o sopravvenuto e realizzare le ulteriori atti-vità;b) destinare il ricavato della liquidazione patrimoniale ed ogni ulteriore disponibilitàfinanziaria/attività esistente e sopravvenuta al pagamento, in base alle disponibilità dicassa, delle spese di procedura, delle ulteriori spese in prededuzione e dei crediti pri-vilegiati (nel rispetto delle cause di prelazione normativamente previste) nella lorointerezza, nella percentuale del [...]% per la I CLASSE entro la data del [...], nellapercentuale del [...]% per la II CLASSE entro la data del [...] e con utilizzo del resi-duo per il soddisfacimento parziale dei crediti chirografari della III CLASSE nellapercentuale rappresentata in un intorno della forbice [...]% – [...]% entro la data del[...], fatta salva la postergazione dei crediti di cui in narrativa;c) medio tempore, esercitare provvisoriamente l’impresa nei termini indicati in ricor-


so, con pagamento, nel rispetto delle singole scadenze, dei creditori in prededuzioneche matureranno le proprie ragioni nel corso dell’esercizio provvisorio; con riserva dieventualmente concedere in affitto uno o più rami d’azienda a terzi, previa autorizza-zione degli organi della procedura.Chiedesi sin d’ora che, in ipotesi di omologazione, l’attuale liquidatore dott. [...] ven-ga nominato Liquidatore Giudiziale, essendo in possesso dei requisiti normativamen-te richiesti per la carica.Con riserva di eventualmente integrare la presente domanda di ammissione alla pro-cedura di concordato preventivo con offerta migliorativa ove, eventi allo stato nonconosciuti, lo rendano possibile e di fornire i chiarimenti e/o depositare i documentiche il Tribunale dovesse richiedere.Chiedesi che l’importo da versare alla cancelleria del Tribunale di [...] ex art. 163 l.fall. venga determinato nella misura del 20% delle spese stimate di procedura (pariad euro [...]), con concessione del termine di giorni 15 per l’incombente.Si allega la seguente documentazione: [...]– [eventuali deliberazioni assembleari]– visura camerale;– relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata al [...];– stato analitico ed estimativo delle attività;– elenco nominativo dei creditori, con indicazione dei rispettivi crediti e delle causedi prelazione;– elenco dei titolari di diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso dellaricorrente;– (eventuale:) valore dei beni e creditori particolari dei soci illimitatamente responsa-bili;– documento denominato “Piano [...] release ...” contenente la descrizione analiticadelle modalità e dei tempi di adempimento della proposta;– relazione dell’attestatore dott. [...], ex art. 161, co. 3, sulla veridicità dei dati azien-dali e sulla fattibilità del piano proposto;– relazione dell’attestatore dott. [...], ex art. 160, co. 2, sul valore di mercato attribui-bile ai beni o diritti sui quali sussistono le cause di prelazione non soddisfatte inte-gralmente;– relazione dell’attestatore dott. [...], ex art. 182 quinquies, sulla funzionalità dei nuo-vi finanziamenti previsti nel piano alla migliore soddisfazione dei creditori e sulla ne-cessità di effettuare i pagamenti di alcuni crediti anteriori in quanto prestazioni es-senziali per la prosecuzione delle attività di impresa e funzionali ad assicurare la mi-gliore soddisfazione ai creditori.

Con ossequio.(data)

(eventuale: Avv. [...])(Il debitore)

(eventuale: Il garante/assuntore)


318 bis. Domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivocon riserva ex art. 161, comma 6, l. fall.

TRIBUNALE DI [...] – Sezione FallimentareDOMANDA DI AMMISSIONE ALLA PROCEDURA

DI CONCORDATO PREVENTIVOai sensi dell’art. 161, comma 6, l. fall.

per la società [...], con sede in [...], via [...], codice fiscale e numero di iscrizione al re-gistro imprese [...], in persona del presidente del consiglio di amministrazione e legalerappresentante sig. [...], nato a [...] il [...] e residente a [...], via [...], codice fiscale [...],all’uopo autorizzato dalla delibera del consiglio di amministrazione assunta in data[...]

in ragione dell’urgenza e con le finalità, più sotto meglio elencate, di evitare il conso-lidamento di cause di prelazione e delle azioni esecutive e cautelari eventualmentepromosse dai creditori anche sui beni inerenti alla produzione o al magazzino

eventualmente

rappresentata e difesa, giusta procura in calce/a margine del presente ricorso, dal-l’avv. [...] del Foro di [...], presso il cui studio, in [...], elegge domicilio ai fini del pre-sente procedimento, pec [...] fax [...] [il patrocinio non è necessario]

premesso che

– [...] veniva costituita in data [...], iscritta al REA al n. [...] ed al Registro delle Im-prese di [...] al n. [...] dal [...];– fin dalla sua costituzione [...] ha tenuto regolare contabilità, non è stata dichiaratafallita e neppure è stata ammessa a procedura di concordato preventivo;– la grave situazione del mercato e dell’azienda rendono necessario il ricorso a stru-menti giudiziali e concordati della crisi;– l’istante intende proporre ai propri creditori un piano concordatario ex art. 160L.F. che, tuttavia, è ancora in fase di predisposizione, piano che potrebbe prevedereanche la continuità aziendale con il pagamento integrale delle spese in prededuzionee dei creditori privilegiati ed il pagamento in misura percentuale dei creditori chiro-grafari;– nell’interesse della massa creditrice, si ritiene opportuno ricorrere alla presentazio-ne della proposta concordataria in via anticipata e d’urgenza al fine di tutelare il mi-glior soddisfacimento dei creditori, per i seguenti motivi [....];– è già stato incaricato il dott. [...], professionista in possesso dei requisiti di cui al-l’art. 67, comma 3 lett. d), L.F., che con la propria relazione dovrà attestare la veridi-cità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo, giusto mandato rilasciato indata [...] (all. ...);– competente, ai sensi dell’art. 161, comma 6, L.F., a decidere della presente doman-


da di concordato preventivo è il Tribunale di [...], nel cui circondario la ricorrente hala propria sede legale;– la società possiede tutti i requisiti soggettivi per ricorrere alla procedura di concor-dato preventivo, per come evidenziato nella visura camerale e dai bilanci degli ultimitre esercizi (all. ...);– la società possiede tutti i requisiti oggettivi per ricorrere alla procedura di concor-dato preventivo, trovandosi in evidente stato di crisi, per come meglio evidenziatonelle delibere del consiglio di amministrazione dd. [...] (all. ...) e da quanto più sottoprevisto;

Tutto ciò premesso, ai sensi e per gli effetti dell’art. 161, comma 6, L.F. la ricorrente[...], come sopra rappresentata e difesa, chiede di essere ammessa alla procedura diconcordato preventivo e, a tal fine,

espone quanto segue

1) Le vicende storiche delle società e le cause della crisi1.1 – cenni storici[...] [inserire schema societario]1.2 – Ragioni della crisil’attuale sussistenza di un oggettivo stato di crisi .......... (esposizione delle manifestazio-ni e delle cause della crisi: per quanto riguarda queste ultime ad es.: crollo degli investimen-ti nel comparto; incendio del capannone, furto o danneggiamento non indennizzato degliimpianti; dimissioni di management strategico; atti altrui di concorrenza sleale; ritardi neipagamenti della p.a. o di debitore estero; insolvenze di committenti; ecc.);[...] [inserire la compagine sociale]2) La situazione patrimoniale della società al [...]Si espone, quindi, di seguito l’attuale situazione patrimoniale aggiornata al [...] e retti-ficata al [...] ai fini concordatari nella logica della continuità d’impresa;Talune doverose precisazioni: [...]3) Gli atti necessari dopo la presentazione della domanda e fino all’ammissioneAl fine di conservare l’integrità dei valori patrimoniali in funzione ed a servizio deldebito, è imprescindibile assicurare la continuità d’impresa sino al perfezionamentodel trasferimento a terzi.A tal fine la società dovrà necessariamente procedere al pagamento dei seguenti for-nitori anteriori [...] in quanto [...]. Tali pagamenti sono pertanto essenziali per la pro-secuzione dell’attività d’impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazionedei creditori, così come emerge dalla relazione del dott. [...]Inoltre, nell’ambito della continuità aziendale, la società dovrà far ricorso ai seguentinuovi finanziamenti [...], per i quali pendono ancora le trattative con il sistema banca-rio e da ritenersi comunque funzionali al miglior soddisfacimento dei creditori e da ri-tenersi prededucibili ai sensi del comune disposto degli artt. 182 quinquies e 111 L.F.,così come emerge dalla relazione del dott. [...]Inoltre, in forza di accordi già in precedenza raggiunti, si rende necessario procederecon i seguenti atti di straordinaria amministrazione [...]


4) La convenienza del concordato preventivo rispetto al fallimentoSebbene non sia ancora stato predisposto il piano nelle sue linee definitive ed analiti-che, sia in ordine alle modalità esecutive che ai tempi di soddisfacimento del ceto cre-ditore, non v’è dubbio che la proposta concordataria appaia più conveniente per il ce-to creditorio rispetto alla dichiarazione di fallimento della società.In ipotesi di fallimento, infatti, [...]Con il buon esito del concordato preventivo (e quindi con tempi molto più celeri ri-spetto a quelli fallimentari) ai creditori sarà invece consentito [...].

* * *

Per tutto quanto sopra esposto, la società [...], come sopra rappresentata e difesa

chiede

1) di essere ammessa alla procedura di concordato preventivo, ai sensi e per gli effettidell’art. 161, comma 6, L.F., riservandosi di presentare la proposta, il piano e la docu-mentazione di cui all’art. 161, commi 2 e 3, L.F. entro il termine che sarà all’uopo fis-sato;2) che, tenuto conto della particolare situazione in cui verte la società, codesto Tribu-nale si compiaccia fissare il termine, previsto dal comma 6 dell’art. 161 L.F., nella mi-sura massima indicata in 120 giorni, salvo ulteriori giustificate proroghe;3) di essere autorizzata al pagamento di alcuni fornitori anteriori, meglio indicati nel-l’allegato [...] in quanto [...], riconoscendo tali pagamenti come essenziali per la prose-cuzione dell’attività d’impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione deicreditori, così come emerge dalla relazione del dott. [...]4) di essere autorizzata, nell’ambito della continuità aziendale, a far ricorso ai nuovifinanziamenti [...], per i quali pendono ancora le trattative con il sistema bancario, ri-conoscendoli comunque funzionali al miglior soddisfacimento dei creditori e prede-ducibili ai sensi del comune disposto degli artt. 182 quinquies e 111 L.F., così comeemerge dalla relazione del dott. [...]5) in forza di accordi già in precedenza raggiunti, di essere autorizzata a procederecon i seguenti atti di straordinaria amministrazione [...].Con riserva di eventualmente integrare la presente domanda di ammissione alla pro-cedura di concordato preventivo se ritenuto necessario e di fornire i chiarimenti e/odepositare i documenti che il Tribunale dovesse richiedere.Si allega la seguente documentazione: [...]– [eventuali deliberazioni assembleari]– visura camerale;– situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata al [...];– relazione dell’attestatore dott. [...], ex art. 182 quinquies, sulla funzionalità dei nuo-vi finanziamenti alla migliore soddisfazione dei creditori e sulla necessità di effettuarei pagamenti di alcuni crediti anteriori in quanto prestazioni essenziali per la prosecu-zione delle attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione aicreditori.


Con ossequio.(data)

(eventuale: Avv. [...])(Il debitore)(eventuale: Il garante/assuntore)

319. Relazione di attestazione ex art. 161 l. fall. sulla veridicità dei dati azien-dali e sulla fattibilità del piano concordatario (con esercizio provvisorio)

AL TRIBUNALE DI [...]

Il sottoscritto dott. [...], nato [...] il [...], iscritto al n. [...] dell’Albo dei dottori commer-cialisti e degli esperti contabili per la circoscrizione del Tribunale di [...], al n. [...] del-la categoria commerciale (specializzazione contabile) dell’Albo dei Consulenti Tecni-ci di [...], al n. [...] del Registro dei Revisori Contabili di cui [...] pubblicato nella Gaz-zetta Ufficiale del [...]; domiciliato presso il proprio studio in [...], in esecuzione del-l’incarico conferitogli da [...] (nel prosieguo anche AAA), con sede legale in [...], via[...], codice fiscale e numero d’iscrizione del Registro Imprese di [...], e dallo stessoaccettato avendone i requisiti e non ricorrendo alcuna delle incompatibilità previstedal comune disposto degli artt. 161, 67 e 28 l. fall., ha provveduto a redigere la pre-sente Relazione ex art. 161, comma terzo, l. fall.Pertanto, ai sensi ed allo scopo previsti dall’art. 161, 3o comma, l. fall., il sottoscrittoha dunque svolto l’attività più sotto descritta, con la collaborazione del collega di stu-dio dott. [...], per giungere alle conclusioni più sotto attestate.

§ 1PREMESSE

Con decisione dell’Organo Amministrativo, assunta in data [...] rep. [...] racc. [...] no-taio [...], è stato approvato il ricorso alla procedura di concordato preventivo della so-cietà AAA, in tutto in ottemperanza al comune disposto degli articoli 161 e 152 l. fall.e ricorrendo i requisiti, sia soggettivi che dimensionali, previsti dall’art. 1 l. fall., perl’ammissione alla procedura di concordato preventivo.AAA è infatti una società a responsabilità limitata, di recente posta in liquidazione,che da tempo svolge attività commerciale (requisito soggettivo).Dall’analisi dei bilanci degli ultimi tre anni risulta, inoltre, che l’attivo di ciascun eser-cizio è superiore al limite di euro 300.000 e l’ammontare dei debiti è superiore al limi-te di euro 500.000, per cui risulta anche verificato il presupposto dimensionale.1.1 – Scopo, finalità e destinatari della presente relazione.L’articolo 161 l. fall. prevede che la domanda per l’ammissione alla procedura di con-cordato preventivo debba essere accompagnata dalla relazione di un professionista alfine di completare il corredo informativo che accompagna il piano.


La presente relazione si propone, pertanto, quale strumento di approfondimento co-noscitivo principalmente rivolto ai creditori e al Tribunale.La finalità è quella di fornire informazioni per valutare – da un lato – l’attendibilitàdei dati contabili che la proponente ha posto a base delle elaborazioni previsionalicontenute nel proponendo piano concordatario e – dall’altro – un parere professiona-le imparziale sulla fondatezza economica, finanziaria e patrimoniale delle assunzionicontenute nel piano medesimo; può costituire inoltre un riferimento nell’interesse delfuturo commissario giudiziale per le proprie analisi ed elaborazioni da presentare aicreditori, nell’ambito della relazione che dovrà predisporre ai sensi dell’articolo 172 l.fall.Quanto all’indipendenza, anche ai sensi dell’art. 67, comma 3, lettera d), L.F. il sotto-scritto premette e dichiara di non avere alcun interesse nei confronti della società [...],né è legato a coloro che hanno interesse all’operazione da rapporti di natura persona-le o professionali o ad altre posizioni di conflitto, che possono metterne in dubbiol’indipendenza e l’obiettività, ponendosi come terzo rispetto sia a coloro che hannoredatto il piano, sia all’amministrazione contabile della società; si è quindi procedutoalla valutazione del piano concordatario come parte terza, ricorrendo i requisiti pre-visti dall’art. 2399 c.c., non avendo prestato negli ultimi 5 anni attività di lavoro su-bordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di ammi-nistrazione o di controllo.Il contenuto della relazione è apparentemente triplice: veridicità dei dati, giudizio sulpiano relativo all’esercizio provvisorio ed attestazione di fattibilità del piano concor-datario nel suo complesso; in realtà il primo giudizio (sulla veridicità dei dati) risultaprodromico agli altri due, con finalità tese a dare ai creditori, e a qualunque interes-sato, quel convincimento in ordine alla situazione attuale della crisi di AAA e allabontà – quantomeno delle premesse di partenza – per le previsioni di realizzazionedel piano liquidatorio proposto.Il primo giudizio è stato ottenuto mediante un’attività di revisione sulla società con-cordataria, e viene quindi formulato in termini di positive assurance nei limiti testèdetti, basandosi su dati effettivi e relativi controlli eseguiti dal sottoscritto secondo unprocedimento di revisione dei dati, sulla loro analisi critica e sulla riesposizione dellerisultanze.È parso quindi opportuno che il contenuto dell’attestazione fosse derivabile da unadue diligence, nel corso della quale si è dato particolare accento alla fondatezza degliassets da realizzare, all’eventuale esigibilità del magazzino, alla salute dei crediti, al-l’entità e alla natura del passivo.Per questa prima parte, l’attività è stata quindi finalizzata all’ottenimento di un ragio-nevole conforto, supportato comunque da elementi probativi, che la discrezionalitàinevitabile della attestazione si è mantenuta nei limiti consentiti dalla tecnica perprassi riconosciuta, ed è da ritenersi quindi valida solo in relazione ai dati ottenuti e/omessi a disposizione dello scrivente ed utilizzati per lo scopo come sopra stabilito,non potendo essere attestato quanto ignoto al sottoscritto.Un secondo giudizio trova presupposto nel fatto che il piano ha caratteristiche miste,sia di continuità temporanea che liquidatorie, ciò comportando, per la parte relativa


al proseguimento dell’attività durante la liquidazione, la necessità di adottare criteridi attestazione propri dei piani di continuità, anche con riferimento alla redditività eai flussi di cassa prospettici; il tutto con il fine di fornire un giudizio indipendente dibuona approssimazione sul valore previsionale dell’elaborato.Per come meglio verrà esposto nel successivo § 1.2.2, tale giudizio è stato ottenutomediante un’attività di due diligence su informazioni prospettiche del piano economi-co/finanziario relativo all’esercizio provvisorio, e viene quindi formulato, per prassiriconosciuta, in termini di negative assurance, basandosi su metodologie internaziona-li di revisione, sull’analisi critica dell’attendibilità e della coerenza delle assunzioni,nonché sull’accuratezza, sulla completezza e sull’adeguatezza dell’elaborato propostodall’organo gestorio della società.La terza parte della relazione è invece finalizzata a valutare se il piano concordatario– nel suo complesso – sia idoneo a consentire non tanto l’uscita dalla crisi, quanto laristrutturazione del debito in sede di liquidazione concorsuale, nonché la soddisfazio-ne dei creditori nella misura e con le modalità contenute nella proposta formulatadalla società debitrice.Non si può negare che il piano, nel caso di specie liquidatorio con l’apprezzabile va-riante dell’esercizio provvisorio durante la fase liquidativa, è una previsione di svilup-po di una determinata situazione economica e finanziaria, e la sua attestazione di fat-tibilità, per quanto supportata da controlli sul passato, su un’analisi del presente esull’esperienza comune dei fatti economici, resta pur sempre una congettura, soprat-tutto qualora sia vincolata a comportamenti o a situazioni di terzi.Al fine di dotare la presente attestazione di quella concretezza pragmatica tale da di-staccarla dal novero delle semplici speranze, più o meno argomentate e rivestite, efarla diventare invece un giudizio probabilistico serio (visto che nemmeno l’espertopiù competente può avere la sfera di cristallo), è parso opportuno adottare un ap-proccio pragmatico alla valutazione che possa comunque fornire un contenuto affida-bile e concreto al termine «fattibilità».Pur prevedendosi la prosecuzione temporanea dell’impresa durante la liquidazione, ilpiano concordatario di AAA è pur sempre una «cessio», per cui, sotto un profilosquisitamente previsionale, non si è resa necessaria l’utilizzazione estremizzata dellecosiddette analisi di sensitività, né quelle di scenario, per concentrarsi invece in unprocesso logico previsionale di liquidazione tale da rendere comprensibile il processodi prognosi e credibile il suo risultato in capo ai creditori.La fattibilità del piano esula inoltre da qualsiasi ragionamento o considerazione sia inordine alla convenienza della proposta concordataria (rispetto alle alternative proce-dure di crisi), sia sulle conseguenze di una mancata approvazione del piano da partedel ceto creditorio.Oltre ad una analisi sulle componenti valutative, nella presente relazione si è cercatodi affiancare una coerente ed ordinata enunciazione dei criteri ricognitivi, estimativi eprognostici seguiti, così da permettere al giudice ed ai creditori un immediato apprez-zamento del medesimo iter logico alla base dell’attestazione.La presente relazione assolve quindi alla funzione di assicurare che: a) i creditori sia-no adeguatamente e correttamente informati sugli esatti termini della proposta con-


cordataria e possano esprimere, attraverso il voto, un giudizio informato e consape-vole sulla convenienza della proposta stessa; b) il Tribunale ed il commissario giudi-ziale possano svolgere adeguati controlli e valutazioni già a partire dalla fase prelimi-nare della procedura;1.2 – Modalità di esecuzione dell’incarico1.2.1 – In GeneraleIl ricorso per concordato preventivo predisposto dalla società – già anticipato perparti in bozza nel corso della sua predisposizione – è stato consegnato allo scrivente,nella versione definitiva per il completamento dell’analisi funzionale al rilascio delleattestazioni ex art. 161, co. 3, l. fall., in data [...].Tuttavia, il sottoscritto era già stato pre-allertato nel corso del mese di [...]; prelimi-narmente, quindi, già in quel periodo, erano state messe in atto quelle procedure dicontrollo delle risultanze contabili della società ricorrente – che verranno più diffusa-mente esposte nei paragrafi dedicati alle singole poste contabili dell’attivo e del passi-vo.In particolare: [...]In generale, ai fini dello svolgimento del presente incarico, lo scrivente si è quindi at-tenuto alle linee guida e ai principi ad oggi noti ed emanati da Consiglio Nazionaledei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili, nonché dalle linee guida e dalleraccomandazioni redatte congiuntamente da Assonime, CNDCEC e Università degliStudi di Firenze.1.2.2 – In ordine al business plan dell’esercizio provvisorioIl piano concordatario di AAA ha comportato anche lo svolgimento di una due dili-gence su informazioni prospettiche riguardanti l’esercizio provvisorio della liquida-zione.Sotto questo profilo, [...]Pur in modo semplificato, trattandosi di esercizio provvisorio di liquidazione e non diproiezioni di piena continuità aziendale (quali quelli, ad esempio, previsti dagli artt.64 L.F. o 2501 bis c.c.), pare comunque allo scrivente che il giudizio di ragionevolezzasui risultati previsionali dell’esercizio provvisorio debba scaturire dall’osservazionecongiunta di alcuni rilevanti profili.È stata in primo luogo considerata l’attendibilità del piano, ossia la compatibilità difondo tra le caratteristiche dell’ambiente e le assunzioni formulate a fondamento del-le proiezioni reddituali/finanziarie e la concordanza interna tra queste ultime, cercan-do conferme anche su riscontri esterni.Quanto al rapporto che scaturisce tra le variabili ambientali e quelle aziendali, è par-so allo scrivente opportuno, nel caso di specie, considerare il legame esistente tra leprevisioni di crescita del settore e dell’economia in generale e la dinamica del fattura-to sviluppata nei dati previsionali dell’esercizio provvisorio.Con riferimento al legame tra le variabili aziendali, è stata invece valorizzata la corre-lazione sussistente tra ipotesi di continuità aziendale e ipotesi di andamento dei costidiretti e indiretti, di realistici andamenti nella produttività aziendale, di conseguenticonferme sulla marginalità, e di ogni altro elemento utile.Poiché il piano economico/finanziario dell’esercizio provvisorio è sviluppato nel di-


verso contesto di crisi dell’azienda e nell’ambito di un più ampio piano concordatariodi liquidazione, è parso allo scrivente dover porre particolare attenzione anche nelverificare se la società potesse aver tenuto conto di fatti desiderati, ma non realistica-mente realizzabili, minando in tal modo la ragionevolezza dei risultati futuri prospet-tati.Si è pertanto proceduto con un giudizio di realizzabilità del piano, valutando [...].È stata infine analizzata la visibilità del piano, ossia la percezione dell’esistenza dibuone probabilità di realizzare i fondamenti economici dello stesso lungo tutto il pe-riodo proposto [...].In sintesi, quindi, per poter verificare la ragionevolezza delle indicazioni prospettichedell’esercizio provvisorio, lo scrivente ha necessariamente verificato:– l’attendibilità e la coerenza dei dati contabili utilizzati a fondamento del piano;– il grado di attendibilità delle ipotesi alla base dello sviluppo del piano;– la corretta e prudente applicazione dei metodi adottati dalla prassi aziendale per laprevisione dei flussi di cassa attesi, non rilevando previsioni palesemente irragionevo-li, intrinsecamente illogiche o basate su mere speculazioni, tali da non dover essereaccettate.Pur trattandosi di un particolare caso di «going concern», inserito nel più complessocontesto di un piano concordatario, il sottoscritto ha ritenuto opportuno fare riferi-mento ai principi di revisione internazionali in materia di verifica dei dati prospettici,ed in particolare all’ISAE 3400, che forniscono un quadro procedurale di riferimentocondiviso e di livello.In particolare [...]Nello specifico, in conformità a quanto previsto dall’ISAE 3400, la presente attesta-zione ha comportato un’analisi ponderata dei dati statistici storici a disposizione deldatabase aziendale, ricavandone quanto successivamente esposto al § [...].Sempre in ossequio alle linee guida dell’ISAE 3400 è stata altresì considerata critica-mente anche la durata del periodo coperto dall’informativa prospettica finanziariadella liquidazione, poiché interventi intempestivi e non mirati potrebbero, infatti,causare la perdita dell’avviamento, la riduzione della funzionalità degli intangible,l’insorgere di difficoltà nell’incasso dei crediti e la riduzione delle possibilità del-l’azienda di recuperare tramite l’uso, o tramite la cessione a terzi, i valori delle altreattività, ricavandone un giudizio di sostenibilità delle assunzioni lungo tutto l’arcotemporale richiamato nel piano, ovviamente sull’assunto che tale esercizio provviso-rio generi flussi di cassa positivi in grado di mantenere positiva la PFN aziendale delperiodo post concordatario.Il giudizio si è basato sul fatto che l’informativa finanziaria prospettica è stata pro-priamente preparata sulla base delle assunzioni formulate dall’organo gestorio; il sot-toscritto non è in alcun modo entrato in una dialettica con la società per valutare mo-difiche al piano, né ha in alcun modo partecipato alla redazione di parte o di tutto ilpiano oggetto di valutazione.Quest’ultimo, costruito dalla società con l’aiuto dei propri professionisti e solo suc-cessivamente consegnato al sottoscritto attestatore per la verifica di fattibilità, è unaprevisione sull’andamento atteso formulata dal liquidatore che fa leva su una serie di


elementi quantitativi e qualitativi dai quali il sottoscritto è rimasto estraneo, con par-ticolare riferimento non tanto alla strategia e alle azioni che quest’ultimo intendepromuovere nella fase liquidatoria (non difformi da una normale attività liquidatoriacon esercizio provvisorio), quanto ai dati quantitativi relativi all’evoluzione del mer-cato e del settore.1.3 – Il piano della proposta concordatariaPare opportuno richiamare in questa sede, seppure in estrema sintesi, le principali ca-ratteristiche e modalità realizzative previste dal piano concordatario, rappresentandotale premessa un elemento indispensabile per comprendere la logica complessiva chesottende al piano stesso, la quale deve essere assunta dallo scrivente quale assiomanell’apprezzamento della sua fattibilità.La ricorrente evidenzia, infatti, come lo stesso si sostanzi in un piano [...]L’attivo realizzato sarà utilizzato, in ordine, per il pagamento come segue: [...]1.4 – L’esercizio provvisorio in sede di liquidazioneL’esercizio provvisorio ai sensi dell’art. 2487, co. 1, lettera c) c.c., viene rappresentatocome atto «necessario» per la conservazione del valore dell’impresa, e troverebbegiustificazione, condivisa dallo scrivente, sul fatto che il blocco dell’attività determi-nerebbe la perdita di valore non solo dei principali assets intangibili (marchio), maanche delle partecipate, legate in uno stretto rapporto commerciale a AAA.A tal riguardo si sottolinea che [...]Quanto al fatto di limitare l’esercizio provvisorio al solo ramo [...] si segnala che [...].In ogni caso, il piano prevede la continuazione provvisoria dell’attività d’impresa co-me funzionale a una migliore liquidazione concordataria del patrimonio di AAA afavore dei creditori.Data la composizione del patrimonio attivo di AAA, la massimizzazione del valoreaziendale può avvenire infatti solo preservando gli intangibles aziendali, tra i quali[...].L’analisi dello scrivente in ordine all’esercizio provvisorio previsto dal piano, si tra-sferisce quindi su un concetto di «massimo vincolato», dato dall’esigenza di massimiz-zazione del realizzo del patrimonio sociale a favore dei creditori nel più breve tempopossibile. In tal senso [...]La verifica della «tenuta» del piano economico/finanziario ha quindi comportato unavalutazione sul fatto che i previsti flussi di cassa positivi permettano di pagare i nuovidebiti sorti durante la liquidazione, contribuendo, per il residuo, anche sui vecchi de-biti cristallizzati dalla domanda concordataria.Quanto all’ambito temporale [...].1.5 – Il Gruppo e le partecipazioni detenuteAi fini di una corretta rappresentazione del gruppo si precisa che [...].

§ 2LA VERIDICITÀ DEI DATI AZIENDALI

2.1 – I dati e la documentazione analizzataLa principale documentazione che la società produce con il ricorso per l’ammissionealla procedura di concordato preventivo è la seguente:


a) aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’im-presa, riferita alla data del [...];b) stato analitico ed estimativo delle attività;c) elenco dei creditori, con crediti e cause di prelazione;d) elenco dei titolari di diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso deldebitore;e) [...]Lo scrivente ha così potuto prendere visione della contabilità sociale, ed in particola-re [...]:La verifica di tali registri è stata preliminare all’analisi dei documenti di supporto, cheha poi consentito di rilevare la correttezza formale della tenuta della contabilità e laaffidabilità delle informazioni offerte. Lo scrivente ha potuto altresì prendere visione[...]:Dall’analisi complessiva di tale documentazione non risultano annotati fatti o circo-stanze che possano pregiudicare le prospettive illustrate nel piano concordatario ov-vero possano influenzare o condizionare il giudizio sull’esame in corso.Eseguite tali preliminari verifiche e muovendo dalla situazione patrimoniale aggior-nata alla data [...], successivamente riconciliata al [...], si è quindi proceduto all’esameanalitico della documentazione contabile con i criteri di verifica adottati ed i riscontriottenuti di seguito descritti.Oltre a quanto sopra, la presente attestazione si è altresì basata sulla seguente docu-mentazione [...].Sono state inoltre acquisite informazioni e notizie provenienti da soggetti od entiesterni alla società; in particolare sono stati richiesti ed esaminati [...].Per la verifica dei dati espressi del piano economico/finanziario dell’esercizio provvi-sorio la presente attestazione si è altresì basata sulla seguente principale documenta-zione fornita dall’azienda [...].2.2 – La situazione patrimoniale di riferimentoLa situazione contabile presa a riferimento per le valutazioni di seguito esposte èquella alla data del [...].Tale situazione è quella usata dalla società per le valutazioni espresse nel piano pre-sentato; lo scrivente ha potuto compiere le proprie verifiche, attestandone la veridici-tà, su una situazione precedente, alla data del [...], e poi svolgendo una riconciliazionedei dati; la situazione al [...] può ben essere utilizzata, in assenza di episodi non notiallo scrivente, come risultante dalla contabilità esaminata.Stante la sinteticità delle poste esposte dalla ricorrente, ai fini dell’attestazione delpiano lo scrivente ha ritenuto opportuno prevedere una maggiore analiticità delle po-ste comprendenti le macrocategorie in modo da illustrare con maggior dettaglio la lo-ro composizione.In particolare, la situazione patrimoniale proposta nel piano è stata redatta sulla basedi [...]In questa sede si propone, quindi, un’analisi delle singole poste al fine di avere unapiù esatta fotografia funzionale.Trattandosi di concordato preventivo per cessio, lo stato di liquidazione in cui versa


la società, nonostante l’esercizio provvisorio, non permette di adottare principi di va-lutazione degli assets in ipotesi di going concern, dovendosi rimanere necessariamen-te vincolati a criteri valutativi di liquidazione, anche se tali principi dovranno tenerconto dell’unitarietà aziendale mantenuta in forza dell’esercizio provvisorio.Al contrario, il capitale circolante, funzionale all’esercizio provvisorio, proprio per lasua natura è stato valutato a valori conformi al funzionamento aziendale fino alla da-ta di presumibile sua intera monetizzazione.Nel caso di specie, pare dunque che – alla vigilia di una proposta concordataria mista– la situazione proposta dalla società, composta nel suo attivo da componenti immo-bilizzate (valutate con criteri liquidativi pur in un’ottica di conservazione aziendale) eda componenti di circolante (valutate con criteri di continuità) non possa che fornireagli organi della procedura, e ai creditori, quelle utili informazioni per confermare laconvenienza della proposta concordataria, al fine di poter «fondatamente ritenere»che i creditori possano essere soddisfatti nella misura prevista in ricorso.L’attività dello scrivente è stata quindi caratterizzata dall’analisi attenta dei valoridell’attivo e del passivo, poiché, in forza delle previsioni evidenziate dall’art. 161, co.2, lett. a) l. fall., si ritiene che tali valori abbiano lo scopo da un lato di mettere in lucel’entità del dissesto e, dall’altro, di offrire un termine di paragone nell’ipotesi concor-dataria proposta nel piano.Se ne deduce che, se l’alternativa al concordato preventivo è il fallimento, appare evi-dente che per le attività vi è un solo criterio: il probabile valore di realizzo consegui-bile entro un termine ragionevolmente breve.Per le passività il criterio non può che essere quello di presunta estinzione, ossia dellasomma che si dovrà pagare per estinguerle, tenuto conto degli opportuni fondi e an-che degli interessi.Solo in tal modo sarà agevole, sia per gli organi della procedura che per i creditori,accertare, con sufficiente approssimazione, la convenienza o meno della proposta diconcordato.2.3 – La riconciliazioneCome già anticipato, lo scrivente ha inizialmente basato la propria analisi delle postecontabili con riferimento ad una situazione alla data del [...], essendo questa la situa-zione contabile più aggiornata a disposizione al momento in cui lo scrivente è statoincaricato dell’asseverazione.La situazione presa a riferimento nel piano concordatario di AAA è invece più re-cente, riferita alla data del [...]; ciò ha reso necessario provvedere ad una successivariconciliazione dei dati, in modo da verificare le variazioni intervenute e/o la presenzadi nuove voci.Lo scrivente ha potuto inoltre verificare analiticamente [...], tramite [...].Con riferimento ai valori indicati nei saldi dei crediti verso clienti e dei debiti versofornitori, lo scrivente si è basato sulle circolarizzazioni effettuate in base del saldo al-la data del [...]; di seguito si riporta la tabella di raccordo [...].2.4 – Le verifiche eseguiteAi sensi dell’art. 161, co. 3, l. fall., si è provveduto ad effettuare un controllo sulle po-ste dell’attivo e del passivo, così come esposte e dettagliate dalla ricorrente nella so-


pra citata relazione; l’esito di tale analisi viene riportato in sintesi nei paragrafi suc-cessivi.In generale, vengono in questa sede illustrati i criteri di verifica adottati nell’esameanalitico della documentazione contabile messa a disposizione e su cui è fondata la si-tuazione patrimoniale presentata.Si premette che l’approfondimento di tali verifiche, per ciascuna delle voci compo-nenti la situazione patrimoniale sopra rappresentata, tiene conto della rilevanza (intermini di previsione di realizzabilità) che ad esse viene attribuita nell’ambito del pia-no concordatario proposto.Per quanto riguarda i beni immateriali e le partecipazioni si ricorda che [...]. Anche aifini del disposto dell’art. 161, lettera b), l. fall., pare allo scrivente che l’elenco ed i va-lori indicati dalla società concordataria soddisfino i requisiti formali della domanda,atteso che, nella struttura del piano, l’elenco delle attività (ed il loro valore) vannolette in simbiosi con l’elenco nominativo dei creditori (e dei rispettivi loro crediti edelle cause di prelazione che li caratterizzano), al fine di valutare il fabbisogno eco-nomico della procedura.Una delle principali verifiche operate dallo scrivente è consistita in una attività di cir-colarizzazione di un campione dei fornitori e dei clienti, entrambi con saldo aperto,proprio per permettere quel giudizio di conforto sulle aspettative di realizzo del pia-no in contrapposizione ai valori realizzabili.Il campione dei fornitori circolarizzati è infatti rappresentativo del [...]% dell’importodei debiti verso fornitori, e del [...]% del numero dei fornitori con saldo aperto, inpresenza di una considerevole frammentazione dei saldi a debito.L’esito dell’attività di circolarizzazione ha fornito un campione statistico che può es-sere considerato sufficientemente rappresentativo rispetto al peso complessivo deidebiti; in particolare [...].Dal punto di vista della numerosità sono state inviate n. [...] richieste di riscontro, ot-tenendo n. [...] risposte, pari al [...]% del campione inviato.Dalle risposte ottenute [...]Il campione dei clienti circolarizzati è rappresentativo del [...]% dell’importo dei cre-diti verso clienti, e del [...]% del numero dei clienti con saldo aperto.L’esito dell’attività di circolarizzazione ha fornito un campione statistico che può es-sere considerato sufficientemente rappresentativo rispetto al peso complessivo deicrediti.Per i crediti verso clienti le risposte ottenute sono rappresentative di complessivi euro[...] pari a circa il [...]% del totale dei crediti circolarizzati.Dal punto di vista della numerosità sono state inviate n. [...] richieste di riscontro, ot-tenendo n. [...] risposte, pari al [...]% del campione inviato.Con riferimento alle verifiche sulle singole poste patrimoniali, lo scrivente ha provve-duto al riscontro dei saldi con la documentazione fornita dalla società, nonché con ladocumentazione di provenienza esterna, trovando corretta e sostanziale rappresenta-zione nei dati contabili esaminati.Tenuto conto di quanto sopra anticipato ed alla luce delle considerazioni specifica-mente svolte per ciascuna voce della situazione patrimoniale presentata, lo scrivente


ritiene che l’insieme degli accertamenti compiuti e dei riscontri ottenuti siano, nel lo-ro complesso, ampiamente significativi per i fini richiesti, ovvero per la valutazionecirca la veridicità dei dati aziendali.

§ 3LE SINGOLE VOCI DELLA SITUAZIONE PATRIMONIALE

3.1 – Le voci dell’attivoAl fine di dare una coerenza espositiva di confronto, si è ritenuto opportuno esporrein questa sede le considerazioni e le verifiche operate dallo scrivente alle singole po-ste dell’attivo con riferimento alla data del [...].In dettaglio:

Attività Circolanti

[...]

Attività Immobilizzate

[...]3.2 – Le voci del passivoIn dettaglio [...]:3.3 – Riepilogo della situazione patrimonialeAlla luce di quanto sopra esposto la situazione patrimoniale al [...], che tiene contodelle osservazioni dello scrivente e della riconciliazione effettuata, può sintetizzarsinella tabella che segue, precisando che nella colonna «piano» sono stati riprodotti ivalori come proposti nel piano concordatario; nella colonna «rettifiche» sono stati ri-portate le riclassificazioni e/o le variazioni riscontrate stimate dal sottoscritto e nellacolonna «Attestate» i valori ritenuti attestati dal sottoscritto: [...]3.4 – Il periodo dal [...] alla data di deposito della domandaPoiché ai sensi dell’art. 168 l. fall. la cristallizzazione delle posizioni debitorie (sianoesse chirografarie che privilegiate) opera con effetto dalla data di presentazione delricorso, la struttura del piano implica che l’attivo concordatario dovrà essere destina-to a soddisfare non solo le posizioni debitorie come sopra evidenziate ed attestatecon riferimento alla data del [...], ma anche quelle che si sono formate (al netto di

quelle nel frattempo estinte) dalla data del [...] alla data di presentazione delladomanda, in una realtà aziendale di continuità produttiva e pertanto interessata daun divenire modificativo e/o commutativo delle singole poste che caratterizzano ilcoacervo delle attività, delle passività e dei rapporti negoziali in essere con la societàconcordataria.A tal riguardo, la società concordataria non ha dichiarato alcunché nel proprio ricor-so per l’ammissione alla procedura; tuttavia non vengono segnalate allo scriventeparticolari e significative operazioni effettuate nei mesi di giugno e luglio, tali da in-taccare i valori attestati alla data di riferimento.La situazione alla data di presentazione non dovrebbe quindi essere difforme da


quella illustrata con riferimento al [...]; si rimanda comunque alla riconciliazione cheil commissario giudiziale dovrà necessariamente eseguire per eventuali diverse com-mutazioni e/o integrazioni delle poste.

§ 4CONCLUSIONI DI SINTESI

SULLA VERIDICITÀ COMPLESSIVA DEI DATI AZIENDALI

Dai riscontri effettuati e dalla generale attività di due diligence svolta non è emersal’esistenza di passività, anche latenti, non prese in considerazione dalla società ricor-rente oltre a quanto riscontrato e proposto nel piano, salvo gli ordinari imprevisti re-lativi e conseguenti alla gestione della procedura la cui entità dovrebbe trovare co-pertura negli appositi fondi puntualmente considerati nel piano proposto.Sulla base della loro verifica sostanziale e dall’assetto dell’impresa, i dati aziendaliesposti nel piano e la documentazione di supporto allegata alla domanda sembranoidonei a rappresentare l’effettiva situazione patrimoniale, economica e finanziaria,analiticamente esposta, della società, così che possa ritenersi che i beni e altre postemonetizzabili siano idonei a soddisfare i creditori concorrenti nella misura pari ad unintorno delle percentuali proposte.In base alle verifiche, estese non solo agli elementi attivi del piano concordatario, maanche al riesame del passivo attraverso il controllo incrociato delle esposizioni debi-torie e tenuto conto dei rilievi non materiali e delle considerazioni infra svolte, la si-tuazione patrimoniale presentata ed esaminata è ritenuta affidabile.

§ 5LA FATTIBILITÀ DEL PIANO CONCORDATARIO

Il piano è finalizzato alla liquidazione dell’attivo, da intendersi non solo come cessio-ne dei beni, ma anche come incasso dei crediti o comunque perseguimento di introitiin generale a beneficio della massa dei creditori.Per la migliore realizzazione dell’attivo a favore della massa dei creditori il piano pre-vede anche il proseguimento temporaneo dell’attività d’impresa durante la liquida-zione.La misura del soddisfacimento dei creditori è infatti legata non solo ai risultati delrealizzo degli assets materiali, immateriali e partecipativi, ma anche dal valore del cir-colante al termine dell’esercizio provvisorio, quest’ultimo influenzato dai risultatinetti, in termini di flussi finanziari, che dovrebbero prospetticamente formarsi.Pare allo scrivente che, nel caso di specie, un giudizio sulla fattibilità del piano con-cordatario implichi stabilire:a) una generale fattibilità sulla idoneità giuridica del piano prospettato, ed in partico-lare [...];b) una fattibilità dei flussi di cassa dell’esercizio provvisorio a sostegno dell’attivo cir-colante e del fabbisogno concordatario;c) una fattibilità sull’entità del fabbisogno concordatario, ovvero sulla idoneità econo-mica che l’entità del presunto range percentuale di soddisfacimento del ceto chirogra-


fario possa realizzarsi – con eventuali scostamenti di scarsa importanza – in ragionedelle delineate fasi liquidatorie;d) se, oltre all’entità del soddisfacimento (entro la soglia di non grave rilevanza), an-che la tempistica di realizzo – e di conseguenza del soddisfo – così come delineata dal-la società ricorrente, possa essere compatibile con le fasi del piano e con le imposta-zioni proposte;e) se siano necessarie eventuali garanzie, implicite ed esplicite, sufficienti a far sì chequanto promesso sia poi anche mantenuto;f) su chi gravi l’eventuale alea della non corrispondenza – a posteriori – tra quantoproposto e quanto realizzato dai creditori falcidiati.5.1 – Fattibilità in ordine alla idoneità giuridica del piano[...] In ordine alla eventuale obbligatorietà delle classi, al fine di poter contribuire nel-la valutazione del Tribunale ex art. 163 l. fall. in ordine all’ammissione, si fa presenteche [...]Nel caso di specie, [...]Subordinatamente al controllo del Tribunale in sede di ammissione, non si intravede tut-tavia alcun rischio di utilizzo strumentale di una siffatta previsione, per cui il soddisfa-cimento in misura [...] appare, a parere di chi scrive, comunque corretta in termini di parcondicio, in quanto non differente da quanto si verificherebbe con il fallimento.Stesse argomentazioni valgono altresì per [...]Sotto questo profilo, quindi, il piano pare fattibile, coerente e giuridicamente idoneoa dar seguito all’avviando accordo giudiziale tra la società istante e i suoi creditori.5.2 – Fattibilità dei flussi di cassa dell’esercizio provvisorio a sostegno del fabbisognoconcordatario.5.2.1 – In generale sull’esercizio provvisorio.Sotto un profilo giuridico, sebbene la società si trovi nelle condizioni previste dall’art.2482 ter c.c., la messa in liquidazione della società con assemblea del [...] permette, aisensi dell’art. 2487 c.c., la prosecuzione temporanea dell’attività imprenditoriale.Alla data di apertura della procedura potrebbero presentarsi tipologie di contrattipendenti, quali i contratti di somministrazione, ovvero ad esecuzione continuata e pe-riodica (art. 74 l. fall.) o di locazione (art. 72 l. fall.). Al riguardo [...]Per le caratteristiche produttive e per il fatto che la gestione dell’impresa costituiscemodalità essenziale del concordato, l’impostazione data dalla società nel ricorso con-siste nel ritenere prededucibili i «soli» pagamenti relativi a forniture che avessero ti-tolo o causa successiva al ricorso.Ciò risponde alla intuibile necessità operativa, secondo la quale se i terzi in bonis fos-sero pagati con moneta concorsuale anche dopo la presentazione della domanda, siguarderebbero bene dall’intrattenere rapporti contrattuali con [...] o comunque a dar-gli credito, impedendo di fatto la prosecuzione dell’attività d’impresa e creando l’im-plosione del processo imprenditoriale in termini di continuità. Alcune problematichepotrebbero presentarsi in ordine [...]In tal senso, pare al sottoscritto che [...]Dall’analisi congiunta dell’intero piano concordatario, con il piano dell’esercizioprovvisorio emergerebbe:


– la corretta continuazione nel pagamento di contratti da parte della società per tito-lo o causa successiva alla domanda se legati ad esigenze produttive;– i possibili pagamenti di crediti con titolo o causa anteriore al concorso, che verran-no effettuati nel periodo compreso tra la data di deposito della domanda e la data dideposito del decreto di ammissione, effettuati sull’ipotesi di continuità e necessità,che non potranno necessariamente avere l’autorizzazione del giudice delegato cheancora non esiste quale organo della procedura; la loro non revocabilità dipenderà, inipotesi di successivo fallimento, dalla scindibilità o meno delle prestazioni;– il possibile pagamento, in sede concordataria, di crediti con titolo o causa anterioreal concorso sull’assunto che il mancato pagamento potrebbe comportare la risoluzio-ne del contratto con grave danno all’azienda e alla sua continuità.Per tali posizioni la società dovrà attivarsi, nei presupposti che lo determinerebbe-ro, per richiedere l’eventuale autorizzazione al giudice delegato ex art. 168, u.c., l.fall.;– per i contratti inscindibili va osservato che il pagamento di debiti ante concordatosia possibile in base alla struttura imposta dal piano concordatario: tuttavia, anche inquesto caso, per le posizioni più complesse, sarebbe opportuna un’autorizzazione exart. 168 u.c. l. fall.Altro aspetto di particolare rilievo, che potrebbe presentarsi in ordine ai contrattipendenti, riguarderebbe l’applicabilità o meno dell’art. 1461 c.c.; nel caso di specie[...].5.2.2 – La revisione del business plan e l’analisi meditata sulla sua tenutaLa versione del piano economico e finanziario dell’esercizio provvisorio consegnataallo scrivente rappresenta quindi un documento atto a riflettere previsioni ritenutepiù attendibili alla luce delle situazioni in corso con i principali clienti e fornitori; essocostituisce allo stato la sintesi più aggiornata delle previsioni economiche e finanzia-rie della società per il periodo [...] elaborate dalla società.Si è quindi proceduto ad un suo accurato esame, attraverso [...]In via preliminare si osserva che [...]Per svolgere un’analisi completa è risultato necessario [...]Al fine di verificare anche le variabili esogene di mercato in ordine alle previsioni delpiano e la loro coerenza con le aspettative del mercato, si è fatto anche riferimento[...].Le previsioni di crescita del fatturato evidenziate nel piano risultano pertanto coeren-ti con i dati macroeconomici oggi disponibili; infatti [...].Si ricorda che il piano è corredato da [...]In particolare, lo scrivente ha analizzato [...]Per il dettaglio delle assunzioni si rimanda a quanto indicato nel piano stesso, mentreai fini dell’analisi ponderata dei dati previsionali, di quelli statistici e storici aziendalie degli altri aspetti della due diligence, si evidenziano le principali seguenti osserva-zioni che emergono dall’indagine svolta sulla gestione economica [...]Quanto ai dati relativi alla dinamica finanziaria il Piano contiene una dettagliata ana-lisi sui flussi finanziari mensili per il periodo [...].I dati relativi sono rintracciabili nei fogli di lavoro messi a disposizione dalla società e


sono stati opportunamente esaminati ai fini della presente analisi. Le principali osser-vazioni che emergono dall’indagine svolta sono le seguenti: [...]Con riferimento alle linee di credito si precisa che [...]La nuova finanza programmata nel piano rappresenta infatti linee di credito autoli-quidanti e temporanee necessarie ad anticipare lo sfasamento di qualche mese tra ipagamenti anticipati ai fornitori e gli incassi dai clienti.L’eventuale erogazione permette non solo la tranquillità del processo industriale, mafavorisce altresì un più rapido pagamento dei crediti concordatari, liberando risorse aparziali riparti già in sede di esercizio provvisorio.Il Piano, nel suo complesso, risulta pertanto predisposto sulla base di metodologie eprocedimenti corretti e coerenti con le ipotesi di gestione sottostanti. I criteri di stimaappaiono ragionevoli, tuttavia la situazione di crisi economica e finanziaria in cui ver-sa l’impresa evidenziano un grado di rischio non trascurabile connesso al raggiungi-mento degli obiettivi, nei tempi e nella misura in esso previsti.Tale rischio verrebbe fortemente limitato qualora si procedesse al realizzo degli as-sets (e quindi dell’interruzione dell’esercizio provvisorio) già nella prima fase esecuti-va del concordato.5.2.3 – Le garanzie implicite offerte ai creditoriLa proposta concordataria non prevede dei pagamenti «puntuali» a favore dei credi-tori, bensì un grado di soddisfacimento collegato al miglior realizzo dell’attivo con-cordatario; eventuali scostamenti dei risultati previsti – sia in meglio che in peggio –nello sviluppo finanziario del periodo interessato dall’esercizio provvisorio, si river-bererebbero direttamente sulla liquidità concordataria e, di conseguenza, sul grado disoddisfacimento dei creditori chirografari.Nessuna altra garanzia è prevista nel piano, se non l’intuibile circostanza che l’even-tuale assenza di un esercizio provvisorio andrebbe di certo a compromettere il valoredelle partecipazioni e del marchio.Si ricorda che l’obbligatorietà del Comitato dei Creditori, previsto dall’art. 182 l. fall.,permette al ceto creditorio, in modo trasparente, di partecipare al monitoraggio dellescelte decisionali della fase esecutiva concordataria, rappresentando ciò una ulterioregaranzia sul destino del grado di soddisfacimento promesso.5.2.4 – La prededucibilità e la non revocabilità dei pagamentiLa continuità aziendale implica una necessaria analisi anche sulle conseguenze dellaprededucibilità e della non revocabilità di taluni pagamenti in corso di concordato.Il piano concordatario prevede infatti l’espressa prededucibilità dei costi e delle spesesostenute post ammissione.Con riguardo alla prededucibilità [...]Con riguardo alla non revocabilità, [...]5.3 – Fattibilità in ordine al fabbisogno concordatarioGià si è detto, in ordine alle conclusioni sulla veridicità complessiva dei dati aziendali,che il presumibile valore di realizzo dell’attivo sia idoneo a soddisfare, oltre i prede-ducibili e i privilegiati, anche i creditori concorrenti in un intorno della forbice [...]

per i chirografari.Si ritiene, alla luce di tutto quanto sopra esposto nei precedenti paragrafi, che tale


percentuale sia verosimilmente congrua, nonché condivisibile l’entità del fabbisognoconcordatario quantificata dalla ricorrente nella propria istanza.Per quanto riguarda le fonti del concordato, esse sono costituite sostanzialmente da[...]Con riferimento al fabbisogno del concordato si evidenzia che [...]5.4 – Fattibilità in ordine alla tempisticaIl piano, per sua natura liquidatoria, non definisce (né può definire) in modo detta-gliato la tempistica dei riparti, che è necessariamente dipendente dall’attività dei li-quidatori. A tal riguardo la società ha dichiarato [...]Con riferimento alla durata di un esercizio provvisorio stimato fino a [...] lo scriventeritiene che [...].Le tempistiche dei riparti dipendono, poi, sostanzialmente dall’esistenza o meno diopposizioni e dalla velocità con cui si svolgerà l’iter concordatario.Anche sotto tale profilo, quindi, il piano è fattibile e coerente con le scadenze previ-ste.5.5 – In generale sull’alea collegata alla cessione dei beniTrattandosi di concordato di tipo liquidativo, la società non si obbliga espressamentea soddisfare i creditori nella misura percentuale desunta e stimata. A tal riguardo, oc-corre osservare che [...]In tal senso, se i creditori di accettassero (con le maggioranze di legge) tale proposta,non possono dolersi se il risultato è poi inferiore alle aspettative, per cui il mancatoconseguimento del soddisfacimento programmato nella misura indicativa stimata edevidenziata nella proposta concordataria non possa costituire causa di risoluzione delconcordato.Il nuovo articolo 186 l. fall. fa infatti dipendere la risoluzione dall’«inadempimento dinon scarsa importanza» (art. 1455 c.c.), con una trasposizione espressa alla disciplinadel concordato dei principi generali dettati dal codice civile in materia di obbligazionicontrattuali.Naturalmente, la prognosi di adempimento alla quale è chiamato lo scrivente è anco-rata al principio della rilevanza prevista dall’articolo 1455 del codice civile, per cui ipossibili scostamenti dalle prospettive attuative in termini di realizzo dei crediti, ri-spetto a quanto previsto nel piano, paiono assumere a valori meramente marginali ocomunque ad oggi assolutamente non prevedibili, ovvero quali fatti sopravvenutiestranei alla sfera di volontà della debitrice.L’alea collegata alla difficoltà di monetizzare in tempi rapidi pare comunque preser-vata da [...].Nell’esprimere un giudizio sulla fattibilità del piano lo scrivente non può sottacere sulfatto che [...]A tal riguardo, sulla base degli elementi infra valorizzati, pare allo scrivente che, nel-la sostanza, la tenuta complessiva del piano sia realizzabile.Il piano è stato quindi redatto in modo da esporre il riferimento di partenza, ossia lacomposizione del patrimonio di [...] e come si intende realizzarlo in un percorso li-neare e programmato, con una fase liquidatoria mista ed innovativa, composta da unesercizio provvisorio di mantenimento e dal successivo integrale realizzo di tutte le


componenti attive monetizzabili, nel rispetto dei criteri della stima preventiva previ-sta dall’art. 161 l. fall. e della massima informazione degli interessati.5.6 – Le garanzie offerte e gli interventi di sostegno auspicatiIl concordato non è interessato dalla necessità di valutare la fattibilità in ordine a ga-ranzie per corretti adempimenti; la proposta concordataria è tuttavia strettamentecollegata all’andamento dell’esercizio provvisorio e all’interesse, anche internaziona-le del marchio.Ulteriori elementi di sostegno [...].I numerosi scenari che si possono aprire in un mercato dinamico e in un iter concor-datario non certo semplice, imporrebbero che le scelte liquidatorie si concretizzinonel più breve tempo possibile; dall’altro lato, la continuità aziendale a flussi di cassapositivi permette di poter attendere la migliore valorizzazione delle offerte che do-vrebbero pervenire (anche a seguito di gare competitive) al fine di rendere maggior-mente remunerative alcune componenti dell’attivo a tutto vantaggio dei creditori.5.7 – Conclusioni di sintesi sulla fattibilitàAlla luce di tutto quanto sopra esposto, con i correttivi che la società vorrà eventual-mente porre in essere nelle more tra la data di presentazione della domanda e l’adu-nanza dei creditori, il piano concordatario assume connotati di fattibilità, nel sensoche lo stesso appare ragionevole, sostenuto da una coerenza complessiva del pro-gramma con la situazione di partenza, con una concreta probabilità di riuscita e rea-lizzabile in base alle risorse presenti nel patrimonio aziendale e di quelle che si po-tranno concretamente ed effettivamente realizzare dando seguito agli impegni assun-ti.Il tutto con un certo grado di ragionevolezza, dipendente dall’attività liquidatoria de-mandata agli organi della procedura, dalla coerenza e dal corretto adempimento deisoggetti interessati dal piano.Sotto il profilo della monetizzazione, il piano liquidatorio risulta inoltre compatibilesia con i risultati di incasso attesi, sia con i tempi di realizzo, sia in ordine all’esercizioprovvisorio sia con riferimento alle componenti attive da dismettere.Sulla scorta delle premesse metodologiche di carattere tecnico, in una prognosi sulleprospettive poste a fondamento del piano concordatario e per le motivazioni abbon-dantemente sopra esposte, tenuto conto dello spirito della riforma e della necessità ditutelare la par condicio, lo scrivente ritiene che il piano sia fattibile configurandosi, insostanza, come vera e propria condizione di ammissibilità della domanda.Le modalità attuative sono inoltre compatibili con le risorse a disposizione e, pertan-to, deve essere ritenuto sostenibile.


Sulla base delle analisi effettuate e come sopra riassunte, lo scrivente, per le motiva-zioni dianzi richiamate, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 161, terzo comma, leggefallimentare, il sottoscritto

Attesta

– la veridicità dei dati aziendali esposti dalla ricorrente nella propria domanda di am-


missione alla procedura di concordato preventivo e nei relativi allegati, dando attoche quanto rappresentato rispecchia l’effettiva attuale situazione patrimoniale, eco-nomica e finanziaria della società;– che, seguendo il principio di revisione ISAE 3400, con riferimento all’esercizioprovvisorio di liquidazione, è stato esaminato il forecast di [...] per il periodo [...] com-posto da n. [...] pagine (comprese le assunzioni) e sottoscritto dal legale rappresen-tante, al quale sono riferibili le responsabilità per le previsioni e per le assunzioni ri-portate.Esaminando le evidenze che supportano le assunzioni, nulla di quanto è stato riscon-trato porta a credere che tali assunzioni non siano ragionevoli o far pensare che nonrappresentino una base ragionevole per la previsione.Si ritiene inoltre che il forecast sia stato accuratamente predisposto ed adeguatamen-te preparato sulle basi delle assunzioni e che sia concordante con le prospettive del-l’esercizio provvisorio di liquidazione; tuttavia, anche nel caso in cui gli eventi di cuialle previsioni dovessero verificarsi, è comunque probabile che i risultati effettivi sidiscostino dalla previsione, in quanto gli eventi previsti spesso non avvengono comeci si aspettava e le variazioni potrebbero essere di tipo materiale;– la fattibilità del piano concordatario nel suo complesso, così come prospettato,dando atto che la proposta formulata ai creditori, basata sul realizzo di tutti gli assetsaziendali e dell’attivo circolante, con il mantenimento in essere della vitalità azienda-le tramite l’esercizio provvisorio durante la fase di liquidazione, con un grado di sod-disfacimento del ceto chirografario nell’intorno della forbice [...]%, appare attendibi-le, sostenibile e coerente, fondata su ipotesi realistiche, con risultati ragionevolmenteconseguibili e soprattutto nello spirito della riforma.[...], lì [...]

dott. [...]

319 bis. Relazione di attestazione ex art. 182 quinquies sulla funzionalitàalla migliore soddisfazione dei creditori sull’accensione di nuovifinanziamenti e sull’essenzialità per la prosecuzione delle attivitàd’impresa del pagamento di taluni crediti anteriori

AL TRIBUNALE DI [...]

Il sottoscritto dott. [...], nato [...] il [...], iscritto al n. [...] dell’Albo dei dottori commer-cialisti e degli esperti contabili per la circoscrizione del Tribunale di [...], al n. [...] del-la categoria commerciale (specializzazione contabile) dell’Albo dei Consulenti Tecni-ci di [...], al n. [...] del Registro dei Revisori Contabili di cui [...] pubblicato nella Gaz-zetta Ufficiale del [...]; domiciliato presso il proprio studio in [...], in esecuzione del-l’incarico conferitogli da [...] (nel prosieguo anche AAA), con sede legale in [...], via[...], codice fiscale e numero d’iscrizione del Registro Imprese di [...], e dallo stesso


accettato avendone i requisiti e non ricorrendo alcuna delle incompatibilità previstedal comune disposto degli artt. 161, 67 e 28 l. fall., ha provveduto a redigere la pre-sente Relazione ex art. 182 quinquies, comma terzo, l. fall.Pertanto, ai sensi ed allo scopo previsti dall’art. 161, commi 1 e 4, l. fall., il sottoscrittoha dunque svolto l’attività più sotto descritta, con la collaborazione del collega di stu-dio dott. [...], per giungere alle conclusioni più sotto attestate.

§ 1PREMESSE

Con decisione dell’Organo Amministrativo, assunta in data [...] rep. [...] racc. [...] no-taio [...], è stato approvato il ricorso alla procedura di concordato preventivo della so-cietà AAA, in tutto in ottemperanza al comune disposto degli articoli 161 e 152 l. fall.e ricorrendo i requisiti, sia soggettivi che dimensionali, previsti dall’art. 1 l. fall., perl’ammissione alla procedura di concordato preventivo.AAA è infatti una società a responsabilità limitata, che da tempo svolge attività com-merciale (requisito soggettivo).Dall’analisi dei bilanci degli ultimi tre anni risulta, inoltre, che l’attivo di ciascun eser-cizio è superiore al limite di euro 300.000 e l’ammontare dei debiti è superiore al limi-te di euro 500.000, per cui risulta anche verificato il presupposto dimensionale.1.1 – Scopo, finalità e destinatari della presente relazione.Nell’ambito della domanda che la società si accinge a presentare à sensi del comma 6dell’articolo 161 l. fall., la società segnala la necessità di contrarre i seguenti finanzia-menti [...], che assumeranno la natura prededucibile ai sensi dell’art. 111 l. fall.Inoltre, tenuto conto che la società è attualmente in pieno funzionamento, la debitri-ce segnala la necessità di dover procedere con il pagamento di alcuni fornitori al finedi non interrompere il processo produttivo e, perciò, essenziali alla alla prosecuzionedell’attività d’impresa.Si renderebbe in tal caso necessaria l’attestazione ai sensi e per gli effetti di cui all’art.182 quinquies l. fall.La presente relazione si propone, pertanto, quale strumento di approfondimento co-noscitivo principalmente rivolto al Tribunale.La finalità è quella di fornire informazioni necessarie per permettere al Tribunale divalutare – da un lato – la funzionalità dei suddetti finanziamenti alla migliore soddi-sfazione dei creditori e – dall’altro – un parere professionale imparziale sull’essenzia-lità di taluni pagamenti di crediti anteriori per la sussistenza del processo produttivoe, quindi, per la prosecuzione dell’attività d’impresa funzionale ad assicurare la mi-gliore soddisfazione dei creditori.Quanto all’indipendenza, anche ai sensi dell’art. 67, comma 3, lettera d), L.F. il sotto-scritto premette e dichiara di non avere alcun interesse nei confronti della società [...],né è legato a coloro che hanno interesse all’operazione da rapporti di natura persona-le o professionali o ad altre posizioni di conflitto, che possono metterne in dubbiol’indipendenza e l’obiettività, ponendosi come terzo rispetto sia a coloro che hannoredatto il piano, sia all’amministrazione contabile della società; si è quindi procedutoalla valutazione del piano concordatario come parte terza, ricorrendo i requisiti pre-


visti dall’art. 2399 c.c., non avendo prestato negli ultimi 5 anni attività di lavoro su-bordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di ammi-nistrazione o di controllo.1.2 – Modalità di esecuzione dell’incarico1.2.1 – In GeneraleIn particolare: [...]In generale, ai fini dello svolgimento del presente incarico, lo scrivente si è quindi at-tenuto a [...]1.2.2 – In ordine ai finanziamenti che la società intende contrarreCon riferimento al piano economico/finanziario che l’azienda ha messo a disposizio-ne, pare allo scrivente che [...]Si è pertanto proceduto con un giudizio in ordine al fabbisogno del piano, valutando[...].È stata infine analizzata la visibilità del piano, ossia la percezione dell’esistenza dibuone probabilità di realizzare i fondamenti economici dello stesso lungo tutto il pe-riodo proposto e lo scrivente ha necessariamente verificato:– l’attendibilità e la coerenza dei dati contabili utilizzati a fondamento delle richieste;– il grado di attendibilità delle ipotesi alla base dello sviluppo del piano;– la corretta e prudente applicazione dei metodi adottati dalla prassi aziendale per laprevisione dei flussi di cassa attesi, non rilevando previsioni palesemente irragionevo-li, intrinsecamente illogiche o basate su mere speculazioni, tali da non dover essereaccettate.In particolare [...]A tal riguardo si sottolinea che [...]Data la composizione del patrimonio attivo di AAA, la massimizzazione del valoreaziendale può avvenire infatti solo [...].Quanto all’entità e all’ambito temporale del finanziamento [...].1.2.3 – In ordine ai pagamenti di crediti anteriori che la società intende effettuareCon riferimento ai rapporti pendenti, pare allo scrivente che [...]Si è pertanto proceduto con un giudizio in ordine al posizionamento strategico di al-cuni fornitori, [...].È stata infine analizzata [...].In particolare [...]A tal riguardo si sottolinea che [...]

§ 2VERIFICA DEL FABBISOGNO DELL’IMPRESA

FINO ALL’OMOLOGAZIONE

2.1 – I dati e la documentazione analizzataLa principale documentazione che la società ha messo a disposizione è la seguente:a) aggiornata situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa, riferitaalla data del [...];

b) stato analitico ed estimativo delle attività;c) elenco dei creditori, con crediti e cause di prelazione;


d) [...]Eseguite tali preliminari verifiche e muovendo dalla situazione patrimoniale aggior-nata alla data [...], successivamente riconciliata al [...], si è quindi proceduto all’esameanalitico della documentazione contabile con i criteri di verifica adottati ed i riscontriottenuti di seguito descritti.Oltre a quanto sopra, la presente attestazione si è altresì basata sulla seguente docu-mentazione [...].Sono state inoltre acquisite informazioni e notizie provenienti da soggetti od entiesterni alla società; in particolare sono stati richiesti ed esaminati [...].Per la verifica dei dati espressi del piano economico/finanziario dell’esercizio provvi-sorio la presente attestazione si è altresì basata sulla seguente principale documenta-zione fornita dall’azienda [...].2.2 – L’entità del fabbisognoTrattandosi di concordato preventivo in continuità [...]Il capitale circolante, funzionale all’esercizio provvisorio, proprio per la sua natura èstato valutato a valori conformi al funzionamento aziendale fino alla data del [...].Nel caso di specie, pare dunque che [...]2.3 – Le caratteristiche dei finanziamenti che si intende richiedereCon riferimento ai finanziamenti, gli stessi si caratterizzano [...]Il tasso di interesse risulta allineato alle condizioni mediamente praticate sul mercatoper linee di credito analoghe [...]La capacità di rientro sarebbe garantita da [...]2.4 – Le verifiche eseguiteSi è provveduto ad effettuare un controllo come segue [...]Si premette che l’approfondimento di tali verifiche, per ciascuno dei finanziamentitiene conto della rilevanza (in termini di previsione di rientro) che [...].Tenuto conto di quanto sopra anticipato ed alla luce delle considerazioni specifica-mente svolte per ciascun finanziamento, lo scrivente ritiene che l’insieme degli accer-tamenti compiuti e dei riscontri ottenuti siano, nel loro complesso, ampiamente signi-ficativi per i fini richiesti, ovvero per la valutazione circa la loro funzionalità nell’am-bito del piano concordatario che la società intende proporre.

§ 3LA MIGLIORE SODDISFAZIONE DEI CREDITORI

GENERATA DALL’ACCENSIONE DEI FINANZIAMENTI

3.1 – Funzionalità dei finanziamentiAl fine di dare una coerenza espositiva di confronto, si è ritenuto opportuno esporrein questa sede le considerazioni e le verifiche operate dallo scrivente in ordine ai be-nefici che l’accensione di tali finanziamenti potrebbero procurare al ceto creditorio.In particolare [...].3.2 – La quantificazione dei vantaggi in ordine alla nuova finanzaAlla luce di quanto sopra esposto, possono sintetizzarsi nella tabella i vantaggi ri-collegabili a tale scelta finanziaria, precisando che [...]



SULLA FUNZIONALITÀ DEI FINANZIAMENTIALLA MIGLIORE SODDISFAZIONE DEI CREDITORI

Dai riscontri effettuati e dalla generale attività di due diligence svolta non è emersal’esistenza di controindicazioni, anche latenti, non prese in considerazione dalla so-cietà ricorrente oltre a quanto riscontrato e proposto nel piano in ordine all’accensio-ne di nuove linee di credito.Sulla base della loro verifica sostanziale e dall’assetto dell’impresa, i dati aziendaliesposti nel piano e la documentazione di supporto messa a disposizione dello scriven-te sembrano idonei a rappresentare l’effettiva convenienza del ricorso al debito pre-deducibile proposto dalla ricorrente in quanto [...].In base alle verifiche, estese ad ampio raggio agli elementi caratterizzanti il pianoconcordatario, con il riesame del passivo generato anche dall’accensione delle nuovelinee di credito prededucibili, tenuto conto dei rilievi non materiali e delle considera-zioni infra svolte, è emersa che [...].L’accensione di nuove linee di credito, così come sopra indicate, alle condizioni me-glio infra dettagliate, permettono di ritenere tale politica finanziaria come effettiva-mente funzionale al risanamento aziendale e, soprattutto, funzionale alla miglioresoddisfazione dei creditori, sia in termini quantitativi del soddisfacimento del lorocredito, sia in termini temporali di soddisfazione.Infatti, qualora la società non provvedesse a contrarre tali finanziamenti [...]Di contro, la nuova finanza programmata nel piano rappresenta infatti linee di credi-to autoliquidanti e temporanee necessarie ad anticipare lo sfasamento di qualche me-se tra i pagamenti anticipati ai fornitori e gli incassi dai clienti.L’eventuale erogazione permette non solo la tranquillità del processo industriale, mafavorisce altresì un più rapido pagamento dei crediti concordatari, liberando risorse aparziali riparti.Le richieste avanzate dalla società, nel loro complesso, risultano pertanto predispostesulla base di metodologie e procedimenti corretti e coerenti con le ipotesi di gestionesottostanti. I criteri di stima appaiono ragionevoli, tuttavia la situazione di crisi eco-nomica e finanziaria in cui versa l’impresa evidenziano un grado di rischio non trascu-rabile connesso al raggiungimento degli obiettivi di rientro, nei tempi e nella misurain esso previsti.Tale rischio verrebbe fortemente limitato qualora si procedesse al realizzo degli as-sets (e quindi dell’interruzione dell’esercizio provvisorio) già nella prima fase esecuti-va del concordato.

§ 5LA NECESSITÀ DI OPERARE

ALCUNI PAGAMENTI ANTERIORI

5.1 – L’identificazione delle tipologie dei pagamenti e dei creditori interessatiNel caso di specie, [...]


Per le caratteristiche produttive e per il fatto che la gestione dell’impresa costituiscemodalità essenziale del concordato, l’impostazione data dalla società nel ricorso con-siste nel ritenere prededucibili i «soli» pagamenti relativi a forniture che avessero ti-tolo o causa successiva al ricorso.Ciò risponde all’intuibile necessità operativa, secondo la quale se i terzi in bonis fos-sero pagati con moneta concorsuale anche dopo la presentazione della domanda, siguarderebbero bene dall’intrattenere rapporti contrattuali con [...] o comunque a dar-gli credito, impedendo di fatto la prosecuzione dell’attività d’impresa e creando l’im-plosione del processo imprenditoriale in termini di continuità.Alcune problematiche potrebbero presentarsi in ordine [...]In tal senso, pare al sottoscritto che [...]Dall’analisi congiunta dell’intero piano concordatario, con il piano dell’esercizioprovvisorio emergerebbe– l’effettiva necessità di effettuare alcuni pagamenti di crediti con titolo o causa ante-riore al concorso, che verranno effettuati nel periodo compreso tra la data di deposi-to della domanda e la data di deposito del decreto di ammissione, effettuati sull’ipo-tesi di continuità e necessità, che non potranno necessariamente avere l’autorizzazio-ne del giudice delegato che ancora non esiste quale organo della procedura; la loronon revocabilità dipenderà, in ipotesi di successivo fallimento, dalla scindibilità o me-no delle prestazioni;– il possibile pagamento, in sede concordataria, di crediti con titolo o causa anterioreal concorso sull’assunto che il mancato pagamento potrebbe comportare la risoluzio-ne del contratto con grave danno all’azienda e alla sua continuità. Per tali posizioni lasocietà dovrà comunque attivarsi, nei presupposti che lo determinerebbero, per ri-chiedere l’autorizzazione ex art. 182 quinquies l. fall.;– per i contratti inscindibili va osservato che il pagamento di debiti ante concordatosia possibile in base alla struttura imposta dal piano concordatario: tuttavia, anche inquesto caso, per le posizioni più complesse, sarebbe opportuna un’autorizzazione exart. 182 quinquies l. fall.Altro aspetto di particolare rilievo, che potrebbe presentarsi in ordine ai contrattipendenti, riguarderebbe l’applicabilità o meno dell’art. 1461 c.c.; nel caso di specie[...].5.2 – L’analisi meditata sulla necessità ed essenzialità dei pagamentiLa versione del piano economico e finanziario consegnata allo scrivente rappresentaquindi un documento atto a riflettere previsioni ritenute più attendibili alla luce dellesituazioni in corso con i principali clienti e fornitori; esso costituisce allo stato la sinte-si più aggiornata delle previsioni economiche e finanziarie della società per il periodo[...] elaborate dalla società.Si è quindi proceduto ad un suo accurato esame, attraverso [...]In via preliminare si osserva che [...]Per svolgere un’analisi completa è risultato necessario [...]Si ricorda che [...]In particolare, lo scrivente ha analizzato [...]Le principali osservazioni che emergono dall’indagine svolta sono le seguenti: [...]


Con riferimento alle linee di credito si precisa che [...]5.3 – La prededucibilità e la non revocabilità dei pagamentiLa continuità aziendale implica una necessaria analisi anche sulle conseguenze dellaprededucibilità e della non revocabilità di taluni pagamenti.Con riguardo alla prededucibilità, [...]Con riguardo alla non revocabilità, [...]5.4 – La convenienza per il ceto creditorio e la quantificazione dei vantaggi in ordineai suddetti pagamentiNell’esprimere un giudizio sulla convenienza di tali pagamenti per gli altri creditori, ilsottoscritto non può sottacere sul fatto che [...]A tal riguardo, sulla base degli elementi infra valorizzati, pare allo scrivente che, nel-la sostanza, [...].I numerosi scenari che si possono aprire in un mercato dinamico e in un iter concor-datario non certo semplice, imporrebbero che la continuità aziendale a flussi di cassapositivi permette di poter attendere la migliore valorizzazione delle offerte che do-vrebbero pervenire (anche a seguito di gare competitive) al fine di rendere maggior-mente remunerative alcune componenti dell’attivo a tutto vantaggio anche degli altricreditori non interessati ai pagamenti.Alla luce di quanto sopra esposto, possono sintetizzarsi nella tabella i vantaggi ri-collegabili alla scelta di pagare alcuni creditori anteriori, precisando che [...]


SULLA FUNZIONALITÀ DEI PAGAMENTI ANTERIORIALLA MIGLIORE SODDISFAZIONE DEI CREDITORI

Sulla scorta delle premesse metodologiche di carattere tecnico, in una prognosi sulleprospettive poste a fondamento del piano concordatario e per le motivazioni abbon-dantemente sopra esposte, tenuto conto dello spirito della riforma e della necessità ditutelare la par condicio, lo scrivente ritiene che il pagamento di alcuni fornitori, me-glio identificati in allegato (all. ...) rappresenti effettivamente una necessità a tuteladel ceto creditorio, in quanto, in tal modo, sarebbe assicurata un migliore soddisfaci-mento del ceto creditorio., in sostanza, come vera e propria condizione di ammissibi-lità della domanda.Le modalità attuative e l’entità degli stessi sono inoltre compatibili con le risorse a di-sposizione e, pertanto, devono essere ritenute sostenibili.Dai riscontri effettuati e dalla generale attività di due diligence svolta non è emersal’esistenza di controindicazioni, anche latenti, non prese in considerazione dalla so-cietà ricorrente oltre a quanto riscontrato e proposto nel piano in ordine a tali paga-menti.Sulla base della loro verifica sostanziale e dall’assetto dell’impresa, i dati aziendaliesposti nel piano e la documentazione di supporto messa a disposizione dello scriven-te sembrano idonei a rappresentare l’effettiva convenienza del ricorso a pagamentinon revocabili nei termini proposti dalla ricorrente in quanto [...].In base alle verifiche, estese ad ampio raggio agli elementi caratterizzanti il piano


concordatario, con il riesame dell’attivo e del passivo in conseguenza di tali pagamen-ti, tenuto conto dei rilievi non materiali e delle considerazioni infra svolte, è infattiemerso che [...].I pagamenti, così come sopra indicati, alle condizioni meglio infra dettagliate, per-mettono di ritenere tale politica come effettivamente funzionale al risanamentoaziendale e, soprattutto, funzionale alla migliore soddisfazione dei creditori, sia intermini quantitativi del soddisfacimento del loro credito, sia in termini temporali disoddisfazione.Infatti, qualora la società non provvedesse ad effettuare tali pagamenti si assisterebbeall’immediato blocco del processo produttivo, nonché [...]Il loro pagamento permette invece non solo la tranquillità del processo industriale,ma favorisce altresì un più rapido pagamento dei crediti concordatari, liberando ri-sorse generate dai successivi flussi di cassa ricollegati alle vendite, a totale vantaggiodi parziali riparti già in sede di prima esecuzione concordataria.Le richieste avanzate dalla società, nel loro complesso, risultano pertanto predispostesulla base di metodologie e procedimenti corretti e coerenti con gli interessi dellamassa.

§ 7CONCLUSIONI

Sulla base delle analisi effettuate e come sopra riassunte, lo scrivente, per le motiva-zioni dianzi richiamate, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 182 quinquies legge falli-mentare, il sottoscritto

Attesta

– che, seguendo il principio di revisione ISAE 3400, è stato esaminato il forecast fi-nanziario di [...] per il periodo [...] composto da n. [...] pagine (comprese le assunzio-ni) e sottoscritto dal legale rappresentante, al quale sono riferibili le responsabilitàper le previsioni e per le assunzioni riportate.Esaminando le evidenze che supportano le assunzioni, nulla di quanto è stato riscon-trato porta a credere che tali assunzioni non siano ragionevoli o far pensare che nonrappresentino una base ragionevole per la previsione.Si ritiene inoltre che il forecast sia stato accuratamente predisposto ed adeguatamen-te preparato sulle basi delle assunzioni e che sia concordante con le prospettive del-l’esercizio aziendale; tuttavia, anche nel caso in cui gli eventi di cui alle previsioni do-vessero verificarsi, è comunque probabile che i risultati effettivi si discostino dallaprevisione, in quanto gli eventi previsti spesso non avvengono come ci si aspettava ele variazioni potrebbero essere di tipo materiale;– che, verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa sino all’omologa-zione del richiedendo concordato preventivo, che potrebbe avvenire all’incirca alladata del [...], i finanziamenti che la società intende contrarre, meglio infra indicati, so-no funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori interessati dalla proposta con-cordataria;


– che, preso atto del processo produttivo, esaminate le caratteristiche di talune forni-ture interessate e le prestazioni richieste nella fase anteriore alla domanda di concor-dato preventivo, con speciale riguardo alle forniture in somministrazione e a quelle[...] le richieste di pagamento siano necessarie alle prospettive dell’esercizio aziendalee che, pertanto, tali prestazioni, meglio infra indicate, sono essenziali per la prosecu-zione dell’attività d’impresa e funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori inte-ressati dalla proposta concordataria.[...], lì [...]

dott. [...]

XX. Ammissione alla procedura e i poteri dicontrollo del tribunale. Il procedimento. A

L’attuale disciplina del c.p. è caratterizzata dauna forte componente negoziale della propostaconcordataria la quale, se conforme alle normedi legge e se sorretta da un piano fattibile e fon-dato su dati aziendali veritieri, non può esseremodificata d’ufficio né dal tribunale né, tanto-meno, dal commissario giudiziale; quest’ultimo,nella propria relazione ai creditori ex art. 172 l.fall., potrà esprimere le proprie valutazioni sul-la convenienza della proposta e sulla possibilitàche i pagamenti promessi possano realmenteessere effettuati: il giudizio finale, però, spettaalla maggioranza dei creditori, che potrà appro-vare anche una proposta non conveniente o, al-l’opposto, rifiutare un proposta astrattamentemolto favorevole. B Il nuovo art. 162 l. fall. am-mette, al 1o co., la possibilità che il tribunalepossa concedere al debitore un termine non su-periore a quindici giorni per integrare il piano eprodurre nuovi documenti. Tale disposizione ri-sponde all’esigenza di mitigare le conseguenzedi un’incompleta o irregolare domanda o di unpiano lacunoso, che risulterebbero immediata-mente sanzionabili con l’inammissibilità delladomanda stessa. Ci si domanda tuttavia se, inpresenza di una insufficiente documentazione ein presenza di un istituto che prevede la presen-tazione ipersemplificata della domanda, il tribu-nale debba comunque concedere il termine pre-visto dal nuovo 6o co. dell’art. 161 l. fall., giusti-ficabile quantomeno in termini di logica equità,ovvero se il termine dei 15 giorni, previsto dal1o co. dell’art. 162 l. fall. (non modificato dald.l. n. 83/2012), abbia ancora vigore. C In forzadelle modifiche introdotte con la l. n. 134/2012di conversione, il nuovo 7o co. dell’art. 161 l.fall. prevede ora che il tribunale disponga, nellostesso decreto che fissa i termini per la presen-tazione della domanda definitiva, gli obblighiinformativi periodici, anche relativi alla gestio-ne finanziaria dell’impresa; obblighi che l’im-prenditore deve assolvere sino alla scadenza deltermine fissato, a pena dell’applicazione del-

l’art. 162, 2o e 3o co. Attesa la breve durata delperiodo previsto dal 6o co. dell’art. 161 l. fall. ela delicatezza, in termini di formazione di credi-ti prededucibili durante lo stesso periodo, si hamodo di ritenere che tali reports periodici nonpossano che assumere periodicità almeno men-sile o quindicinale e con riferimento a dati ag-giornatissimi, richiedendo in tal modo all’im-prenditore istante una certa organizzazione am-ministrativa in grado di poter ottemperare alledovute informative richieste dal tribunale a tu-tela del ceto creditorio. La nuova disposizionesugli obblighi informativi, introdotta dalla l. diconversione, appare decisamente opportuna,pur tuttavia insufficiente: se da un lato, infatti,il tribunale non può opporsi all’avvio di un iterintrodotto con la domanda con riserva, dall’al-tro non può nemmeno attendere inerte al de-corso dei termini in tutte quelle situazioni in cuila gestione imprenditoriale potrebbe ledere allapar condicio creditorum; la possibilità da partedel tribunale di dichiarare inammissibile la pro-posta (presentata con riserva) congiuntamenteall’intervento diretto di qualche creditore o delp.m. possono infatti innescare l’avvio della di-chiarazione di fallimento, sterilizzando even-tuali gestioni strumentali del periodo transito-rio. A stretto rigore della norma, inoltre, l’ap-plicazione della sanzione ex art. 162, 2o e 3o co.,l. fall. è direttamente collegato alla violazionedegli obblighi informativi; ci si domanda, per-tanto, cosa succeda in caso di informativa insuf-ficiente, ovvero non veritiera o, ancora, qualoradall’informativa stessa scaturiscano elementievidenti sull’impossibilità di strutturare una fu-tura domanda sostenibile, nei quali casi sem-brerebbe che il tribunale non abbia poteri suffi-cienti per avviare il suddetto iter sanzionatorio.D Sotto un profilo pratico, l’informativa richie-sta non può essere fine a se stessa e deve per-tanto essere anche criticamente valutata da par-te dello stesso tribunale, al quale è pertanto ri-chiesta anche un’attività di interpretazione tec-nica della stessa informativa fornita dall’im-prenditore ricorrente; depositato il ricorso di


c.p. con riserva, non essendo ancora stato nomi-nato un commissario giudiziale che possa rela-zionare in modo tecnico al tribunale, ci si do-manda se, in questa fase, il tribunale possa farsicoadiuvare da tecnici e/o disporre di una consu-lenza tecnica, anche nella persona di un com-missario in pectore, al pari di quanto previstodall’art. 15 l. fall. in relazione alla fase prefalli-mentare. Il credito del consulente tecnico d’uf-ficio sarebbe oltremodo da ritenere prededuci-bile, in quanto prestazione professionale daqualificarsi come resa in funzione del fallimentoo del c.p. (CNDCEC, La prededucibilità nel fal-limento dei crediti professionali sorti in occasio-ne o in funzione delle procedure concorsuali dicui alla legge fallimentare, 24). Lo stretto colle-gamento tra l’art. 161 novellato e il 2o co. del-l’art. 162 l. fall., il quale prevede esplicitamentela «verifica» da parte del tribunale, conferme-rebbe tale possibilità anche alla luce di prece-denti giurisprudenziali sul fatto che, nel giudi-zio di ammissibilità del c.p., il tribunale può no-minare un consulente tecnico d’ufficio (Trib.Piacenza 3-7-2008 in P.G. Demarchi, Fallimen-to e altre procedure concorsuali, Normativa egiurisprudenza ragionata 2009, 813). La nuovanorma inserita dall’art. 33 d.l. n. 83/2012, checonsente all’imprenditore di depositare il soloricorso per c.p., riservandosi d’integrarlo suc-cessivamente con la proposta e la documenta-zione, quando venga utilizzata nel corso di unprocedimento prefallimentare, non solo nonpreclude, ma comporta la necessità di un vaglioda parte del tribunale delle esigenze di tuteladella massa dei creditori al fine di operare unbilanciamento degli interessi riconducibili al-l’autonomia negoziale con quelli pubblicisticipeculiari della procedura fallimentare (Trib.Monza 20-6-2012). Il dubbio si porrebbe tutta-via al di fuori dei casi in cui vi sia contempora-nea pendenza di domanda di c.p. e fallimento,ove i provvedimenti cautelari o conservativiprevisti dall’art. 15, 8o co., l. fall., che avrebberola funzione di assicurare la temporanea conser-vazione del patrimonio dell’impresa in vista delfallimento o del rigetto della relativa istanza,non possono essere utilizzati per anticipare glieffetti connessi alla instaurazione di procedureconcorsuali diverse come quella di concordatopreventivo (Trib. Monza 20-11-2009), non es-sendo suscettibili di applicazione analogica alprocedimento per c.p. (Trib. Foggia 2-2-2012),anche se un’interpretazione costituzionalmenteorientata, unitamente alla necessità di evitareuna disparità di trattamento tra due fattispeciedel tutto simili, hanno consentito di ritenere ap-plicabile l’istituto di cui all’8o co. dell’art. 15 l.fall. anche alla procedura di a.s., alla quale è

connaturata la prospettiva di risanamento econservazione dei valori aziendali che ha ispira-to la recente riforma della l. fall. (Trib. Venezia2-8-2011). Va tuttavia distinta la portata dell’8o

co. dell’art. 15 (provvedimenti cautelari e con-servativi), da quella dei co. 6o e 7o dello stessoarticolo (mezzi istruttori), per cui sembrerebbenon assumerebbe alcun significato la previsionedi un obbligo informativo e della contestualesanzione ex art. 162 l. fall. se la stessa informati-va non sia accompagnata anche dalla possibilitàdi una corretta interpretazione tecnica dellastessa informativa che permetta al tribunale ilvaglio dell’operato a tutela della massa. L’atti-vità suppletiva concessa al debitore è limitataalle integrazioni al piano e alla produzione dinuovi documenti fino al momento in cui inizia-no le operazioni di voto. Il tenore letterale del-l’art. 162, così come modificato dal d. lgs. n.169/2007, sembra escludere tale possibilità diintegrazione alla documentazione di cui all’art.161, 2o co., e alla relazione ex art. 161, 3o co.;nonostante ciò è stata espressa l’opinione che ilriferimento ai «nuovi documenti» comprendaanche le allegazioni obbligatorie (Ferro,Comm. Ferro App., 308; contra Mandrioli,Comm. Ferro App., 305). Sembrerebbe inveceimpossibile un’integrazione della relazione delprofessionista (Penta, Fall. 08, 86). E Ulteriorenovità introdotta dal decreto «correttivo» è laprevisione che, nel caso in cui il tribunale verifi-chi che non sussistono i presupposti per l’am-missione alla procedura, il debitore debba esse-re sentito in camera di consiglio, attraverso for-male convocazione, in modo da garantirgli il di-ritto di difesa. Pertanto la mancata audizionedel debitore vizia di nullità il decreto di inam-missibilità. F Rivoluzione di maggior rilievo sitrova comunque nella parte riguardante i poteridi controllo del tribunale. Se fino a prima dellariforma la valutazione che era chiamato a fareera marginale e limitata, risulta ora molto piùmarcata e pregnante. L’inammissibilità dellaproposta dipende dall’assenza dei presuppostiprevisti dagli artt. 160, 1o e 2o co., e 161 l. fall.La verifica del tribunale riguarda dunque: a) lasussistenza dei requisiti soggettivo ed oggettivoper l’ammissione alla procedura; b) la presenta-zione di un piano di ristrutturazione dei debiti esoddisfazione dei crediti; c) la sussistenza dellapropria competenza territoriale; d) la presenta-zione di un ricorso sottoscritto dal debitore conl’allegazione della documentazione di cui al-l’art. 161; e) l’allegazione della relazione delprofessionista che attesti la veridicità dei datiaziendali e la fattibilità del piano. G Resta co-munque molto dibattuta l’individuazione dei li-miti del potere di controllo del tribunale. Prima


dell’ultima riforma, l’ammissione alla procedu-ra era subordinata alla verifica della completez-za e della regolarità della documentazione; aquesta tesi (Censoni, Giur. comm. 2005, I, 738;Pacchi, Conc. preventivo, 111 e 130; Bozza,Fall. 2005, 1213) si era contrapposta primaquella che sosteneva che il tribunale potesse va-lutare anche nel merito il contenuto della pro-posta (Trib. Salerno 3-6-2005, Giur. it. 2006, I,559; Trib. Sulmona 6-6-2005, Riv. dir. proc.2006, 1129; App. Bologna 30-6-2006, in Fall.2007, 470) e successivamente quella che gli rico-nosceva un potere di legittimità sostanziale chesi concretizzava nel controllo non solo formaledella documentazione (App. Torino 19-6-2007,Fall. 2007, 1315; Trib. Palermo 17-2-2006, Fall.2006, 570). Tale controllo non può fermarsi allamera constatazione della presenza della docu-mentazione di legge, ma può spingersi a verifi-carne la completezza e la regolarità della docu-mentazione (C 09/22927); ciò si traduce, conparticolare riferimento all’attestazione, al ri-scontro della sussistenza degli elementi «neces-sari a far sì che detta relazione possa corrispon-dere alla funzione, che le è propria, di fornireelementi di valutazione per i creditori» (Trib.Monza 30-9-2010). In precedenza appariva con-divisibile l’orientamento intermedio che ravvi-sava nelle modifiche introdotte dal decreto cor-rettivo l’intento di affidare al tribunale un con-trollo di legalità della proposta e della relazioneal fine di verificarne la veridicità e l’attuabilità(Griffey, Comm. Ambrosini, 526). Nonostantela breve vita dell’istituto concorsuale novellato,i limiti del potere di controllo del tribunale inordine all’ammissione della procedura è quindifortemente controversa nella giurisprudenza dimerito ed in dottrina. Il recente orientamentoprevalente della suprema corte (C 10/21860; C11/3274; C 11/3586; C 11/13817; C 11/18987) ap-pare contrario alla sindacabilità del merito dellaproposta di concordato e, quindi, della fattibili-tà del piano, non solo in sede di ammissione al-la procedura, ma anche in occasione del sub-procedimento di cui all’art. 173 l. fall. (C11/13818) e nella successiva fase di omologazio-ne, salvo che, in quest’ultimo caso, un creditorea ciò legittimato abbia proposto opposizioneproprio al fine di sollecitare un siffatto giudiziodi merito. Il tribunale sarebbe quindi privo delpotere di valutare d’ufficio il merito della pro-posta, in quanto tale potere appartiene solo aicreditori, i quali anche sulla scorta della relazio-ne del commissario, esprimono il loro voto fa-vorevole o contrario. Il sindacato da parte deltribunale potrà avvenire solo nell’ipotesi in cuivengano presentate opposizioni che lo solleciti-no (Ambrosini, Conc. preventivo, 126), per cui

solo in caso di dissidio tra i creditori in ordinealla fattibilità, denunciabile attraverso l’opposi-zione all’omologazione, il tribunale può inter-venire risolvendo il contrasto con una valuta-zione di merito in esito ad un giudizio (C11/13818). Una recente pronuncia (C 11/18864),facendo proprio l’indirizzo interpretativo finoraespresso dalla maggior parte della giurispru-denza di merito, ma contrastato da altre prece-denti sentenze della stessa S.C., ha tuttavia se-guito una linea motivazionale non del tuttocoincidente con il suddetto orientamento, purnon sconfessandolo in modo esplicito (ed anzirichiamandolo), giacché per un verso ha espres-samente inteso ridimensionare la valenza con-trattuale dell’adesione dei creditori alla propo-sta concordataria, per altro verso ha sottolinea-to il ruolo di controllo anche sostanziale che sindalla fase dell’ammissione residuerebbe in capoal tribunale, quanto ai requisiti di fattibilità delpiano, confermato dalla possibilità di concedereun termine per apportarvi integrazioni. Su que-st’ultimo filone, anche la recente giurispruden-za di merito ritiene che il tribunale mantenga,anche nella fase di omologazione, un potere dicontrollo finalizzato all’accertamento della per-duranza di tutte le condizioni di ammissibilitàdel c.p.; controllo condotto non più sulla basedella documentazione prodotta dalla ricorrente,bensì di tutta l’attività di verifica compiuta suimpulso del commissario giudiziale dopo la pre-sentazione del ricorso ed a seguito del decretodi ammissione alla procedura. Il tribunale, inparticolare, conserverebbe un potere di control-lo sulla fattibilità del piano, il quale deve esserecoerente con la proposta, serio e concretamenterealizzabile sulla base delle risorse presenti nelpatrimonio aziendale e di quelle realizzabiliun’attività liquidatoria (Trib. Siracusa 11-11-2011). L’importanza del tema ha suggerito l’op-portunità di valutare l’eventuale rimessione al-l’esame delle ss.uu. (Trib. Roma 29-11-2011). Aseguito della riforma, quindi, il baricentro non èpiù rappresentato dall’eterotutela dei creditoriassicurata dallo scrutinio giudiziale circa la fat-tibilità del piano, bensì dalla loro autotutela at-traverso la formazione di un convincimento perquanto possibile genuino e consapevole (S. Am-

brosini, Il sindacato sulla fattibilità del pianoconcordatario e la nozione «evolutiva» degli attiin frode nella sentenza 15 giugno 2011 della Cas-sazione, in www.ilcaso.it). H In caso d’inammis-sibilità della proposta e non essendo più previ-sto il fallimento d’ufficio, esso verrà dichiaratosu istanza del creditore o del pubblico ministe-ro, previo accertamento della qualità di impren-ditore commerciale e dello stato di insolvenza.Nonostante la norma non lo menzioni, si ritiene


che l’iniziativa possa venire anche dallo stessodebitore ex art. 6 (Demarchi, Comm. Ambrosi-ni, 506; Ferro, Comm. Ferro App., 309; Man-

drioli, Comm. Bonfatti, Panzani, 709). In casodi dichiarazione di fallimento, essa sarà recla-mabile ai sensi dell’art. 18. I Qualora al decre-to di inammissibilità non faccia seguito la di-chiarazione di fallimento, nulla vieta che possaessere ripresentata una nuova proposta di con-cordato depurata dai vizi che ne hanno deter-minato l’inammissibilità. J Il decreto di inam-missibilità è pronunciato con decreto non sog-getto a reclamo, che può essere proposto solocontro la sentenza dichiarativa di fallimento(Ambrosini, La riforma della legge fallimentare,75). K Resta controverso in dottrina se il decre-to di inammissibilità a cui non segua la dichiara-zione di fallimento possa essere impugnato conricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost.(Ferro, Comm. Ferro App., 310; Bonfatti-

Censoni, App., 80 s.; contra Pajardi-Palu-

chowsky, D. fall. 2006, I, 584; Guglielmucci,

Riforma in via d’urgenza, 333). Sulla questionesono intervenute le Sezione Unite della Cortedi Cassazione affermando che il decreto che ne-ga l’ingresso al c.p. è ricorribile a norma del-l’art. 111 Cost. tutte le volte che la dichiarazio-ne di inammissibilità sia dipesa da ragioni chegià di per sé escludono la successiva dichiara-zione di fallimento, come ad es. la mancanzadella qualità di imprenditore commerciale o as-senza dello stato di crisi (s.u. 08/9743; C 00/948;C 99/10808). L Nonostante il decreto correttivoabbia riformulato l’art. 162, si trovano anchenell’art. 163, 1o co., altre condizioni di ammis-sione della proposta. In particolare, l’art. 163prevede l’apertura della procedura, con decretodel tribunale non soggetto a reclamo, nel casoin cui sussistano tutti i presupposti di cui agliartt. 160 e 161 e qualora non sia prevista la sud-divisione dei creditori in classi. Nel caso in cuiinvece siano previste classi di creditori, l’esigen-za di una loro tutela, fa si che il giudice debbavalutare la correttezza di criteri di formazionedelle diverse classi. Sembra condivisibile l’opi-nione che limita il controllo del giudice all’omo-geneità della posizione giuridica e degli interes-si economici dei creditori riuniti nella stessaclasse, escludendo un giudizio di merito sull’op-portunità di una determinata suddivisione(Trib. Milano 9-2-2007, Fall. 2007, 1218; Trib.Milano 4-12-2008, Fall. 2009, 243; Patti, in Latutela dei diritti nella riforma fallimentare, a curadi Fabiani-Patti, Milano, 2006, 282 s.; Pacchi,Conc. preventivo, 96; Bozza, Fall. 2005, 1214).Infine, in caso di formazione di classi di credito-ri privilegiati non soddisfatti integralmente exart. 160, 2o co., il tribunale dovrà verificarne la

correttezza alla luce della relazione giurata, va-lutando il rispetto anche della cause di prelazio-ne. Evidentemente prevedendo la possibilitàche il proponente abusi della facoltà di diffe-renziare la massa passiva in diverse classi, effet-tuando una suddivisione volta unicamente adottenere un esito favorevole in sedi di votazio-ne (ad es. «distribuendo» i creditori che ritienecontrari in modo che risultino la minoranza inogni classe, oppure, all’opposto, riunendoli inun’unica classe e confidando che il tribunale,constatata la presenza di una sola classe di dis-senzienti, eserciterà la facoltà di omologare laproposta ai sensi dell’art. 180, 4o co.), la leggedispone tale controllo preliminare del tribunalein ordine alla correttezza, sotto il duplice profi-lo della legittimità e della ragionevolezza, di ta-le ripartizione (in generale sulle valutazioni deltribunale in questa sede: Rago, Primi problemiapplicativi sul nuovo concordato preventivo,Fall. 2006, 290; Genoviva, I limiti del sindacatodi merito del tribunale nel nuovo concordatopreventivo, Fall. 2006, 361; Trib. Monza 16-10-2005, Fall. 2006, 62; Trib. Treviso 15-7-2005,Fall. 2006, 63; Trib. Pescara 20-10-2005, D. fall.2006, II, 101; Trib. Salerno 3-6-2005, D. fall.2006, II, 101). M Ampiamente discussa, inquanto frequente nella pratica quotidiana, èinoltre la materia in ordine al rapporto di pre-giudizialità ex art. 295 c.p.c. tra procedimento dic.p. e processo di fallimento. La sospensionenecessaria del processo può essere disposta, aisensi dell’art. 295 c.p.c., quando il processo pre-giudicante abbia ad oggetto una situazione so-stanziale che rappresenti il fatto costitutivo odun elemento fondante della situazione esamina-ta nel processo pregiudicato; una pregiudizialitàsiffatta non si verifica tuttavia nei rapporti frac.p. e fallimento, non essendo sovrapponibili lesituazioni rispettivamente esaminate ed essen-do la decisione sulla domanda di c.p. insuscetti-bile di sfociare, di regola, in una decisione irre-vocabile e, come tale, impugnabile dovendo, in-fatti, le questioni attinenti al decreto di inam-missibilità essere dedotte con la stessa impu-gnazione avverso la sentenza dichiarativa di fal-limento, in quanto il predetto rapporto siatteggia come un fenomeno di consequenzialità(eventuale del fallimento all’esito negativo del-la prima procedura) e di assorbimento (dei vizidel predetto diniego in motivi di impugnazionedella seconda), che determina una mera esigen-za di coordinamento tra i due procedimenti.Pertanto, allorché il debitore sottoposto a pro-cedimento per la dichiarazione di fallimentopresenti domanda di ammissione al c.p., non ri-corre alcuna causa di sospensione del primogiudizio, ai sensi dell’art. 295 c.p.c. ed il conse-


guente regolamento necessario di competenza,proposto ex art. 42 c.p.c. avverso il provvedi-mento di sospensione, va accolto, con rimessio-ne delle parti al giudice di merito per la prose-cuzione (C 11/3059). Prima del decreto di am-missione al c.p., nell’assenza di una disposizionesimile a quella contenuta, prima delle riforme,nell’art. 160, 1o co., l. fall., il tribunale adito exart. 15 l. fall., pur non potendo dichiarare l’im-procedibilità del giudizio di fallimento, puòegualmente apprezzare la ricorrenza delle ra-gioni di opportunità per il differimento del-l’udienza prefallimentare, valutando (anche sul-la base della relazione dell’esperto) il contenutodella domanda di ammissione al c.p. A tuteladell’integrità del patrimonio, prima di disporreil differimento dell’udienza, il tribunale puòinoltre far ricorso anche all’adozione di misurecautelari, nei limiti e con i presupposti declinatidal penultimo co. dell’art. 15 l. fall. (F. De San-

tis, Ancora sui rapporti tra istruttoria prefalli-mentare e procedura concordata di soluzionedella crisi d’impresa, in Fall. 2011, 1202). Dopoil provvedimento di ammissione al c.p. ex art.163 l. fall., invece, il giudizio d’istruttoria prefal-limentare diventa in concreto improcedibile,dovendosi sperimentare in linea prioritaria laprocedura pattizia già ammessa, e potendosisoltanto successivamente (e su domanda deisoggetti legittimati) dichiarare il fallimento. Adeguale conclusione si deve, a maggior forza,pervenire allorché il c.p. sia stato omologato dal

tribunale, fermo restando che la risoluzione delconcordato per inadempimento, ovvero il suoannullamento, ai sensi dell’art. 186 l. fall., po-trebbero aprire la strada ad un nuovo giudizioprefallimentare.

XXI. Il decreto di ammissione. (paragrafo nonmodificato a seguito delle novità introdotte dald.l. n. 83/2012).

XXII. Gli organi della procedura. (paragrafonon modificato a seguito delle novità introdottedal d.l. n. 83/2012).

XXIII. (segue) i decreti del giudice delegato e ireclami avverso i provvedimenti; (paragrafonon modificato a seguito delle novità introdottedal d.l. n. 83/2012).

XXIV. (segue) qualificazione giuridica, ruolo,funzioni e operazioni del commissario giudi-ziale. (paragrafo non modificato a seguito dellenovità introdotte dal d.l. n. 83/2012).

XXV. Concordato preventivo e gruppo di im-prese. (paragrafo non modificato a seguito dellenovità introdotte dal d.l. n. 83/2012).

XXVI. Il compenso. (paragrafo non modificatoa seguito delle novità introdotte dal d.l. n.83/2012).

320. Decreto di rigetto (formula non modificata a seguito delle novità in-trodotte dal d.l. n. 83/2012).

320 bis. Decreto del tribunale ex art. 161, co. 6 e 8, sulla domanda di c.p.con riserva

IL TRIBUNALE DI [...]Sezione Fallimentare

Il Tribunaleriunito in camera di consiglio nelle persone dei seguenti magistrati:dott. [...] Presidentedott. [...] Giudicedott. [...] Giudice


premesso che:

– con il ricorso depositato in data [...], il debitore [...] ha chiesto di essere ammessoalla procedura di concordato preventivo, ai sensi dell’art. 160 l. fall., producendo i bi-lanci degli ultimi tre esercizi e chiedendo la produzione della proposta, del piano edella residua prevista documentazione entro il termine massimo fissato ai sensi del-l’art. 161, comma 6, l. fall.;– che nel ricorso viene evidenziato che le caratteristiche della società impongono che[...];– esaminata la documentazione allegata al ricorso, emerge che [...];– che venivano evidenziati come urgenti i seguenti atti di straordinaria amministra-zione [...];– rilevato che, allo stato, il ricorso e la documentazione prodotta dalla ricorrente ri-sultano soddisfare, per completezza e regolarità, le prescrizioni disposte dall’art. 161,comma 6, l. fall.;

P.Q.M.

visto l’art. 161 l. fall.

concede

alla società ricorrente [...] termine di giorni [...], per presentare la proposta definitiva,il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo dell’art. 161 l. fall.;

autorizza

la società ricorrente, a mezzo dei propri legali rappresentanti a compiere esclusiva-mente i seguenti atti di straordinaria amministrazione, con esclusione dei seguenti at-ti [...] ritenuti non urgenti e comunque [...]

dispone

che la società ricorrente, con periodicità [...] e più precisamente entro le date del [...]provveda a depositare presso la cancelleria fallimentare e ad inviare contestualmente alconsulente tecnico come più sotto nominato, la seguente documentazione informativa:– elenco dei creditori e relativo credito per titolo o causa anteriore al deposito del ri-corso ex art. 161, co. 6, l. fall.;– elenco dei creditori e relativo credito sorti successivamente al deposito del ricorsoex art. 161, co. 6, l. fall.;– elenco dei crediti con breve relazione sulla esigibilità degli stessi;– saldi ed e/c di tutti i rapporti bancari in essere;– elenco degli affidamenti in essere e prospetto di raffronto con l’utilizzo delle lineedi credito;– raffronto tra budget economico e finanziario mensilizzato prodotto in ricorso econsuntivo mensile della situazione economica e finanziaria per gli stessi mesi;


– documentazione relativa ai versamenti di imposte e contributi relativi ai mesi [...]– elenco dettagliato degli ordini acquisiti;– elenco dettagliato delle operazioni compiute nel mese di riferimento, siano esse diordinaria che di straordinaria amministrazione, eventualmente supportate da apposi-ta documentazione qualora rilevante;– [...]

nomina

quale consulente tecnico il dott. [...], con studio in [...], via [...] n. [...] il quale, nel ter-mine di gg. [...] dal ricevimento della documentazione, dovrà depositare presso lacancelleria fallimentare relazione scritta riguardante [...];

stabilisce

che la società ricorrente potrà nominare un proprio consulente di parte che, nellostesso termine concesso al consulente tecnico d’ufficio, potrà depositare proprie me-morie a supporto della degli obblighi informativi periodici imposti alla ricorrente;

manda

al cancelliere per la comunicazione alla società ricorrente e al ctu nominato.[data]

Il PresidenteDepositato in cancelleria il [data]

Il Cancelliere

321. Decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo


Il Tribunaleriunito in camera di consiglio nelle persone dei seguenti magistrati:dott. [...] Presidentedott. [...] Giudicedott. [...] Giudice

premesso che:

– con il ricorso depositato in data [...], il debitore [...] ha chiesto di essere ammessoalla procedura di concordato preventivo, ai sensi dell’art. 160 l. fall., chiedendo la


produzione della prevista documentazione entro il termine fissato ai sensi dell’art.161, comma 6, l. fall.;– con provvedimento in data [...] il Tribunale aveva richiesto chiarimenti, con riferi-mento in particolare a [...];– con provvedimento in data [...], ottenuti i chiarimenti, ai sensi e per gli effetti del-l’art. 161, comma 6, l. fall., il Tribunale aveva concesso termine di giorni [...] per laproduzione della documentazione prevista dall’art. 161, comma 1, l. fall.;– prima del termine come inizialmente concesso, la società depositava richiesta diproroga di giorni sessanta, evidenziando che [...];– con provvedimento in data [...], il Tribunale aveva concesso una proroga di giorni[...] per la produzione della documentazione prevista dall’art. 161, comma 1, l. fall.;– nel termine come sopra prorogato la società depositava una memoria, evidenzian-do che [...];– esaminata la documentazione allegata al ricorso, emergeva che [...];– rilevato che, allo stato, il piano in cui si sostanzia la proposta e la documentazioneulteriormente prodotta dalla ricorrente risultano soddisfare, per completezza e rego-larità, le prescrizioni disposte dagli artt. 160 e 161 l. fall.;– ritenuto che i criteri proposti e seguiti dalla ricorrente in ordine alla formazionedelle diverse classi nelle quali risultano suddivisi i creditori appaiono ammissibili, inquanto rispondenti alle indicazioni di legge, coerenti e ragionevoli nella loro formula-zione e scrupolosamente osservati nella loro applicazione;

P.Q.M.

visti e applicati gli artt. 160 e ss. l. fall.

ammette

alla procedura di concordato preventivo la società [...], con sede in [...], via [...] n. [...],elettivamente domiciliata come in atti, esercente attività di [...];

delega

alla procedura stessa il giudice dott. [...];

ordina

la convocazione dei creditori per l’adunanza del [... non oltre trenta giorni dalla datadel presente provvedimento], ad ore [...], da tenersi avanti al giudice delegato e stabili-sce il termine del [... v. nel caso di creditori obbligazionisti, l’art. 171, 4o co.] per la co-municazione del decreto ai creditori stessi;

nomina

quale commissario giudiziale il dott. [...], con studio in [...], via [...] n. [...];

stabilisce

il termine di giorni [... non oltre quindici], dalla notifica del presente decreto, entro


cui la società ricorrente dovrà depositare in cancelleria la somma di Euro [...], pari al[20%-50%] delle spese che si presumono, allo stato, necessarie per l’intera procedu-ra, con deposito della medesima in apposito libretto bancario, costituito presso laBanca [...], intestato alla Procedura e con vincolo di indisponibilità, salvo ordine delGiudice Delegato;

(eventuale): fissa

in Euro [...] il limite di valore al di sotto del quale non è dovuta l’autorizzazione delgiudice delegato per gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione di cui all’art. 167,2o co.)

(eventuale): dispone

la pubblicazione del presente decreto, a cura del commissario giudiziale e dopo il ver-samento della somma sopra indicata, sul quotidiano [...], almeno [...] giorni prima del-l’adunanza dei creditori);

manda

al cancelliere per la pubblicazione del presente decreto ai sensi dell’art. 166, 1o co., l.fall.[data]

Il PresidenteDepositato in cancelleria il [data]

Il Cancelliere

322. Decreto per l’iscrizione al registro delle imprese


Il sottoscritto Cancelliere addetto a questo Ufficio

comunica

– che con decreto n. [...] del [...] questo Tribunale ha dichiarato aperta la proceduradi concordato preventivo nei confronti della società [...] con sede legale in [...];– che la società debitrice ha depositato il ricorso per l’ammissione alla procedura diconcordato preventivo alle condizioni ivi previste proposto un piano per il pagamen-to dei crediti privilegiati nella misura del [...]% e del [...]% dei crediti chirografi e del50% delle spese necessarie per la procedura;


– che è stato delegato alla predetta procedura il Giudice dott. [...] e nominato Com-missario Giudiziale il dott. [...];– che è stata fissata la convocazione dei creditori per l’udienza del [...] alle ore [...]nonché è stato fissato al ricorrente il termine di giorni [...] per il deposito in Cancelle-ria della somma di Euro [...] pari al [...]% delle spese che si presumono necessarie perl’intera procedura.

chiede

che ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 161, comma 5, l. fall. sia pubblicato nel regi-stro delle imprese nei termini ivi previsti per legge.(Luogo, data)

Il Cancelliere

322 bis. Decreto per l’iscrizione al registro delle imprese ai sensi dell’art.161, co. 5, l. fall. in presenza di ricorso presentato ai sensi dell’art.161, co. 6, l. fall.


Il sottoscritto Cancelliere addetto a questo Ufficio

comunica

– che la società debitrice ha depositato il ricorso per l’ammissione alla procedura diconcordato preventivo, chiedendo i benefici previsti dall’art. 161, comma 6, l. fall.;

chiede

che ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 161, comma 5, l. fall. sia pubblicato nel regi-stro delle imprese nei termini ivi previsti per legge.(Luogo, data)

Il Cancelliere

323. Istanza del commissario giudiziale per la liquidazione del compenso(per attività ante omologa) (formula non modificata a seguito dellenovità introdotte dal d.l. n. 83/2012).


324. Istanza del commissario giudiziale per la liquidazione del compenso(per attività post omologa) (formula non modificata a seguito dellenovità introdotte dal d.l. n. 83/2012).

CAPO II

DEGLI EFFETTI DELL’AMMISSIONEAL CONCORDATO PREVENTIVO

(artt. 167-169)

I. Gli effetti dell’ammissione per il debitore. A

Il decreto correttivo n. 169/2007 ha riformulatol’art. 167 l. fall. B All’imprenditore non vienecompletamente sottratta la gestione dell’attivi-tà, non subendo alcuna limitazione nella capaci-tà di agire (C 99/53063). Il debitore subiscequindi uno «spossessamento attenuato» direttoad evitare che la continuazione della gestionearrechi danno ai creditori. Tale effetto decorredalla data di presentazione della domanda diammissione e prosegue fino all’omologazionedel concordato. L’art. 167 sottopone peraltro lasua attività alla vigilanza del commissario giudi-ziale. C In forza dell’introduzione del nuovo 6o

co. dell’art. 161 l. fall., ad opera del d.l. n.83/2012, può aprirsi una lunga fase temporaleche va dalla data di deposito della domanda alladata di ammissione alla procedura di c.p.; il le-gislatore ha quindi dovuto regolamentare gli ef-fetti dell’attività svolta nel periodo fino al de-creto di ammissione ed a ciò ha provveduto coni nuovi co. 7o e 8o dell’art. 161 l. fall. Il novella-to art. 161 l. fall. prevede quindi che, a seguitodel deposito del ricorso, l’imprenditore puòcompiere gli atti di ordinaria amministrazione,mentre per gli atti urgenti di straordinaria am-ministrazione è richiesta autorizzazione del tri-bunale, il quale può assumere sommarie infor-mazioni. Non a caso l’autorizzazione viene ri-chiesta al tribunale (e non al giudice delegatoche ancora non è insediato). Durante tale pe-riodo i crediti di terzi eventualmente sorti pereffetto degli atti legalmente compiuti dal debi-tore sono prededucibili ai sensi dell’art. 111 l.fall. D Il d. lgs. n. 5/2006 ha invece soppresso ilpotere di direzione del giudice delegato, in con-formità al complessivo riequilibrio di attribu-zioni tra gli organi delle procedure, che vede ilgiudice delegato tendenzialmente sollevato daingerenze nella gestione. Dopo il decreto di am-missione è stato peraltro mantenuta la necessità

di una sua autorizzazione per compiere gli attidi straordinaria amministrazione (esemplificati-vamente elencati all’art. 167, 2o co.) efficaci ri-spetto ai creditori anteriori al concordato; a taleriguardo, l’art. 167, 3o co., introdotto dal d. lgs.n. 5/2006, prevede che il tribunale possa, sia insede di decreto di ammissione alla procedurache successivamente, fissare un limite di valoreal di sotto del quale la predetta autorizzazionenon sia necessaria. E Nessuna limitazione è in-vece prevista per i soci illimitatamente respon-sabili nei confronti dei quali il concordato nondispiega alcun effetto, se non quello dell’esde-bitazione. F Il debitore conserva la legittima-zione processuale attiva, che dopo l’omologa-zione passa in capo al liquidatore (C 00/10738)e passiva (così per le pretese creditorie: C99/9663, con nullità della notifica della citazionese avvenuta al solo commissario giudiziale, cheperò può svolgere intervento), può liberamentecontrattare obbligazioni, fare proposte contrat-tuali, accettarle, restando titolare dei conse-guenti rapporti, così giustificando una normacon cui è espressa la fiducia all’imprenditore. G

Gli organi sociali possono deliberare in ognitempo la modifica dell’atto costitutivo, tra cui ladenominazione sociale (Trib. Messina 26-1-2000, Soc. 2000, 1129) purché non vi sia, nelcontrollo degli organi del c.p., il riscontro di uneffetto indiretto di diminuzione del patrimonioa garanzia dei creditori; i soci possono cedereazioni e quote senza autorizzazione del giudicedelegato (C 93/12052), ovvero deliberare loscioglimento della società (App. Milano 10-11-1987, D. fall. 1998, II, 38). H Le limitazioni aipoteri del debitore cessano con la chiusura del-la procedura e cioè nel momento in cui il decre-to di omologazione diventa definitivo. I Ilcommissario giudiziale, come si è già detto,controlla l’amministrazione ordinaria e straor-dinaria e denuncia al tribunale, ex art. 173, gli

97 Degli effetti dell’ammissione al concordato preventivo 167-169

atti vietati o non autorizzati. La vigilanza delcommissario giudiziale non integra, mediantesuoi atti volitivi, l’attività dell’imprenditore, cheresta autonomo e responsabile, né il commissa-rio ha poteri di veto, risolvendosi il suo dissensonell’obbligo di segnalare al giudice delegato leirregolarità, con eventuale avvio della procedu-ra per la dichiarazione di fallimento, ove ne sus-sistano i presupposti (Guglielmucci, op. cit.,99). J Ruolo diverso e ridotto è invece quellodel giudice delegato, al quale non è più attribui-to un potere direttivo, ma solamente un potereautorizzativo per il compimento di atti ecceden-ti l’ordinaria amministrazione, anche se previstidal piano. K La mancanza dell’autorizzazionerende inefficace l’atto nei confronti dei credito-ri antecedenti al concordato (App. Milano 10-11-1998, D. fall. 88, II, 38). Il compimento di at-ti non autorizzati può altresì comportare la re-voca dell’ammissione al c.p. ex art. 173, 3o co.L’inefficacia dell’atto non autorizzato sussisteanche quando si tratti di vendita preceduta dacontratto preliminare con versamento integraledel prezzo prima dell’ammissione dell’impren-ditore al c.p. (C 99/1357; C 96/11144); è tuttaviaproponibile l’azione per esecuzione in formaspecifica dell’obbligo di concludere il contratto(C 02/3022). Indirizzo univoco in dottrina e giu-risprudenza afferma che la mancanza di auto-rizzazione rende inefficaci gli atti anche nel suc-cessivo ed eventuale fallimento (C 04/12286; C02/9262; Bonsignori, Concordato preventivo,209; Grossi, La riforma della legge fallimentare,201). L L’autorizzazione assume la forma deldecreto ed ha natura tutoria, essendo volta allarimozione di un ostacolo all’esercizio di un di-ritto (C 92/1346): essa, perciò, vale a renderepienamente opponibili ai terzi gli atti autorizza-ti, ma non ne impone il compimento. M Le au-torizzazioni sono reclamabili al collegio ex art.164 e 26 l. fall. (Filocamo, Comm. Ferro, 1882)e sono revocabili dallo stesso giudice delegato,anche d’ufficio. N In ordine alla distinzione traun atto di ordinaria amministrazione e uno distraordinaria si segnala che: risulta pacifico chel’elencazione contenuta nell’art. 167, 2o co. hanatura esemplificativa e non tassativa (C02/9262; C 99/1357). In generale sono conside-rati atti di ordinaria amministrazione quelli cheattengono alla conservazione o al miglioramen-to del patrimonio del debitore e quelli che ap-paiono normali in relazione allo scopo della ge-stione e all’entità del patrimonio (Corsi, Il con-cetto di amministrazione nel diritto privato, Mi-lano, 1974, 109 ss.; C 02/9262; C 99/7930; C82/599; App. Genova 13-5-1987, Fall. 87, 713).Secondo la Suprema Corte, i casi elencati nel 2o

co. sono atti eccedenti l’ordinaria amministra-

zione in quanto, la loro mancata autorizzazione,ne comporta l’inefficacia. Si possono quindiconsiderare come atti eccedenti l’ordinaria am-ministrazione quelli idonei ad incidere negati-vamente sul patrimonio del debitore pregiudi-candone la consistenza (C 05/20291; C 02/9262).O L’inefficacia relativa verso i crediti anteriorial concordato risulta azionabile non solo nel-l’eventuale fallimento posteriore (dunque dalcuratore) ma anche già all’interno del c.p., adopera di qualunque creditore anteriore interes-sato (non il debitore, né il terzo) e, dopo l’omo-logazione del c.p. con cessione dei beni, dalcommissario liquidatore. P Gli altri atti sogget-ti al controllo del commissario giudiziale sonotutti quelli che vengono in essere dopo la do-manda, anche se relativi a rapporti pregressi; lagiurisprudenza nega l’estensione al c.p. dell’art.72 (v. Comm. l. fall., sub art. 167), affermandoche i rapporti giuridici preesistenti debbonoavere attuazione nel c.p. (C 97/8076; C95/2802). Per la tesi della non necessità di auto-rizzazione del giudice delegato v. Dimundo-

Patti, I rapporti giuridici preesistenti nelle pro-cedure concorsuali minori, Milano, 1999, 81. Pereccezioni, ad es. sui rapporti bancari, v. Frasca-

roli Santi, Il concordato preventivo, 146-147. Q

Prima della riforma, vigeva l’opinione secondola quale il debitore non poteva pagare i credito-ri anteriori al decreto di apertura della proce-dura, prima dell’omologazione (C 07/578; C06/4234) con la conseguenza che l’eventuale pa-gamento sarebbe stato inefficace nei confrontidegli altri creditori. Dopo la riforma una partedella dottrina ha confermato l’orientamentoprecedente (Censoni, Comm. Jorio - Fabiani,II, 2421; Pica, a cura di Celentano e Forgillo,Torino, 2008; in Fallimento e concordati, 1126;Tedeschi, Manuale, 552), altra parte ha ritenu-to che il pagamento potesse essere autorizzatodal giudice qualora ne fosse ravvisabile un’utili-tà (Ambrosini, op. cit., 97; Gaeta Tr. FaucegliaPanzani, III, 1652). Oggi, sulla base dell’auto-nomia riconosciuta al proponente nella sceltadelle soluzioni più adeguate al soddisfacimentodei creditori, sembra potersi convenire che siapossibile il pagamento dei creditori anteriori al-la procedura quando essi siano funzionalmentecollegati ad un rapporto contrattuale unitario edestinato a proseguire (Fimmanò, Fall. 2006,1058), sempre previa autorizzazione del giudicedelegato. R Nessuna limitazione invece per ilpagamento dei debiti posteriori al decreto diammissione; i crediti venuti ad esistenza nelcorso della procedura sono prededucibili nelcorso del successivo fallimento ex art. 111, 2o

co. Tale disposizione però è applicabile sola-mente ai debiti della massa (C 07/16387) ed in


particolare: il compenso del commissario (C 83/5753), i crediti previdenziali connessi all’attivitàd’impresa (C 82/5883), nonché il credito di unprofessionista nominato dall’imprenditore nelcorso della procedura nel quadro di un piano dirisanamento dell’impresa (C 02/9262). La giuri-sprudenza ha invece escluso la prededucibilitàal credito relativo ad un mutuo contratto dal-l’imprenditore nel suo esclusivo interesse, an-che se autorizzato dal giudice delegato (C02/13056).

II. Gli effetti per i creditori. A A seguito dellemodifiche apportate dal d.l. n. 83/2012, il dies aquo del decorso degli effetti protettivi della do-manda di concordato nei confronti dei terzi dal-la data della presentazione della domanda almomento della pubblicazione del ricorso nel re-gistro delle imprese; la norma ha anche oppor-tunamente chiarito che il divieto delle azioniesecutive si estende anche a quelle cautelari (G.

Bozza, Testo legge fallimentare integrato con lemodifiche apportate col decreto sviluppo appro-vato dal C.d.M. il 15 giugno 2012, in Fallco Zuc-chetti Software Giuridico, 17-6-2012). Ai sensidel novellato art. 168 l. fall., i creditori per tito-lo o causa anteriore al decreto di ammissionenon possono iniziare o proseguire azioni esecu-tive individuali contro il debitore, a pena di nul-lità, rilevabile anche d’ufficio (preclusione nonvigente invece per le azioni di accertamento edil sequestro giudiziario: Frascaroli Santi, Ilconcordato preventivo, 139), con l’evidente fi-nalità di far sì che i debiti sorti prima dell’aper-tura della procedura non possono essere estintifuori dall’esecuzione concorsuale (C 07/14738).La disposizione vuole evitare la disgregazionedel patrimonio del debitore ed assicurare ai cre-ditori il mantenimento delle condizioni di pari-tà. Il limite temporale va dalla data del ricorso(le ore 00.00 del giorno medesimo: C 99/1038)sino al passaggio in giudicato della sentenza diomologazione, anche se parte della giurispru-denza prende in considerazione la data di de-creto di apertura della procedura (Bozza eSchiavon, Acc. crediti; Lo Cascio, Conc. pre-ventivo, 345). B Le nuove norme introdotte dald.l. n. 83/2012 sull’automatic stay consentonoora di ottenere l’anticipazione dell’effetto pro-tettivo in via generale e generica, ossia senzadover dimostrare la serietà dell’intento di pre-sentare poi una proposta di c.p. o che vi è la se-ria intenzione e la possibilità di proporre a.r. exart. 182 bis l. fall.; non si dice espressamenteche il Tribunale è tenuto a concedere il terminedilatorio, ma sembra tuttavia molto probabileche una parte della giurisprudenza giungerà aritenerlo in via interpretativa (F. Lamanna, ibi-

dem). Posta tale interpretazione, il tribunaledovrebbe quindi necessariamente concedere iltermine (se non altro quello minimo) senza po-ter nemmeno esaminare criticamente la serietàdella intenzione del debitore di proporre un c.p.o la richiesta di omologa di a.r.; il che significa,come ulteriore corollario, che si potrà fruiregratuitamente e senza merito di una lunghissi-ma moratoria anche se si è totalmente insolven-ti e conservando per di più la possibilità di com-piere durante il suo corso quanto meno tutti gliatti di impresa di ordinaria amministrazione, at-ti che sono sottratti a revoca come atti legittimie sono muniti finanche del beneficio della pre-deducibilità. I rischi di un uso distorto e danno-so connessi a tale nuovo regime sono dunquedavvero elevati e fanno temere per la comples-siva tenuta del sistema (F. Lamanna, op. cit.).La stessa data della pubblicazione della doman-da nel registro delle imprese è stata presa comeriferimento per calcolare a ritroso il termine di90 giorni per la inefficacia delle ipoteche giudi-ziali. Invero è stato aggiunto al 3o co. una ulte-riore disposizione per la quale le ipoteche giu-diziali iscritte nei 90 giorni che precedono la da-ta della pubblicazione del ricorso nel registrodelle imprese sono inefficaci rispetto ai credito-ri anteriori al concordato; norma di grande rile-vo in quanto è frequente che alcuni creditori, inparticolare banche, ai primi segni di emersionedella crisi o nel corso delle trattative per un pia-no attestato o un a.r., poi non riusciti, si muni-scano di decreti ingiuntivi provvisoriamenteesecutivi con cui iscrivono ipoteca giudiziaria;finora quell’ipoteca era da considerare efficacenel concordato perché solo in caso di fallimentoavrebbe potuto essere revocata e questa situa-zione rappresentava un limite all’ammissionealla procedura minore. La nuova norma risolveil problema in radice dichiarando l’automaticainefficacia delle ipoteche iscritte negli ultimi 90giorni, eliminando così un grosso ostacolo al-l’utilizzo del mezzo concordatario (G. Bozza,Testo legge fallimentare integrato con le modifi-che apportate col decreto sviluppo approvato dalC.d.M. il 15 giugno 2012, in Fallco ZucchettiSoftware Giuridico, 17-6-2012). L’inefficacia didiritto delle ipoteche giudiziali opera ipso iure,senza necessità di alcun accertamento sulla con-sapevolezza da parte del creditore in ordine al-lo stato di crisi o di insolvenza del debitore. Perle ipoteche giudiziali, la soglia di efficienza del-l’ombrello protettivo viene quindi anticipata ditre mesi prima di quando opera, ai sensi del-l’art. 168 l. fall., il divieto di azioni esecutive ecautelari; in tal modo viene impedito che ci siala corsa all’iscrizione di ipoteche giudiziali e,ancor prima, ad ottenere decreti ingiuntivi per


ottenere indebite posizioni di vantaggio con ef-fetto rispetto al c.p.; la previsione appare op-portuna proprio perché l’inefficacia vale già nelc.p. e non necessariamente solo nel fallimento,ove potrebbe funzionare allo stesso fine solocon l’esercizio di un’azione revocatoria in appli-cazione del principio di consecutio. C Prima deld.l. n. 83/2012 era dubbia la sorte degli atti com-piuti nella fase anteriore al decreto di ammis-sione, e successiva alla presentazione del ricor-so; in questo caso, infatti, non risultava ancoranominato un giudice delegato e la proceduranon era ancora formalmente iniziata, anche seper l’art. 168 l. fall. già si produceva l’effettoprotettivo contro azioni esecutive e cautelari.Di fatto, che uno spossessamento, per quantoattenuato, potesse verificarsi in tale arco tem-porale non era sostenibile con certezza, benchéla stessa proposizione del ricorso si riteneva do-vesse indurre il debitore alla massima cautelaper non incorrere poi eventualmente negli stralidell’art. 173 l. fall. (F. Lamanna, op. cit.). Conle modifiche introdotte dal d.l. n. 83/2012 si pre-cisa, all’art. 67, lett. e), che l’esenzione da revo-catoria riguarda anche gli atti, i pagamenti e legaranzie legalmente posti in essere dopo il de-posito del ricorso per c.p.; la precisazione anti-cipa quindi un effetto protettivo che prima eracon certezza riferibile solo alla fase post omolo-ga, mentre a partire dal decreto di ammissionenon si poneva mai un problema di revocatoria,ma semmai di inefficacia ex art. 167 l. fall. D

Quanto al concetto di atti legalmente compiuti,l’art. 161, 7o co., prevede ora, in modo innovati-vo, una limitazione dei poteri gestori del debi-tore già a partire dal deposito del ricorso, ri-chiedendo l’autorizzazione del tribunale per gliatti urgenti di straordinaria amministrazione,mentre in precedenza non parevano sussistereipotesi di atti illegalmente compiuti, in quantola procedura non era ancora aperta e non vi eranemmeno il giudice delegato che potesse auto-rizzare gli atti di straordinaria amministrazioneex art. 167. Di fatto, la norma serve a mettere alriparo gli atti di straordinaria amministrazioneda una possibile futura revocatoria; solo in as-senza del provvedimento del tribunale, infatti,l’atto sarà revocabile, fuoriuscendo dall’area diesenzione dalla revocatoria, mentre se c’è l’au-torizzazione l’atto sarà inattaccabile, ottenendocosì un’esenzione da revocatoria ulteriore ri-spetto al passato. E Aspetti di criticità sono rin-venibili nel fatto che tale disposizione, si riferi-sce a tutti i tipi di concordato, finendo per in-centivare pure il c.p. meramente liquidatorio,laddove esenta da revocatoria e considera pre-deducibili atti legittimi, compresi fra questi gliatti di ordinaria amministrazione compiuti ad-

dirittura in modo autonomo dal debitore, senzaalcun preventivo controllo del tribunale (F. La-

manna, op. cit.). L’autorizzazione sembra ne-cessariamente estesa anche al caso in cui il de-bitore presenti un ricorso di concordato con ri-serva, ponendo il problema di come il tribunalepossa valutare una richiesta di autorizzazione alcompimento di atti di straordinaria amministra-zione (che venga fatta in caso di ricorso di con-cordato con riserva) quando non dispone anco-ra di alcun documento, né di un piano; il fattoche sia prevista la possibilità di acquisire som-marie informazioni non significa quasi nulla di-nanzi ad un vuoto istruttorio così totale (F. La-

manna, op. cit.), con la verosimile conseguenzache il tribunale, seguendo tra l’altro un criteriodi doverosa e massima prudenza, si guarderàbene dal concedere facili autorizzazioni. In talsenso, nelle more tra la data di deposito delladomanda e la data di ammissione, potrebbe an-che essere autorizzata la vendita dell’interaazienda. Il debitore resta libero di compiere tut-ti gli atti di ordinaria amministrazione e questi,come atti legittimi, saranno comunque esenti darevocatoria e daranno luogo a crediti prededu-cibili, creando in molti casi un danno potenzial-mente enorme. F Un altro aspetto critico attie-ne all’individuazione degli atti soggetti ad auto-rizzazione: in assenza di un richiamo all’art.167, 2o co., l. fall. non è chiarito se per gli attisoggetti ad autorizzazione si possa far riferi-mento agli atti di straordinaria amministrazioneprevisti dallo stesso articolo, tenuto conto chele novità introdotte dal d.l. n. 83/2012 prevedo-no la possibilità per il Tribunale di autorizzarepagamenti di debiti anteriori relativi a beni eservizi essenziali solo a favore del c.p. o deglia.r. in continuità; sotto questo profilo, si giunge-rebbe alla conclusione che rappresentano atti distraordinaria amministrazione e, come tali, au-torizzabili ai sensi del 7o co. dell’art. 161 l. fall.:(1) tutti quelli definibili come atti di straordina-ria amministrazione e, comunque, tutti quelliesemplificati dall’art. 167 l. fall.; (2) il pagamen-to di debiti anteriori nel caso in cui il c.p. o glia.r. prevedano la continuità aziendale, mentrenei concordati liquidativi non potranno essereautorizzati pagamenti di debiti anteriori, postoche l’autorizzazione al compimento di tali ulti-mi atti è soggetta a requisiti che possono sussi-stere solo in caso di continuità aziendale (F. La-

manna, op. cit.). G Per una maggiore casisticasugli atti di amministrazione straordinaria si ri-manda sub § V. H L’art. 168, 1o co., fa ora de-correre il divieto di promuovere o proseguire leazioni esecutive da parte dei creditori dallapubblicazione nel registro delle imprese che av-viene necessariamente dopo, posticipando, ri-


spetto a prima, la data di inizio degli effetti stes-si; è tuttavia vero che un principio di caratteregenerale è espresso dal novellato art. 184 l. fall.,laddove si prevede l’obbligatorietà del concor-dato «per tutti i creditori anteriori alla pubbli-cazione del ricorso» nel registro delle imprese.Tuttavia, è anche innegabile che gli effetti delconcordato sul patrimonio del debitore si verifi-cano già con il deposito della domanda, non es-sendo previsto dall’art. 167 che, in tal caso, val-ga la condizione della pubblicità, e ben si com-prende che questo può giustificarsi perché nonvi è ovviamente alcun affidamento da tutelare,ma si tratta solo di disciplinare i poteri del debi-tore. Con riferimento all’obbligo di pubblica-zione in caso di ricorso anticipato di c.p., si ri-tiene che lo stesso obbligo sussista anche se nonpreveduto esplicitamente, proprio per evitarel’assurdo di un ricorso da cui possono seguireatti esenti da revocatoria e crediti prededucibili(con coinvolgimento, quindi, di terzi), senza al-cuna pubblicità e in contrasto con le altre nor-me che ora, sia nel c.p. che negli a.r., prevedonosempre, in simili casi, la suddetta pubblicità (F.

Lamanna, op. cit.). I L’art. 168, 1o co., si riferi-sce alle esecuzioni individuali e non contiene ildivieto di introdurre o proseguire la domandaper dichiarazione di fallimento ex artt. 6 e 15 l.fall. J Il divieto opera nei confronti dei credito-ri (privilegiati o chirografari) per titolo o causaanteriore al decreto di apertura; pertanto i cre-diti sorti nel periodo tra la presentazione delladomanda e il decreto di apertura sono soggettia tali effetti. K I succitati effetti non si produco-no invece nei confronti dei creditori posteriorial decreto di apertura, che devono essere pagatiintegralmente nel corso della procedura e quin-di possono agire esecutivamente. L Il divietoriguarda i beni ed i crediti dell’imprenditore,esclusi i beni personali di cui all’art. 46 l. fall.,ma inclusi i beni sopravvenuti e quelli non de-stinati alla cessione ai creditori. Ne sono inveceesclusi i beni di proprietà di terzi (Censoni,

Giur. comm. 2009, I, 42) ed è altresì ammessal’azione esecutiva sui beni di terzi oggetto di pe-gno o ipoteca concessi a garanzia di creditoridell’imprenditore concordatario. Non sono per-ciò vietate le azioni di consegna o di rilascio e,più specificamente, di rivendicazione, restitu-zione e separazione dei beni non appartenential debitore; le azioni possessorie di reintegra-zione e di manutenzione; l’esecuzione specificadell’obbligo di concludere un contratto (Di

Majo, Codice commentato del fallimento, 1515).M In caso di violazione del divieto da parte deicreditori, gli stessi sono tenuti a restituire quan-to indebitamente percepito; il divieto opera in-distintamente per tutti i creditori, dunque an-

che per il fisco, cui però non è precluso l’eserci-zio dei suoi poteri accertativi o sanzionatori, re-stando invece solo inibita la richiesta di paga-mento, tramite il concessionario della riscossio-ne, della somma iscritta a ruolo, cui ilcontribuente non può accedere, stante il citatodivieto; parimenti, la detta ammissione costitui-sce ostacolo all’eventuale esercizio, da parte delmedesimo contribuente e negli stessi limiti tem-porali, della facoltà di definizione agevolatadell’atto di irrogazione della sanzione, qualeprevista nella specie dall’art. 58, 4o co., d.p.r. n.633/1972, da ciò conseguendo, ai sensi dell’art.2935 c.c., il differimento di detto possibile eser-cizio, e la corrispondente decorrenza del termi-ne decadenziale previsto dalla norma, solo dalladefinitività dell’omologazione (C 08/24427). N

Nel divieto in esame vi rientra invece qualsiasiiniziativa del creditore diretta a realizzare uni-lateralmente, al di fuori della procedura con-corsuale, il contenuto dell’obbligazione del de-bitore (C 96/3588). Ciò fa si che i creditori pre-latizi speciali, garantiti da pegno, ipoteca o pri-vilegio, non possano agire esecutivamente (Lo

Cascio, Il fallimento e le altre procedure concor-suali, 981; Tedeschi, Manuale, 552 s.). Tale di-vieto opera anche nei confronti dei soci illimita-tamente responsabili, anche se non ammessi al-la procedura (Pacchi, Tr. Fauceglia Panzani, II,1541; Ead., Il nuovo concordato preventivo, 181s.). O L’ammissione al concordato non preclu-de la possibilità del sequestro giudiziario sui be-ni del debitore (C 50/2246, Trib. Firenze, G.mer., 7, I, 256), mentre la maggior parte delladottrina non ritiene ammissibile il sequestroconservativo (C 94/6809; Trib. Sulmona 27-2-2008, Fall. 2008, 612; Trib. Firenze 23-12-2006,G. mer. 2008, I, 2570; contra C 76/76; Trib. Pia-cenza 9-2-1995, Foro it. 1996, I, 1456). P

L’apertura del c.p. determina l’estinzione ol’improseguibilità delle espropriazioni già ini-ziate (Pajardi-Paluchpwsky, op. cit., 825). Q Ècontroverso se possa essere applicata l’azionerevocatoria ordinaria. Tale azione è stata da al-cuni negata per il fatto che i singoli creditorinon possono conseguire ulteriori vantaggi ri-spetto a quelli previsti dal concordato (C64/1441; Pajardi, Manuale di diritto fallimenta-re, 727), mentre è stata ammessa da altri comeazione finalizzata ad incrementare il patrimoniodel debitore, nell’interesse quindi di tutti i cre-ditori (Provinciali, Trattato, 2268; Tedeschi,

Manuale, 554). R Il d. lgs. n. 5/2006 ha provve-duto ad inserire, tra le disposizioni dettate in te-ma di fallimento che l’art. 168 rende applicabilinell’ambito del concordato preventivo, anchel’art. 45: pertanto le formalità necessarie perrendere gli atti opponibili ai terzi, se compiute


dopo la data di deposito del ricorso, sono orasenza effetto per i creditori. S Dalla domanda èsospeso il corso degli interessi (convenzionali olegali), per i crediti chirografari (verso il debito-re concordatario e non per i coobbligati), men-tre i creditori aventi prelazioni sono produttividi interessi sino alla data della vendita e non si-no a quella del pagamento (C 00/14912); il rin-vio è espressamente rivolto all’art. 54 l. fall., chedopo la riforma contiene il richiamo anche al-l’art. 2749 c.c. Quanto ai crediti assistiti da pri-vilegio generale, nel corso degli anni si era af-fermato un indirizzo giurisprudenziale, secondoil quale non erano garantiti dal privilegio chetutela il credito per capitale, atteso che l’art. 55,1o co., l. fall., nel riconoscere tali interessi, fasalvo il 3o co. del precedente art. 54, il quale ri-chiama, per l’estensione del diritto di prelazio-ne agli interessi, solo gli artt. 2788 e 2855 c.c. suicrediti pignoratizi ed ipotecari, e non anchel’art. 2749 in tema di crediti privilegiati (C99/2997, Fall. 2000, 164). Con la sentenza 01/162la Corte Costituzionale ha però dichiarato l’in-costituzionale dell’art. 54, 3o co., l. fall., nellaparte in cui non richiama anche nel fallimentol’estensione del diritto di prelazione agli inte-ressi prevista dall’art. 2749 c.c. per i crediti mu-niti di privilegio generale. Sono stati ritenuti ap-plicabili anche alla procedura di c.p. (C 84/4583;C 84/4045) sia il principio secondo il quale suicrediti assistiti da privilegio generale o specialematurano dopo la dichiarazione di fallimentointeressi solo in misura legale ed in via chiro-grafaria, e il principio che per i crediti muniti dipegno, ipoteca o assistiti da privilegi gli interes-si collocati nello stesso grado del capitale sonodovuti nella misura legale e fino alla data dellavendita e non fino a quella dell’effettivo paga-mento, senza che assumano rilievo le modalità,coattive o volontarie, della vendita stessa (C 00/14912). Pertanto, dalla data di presentazionedell’istanza di ammissione al c.p., il decorso de-gli interessi sui creditori chirografari è cristalliz-zato ai sensi dell’art. 55 l. fall. (C 97/12262; Trib.Milano 1-3-1990). T Il 2o co. dell’art. 168, pre-cludendo ai creditori anteriori la possibilità dipromuovere azioni esecutive, stabilisce la so-spensione dei termini di decadenza e delle pre-scrizione che sarebbero stati interrotti o impe-diti dall’esercizio delle azioni vietate, sospensio-ne che cessa con il decreto di omologazione(Trib. Bologna 19-12-2006, G. mer. 2007, 2272).U L’ult. co. stabilisce infine che i creditori ante-riori all’apertura del procedimento non possa-no, altresì, acquistare diritti di prelazione (diqualsiasi genere) sul patrimonio del debitore(con riferimento al patrimonio dei soci illimita-tamente responsabili v. Guglielmucci, Riforma

in via d’urgenza, cit., 97): la violazione del di-vieto rende inefficaci verso i creditori concor-renti i diritti di prelazione così acquistati, manon può però essere fatta valere dal debitore,né nel proprio interesse, né in quello dei credi-tori pregiudicati (C 01/8739). V In tema di c.p.,la norma di cui all’art. 168, 1o co., l. fall., nonpuò ritenersi legittimamente applicabile ancheal pagamento del terzo pignorato effettuato inadempimento dell’ordinanza di assegnazionedel credito. Il procedimento di c.p. non preve-de, di fatto, la possibilità di revocatorie o diazioni ai sensi dell’art. 44 l. fall. (C 08/24476, inFall. 2009, 24), e nemmeno è fornito di un uffi-cio abilitato ad agire in tal senso, essendo appli-cabili, in virtù del richiamo di cui all’art. 169,soltanto le disposizioni degli artt. da 55 a 63;pertanto, il pagamento di un debito preconcor-datario è in sé legittimo, in quanto atto di ordi-naria amministrazione, purché non integri l’ipo-tesi di un atto «diretto a frodare le ragioni deicreditori» e, quindi, sanzionabile con la dichia-razione di fallimento ai sensi dell’art. 173, 2o

co., e revocabile in forza dell’art. 167, 2o co. (C05/26036, in Fall. 2006, 604). La circostanza chel’esecuzione presso terzi, iniziata contro il debi-tore principale, anteriormente all’apertura dellaprocedura concorsuale, che perviene all’asse-gnazione del credito pignorato a favore del cre-ditore pignorante, se non intacca l’efficacia delpagamento da parte del terzo debitor debitoris,comunque non sottrae il creditore accipiente al-l’obbligo di restituire alla massa quanto indebi-tamente percepito, per cui, in questi casi, restasalva e rispettata la duplice ratio del divieto, os-sia la garanzia della par condicio e l’integritàdel patrimonio da mettere a disposizione dellamassa in caso di fallimento (C 08/24476). Quin-di, se anteriormente alla domanda di c.p., nel-l’ambito di un procedimento di espropriazionepresso terzi, un creditore del proponente ha ot-tenuto l’assegnazione di una somma dovuta dalterzo al debitore ma non il pagamento, nel pro-cedimento di c.p. a detto creditore è preclusa, aisensi dell’art. 168, l. fall., la prosecuzione del-l’azione esecutiva; ne consegue che l’assegna-zione delle somme non è di fatto opponibile al-la massa dei creditori ed il creditore che, inadempimento dell’ordinanza di assegnazione,dovesse ottenere il pagamento da parte del ter-zo sarebbe comunque tenuto a restituire allaprocedura quanto indebitamente conseguito,dovendosi privilegiare il mantenimento dell’in-tegrità del patrimonio del debitore che ha pre-sentato proposta di concordato, la regola del-l’obbligatorietà del concordato per tutti i credi-tori anteriori al decreto di apertura della proce-dura, nonché il principio di parità di trattamen-


to di tutti i creditori anteriori che si trovino nel-la stessa posizione giuridica e presentinoomogenei interessi economici (Trib. Mantova22-6-2011). È stato anche rilevato che il divietodi iniziare o proseguire azioni esecutive sul pa-trimonio del debitore comporta che i debiti sor-ti prima dell’apertura della procedura non pos-sono essere estinti fuori dall’esecuzione concor-suale; pertanto, ove, prima di tale momento, siastata iniziata da un creditore l’espropriazionepresso terzi avente ad oggetto un credito tribu-tario, l’Agenzia delle Entrate, terzo pignorato,che sia stata portata a conoscenza del concorda-to, non deve sottostare al precetto intimatoledal creditore assegnatario delle somme, ma, es-sendo venuto meno il presupposto dell’esecu-zione individuale, deve opporsi all’atto di pre-cetto ex art. 615 c.p.c., allegando il venir menodell’obbligo di pagare (C 07/14738; C 99/3729;C 02/9488; C 03/6166; C 05/15103). W Nel corsodel procedimento di c.p. non è precluso ai cre-ditori l’esercizio di azioni ordinarie di cognizio-ne, di accertamento, di condanna e di risoluzio-ne esperibili davanti al giudice ordinario (C96/3085; C 94/6809), poiché nel corso della pro-cedura è precluso ai creditori per titolo anterio-re al decreto di ammissione alla proceduraesclusivamente l’esercizio delle azioni esecutivee non anche quelle di accertamento e di con-danna, tenuto conto anche degli interessi mora-tori, il cui corso non è sospeso per effetto dellaprocedura, in quanto il principio della cristalliz-zazione anche dei crediti risarcitori alla data dipresentazione della domanda ha portata inter-na alla procedura concorsuale e non opera neirapporti tra creditori e debitori al di fuori dallaprocedura medesima; né dalla pronuncia dicondanna nei confronti dell’imprenditore am-messo al c.p. può derivare alcun danno alla parcondicio creditorum, in quanto il credito giudi-zialmente accertato nella sua integrità, con sen-tenza passata in giudicato dopo l’omologazionedel concordato, potrà essere soddisfatto solonei limiti della percentuale concordataria (C 05/6672). Il divieto dell’art. 168 l. fall. non colpisceneppure le azioni di accertamento di privilegi(C 87/1560). Durante la procedura non è quindiprecluso ai creditori l’esercizio di azioni di ac-certamento e di condanna.

III. I rapporti giuridici pendenti. A Il d.l. n.83/2012 ha introdotto il nuovo art. 169 bis, cheregolamenta i contratti in corso di esecuzione eprevede che il debitore può chiedere nel ricorsodi cui all’art. 161 che il tribunale o, dopo il de-creto di ammissione, il giudice delegato lo auto-rizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecu-zione alla data della presentazione del ricorso;

su richiesta del debitore può anche essere auto-rizzata la sospensione del contratto per non piùdi sessanta giorni, prorogabili una sola volta. Intali casi, il contraente ha diritto ad un indenniz-zo equivalente al risarcimento del danno conse-guente al mancato adempimento e tale creditoè soddisfatto come credito anteriore al concor-dato. Lo scioglimento del contratto non siestende alla clausola compromissoria in essocontenuta. Le disposizioni dell’art. 169 bis nonsi applicano ai rapporti di lavoro subordinato,né ai contratti di cui agli artt. 72, 8o co., 72 ter eart. 80, 1o co.; si chiarisce pertanto che la possi-bilità dello scioglimento o della sospensionenon si applica nei soli casi riguardanti contrattiche lambiscono interessi di rilievo e di rangocostituzionale: (1) ai rapporti di lavoro subordi-nato, che quindi proseguono e non possono so-spendersi; (2) ai contratti preliminari di venditatrascritti ai sensi dell’art. 2645 bis c.c. aventi adoggetto un immobile ad uso abitativo destinatoa costituire l’abitazione principale dell’acqui-rente o di suoi parenti ed affini entro il terzogrado (se il concordato è stato richiesto dal pro-mittente venditore); (3) in forza della modificaintrodotta dalla legge di conversione del d.l. n.83/2012 all’art. 72, 8o co., l. fall., anche ai con-tratti preliminari di immobili ad uso non abita-tivo destinato a costituire la sede principale del-l’attività di impresa dell’acquirente; (4) ai con-tratti di locazione d’immobili; (5) ai finanzia-menti destinati ad uno specifico affare. B Sicco-me il rinvio esonerativo è fatto esplicitamenteall’art. 80, 1o co., e non all’intera norma, sembralecito dedurne che i contratti locativi in questio-ne siano solo quelli in cui il debitore in c.p. ab-bia veste di locatore, non invece quella di con-duttore; ne risulterebbe l’ordinaria possibilità disciogliersi dal contratto o di sospenderlo perl’ipotesi in cui il debitore abbia la veste di con-duttore (F. Lamanna, op. cit.). C Lo sciogli-mento del contratto non si estende alla clausolacompromissoria in esso contenuta, evidente-mente per non incidere sulla competenza arbi-trale già prevista, stravolgendo i termini stessidi regolamento pattizio delle controversie. D Inprecedenza si riteneva che il c.p. non influissesui contratti pendenti, che dovevano quindiproseguire in base al principio pacta sunt ser-vanda; il nuovo art. 169 bis viene incontro al-l’esigenza del debitore di liberarsi dei contrattigravosi, ai quali, a volte, è addebitabile la crisi,per cui è ora consentita, con assoluta chiarezza,la possibilità per il debitore di sciogliersi dalcontratto. La norma fa pensare alla trasfusionenel c.p. della disciplina sui contratti pendenti dicui agli artt. 72 ss.gg., ma non è esattamente co-sì perché i meccanismi sono completamente di-


versi (G. Bozza, op. cit.). In primo luogo non èprevista una disposizione generale che compor-ti la sospensione dei contratti pendenti; questapuò essere richiesta del debitore e può essereautorizzata per non più di 60 giorni, prorogabiliuna sola volta. Per lo scioglimento dai contrattiè sempre il proponente a doverne fare richiestafin dal ricorso introduttivo ed è necessaria l’au-torizzazione del tribunale, prima dell’ammissio-ne, o successivamente del giudice delegato. Lasospensione e lo scioglimento sono condizionatial pagamento di un indennizzo equivalente alrisarcimento del danno conseguente al mancatoadempimento, anche se tale credito va soddi-sfatto come credito anteriore al c.p. e non inprededuzione, con l’evidente intento normativodi non appesantire la posizione del debitore. E

La norma va peraltro coordinata con il novella-to art. 186 bis, che completa la disciplina stabi-lendo che il c.p. con continuità non è di per sécausa di risoluzione dei contratti pendenti, coninefficacia di tutte le clausole contrattuali con-trarie; pertanto, nei c.p. in continuità è rimessosempre e solo agli organi concorsuali stabilirese i contratti pendenti si sciolgono o meno, e so-lo nell’interesse dell’impresa e dei creditori; ne-gli altri c.p. eventuali clausole risolutive preesi-stenti potrebbero essere di ostacolo alla risolu-zione (F. Lamanna, op. cit.). Vi è da una partechi ha fatto notare che appare iniquo che laparte in bonis di un contratto, che dovrebbeavere regolare esecuzione, venga pregiudicatoin modo così pesante in considerazione della si-tuazione di difficoltà in cui si trova l’altro con-traente, (G. Bozza, op. cit.); dall’altra chi ritie-ne la scelta né incongrua, né iniqua, in quantoseguirebbe la tesi interpretativa già anterior-mente formulata da una parte della dottrina edella giurisprudenza che considerava possibiletrattare in questo modo il contraente tutte levolte in cui i contratti non fossero funzionali al-la procedura concordataria, non essendovi ra-gione per trattare tali contraenti meglio di co-me si trattavano i creditori anteriori; l’unicacautela suggerita era che alla risoluzione si per-venisse con autorizzazione del giudice delegatoex art. 167 l. fall. (F. Lamanna, op. cit.). F Èstato peraltro fatto notare che la quantificazio-ne dell’indennizzo in relazione all’equivalentequantum del risarcimento non si sottrae alle re-gole generali, per cui il giudice chiamato ad ef-fettuarla dovrà attenersi ai consueti criteri cheriguardano il risarcimento del danno; resta dastabilire se tale giudice sia quello ordinariamen-te competente o se possa effettuare la liquida-zione lo stesso giudice delegato; la prima solu-zione sembra quella più attendibile, anche semeno efficiente perché presuppone sempre l’at-

tivazione di un giudizio ordinario (F. Lamanna,op. cit.). [G L’art. 169 l. fall., che richiama lenorme dettate per la disciplina del fallimentoapplicabili al c.p., non ha subito sostanziali mo-difiche a seguito della riforma, con la sola ecce-zione della disposizione di cui all’art. 45 l. fall.;come noto, l’art. 169 l. fall. non richiama l’appli-cazione degli artt. 72 e ss. l. fall., validi solo inipotesi di fallimento. Tuttavia, qualora il desti-no di tali contratti non sia stato previsto nel pia-no, se la proposta prevede la gestione dell’im-presa e la continuità aziendale come modalitàessenziale del c.p., pare trovino applicazioneestensiva ed analogica gli articoli sopra richia-mati, purché ne abbiano costituito modalità es-senziale e sia stata parte della proposta di con-cordato (C 96/7140). H Il decorso degli effettidelle norme richiamate dall’art. 169 l. fall. èespressamente fissato dalla disposizione con ri-ferimento alla presentazione della domanda dic.p., evidenziando una differenza di trattamentorispetto alla disciplina del fallimento, attesoche, dopo la riforma, ai sensi dell’art. 16, 3o co.,l. fall., gli effetti della sentenza dichiarativa difallimento nei riguardi dei terzi non si produco-no più dal deposito del provvedimento, ma ven-gono posticipati al momento dell’iscrizione del-la sentenza nel registro delle imprese. La decor-renza temporale degli effetti con riferimento aldeposito del ricorso è tuttavia condizionata dal-la successiva apertura della procedura di c.p.; laprocedura di c.p., infatti, inizia con l’emissionedel decreto del tribunale che la dichiara apertae nomina il giudice delegato ed il commissariogiudiziale (art. 163 l. fall.), non già con il depo-sito del ricorso per l’ammissione all’indicataprocedura, il quale è rilevante per i soli effettiprevisti dagli artt. 168 e 169 l. fall. (C 94/6870,Fall. 1995, 262), per cui il decreto di ammissio-ne alla procedura ex art. 163 l. fall. costituisce ilpresupposto sostanziale con efficacia retroatti-va per l’applicazione dell’art. 169 l. fall. Ove iltribunale dichiari inammissibile la proposta dic.p. e, contestualmente, il fallimento, l’efficaciadelle norme richiamate decorrerà dalla senten-za dichiarativa di fallimento e non dal depositodel ricorso (Nardecchia, L’art. 169 l. fall. dopola riforma del c.p., Fall. 2009, 633; P.F. Censoni,in Il nuovo diritto fallimentare 2007, 2340). Ilmomento finale per la decorrenza degli effetti,invece, coincide con la chiusura del c.p., cioècon il decreto definitivo di omologa. I Primadella riforma della legge fallimentare era opi-nione unanime che l’ammissione al concordatonon influenzasse i rapporti giuridici pendenti eche, quindi, non potesse applicarsi l’art. 72 (C07/578; C 97/968; C 93/758; C 80/4538, Trib. Ge-nova 11-1-1996, Fall. 1996, 698; App. Firenze


10-12-1990, D. fall. 1991, II, 561) con la conse-guenza che, in caso di mancata esecuzione daparte del debitore, il contratto si sarebbe scioltoed egli sarebbe stato costretto al risarcimentodel danno (Satta, D. fall., 490). J La riformanon ha chiarito il dubbio e sembra ancora una-nime l’opinione che esclude l’applicabilità del-l’art. 72 al c.p., vista la funzione tipica della pro-cedura di consentire la prosecuzione dell’im-presa allo scopo di superare la crisi. Si ritienequindi che i rapporti pendenti debbano essereproseguiti in base alle norme di diritto comune(Ambrosini, op. cit., 100; Caffi, op. cit., 634; Te-

deschi, op. cit., 554; Pacchi, Conc. preventivo,174) senza la necessità dell’autorizzazione delgiudice delegato nemmeno per i rapporti distraordinaria amministrazione (Filocamo, op.cit., 1906; contra Ambrosini, ibidem; Censoni,Comm. Jorio - Fabiani, II, 2424). È rimessaquindi alla volontà della società concordataria(e dei suoi amministratori) la scelta se prosegui-re o meno il rapporto negoziale in tali rapporti,con tutte le relative conseguenze in ipotesi di ri-soluzione o di inadempimento. K Nel caso incui il piano necessiti della risoluzione di alcunicontratti pendenti, in quanto non idonei al su-peramento della crisi, essi potranno essere ri-solti per mutuo dissenso o in virtù di un accor-do transattivo, previa autorizzazione del giudicedelegato. L A titolo esemplificativo, non sisciolgono: il contratto preliminare di compra-vendita di immobile (Trib. Varese 21-2-1994,Fall. 1994, 1198), il contratto di somministrazio-ne (App. Trento 11-7-1984, D. fall. 1984, II,774), il contratto di sconto (Trib. Milano 17-3-1986, Fall. 1986, 906), il contratto di conto cor-rente bancario (Trib. Treviso 25-10-2000, D.fall. 2001, II, 414), il contratto di lavoro subor-dinato (C 85/2187; C 84/512), il contratto di lo-cazione (Trib. Verona 30-12-1989, Giur. it.1990, I, 2298). M Più in generale, nell’ipotesi diun piano di c.p. in piena continuità aziendale,tutti i pagamenti per beni e servizi effettuatinell’esercizio dell’impresa nei termini d’usosuccessivi alla data di deposito del ricorso perl’ammissione alla procedura sono da conside-rarsi prededucibili; in caso di successivo falli-mento, possono essere inoltre considerati esen-tati da revocatoria ex art. 67, 3o co., lett. a), pur-ché «necessari» alla continuità. In tal senso, icontratti in essere assumono alcuni (ad es. quel-li di somministrazione di energia, telefonia,ecc.) necessità obbligatoria di continuità, altri(locazioni, noleggi, ecc.) potrebbero essere ri-solti – (o mai messi in essere) se non indispen-sabili o non opportuni nell’interesse della massadei creditori. N Per quanto riguarda la possibi-lità di pagamento dei debiti ante concordato va

analizzata la possibilità di scindibilità o menodelle prestazioni e, quindi, l’esatto tenore deicontratti e delle loro clausole; in ipotesi di scin-dibilità (come il leasing tradizionale, la locazio-ne o l’appalto con pagamento a stati di avanza-mento) il debitore dovrà adempiere alle obbli-gazioni maturate dopo l’apertura della proce-dura, mentre quelle precedenti seguirebbero leregole del concorso (anche se privilegiati); incaso di inscindibilità varrebbe invece la regoladella prededucibilità dei relativi crediti di cui al2o co. dell’art. 111 l. fall. Infatti, nello spiritodella riforma, ed in particolare nelle norme sulc.p. con piena continuazione dell’impresa, parepossibile, per alcuni contratti, registrare un’in-terpretazione verso la inscindibilità che si spo-sa, sul piano logico e giuridico, con la regoladell’art. 111, 2o co., l. fall. Invero, la posizione èdelicata, e va analizzata per ciascun caso di spe-cie: a) per i pagamenti effettuati nel periodocompreso tra la data di deposito della domandae la data di deposito del decreto di ammissione,di crediti con titolo o causa anteriore al deposi-to della domanda, il loro pagamento, fatto sul-l’ipotesi di continuità, non può avere l’autoriz-zazione del giudice delegato che ancora nonesiste quale organo della procedura; la loro nonrevocabilità dipenderà, in ipotesi di successivofallimento, dalla scindibilità o meno delle pre-stazioni; b) per i pagamenti, in sede concordata-ria, di crediti per titolo o causa anteriori alla do-manda si ritiene che non sia possibile il loro pa-gamento per i contratti scindibili (locazione,leasing finanziario e non operativo, mandato,ecc.), salvo che il mancato pagamento non com-porti la risoluzione del contratto con grave dan-no all’azienda e alla sua continuità, per cui, intal caso, il debitore dovrà attivarsi, nei presup-posti che lo determinerebbero, per richiederel’eventuale autorizzazione al giudice delegatoex art. 168, ult. co., l. fall.; c) per i contratti in-scindibili va osservato che il pagamento di debi-ti ante concordato sia possibile in base al pianoconcordatario: tuttavia, anche in questo caso,sarebbe opportuna una istanza ex art. 168, ult.co., di conferma. O Altro aspetto di particolarerilievo in ordine ai contratti pendenti nel c.p. ri-guarda l’applicabilità o meno dell’art. 1461 c.c.,secondo il quale è data a ciascun contraente lafacoltà di sospendere l’esecuzione della presta-zione da lui dovuta se le condizioni patrimonialidell’altro sono diventate tali da porre in eviden-te pericolo il conseguimento della contropresta-zione. L’applicabilità o meno dell’art. 1461 c.c.nel corso della procedura di c.p. è controversa;è altresì particolarmente sentita in quei concor-dati ove la continuità aziendale (e, quindi, la so-stenibilità del piano) è fortemente legata alle


forniture strategiche: se da un lato il ricorso allaprocedura presuppone un deterioramento pa-trimoniale, dall’altro, in un concordato di conti-nuità, in cui verrebbero preservati i valori degliassets e del patrimonio con asseverata possibili-tà di adempiere alle obbligazioni post doman-da, e tenuto presente che il presupposto, ora,non è più quello dell’insolvenza ma quello della«crisi», pare venire a mancare la situazione dipericolo che legittima la sospensione, costituen-do la procedura, nella sua struttura e per la suafunzione cautelare, sufficiente garanzia di con-servazione delle condizioni patrimoniali dellasocietà debitrice, nonché, per l’esistenza di uncontrollo giudiziale sulla gestione, di un pun-tuale adempimento (Fanile, Effetti dell’ammi-nistrazione controllata sui rapporti preesistenti,in Fall. 1986, 644). L’evidente pericolo per ilconseguimento della controprestazione previstodall’art. 1461 c.c. pare, nel caso di garanzie dicontinuità, condizione insussistente, ove si con-sideri che la procedura fornisce appunto, attra-verso il meccanismo della prededuzione, unagaranzia di tal genere (Trib. Teramo 6-5-1991).P Il leasing traslativo, che deriva da una causamista di vendita e finanziamento (con prevalen-za della prima), viene assimilato in via analogi-ca alla vendita a rate con riserva di proprietà,con effetto retroattivo dell’eventuale pronunciadi risoluzione per inadempimento ex art. 1458,1o co., c.c. (C 93/65; C 92/2083; C 93/65; C94/2743; C 94/1731).] (2) Q Nel c.p. in continui-tà, il nuovo art. 186 bis prevede che espressa-mente che la situazione processuale in cui essasi trova l’impresa non è causa di risoluzione deicontratti, anche se espressamente pattuita;nemmeno dei contratti pubblici purché il pro-fessionista designato attesti la conformità alpiano e la ragionevole capacità di adempimen-to; situazione questa di cui può beneficiare an-che la società cessionaria o conferitaria d’azien-da o di rami d’azienda cui i contratti siano tra-sferiti. Resta ferma, tuttavia, la possibilità per lasocietà debitrice di sciogliersi dai contratti cheritiene non produttivi nei limiti indicati dall’art.169 bis. La ricerca dell’equilibrio tra contrappo-sti interessi è particolarmente evidente nella di-sposizione del 4o co. dell’art. 186 bis che, da unlato, consente all’impresa concordataria di par-tecipare all’assegnazione di contratti pubblici,anche in associazione temporanea di impresa,purché non assuma la qualifica di mandataria,

(2) Tale parte del commento risulta superata a se-guito dell’introduzione del d.l. n. 83/2012.

dall’altro richiede che sia fornita, a tutela deicreditori, la garanzia di una relazione che attestila conformità al piano e la ragionevole capacitàdi adempimento del contratto e, dall’altro anco-ra, a tutela della controparte contrattuale, chesia data un impegno da soggetto qualificato chenelle associazioni temporanee di imprese puòessere anche una delle partecipanti, di metterea disposizione della stazione appaltante, per ladurata del contratto, le risorse necessarie al-l’esecuzione dell’appalto e a subentrare nell’im-presa ausiliata nel caso in cui questa fallisca ov-vero non sia per qualsiasi ragione più in gradodi dare regolare esecuzione all’appalto. R Nelcaso di contratto di vendita con riserva di pro-prietà, stante il principio di insensibilità dei rap-porti pendenti all’apertura del concordato pre-ventivo, il contratto è regolato dagli artt. 1524,1525 e 1526 c.c., dal che si desume il diritto peril venditore di chiedere, in caso d’inadempi-mento, la risoluzione del contratto con restitu-zione del bene oltre al risarcimento del danno.Prevalendo la causa del contratto di compra-vendita, infatti, unico è il debito e unico è il cre-dito che, accedendo ad un rapporto ineseguitosfugge agli effetti che la procedura in esame de-termina sulle posizioni debitorie pregresse. Ildebitore concordatario dovrà quindi valutarel’opportunità o meno di sciogliersi dal contrattoo proseguire in esso dandovi integrale esecuzio-ne. Tale decisione non comporta una deroga alprincipio della par condicio, come potrebbesembrare comparando la posizione con quelladegli altri creditori soggetti alla falcidia concor-suale; l’eventuale esecuzione comporta, infatti,non il soddisfacimento del creditore, ma l’unicamodalità al fine di rendere possibile l’acquisi-zione del bene da parte del debitore concorda-tario; in altri termini, per questo tipo di contrat-ti, se il debitore ritiene che l’acquisizione delbene sia opportuna o conveniente, l’unica solu-zione sarà quella di pagare integralmente ilprezzo. Poiché l’art. 169 l. fall. richiama l’art. 45della stessa legge, va verificato se la clausola diriservato dominio abbia effetto rispetto agli al-tri creditori concorsuali e quali formalità fosse-ro effettivamente necessarie: in ordine all’oppo-nibilità degli altri creditori, troverebbe applica-zione l’artt. 1524, 1o co., e per l’opponibilità ai(futuri) terzi acquirenti troverebbe applicazionel’art. 1524, 2o co., poiché appare oramai acquisi-ta la tesi che equipara la posizione del c.p. aquella dei creditori dell’acquirente. Per quantoriguarda il requisito della data certa pare suffi-ciente che la certezza della data risulti acquisitaanteriormente al concordato (C 99/98; C91/5326; C 86/723), senza necessità di contestua-lità; il requisito della data certa riguarderebbe


solo l’opponibilità della data, e non invece glialtri requisiti di validità o efficacia del patto. Lasuccessiva registrazione può al più costituire unmero indizio di non contestualità, suscettibileperò di essere vinto dal diverso convincimentodel giudice e da ogni altro mezzo di prova chedimostri la contestualità. S In tema di contrattodi conto corrente bancario, l’ammissione delcorrentista alla procedura di c.p. non comportalo scioglimento del rapporto che proseguirànormalmente, fermo restando la facoltà dellabanca di esercitare il recesso ai sensi dell’art.1833, 2o co., c.c. (Lenoci, 2010, 182), sul presup-posto logico che l’ammissione ad una delle pro-cedure concorsuali minori non determina loscioglimento del conto corrente bancario e de-gli altri rapporti di volta in volta in esso con-fluenti (Trib. Treviso 25-10-2000; Trib. Milano27-6-2002). T Nel c.p. la compensazione tra idebiti ed i crediti, vantati dal debitore nei con-fronti dei suoi creditori, postula, ai sensi del-l’art. 56 l. fall., (richiamato dall’art. 169 dellamedesima legge), che i rispettivi crediti sianopreesistenti all’apertura della procedura con-corsuale; essa, pertanto, non può operare nel-l’ipotesi in cui il debitore abbia conferito ad unabanca un mandato all’incasso di un proprio cre-dito, attribuendole la facoltà di compensare ilrelativo importo con lo scoperto di un contocorrente intrattenuto con la medesima banca; adifferenza della cessione di credito, infatti, ilmandato all’incasso non determina il trasferi-mento del credito in favore del mandatario, mal’obbligo di quest’ultimo di restituire al man-dante la somma riscossa, e tale obbligo non sor-ge al momento del conferimento del mandato,ma soltanto all’atto della riscossione del credi-to, con la conseguenza che, qualora quest’ulti-ma debba aver luogo dopo la presentazionedella domanda di ammissione al c.p., non sussi-stono i presupposti per la compensazione (C 09/10548). Deve ritenersi operante anche dopol’inizio della procedura di c.p. la clausola con-trattuale che attribuisce alla banca il diritto diincamerare le somme incassate in relazione adanticipazioni effettuate prima dell’inizio dellaprocedura (Trib. Bergamo 22-11-2011). Nel-l’ipotesi, quindi, che tra la banca ed il cliente in-tervenga un’operazione di anticipo su fattureregolata in conto corrente e la banca, in forza dimandato, incassi i crediti anticipati successiva-mente alla data di ammissione alla procedura diconcordato preventivo, occorre distinguere, fer-ma restando la prosecuzione del rapporto du-rante la procedura concorsuale, se la conven-zione relativa all’anticipazione abbia previsto ildiritto della banca di incamerare le somme ri-scosse, posto che in tal caso la banca medesima

ha il diritto di compensare il proprio debito re-stitutorio con il credito vantato verso il corren-tista, ancorché tale credito sia anteriore all’am-missione alla procedura e il debito posteriore. Ilpresupposto di tale principio consiste nel fattoche in tale caso non opera il principio della cri-stallizzazione dei crediti e che la prosecuzionedel conto corrente investe il rapporto nella suainterezza, comprendendovi tutte le clausole chelo regolano, ivi compresa quella attributiva deldiritto di incamerare le somme riscosse per con-to del cliente (Trib. Roma 21-4-2010). Taleprincipio vale però se la convenzione relativaall’operazione di anticipazione, regolata in con-to corrente (che prosegua durante la procedu-ra), è munita di clausola attributiva del dirittodi incamerare le somme riscosse, ossia del co-siddetto patto di compensazione, consentendoalla banca mandataria di compensare legittima-mente il suo debito per il versamento al clientedi quanto riscosso con il credito pregresso perle anticipazioni concesse, a nulla rilevando l’an-teriorità del credito e la posteriorità del debitorispetto alla procedura (C 97/7194; C 98/2359),per cui, l’obbligo per le parti di dare esecuzioneintegrale al complesso delle clausole pattizieche, regolando (anche) le modalità satisfattivedel credito della banca mandataria, imprimonoun indissolubile vincolo di destinazione allesomme riscosse, esplicantesi mediante un feno-meno compensativo che, come tale, appare por-si al di qua della linea di discrimine rappresen-tata dagli effetti traslativi ed abdicativi, a van-taggio della banca, dei crediti smobilizzati e poiriscossi. Anche i sostenitori della tesi della pro-secuzione del mandato in rem propriam si pie-gano, in via maggioritaria, alla considerazioneper cui il mandatario deve rimettere alla proce-dura il denaro incassato dopo l’instaurarsi dellastessa in quanto l’interesse del mandatario, chesia contemporaneamente creditore del mandan-te, trova la sua realizzazione nella conservazio-ne della legittimazione al compimento dell’affa-re e nella conseguente possibilità di agire inluogo del curatore per acquisire la somma al-l’attivo del fallimento ed ampliare la possibilitàdi partecipazione utile al riparto (per tutti, Api-

ce, Compensazione e procedure concorsuali, inFall. 1997, 337; Bozza e Schiavon, Acc. crediti,cit., 405; sul punto anche C 26-2-1981, n. 1182,in Foro it. 1982, I, 237); il credito della bancasussiste quindi nei confronti dell’imprenditorefallito mentre quello di restituzione delle som-me riscosse appartiene alla massa dei creditori(Pellegrino, Contratti bancari e procedure con-corsuali, Padova, 2000, 357). Sebbene il manda-to non si sciolga, gli effetti della prosecuzionetra le parti non sono opponibili ai creditori con-


corsuali. In caso contrario, si verserebbe in ipo-tesi di cessione di credito, che esclude la possi-bilità di compensazione, poiché con il trasferi-mento della posizione attiva del rapporto ad unnuovo e diverso soggetto, questi diviene l’unicolegittimato a pretendere la prestazione, facenteora capo direttamente al proprio patrimonio; èpertanto preclusa ogni possibilità di compensa-zione del credito vantato dalla mandataria, sep-pure in rem propriam, con il debito di restitu-zione di quanto riscosso dopo l’apertura delconcorso (C 09/10548; C 07/578; App. Milano2-3-2001; App. Roma 15-3-1999; Trib. Milano1-6-2000), in omaggio al principio della par con-dicio, a detrimento del quale non potrebberoandare nemmeno le implicanze sottese alla con-tinuazione dei rapporti pendenti nella procedu-ra concorsuale minore, per cui, pur in sopravvi-venza del mandato in rem propriam, sarebbeprecluso alla banca il trattenimento delle som-me acquisite durante il c.p. ai fini della compen-sazione con i propri crediti (V. Cederle, Antici-pazione di crediti e concordato preventivo: labanca mandataria tra obblighi restitutori e pattodi compensazione, in Banca e Finanza 2011),essendovi la dualità dei patrimoni cui sono im-putabili, cioè il fatto che la reciprocità dei debitie crediti non sarebbe soddisfatto, considerateche la banca diventare debitrice del mandantesolo dopo la domanda di c.p., con la riscossionedei crediti anticipate (C s.u. 99/775). U Sulla di-stinzione tra le due figure si è più volte espressosia la giurisprudenza (C 03/1391; C 02/13779; C01/506) che la dottrina (E. Ginevra, Il c.d.«mandato irrevocabile all’incasso» della prassibancaria, in BBTC 2000, 173; A. Dolmetta-G.B. Portale, Cessione del credito e cessione ingaranzia nell’ordinamento italiano, ivi 1999, 78;B. Inzitari, La cessione del credito a scopo digaranzia: inefficacia ed inopponibilità ai credito-ri dell’incasso del cessionario nel fallimento, nelconcordato preventivo e nell’amministrazionecontrollata, ivi 1997, 153 ss.). V È ammissibileuna proposta di c.p. che preveda espressamentela compensazione in favore di un istituto banca-rio del credito di detto istituto sorto anterior-mente alla presentazione della domanda di con-cordato a seguito dell’anticipazione di effettisalvo buon fine, con il debito della stessa banca,sorto nel corso della procedura di concordato,nascente dall’incasso degli effetti anticipati. Lapredetta compensazione, pur incidente sul prin-cipio della cristallizzazione del passivo concor-suale, può essere autorizzata dal giudice delega-to nella misura in cui essa costituisce elementoessenziale della proposta concordataria ammes-sa, in quanto strumentale all’esecuzione del pia-no (Trib. Varese 20-12-2010). Tale conclusione,

infatti, non considera che i pagamenti in que-stione e più in generale gli atti di esecuzione ditali rapporti sono compiuti in pendenza dellaprocedura e sono potenzialmente lesivi delle ra-gioni della massa creditoria, sicché non possonosottrarsi al regime autorizzatorio previsto dallegislatore (C 578/2007). Il contratto pendentepuò quindi proseguire solo previa autorizzazio-ne ex art. 167 l. fall., ove i relativi effetti possa-no essere di straordinaria amministrazione ocomunque comportino pagamenti dei debitipregressi (M.G. Giorgetti, Anticipazioni ban-carie e c.p., in Il Fallimentarista, 19-6-2012).Una volta aperto il concorso, la sorte dell’attivi-tà giuridica del debitore concordatario, così co-me il conflitto tra i creditori anteriori (o concor-suali) e quelli successivi (o extra concorsuali)sono regolati essenzialmente dalle disposizionidegli artt. 167 e 168 l. fall. e ciò consente peral-tro di escludere che i rapporti diretti a realizza-re il soddisfacimento preferenziale di un credi-tore concorsuale nel corso della procedura pos-sano raggiungere il loro obiettivo (Bonfatti eCensoni, Manuale, 2010, 525 e ss.). È quindiammissibile una proposta di concordato chepreveda la prosecuzione del rapporto di antici-pazione di effetti e l’utilizzo, in tale forma tec-nica, di finanziamenti bancari in corso di proce-dura al fine di assicurare la continuità aziendaletrattandosi di piano che prevede la continuazio-ne dell’impresa. W Le problematiche in ordineai rapporti bancari, comunemente incontratenei c.p. con specifico riferimento alle anticipa-zioni bancarie sbf, possono ora trovare, nellosdoppiamento dell’iter in due fasi (domandacon riserva e domanda definitiva) un lasso tem-porale sufficiente a dirimere le sopracitate que-stioni, poiché nelle more tra la data di presenta-zione della domanda con riserva e di quella de-finitiva, il rapporto contrattuale con gli istitutidi credito interessati potrà essere valutato inmodo più preciso, permettendo allo stesso im-prenditore istante di parametrare la propriaproposta tenendo conto in modo corretto delleconseguenze dei contratti bancari pendenti al-l’avvio della procedura e il loro impatto sui nu-meri e sulla fattibilità della proposta, in un regi-me protetto e con possibilità di accertamentod’urgenza finalizzato alla certezza dei rapportitra imprenditore e ceto bancario. X Vi è conti-nuazione del rapporto assicurativo nell’ipotesiin cui l’assicurato sia ammesso alla procedura dic.p. in cui il debitore conserva la gestione del-l’impresa e, quindi, dell’interesse a mantenerele eventuali coperture assicurative acquisite pri-ma dell’ammissione alla procedura (Jorio, Irapporti giuridici pendenti nel concordato pre-ventivo, Padova, 1973, 188; Guglielmucci,


Scioglimento del contratto di assicurazione, Fall.85, 697 ss.; Dimundo-Patti, 1999, 379; Lo Ca-

scio, 474).

IV. L’applicabilità al c.p. di norme diverse e

ulteriori. (paragrafo non modificato a seguitodelle novità introdotte dal d.l. n. 83/2012).

V. Casistica. (paragrafo non modificato a se-guito delle novità introdotte dal d.l. n. 83/2012).

325. Istanza dell’imprenditore per l’autorizzazione al compimento di un at-to di straordinaria amministrazione (formula non modificata a seguitodelle novità introdotte dal d.l. n. 83/2012).

325 bis. Istanza dell’imprenditore per l’autorizzazione al compimento diun atto di straordinaria amministrazione dopo la presentazionedella domanda di c.p. e prima del decreto di ammissione

TRIBUNALE DI [...]Sez. Fallimentare

Oggetto: istanza di autorizzazione alla vendita di aziendaIll.mo Tribunale,Il sottoscritto [...], in qualità di [...] e legale rappresentante della società in epigrafe,

premesso

– che, con ricorso presentato in data [...] e pubblicato nel registro delle imprese in data[...], la sottoscritta società ha richiesto di essere ammessa alla procedura di concordato pre-ventivo, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui all’art.161, co. 2 e 3 entro i termini fissati dal Tribunale ai sensi dell’art. 161, co. 6, l. fall.;– che in questa fase si rende necessario procedere con urgenza all’esecuzione dei se-guenti atti di amministrazione straordinaria [...]– che tali operazioni di straordinaria amministrazione risultano opportune e conve-nienti per la massa dei creditori, in quanto [...];– a fondamento della convenienza per i creditori del proposto atto di straordinariaamministrazione si precisa che [...]:– che la liquidità proveniente dalla vendita sarà depositata in apposito libretto ban-cario, assoggettato al vincolo della indisponibilità salvo ordine del giudice delegato econ netto prelievo, anticipato, delle sole spese di vendita sin qui indicate in approssi-mativi Euro [...];

chiede

1) di essere autorizzata, ancor prima del decreto di cui all’art. 163 l. fall., al compi-mento dei seguenti atti di amministrazione straordinaria:


a) [...];b) [...];2) di essere autorizzata a depositare la liquidità proveniente dalle suddette vendite inapposito libretto bancario, intestato alla società, assoggettato al vincolo della indispo-nibilità salvo ordine del Tribunale e con netto prelievo, anticipato, delle sole spese divendita sin qui indicate in approssimativi Euro [...];Confidando nell’accoglimento dell’istanza, manifesta la disponibilità ad ogni chiari-mento.Si allega la seguente documentazione:– [...].[data]

Firma

326. Decreto del giudice delegato che autorizza (a date condizioni) ovveronon autorizza il compimento di un atto di straordinaria amministra-zione (formula non modificata a seguito delle novità introdotte dal d.l.n. 83/2012).

326 bis. Decreto del Tribunale che autorizza ovvero non autorizza il com-pimento di un atto di straordinaria amministrazione dopo la pre-sentazione della domanda di c.p. e prima del decreto di ammissio-ne

TRIBUNALE DI [...]Sez. Fallimentare

Il Tribunaleriunito in camera di consiglio nelle persone dei seguenti magistrati:dott. [...] Presidentedott. [...] Giudicedott. [...] Giudicesull’istanza con cui in data [...] la società debitrice chiedeva autorizzarsia) [...];b) [...];

premesso che:

– che, con ricorso presentato in data [...] e pubblicato nel registro delle imprese in


data [...], la società [...] ha richiesto di essere ammessa alla procedura di concordatopreventivo, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cuiall’art. 161, co. 2 e 3 entro i termini fissati dal Tribunale ai sensi dell’art. 161, co. 6, l.fall.;– che questo Tribunale ha concesso termine fino al [...] per la presentazione propo-sta, il piano e la documentazione di cui all’art. 161, co. 2 e 3;– che, tuttavia, si renderebbero urgenti e non prorogabili gli atti di straordinaria am-ministrazione indicati dalla società, ed in particolare: sub a): segue motivazione suba); sub b): segue motivazione sub b);– che, con riferimento alle succitate operazioni, questo Tribunale ha assunto somma-rie informazioni da [...], consistenti in [...]

visto

[...];

dato atto

che [...];

ritenuto

che gli atti così richiesti realizzino al contempo un’operazione di disposizione del pa-trimonio con un indice di rischio sufficientemente contenuto sia dalla entità della mi-sura di garanzia richiesta (quale propria della proposta riduttiva del commissario) siadalla prossimità della ultimazione della commessa pervenuta alla società debitrice;

ritenuto altresì

che il valore di realizzo di [...], anche al lordo delle nuove spese di [...], potrebbero[...];

accertata

l’utilità degli atti proposti solo con riferimento all’atto a), mentre l’atto b) non risulte-rebbe né urgente, né conveniente, in questa fase, almeno fino alla definizione del pia-no e della proposta concordataria, in quanto si ritiene che l’atto così richiesto realizziun’operazione di disposizione del patrimonio che [...];

valutato

altresì, con riferimento all’atto sub b), che [...] e, quindi, ritenuta la non utilità delsuddetto atto proposto;

letto

l’art. 161, 6o co., l. fall., così come modificato dall’art. 33 del d.l. 83/2012


autorizza

la società [...] a [...] segue descrizione dell’atto a)

non autorizza

la società [...] a [...] segue descrizione dell’atto b)Manda alla Cancelleria per la comunicazione alla società debitrice.[data]

Il PresidenteIl Cancelliere

CAPO III

DEI PROVVEDIMENTI IMMEDIATI

(artt. 170-173)

(L’intero commento al capo III non risulta modificato a seguito delle novitàintrodotte dal d.l. 83/2012).

CAPO IV

DELLA DELIBERAZIONE DEL CONCORDATO PREVENTIVO

(artt. 174-178)

I. La deliberazione: l’adunanza dei creditori ela discussione della proposta; paragrafo nonmodificato a seguito delle novità introdotte dald.l. n. 83/2012).

II. (segue) legittimazione al voto e provvedi-menti del giudice; paragrafo non modificato aseguito delle novità introdotte dal d.l. n.83/2012).

III. (segue) le votazioni e le modalità diespressione del voto; A La cognizione somma-ria guida i provvedimenti del giudice delegatoin ordine all’ammissione dei crediti: essi vengo-no scrutinati secondo le regole della provviso-rietà – sicché tale decisione non influenza né lalegittimazione all’intervento nel successivo giu-dizio di omologa né le aspettative di credito insede ripartitoria – e della inerenza al voto: il ri-scontro positivo o negativo o parziale condizio-na soltanto il diritto di esprimere il voto sullaproposta, ai fine del computo delle maggioran-

za (C 00/13282; C 93/1192) ma non contiene al-cun accertamento, a differenza di ciò che acca-de nel fallimento, col procedimento di verifica-zione (così C 98/615). B Nel processo verbaledell’adunanza sono inseriti i voti favorevoli econtrari dei creditori con l’indicazione dei vo-tanti e dell’ammontare dei loro crediti e, a se-guito delle radicali modifiche apportate all’art.178 l. fall. Dalla l. 13472012 di conversione deld.l. n. 83/2012, anche l’indicazione nominativadei creditori che non hanno esercitato il voto edell’ammontare dei loro crediti. Quest’ultimaprecisazione è risultata necessaria in funzionedello sconvolgimento del sistema dei consensisuccessivi al voto in sede di adunanza, essendoora previsto il consenso per silenzio assenso(art. 178, 4o co., l. fall.). Nel verbale inoltre de-ve essere riportato l’intero svolgimento delleoperazioni, documentando anche i provvedi-menti del giudice, gli interventi dei creditori edel debitore, le rinunce dei creditori privilegiatie l’illustrazione della relazione del commissario


giudiziale (Nardecchia, Il nuovo diritto falli-mentare, 2499). C Se alla data fissata per l’adu-nanza non è possibile svolgere tutte le opera-zioni, il giudice potrà fissare una nuova udienzanei successivi otto giorni. Detto termine è ordi-natorio, tenendo però presente che, in ogni ca-so, il decreto di omologazione deve intervenirecomunque entro 6 mesi dalla presentazione delricorso, termine prorogabile una sola volta disessanta giorni (Filocamo, La legge fallimenta-re, a cura di Ferro, 2024). L’impossibilità disvolgere le operazioni è rimessa alla valutazio-ne del giudice delegato, anche se si ritengonomotivi ammessi: l’impossibilità di svolgere ma-terialmente le operazioni di voto (Nardecchia,

op. cit., 2499), la possibilità che vi sia un miglio-ramento della proposta (Trib. Avellino 28-7-1971, G. mer. 1972, I, 261), l’impedimento delcommissario giudiziale (Filocamo, op. cit.,2024). A seguito delle modifiche introdotte dal-la legge di conversione al d.l. n. 83/2012, è oraespressamente previsto dall’art. 178 l’obbligo diinformare gli assenti del rinvio, attese le conse-guenze sul loro silenzio in termini di approva-zione della proposta. D Il voto deve essereespresso, non essendo configurabili manifesta-zioni equipollenti (App. Roma 9-8-1989, Foroit. 1990, I, 1361), ma è ammesso il voto per cor-rispondenza che pervenga prima della chiusuradel verbale dell’adunanza (Ambrosini-De Mar-

chi, Il nuovo concordato preventivo, 130; Nar-

decchia, Esercizio del diritto di voto, poteri delg.d. e criteri di formazione delle maggioranzenel concordato preventivo, 350; Trib. Cagliari5-6-2006 e Trib. Padova 23-2-2006 in Quest. g.,22-6-2006) che nella prassi esso è depositato ospedito alla cancelleria o al commissario giudi-ziale. L’attuale previsione sulla presunta ade-sione alla proposta in caso di mancata manife-stazione del voto, ovvero in caso di mancatodissenso scritto, renderà certamente problema-tica l’individuazione del consenso; tuttavia, siha modo di ritenere che anche per il dissenso siapplichino gli stessi criteri in precedenza adot-tati dalla dottrina e dalla giurisprudenza perl’adesione alla proposta. Il riscontro di origina-lità, mancando un’identificazione del votante,può essere compiuto solo sulla manifestazionedi voto apposta sull’originale dell’avviso di con-vocazione, già sottoscritto dal commissario giu-diziale; sono equipollenti però anche la dichia-razione di voto autenticata da notaio o espressaavanti al cancelliere o ad altro pubblico ufficia-le e poi inviata all’ufficio o all’organo. E Nelcorso dell’adunanza è possibile il mutamento divoto (positivo o negativo), fino a che il relativoverbale non sia stato chiuso: trattandosi di unaserie di atti a sequenza non obbligata e solo rac-

chiusi nella finale verbalizzazione delle opera-zioni, è solo quest’ultima a precludere le modi-fiche e le eventuali dichiarazioni o i chiarimentidi merito. F Il creditore, se presente all’adu-nanza, può revocare il voto, sia nel caso di pre-gresso voto negativo, sia per la trasformazionein negativo del voto positivo. Non appare inve-ce consentita la revoca del voto favorevole invoto contrario se posteriore all’adunanza e vi-ceversa, atteso che il novellato art. 178, 4o co., l.fall. prevede ora espressamente che il dissensopossa essere manifestato solo da quei creditoriche «non hanno esercitato il voto» e che nei 20giorni successivi è ora possibile manifestare so-lo il dissenso. Alla luce delle novità introdottedal d.l. n. 83/2012, si pongono alcuni dubbi sullaritrattabilità del voto. Né il voto negativo, né ilvoto positivo sembrerebbero ora legittimamen-te ritrattabili: quello positivo per espressa pre-visione di legge (nuovo art. 178, 4o co., l. fall.)che fa divieto di esprimere il dissenso a chi ab-bia già votato in sede di adunanza, conferman-do in tal senso anche l’orientamento della pre-cedente dottrina che vedeva nella struttura con-trattualistica, accentuata dal legislatore del 2005e ribadita da quello del correttivo, l’impossibili-tà di consentire, una volta espresso il voto posi-tivo, di modificarlo, poiché la proposta è stataaccettata e l’accettazione è giunta al debitoreche è, personalmente e tramite i suoi legali,sempre presente in adunanza; quello negativoperché nei 20 giorni successivi è ora possibilemanifestare solo il dissenso e non il consensoalla proposta concordataria, per cui l’eventualeadesione, in sostituzione del precedente votonegativo, interverrebbe ora, per così dire, fuoridei termini concessi dal legislatore per l’adesio-ne espressione di voto favorevole alla proposta.Tuttavia, vi è da chiedersi se possa essere inter-pretata come adesione un voto dissenzienteespresso in adunanza e successivamente revoca-to nei 20 giorni successivi, atteso che la non ac-cettazione, pur se esplicitata, può bene, quandoil termine di adesione non è ancora consumato,tramutarsi in adesione, poiché il rifiuto non hachiuso alcuna fattispecie legale, né concluso al-cun accordo contrattuale (Trib. Monza 27-11-2011), per cui potrebbe rimanere possibile, nel-lo spatium dei 20 giorni modificare il solo votonegativo (C 89/3618). Altro, meno recente,orientamento renderebbe al contrario impossi-bile la duplice manifestazione del diritto di voto(Trib. Bari 27-1-1988, Giur. comm. 1990, II,191). G I creditori hanno diritto ad esprimere ilproprio voto dopo aver ascoltato (o letto) la re-lazione illustrata dal commissario giudiziale aisensi dell’art. 175 l. fall., ma possono liberamen-te rinunciare a tale diritto: conseguentemente,

113 Della deliberazione del concordato preventivo 174-178

devono essere valutati, ai fini del calcolo dellamaggioranza di cui all’art. 177 l. fall., anche ivoti dei creditori che hanno espresso il proprioconsenso prima della relazione del commissariogiudiziale (App. L’Aquila 16-3-2011, Fall. 2011,1211). H La logica della nuova struttura sul-l’iter dei consensi alla proposta anche per silen-zio assenso, al pari di quanto avviene nel con-cordato fallimentare, permette ora, con mag-giore serenità, di affermare la validità del votoespresso prima dell’adunanza anche in assenzadi una puntale informazione svolta nell’ambitodella stessa adunanza; non sarebbe altrimentigiustificabile l’esclusione del consenso espressodal creditore prima dell’adunanza quando siaammessa quella del creditore silente, anche nonpresente all’adunanza. I Innovativo è ora ilnuovo 2o co. dell’art. 179, così come introdottodalla l. n. 134/2012 di conversione del d.l. n.83/2012, laddove prevede la possibilità per tuttii creditori, opportunamente avvisati, di costi-tuirsi in giudizio e, quindi, anche di modificarel’eventuale voto favorevole alla proposta, tutta-via a condizione che il commissario giudizialerilevi, dopo l’approvazione del concordato, lemutate condizioni di fattibilità del piano. J

Poiché al fine di fare opposizione all’omologanon occorre il dissenso espresso, in quanto at-traverso l’assorbimento della fattispecie del nonvoto nella categoria dei terzi interessati, anche icreditori non votanti, perché assenti o astenuti,possono proporre opposizione, il voto dissen-ziente espresso in modo palese può avere l’uni-co fine che consiste nel sperare che la classe diappartenenza resti dissenziente al fine di poternon solo fare opposizione, ma anche otteneredal tribunale, in quanto creditore dissenzientedi classe dissenziente, l’esecuzione del c.d. cramdown (Trib. Monza 27-12-2011).

IV. (segue) opposizione dei creditori esclusi edissenzienti; A Il 2o co. dell’art. 176 l. fall., nonmodificato dal d.l. n. 83/2012, consente ai credi-tori esclusi dal voto, di opporsi intervenendonel giudizio di omologazione, salva la c.d. provadi resistenza, cioè la deduzione che il loro votosarebbe stato influente al fine della formazionedella maggioranza. È comunque pacifico che, insede di omologazione, il tribunale possa riesa-minare, anche d’ufficio, le decisioni del giudicedelegato in merito all’ammissione o meno deicreditori e quindi accertare il raggiungimentodella maggioranza richiesta (Lo Cascio, Conc.preventivo, 621; Trib. S. Maria Capua Vetere25-5-1990, D. fall. 1990, II, 1266; Trib. Pescara28-12-2006). Eventuali contestazioni in ordinealla validità od efficacia del voto espresso inadunanza in tanto possono rilevare, in quanto

siano idonee ad incidere sulla formazione dellamaggioranza (Filocamo, Legge fall. a cura diFerro, 1997). B In ogni caso l’accoglimento nonripristina la procedura alla fase amministrativadel voto. C Con l’introduzione di un nuovo 2o

co. all’art. 179 l. fall., ad opera della l. n. 134/2012 di conversione del d.l. n. 83/2012, viene at-tributo al commissario giudiziale il dovere di in-formare i creditori dell’eventuale variazionedelle condizioni di fattibilità del piano concor-datario; tale obbligo consente ai creditori di co-stituirsi in opposizione al giudizio di omologa-zione o in alternativa di variare il proprio voto.D Con la modifica apportata al 4o co. dell’art.180 l. fall. da parte della stessa legge di conver-sione, nell’ipotesi di c.p. senza classi, viene inol-tre attribuita ai creditori dissenzienti, rappre-sentanti almeno il 20% dei crediti ammessi alvoto, di contestare la convenienza della propo-sta concordataria, innescando un giudizio diconvenienza da parte del tribunale, in sede diomologa, pari a quello richiesto dal creditoredissenziente di classe dissenziente; giudizio cheattiene al fatto che la proposta concordatariasia più conveniente per il creditore rispetto lealternative concretamente praticabili. Il limitedel 20% risulta quindi finalizzato a qualificareun certo quorum di creditori finalizzati a conte-stare le decisioni assunte dalla maggioranza deicreditori in ordine alla proposta, evitando chesingoli creditori, c.d. «minoritari» e non qualifi-cati, possano ritardare il procedimento di omo-loga.

V. (segue) invalidità e inefficacia del voto; A

Sembra condivisibile la tesi secondo cui l’invali-dità di un voto, sia essa per mancanza di legitti-mazione che per vizi riguardanti il profilo nego-ziale della dichiarazione di voto, assuma rile-vanza solamente quando può influire sulla for-mazione delle maggioranze (Bonsignori, op.cit., 348, contra, nel senso che questa condizionenon sarebbe necessaria quando la nullità derivada mancata o irregolare convocazione, Satta,

op. cit., 505). B Se il tribunale, in sede di riesa-me ex art. 180, 3o co., accerti la natura chirogra-faria di un credito ritenuto erroneamente privi-legiato e quindi escluso, deve procedere allarinnovazione della votazione, sempreché il votoposso influire sulle maggioranze (C 69/1792;App. Roma 9-8-1989, Giust. civ. 1990, I, 202). C

È invalida la dichiarazione di voto di un credi-tore che voglia aderire al concordato solo peruna quota del proprio credito (App. Milano 11-10-2006; Trib. Milano 18-7-2006, Fall. 2006,1457), ed è invalido il voto espresso da incapace(Bonsignori, op. cit., 374). D Particolare è il ca-so di voto espresso da creditore sottoposto a


sua volta a c.p., nel caso in cui tale voto sia statoespresso senza l’autorizzazione del giudice de-legato. Secondo una tesi tale voto sarebbe inef-ficace nei confronti dei creditori del votante (inquanto atto di straordinaria amministrazione),mentre sarebbe efficace ai fini della delibera-zione del concordato (Trib. Cagliari 17-6-1968;Bonsignori, op. cit., 350). Secondo altra opinio-ne invece il voto sarebbe annullabile e quindiefficace nella votazione sulla proposta del debi-tore del votante (Trib. Varese 23-2-1968; Ra-

vazzoni, in Le procedure concorsuali, a cura diTedeschi, II, Torino, 1996, 179). E Sarebberoinefficaci anche i voti derivanti da mercato divoto e contratti di voto con i quali il debitoreprometta al creditore utilità dopo la chiusuradella procedura (Sacchi, Il nuovo diritto dellecrisi d’impresa, Atti del Convegno tenutosi aTorino il 23/24-5-2008, a cura di Jorio, 55 ss.).

VI. (segue) dissensi alla proposta successiviall’adunanza; A I voti utili ai fini del calcolodella maggioranza non sono solamente quelliespressi direttamente nell’adunanza, ma anchequelli che si ricavano per silenzio assenso du-rante tutto l’iter del sub procedimento di vota-zione atteso che in forza del nuovo art. 178, 4o

co., l. fall., possono pervenire nei 20 giorni suc-cessivi alla chiusura del verbale solo dissensi al-la proposta, espressi in forma scritta, anche at-traverso telegramma, lettera, telefax e postaelettronica (art. 178, 4o co.). Il mancato dissen-so (o la semplice astensione) equivale ad unapresa di posizione favorevole alla proposta,contribuendo alla formazione delle maggioran-ze necessarie. Poiché il dissenso palese potreb-be essere finalizzato ad attivare il c.d. cramdown in sede di omologa, lo stesso può ora es-sere espresso anche dopo l’adunanza. B Il ter-mine dei 20 giorni ha carattere perentorio, vistoanche l’art. 179 (Trib. S. Maria Capua Vetere1-2-1994, D. fall. 1994, II, 996), ed era stato in-teso e considerato pacificamente, ante riforma,come un mezzo per favorire l’iniziativa concor-dataria, consentendo il raggiungimento dellamaggioranza di capitale, quando era stata rag-giunta quella c.d. «per teste» in adunanza. Do-po la riforma le maggioranze possono essereancora più di una, in caso di presenza di classi,ed il termine può essere utilizzato per raggiun-gere indirettamente ambedue le maggioranze intal caso necessarie, attraverso due meccanismidiversi: a) mediante voti adesivi; b) qualora siammetta la possibilità di modifica di un votonegativo precedente in un voto positivo (Trib.Monza 27-12-2011); c) qualora non intervenga-no dissensi qualificanti nel termine dei 20 giornisuccessivi alla chiusura del verbale. C Legitti-

mati al dissenso sono i creditori inclusi nel-l’elenco verificato dal commissario e a quelliche vi sono stati ammessi nel corso dell’adunan-za, anche provvisoriamente (C 00/13282; C93/11192). D Discussa è invece la legittimazionedei creditori privilegiati che non abbiano rinun-ciato alla prelazione fino all’adunanza in quan-to le varie tesi dipendono dal significato che siattribuisce all’accertamento operato dal giudicedelegato (per le varie opinioni si veda Manfe-

roce, Codice commentato del fallimento, a curadi Lo Cascio, 1563). E Il cancelliere annoteràin calce al verbale sia le adesioni anche presun-te per silenzio assenso (ed esse saranno conteg-giate ai fini del computo della maggioranza deicrediti C 69/749), sia le manifestazioni di dissen-so.

VII. (segue) le maggioranze e il voto in pre-senza di classi. A A seguito al decreto corretti-vo, occorre, in via generale, il raggiungimentodi un’unica maggioranza: quella di importo(50% più 1) data dall’ammontare complessivodei crediti ammessi al voto, cioè inseriti nel-l’elenco del commissario giudiziale o ricono-sciuti dal giudice delegato, siano essi presenti omeno in adunanza (App. Torino 3-12-1984,Fall. 1985, 1150). Il concordato è quindi appro-vato con il voto favorevole di creditori che rap-presentino la maggioranza dei crediti ammessial voto. B Peraltro, nel caso di suddivisione deicreditori in classi, l’art. 177, 1o co., secondo pe-riodo, rende ora necessario anche il raggiungi-mento della maggioranza nel maggior numerodi classi. Può non esservi coincidenza tra l’am-montare complessivo dei crediti chirografariaventi diritto di voto e l’ammontare dei creditiinseriti nelle varie classi, in quanto le logicheche sottendono le due maggioranze sono diver-se; infatti: a) l’ammontare generale dei crediti,sui quali i creditori hanno diritto al voto al finedi computare il raggiungimento o meno dellamaggioranza assoluta, è composta, oltre che daicrediti naturalmente chirografari e da quelli chesono divenuti tali in forza della rinuncia volon-taria (totale o parziale) del privilegio, anchedalla misura della degradazione a chirografodella parte residua di credito che non trovereb-be capienza nei beni su cui grava il privilegiospeciale (ex art. 160, 2o co., l. fall.), ovvero dellaparte residua di credito, non privilegiata, deicreditori prelatizi generali in parte degradati,così come prevista nel piano. Tale ammontaregenerale potrebbe quindi essere composto dacrediti presenti in varie classi; b) l’ammontaredei crediti nelle singole classi, invece, sarebbeformato, per ciascuna classe, dall’ammontarecomplessivo degli interi crediti (comprensivo,


quindi, anche della parte non degradata a chiro-grafo) e ciò al fine di tutelare l’interesse indivi-duale ad una corretta determinazione della mi-sura dell’incapienza (L. Guglielmucci, Dirittofallimentare, 279; L. Stanghellini, L’approva-zione dei creditori nel concordato preventivo: le-gittimazione al voto per classi, in Fall. 2006,1059), con la sola funzione di determinare, amaggioranza, la volontà dei creditori, di ciascu-na classe, in ordine alla proposta concordataria.Questa sarebbe in effetti l’unica lettura possibi-le quando ad una classe di creditori con prela-zione venga proposto il soddisfacimento me-diante pagamento dell’intero credito, però conampia dilazione (Guglielmucci, ibidem). Leconclusioni dottrinarie, in ordine al computosull’intero credito (e non della parte degradata)all’interno della classe, ineriscono tuttavia aconcetti giuridici più che sostanziali: è evidente,infatti, che tutti i creditori appartenenti a quellaclasse rappresentano la stessa posizione giuridi-ca ed avranno interessi economici omogenei,per cui saranno trattati economicamente nellostesso modo; la ponderazione tra di loro, ovve-ro il peso o rapporto di ciascun creditore in ter-mini di consenso all’interno della classe, quindi,non cambia sia che si ragioni sull’intero credito,sia che si ragioni sulla parte degradata a chiro-grafo, ovvero sulla parte soddisfatta integral-mente. Ciò che è importante ai fini della tuteladella singola posizione creditoria è che, ancheper via indiretta, all’interno della classe di formiuna maggioranza dei creditori in proporzione alloro credito; tale maggioranza non interferisce,né è collegata, con la votazione della classe ge-nerale dei creditori ammessi al voto, ma serviràunicamente a determinare se la classe sia favo-revole o non favorevole alla proposta concorda-taria. Computate quindi le maggioranze all’in-terno delle singole classi (nel senso favorevoleo non favorevole), basterà verificare, in unasorta di maggioranza «per teste», se la maggiorparte delle classi (in termini di numero) abbiaespresso parere favorevole o non favorevole al-la proposta, indipendentemente dall’ammonta-re dei crediti complessivi delle varie classi, rap-presentando ciò la seconda delle condizionipreviste dall’art. 177, 1o co., l. fall. C In ipotesidi suddivisione dei creditori in classi, sotto unprofilo meramente pratico ed organizzativo,utile sia al giudice delegato (in ordine all’am-missione al voto), sia al tribunale (in ordine alle

verifiche sul raggiungimento delle maggioran-ze), in sede di adunanza si potrebbe procederecome segue: a) si predisporranno diversi elen-chi dei creditori, quante sono le singole classi,computando il loro credito integrale all’internodella classe; b) si predisporrà altresì un elencogenerale dei creditori ammessi al voto, il qualeelenco evidenzierà, per ciascun creditore, l’enti-tà del credito chirografario secondo i principisopra enunciati e, in particolare, della parte re-sidua di credito non privilegiata dei crediti pre-latizi, così come previsto nella proposta; c) pri-ma dell’ammissione al voto il giudice delegatoverificherà altresì se taluni di tali crediti nonsiano da ammettersi al voto, sulla base della lo-ro contestazione ovvero, in assenza di contesta-zioni, sulla base di altri elementi assunti dal g.d.stesso, compresi i principi generali legati al con-flitto di interessi; d) si procederà quindi alla vo-tazione, con la precisazione che il voto espressovarrà sia in ordine all’elenco generale, sia in ri-ferimento alla classe di appartenenza (anche sein questo caso sarà ponderato sull’intero credi-to, in parte anche privilegiato); e) si raccoglie-ranno quindi gli eventuali dissensi nel terminedei 20 giorni successivi, che saranno imputateagli elenchi con gli stessi criteri del voto espres-so in adunanza; f) al termine dell’iter di vota-zione si potrà quindi facilmente verificare sia lamaggioranza generale dei chirografi, sia la mag-gioranza sul numero delle classi favorevoli omeno alla proposta. D Prima del decreto cor-rettivo, il tribunale, riscontrata comunque lamaggioranza prevista nel 1o co., poteva appro-vare il concordato, nonostante il dissenso di unao più classi, se riteneva che i creditori apparte-nenti alle classi dissenzienti potessero risultaresoddisfatti dal c.p. in misura non inferiore allealtre alternative praticabili. Si introduceva inquesto modo un giudizio di convenienza del tri-bunale che però risultava scarsamente coordi-nato con tutto il resto della normativa (Bozza,La proposta di concordato preventivo, la forma-zione delle classi e le maggioranze richieste dallanuova disciplina, Fa, 2005, 1216). Attualmente,l’art. 177 l. fall. ha eliminato ogni riferimento altribunale e con esso ogni dubbio, consentendosolo ai creditori ammessi al voto qualunque giu-dizio in merito all’approvazione del concordato(Filocamo, Legge fall., a cura di Ferro, 2005 s.;De Marchi, Le nuove procedure concorsuali, acura di Ambrosini, 501-502).


327. Comunicazione ai creditori della proposta di concordato e delega incalce alle operazioni di voto o di adesione alla proposta (formula nonmodificata a seguito delle novità introdotte dal d.l. n. 83/2012).

328. Relazione del commissario giudiziale ex art. 172 l. fall. (formula nonmodificata a seguito delle novità introdotte dal d.l. n. 83/2012).

329. Voto di adesione/non adesione alla proposta di concordato preventivodato per corrispondenza (formula non modificata a seguito delle novi-tà introdotte dal d.l. n. 83/2012).

330. Verbale di adunanza dei creditori per la discussione della proposta diconcordato preventivo e le votazioni

TRIBUNALE DI [...]Sezione Fallimentare

Nella procedura di concordato preventivo n. [...], a carico della [...].Oggi, [...] del mese di [...] dell’anno [...], dalle ore [...], nell’aula [...] del Tribunale inte-stato ed avanti al Giudice Delegato dott. [...], assistito dal cancelliere signor [...], sonocomparsi:– il commissario giudiziale dott./avv. [...], il quale deposita gli avvisi spediti per racco-mandata in ottemperanza al decreto di ammissione alla procedura, copia dell’annun-cio pubblicitario parimenti pubblicato sul quotidiano [...], nell’edizione del [...] non-ché copia della relazione già inoltrata al Giudice Delegato ex art. 172 l. fall., con inte-grazione ed aggiornamento alla data odierna;– il signor [...], nella qualità di legale rappresentante della società debitrice, costituitoanche per tale fase come da ricorso, oggi assistito dall’avv. [...], il quale preliminar-mente contesta l’appostazione tra i creditori chirografari di [...], da ritenersi invececreditori privilegiati in quanto rispettivamente artigiani i primi due e coltivatore di-retto il terzo, nonché l’inserzione tra le poste passive di [...], creditore contestatoavendo egli omesso di eseguire tempestivamente le prestazioni di cui al contratto di[...]; dichiara inoltre, quale miglioramento della proposta originaria, che per partedell’attivo (costituito da beni immobili siti in [...]) sussiste obbligo unilaterale di ac-


quisto, cauzionato e soggetto a discrezionale valutazione degli organi della futura li-quidazione, per un prezzo pari ad Euro [...], superiore a quello stimato nella relazionedel commissario giudiziale;– nonché taluni creditori di seguito identificati:[...]Il Commissario giudiziale dà atto che, anteriormente, sono pervenute le seguenti di-chiarazioni di voto:voto positivo: [...], per numero di creditori pari a [...] e somma di capitale pari ad Eu-ro [...];voto negativo [...], per numero di creditori pari a [...] e somma di capitale pari ad Eu-ro [...].Il commissario giudiziale espone le ragioni per le quali anche i creditori [...] debbonoinvece essere intesi quali chirografari. Ammesso dal Giudice Delegato procede poialla illustrazione, in sintesi, della relazione già depositata ex art. 172 l. fall., comuni-cando che ad oggi sono intervenute le seguenti variazioni:

[...]

Il creditore [...] formula le seguenti osservazioni: [...];Il debitore, richiesto dal giudice delegato, fornisce i seguenti chiarimenti: [...];Il Giudice Delegato dichiara di ammettere al voto, in via provvisoria ed ex art. 176 l.fall., i seguenti crediti:[nome del creditore], importo del credito Euro [...], credito ammesso al voto Euro [...];[nome del creditore], importo del credito Euro [...], credito ammesso al voto Euro [...];[segue]A questo punto, mancando altri interventi, il Giudice Delegato dà atto che il totaledei crediti ammessi al voto ammonta ad Euro [...], per una maggioranza di capitale(comprensiva anche di coloro che hanno già espresso voto anteriore all’adunanzaodierna), pari ad Euro [...].Detto complessivo importo, distinto nelle n. [...] classi in cui secondo la proposta con-cordataria sono ripartiti i creditori, risulta così suddiviso:I Classe [...]: Euro [...];II Classe [...]: Euro [...];III Classe [...]: Euro [...];[segue]Datosi luogo alle operazioni di voto, esprimono il proprio voto i seguenti creditori:[nome del creditore], classe di appartenenza: [...], importo del credito Euro [...], voto[positivo o negativo];[nome del creditore], classe di appartenenza: [...], importo del credito Euro [...],voto[positivo o negativo];[segue]Esaurita la votazione, il Giudice Delegato dà atto che, complessivamente, hannoespresso voto positivo n. [...] creditori, per una somma di Euro [...], mentre hannoespresso voto negativo n. [...] creditori, per una somma di Euro [...].Tali risultati, suddivisi nelle rispettive classi, danno il seguente esito:


– I Classe: n. [...] voti positivi per complessivi Euro [...] – n. [...] voti negativi per com-plessivi Euro [...];– II Classe: n. [...] voti positivi per complessivi Euro [...] – n. [...] voti negativi percomplessivi Euro [...];– III Classe: n. [...] voti positivi per complessivi Euro [...] – n. [...] voti negativi percomplessivi Euro [...];Ai sensi e per gli effetti dell’art. 178, co. 1, l. fall. viene dato atto che non hanno eser-citato il voto i seguenti creditori:[nome del creditore], classe di appartenenza: [...], importo del credito Euro [...];[nome del creditore], classe di appartenenza: [...], importo del credito Euro [...];[nome del creditore], classe di appartenenza: [...], importo del credito Euro [...];[nome del creditore], classe di appartenenza: [...], importo del credito Euro [...];i quali potranno far pervenire l’eventuale proprio dissenso nei termini e con le moda-lità previste dall’art. 178, co. 4, l. fall., in mancanza del quale dissenso verranno rite-nuti consenzienti e come tali verranno considerati ai fini del computo della maggio-ranza dei crediti.

ovvero

Ai sensi e per gli effetti dell’art. 178, co. 1, l. fall. viene dato atto che non hanno eser-citato il voto i creditori come meglio dettagliati in allegato (allegato sub [...]),i qualipotranno far pervenire l’eventuale proprio dissenso nei termini e con le modalità pre-viste dall’art. 178, co. 4, l. fall., in mancanza del quale dissenso verranno ritenuti con-senzienti e come tali verranno considerati ai fini del computo della maggioranza deicrediti.

in caso di raggiungimento della maggioranza complessiva ed in ciascuna classeSi dà atto pertanto del raggiungimento sia della maggioranza del valore complessivodei crediti che di quella all’interno di ciascuna classe.

Il Giudice Delegato

dichiara approvata

la proposta e, visto l’art. 180 l. fall.,

dispone

la trasmissione degli atti al Tribunale per i provvedimenti di competenza.(data)

(Il Giudice Delegato)(Il Commissario giudiziale)(Il Cancelliere)


oppure, in caso di mancato raggiungimento della maggioranza complessiva dei crediti,o di mancato raggiungimento della maggioranza dei crediti in ciascuna classe

A questo punto, poiché non è stata raggiunta la maggioranza del valore complessivodei crediti ammessi al voto,(oppure:A questo punto, poiché è stata raggiunta la maggioranza del valore complessivo deicrediti ammessi al voto, ma non quella della maggioranza dei crediti in ciascuna clas-se),

Il Giudice Delegato

ordina il deposito del presente verbale in cancelleria; in calce ad esso il cancelliereavrà cura di annotare le singole manifestazioni di voto positivo dissenso pervenuteentro il ventesimo giorno.

(Il Giudice Delegato)(Il Commissario giudiziale)(Il Cancelliere)verbale chiuso ad ore [...] del giorno [data]

Il sottoscritto cancelliere dà atto che, successivamente all’esaurimento delle operazio-ni di voto, sono pervenuti in cancelleria i seguenti voti le seguenti manifestazioni didissenso:data [...], creditore [...], voto [...], per Euro [...];data [...], creditore [...], voto [...], per Euro [...];[segue]A questo punto, tenuto conto che i creditori che non hanno votato e che non hannomanifestato il loro dissenso nel termine dei 20 giorni sono considerati consenzienti aisensi e per gli effetti dell’art. 178, co. 4, l. fall., si dà atto che il totale dei voti favore-voli pervenuti ammonta a Euro [...] favorevoli [eventualmente, di cui [...] per revoca divoto negativo] ed Euro [...] sfavorevoli. La ripartizione tra le diverse classi dà il se-guente esito:[...].Tanto si rappresenta al Giudice Delegato.[data]

(Il Cancelliere)Il Giudice Delegato dà atto che:– in epoca successiva all’adunanza dei creditori le dichiarazioni di dissenso voto posi-tivo pervenute, sommate a quelle manifestate in udienza, ammontano a complessiviEuro [...];– in sede di adunanza hanno votato in senso favorevole alla proposta creditori percomplessivi Euro [...];– non hanno votato (né espresso il loro dissenso) e, come tali, debbono ritenersi con-senzienti creditori per complessivi Euro [...];– è stata raggiunta la richiesta maggioranza del valore complessivo dei crediti am-


messi al voto, ammontando ad Euro [...], pari al [...]% del totale avente diritto al vo-to.Tali risultati, suddivisi nelle rispettive classi, danno il seguente esito:– I Classe: n. [...] voti positivi per complessivi Euro [...] – n. [...] voti negativi per com-plessivi Euro [...];– II Classe: n. [...] voti positivi per complessivi Euro [...] – n. [...] voti negativi percomplessivi Euro [...];– III Classe: n. [...] voti positivi per complessivi Euro [...] – n. [...] voti negativi percomplessivi Euro [...];Il Giudice Delegato dà atto pertanto del raggiungimento anche della maggioranza delvalore dei crediti all’interno di ciascuna classe, e così

dichiara approvata


dispone

la trasmissione degli atti al Tribunale per i provvedimenti di competenza.[data]

(Il Giudice Delegato)depositato in cancelleria il [...](Il Cancelliere)

oppure, successivamente alla scadenza del termine di venti giorni, in caso di mancatoraggiungimento della maggioranza complessiva dei creditiIl Giudice Delegato dà atto che:– in epoca successiva all’adunanza dei creditori le dichiarazioni di dissenso voto posi-tivo pervenute, sommate a quelle manifestate in udienza, ammontano a complessiviEuro [...];– in sede di adunanza hanno votato in senso favorevole alla proposta creditori percomplessivi Euro [...];– non hanno votato (né espresso il loro dissenso) e, come tali, debbono ritenersi con-senzienti creditori per complessivi Euro [...];– non è stata raggiunta la richiesta maggioranza del valore complessivo dei creditiammessi al voto, ammontando ad Euro [...], pari al [...]% del totale avente diritto alvoto.Dichiara pertanto

non approvata


dispone

la trasmissione degli atti al Tribunale per i provvedimenti di competenza.


[data](Il Giudice Delegato)

depositato in cancelleria il [...](Il Cancelliere)

oppure, successivamente alla scadenza del termine di venti giorni, in caso di raggiungi-mento della maggioranza complessiva dei crediti ma tale maggioranza non si è verifi-cata nel maggior numero di classi

Il Giudice Delegato, dà atto che:– in epoca successiva all’adunanza dei creditori le dichiarazioni di dissenso voto posi-tivo pervenute, sommate a quelle manifestate in udienza, ammontano a complessiviEuro [...];– in sede di adunanza hanno votato in senso favorevole alla proposta creditori percomplessivi Euro [...];– non hanno votato (né espresso il loro dissenso) e, come tali, debbono ritenersi con-senzienti creditori per complessivi Euro [...];– è stata raggiunta la richiesta maggioranza del valore complessivo dei crediti am-messi al voto, ammontando ad Euro [...], pari al [...]% del totale avente diritto al vo-to.Tali risultati, suddivisi nelle rispettive classi, danno tuttavia il seguente esito:– I Classe: n. [...] voti positivi per complessivi Euro [...] – n. [...] voti negativi per com-plessivi Euro [...];– II Classe: n. [...] voti positivi per complessivi Euro [...] – n. [...] voti negativi percomplessivi Euro [...];– III Classe: n. [...] voti positivi per complessivi Euro [...] – n. [...] voti negativi percomplessivi Euro [...];per cui tale maggioranza non si è verificata nel maggior numero di classi,Dichiara pertanto

non approvata


dispone

la trasmissione degli atti al Tribunale per i provvedimenti di competenza.[data]

(Il Giudice Delegato)depositato in cancelleria il [...](Il Cancelliere)


331. Decreto di approvazione da parte del tribunale


riunito in camera di consiglio nelle persone dei seguenti magistrati:– dott. .......... – Presidente;– dott. .......... – Giudice;– dott. .......... – Giudice Delegato;Visto il verbale delle operazioni di voto svoltesi in data [...] nella procedura di ammis-sione al concordato preventivo richiesta da [...];Rilevato che, come attestato dal Giudice Delegato, l’esito della votazione, tenutoconto anche dei creditori presuntivamente consenzienti che non hanno votato e chenon hanno manifestato il loro dissenso nei termini previsti dall’art. 178, co. 4, l. fall.ha consentito il raggiungimento della maggioranza del valore complessivo dei creditiammessi al voto, ma non invece quella del valore dei crediti ammessi al voto in cia-scuna classe, poiché all’interno della classe [...], rispetto ad un ammontare di creditiammessi al voto pari a Euro [...], le adesioni hanno raggiunto soltanto il valore di Eu-ro [...];Considerato che il creditore dissenziente [...], appartenente alla classe dissenziente[...], ha contestato la convenienza della proposta sulla base delle seguenti argomenta-zioni [...]Visto il motivato parere del commissario giudiziale, il quale evidenzia [...]Considerato che peraltro la maggioranza delle classi ha manifestato approvazione perla proposta di concordato in questione;

osserva quanto segue

Ritiene il Collegio che i creditori raggruppati nella classe dissenziente non possanonutrire serie aspettative di un diverso, migliore soddisfacimento delle rispettive prete-se rispetto a quanto previsto nella presente proposta di concordato, ove la stessa, be-ninteso, venga portata a regolare compimento.La proposta in esame, infatti, prevede per la classe predetta il seguente trattamento:[...]E tali condizioni non risultano inferiori a quelle che potrebbero essere ragionevol-mente ottenute all’esito di procedure esecutive individuali e, quindi, alle alternativeconcretamente praticabili, posto che [...]A non diversa conclusione devesi pervenire in caso di assoggettamento dell’impresadebitrice al fallimento, atteso che in tale evenienza, sulla base dell’attivo e del passivocome in atti risultanti [...]Ulteriori alternative di composizione della crisi [...]

Per questi motivi

Visti gli artt. 177 e 180, co. 1, l. fall.:


dichiara approvato

il concordato proposto da [...] con ricorso depositato in data [...] e pertanto

fissa

per la comparizione del debitore e del commissario giudiziale, l’udienza del [...] adore [...] avanti a sé;

dispone

che il presente provvedimento venga affisso all’albo del Tribunale e notificato, a curadel debitore, al commissario giudiziale e ai creditori dissenzienti; ricorda a questi ulti-mi che per poter intervenire nel giudizio devono costituirsi almeno dieci giorni primadell’udienza sopra indicata secondo le modalità indicate dall’art. 180, co. 2, l. fall.Si comunichi al debitore.(data)

Il Presidente

331 bis. Decreto del tribunale che respinge il concordato


riunito in camera di consiglio nelle persone dei seguenti magistrati:– dott. .......... – Presidente;– dott. .......... – Giudice;– dott. .......... – Giudice Delegato;Visto il verbale delle operazioni di voto svoltesi in data [...] nella procedura di ammis-sione al concordato preventivo richiesta da [...];Rilevato che, come attestato dal Giudice Delegato, l’esito della votazione, tenutoconto anche dei creditori presuntivamente consenzienti che non hanno votato e chenon hanno manifestato il loro dissenso nei termini previsti dall’art. 178, co. 4, l. fall.ha consentito il raggiungimento della maggioranza del valore complessivo dei creditiammessi al voto, ma non invece quella del valore dei crediti ammessi al voto in cia-scuna classe, poiché all’interno della classe [...], rispetto ad un ammontare di creditiammessi al voto pari a Euro [...], le adesioni hanno raggiunto soltanto il valore di Eu-ro [...], mentre nella classe [...], rispetto ad un ammontare di crediti ammessi al votopari a Euro [...], le adesioni hanno raggiunto soltanto il valore di Euro [...].Considerato, quindi, che la maggioranza delle classi ha manifestato dissenso per laproposta di concordato in questione.Atteso, inoltre, che il creditore dissenziente [...], appartenente alla classe dissenziente


[...], ha oltremodo contestato la convenienza della proposta sulla base delle seguentiargomentazioni [...] ed ha richiesto che il tribunale disponga ai sensi dell’ult. co. del-l’art. 180 l. fall.Preso atto che anche il pubblico ministero, alla luce del motivato parere del commis-sario giudiziale, il quale evidenzia [...], ha richiesto che, accertati i presupposti di cuiagli artt. 1 e 5, venga dichiarato il fallimento.

Per questi motivi

Visti gli artt. 177 e 180, co. 1, l. fall.:

respinge

il concordato proposto da [...] con ricorso depositato in data [...].

Si riserva

di dichiarare eventualmente il fallimento di [...] con separata sentenza.Si comunichi al debitore.(data)

Il Presidente

CAPO V

DELL’OMOLOGAZIONE E DELL’ESECUZIONEDEL CONCORDATO PREVENTIVO DEGLI ACCORDI

DI RISTRUTTURAZIONE DI DEBITI

(artt. 179-184)

(I commenti dal § I al § V compreso non risultano modificati a seguito dellenovità introdotte dal d.l. 83/2012).

VI. Gli accordi di ristrutturazione dei debiti;A La riforma del 2005 ha introdotto nel corpodella legge fallimentare l’art. 182 bis, con mol-teplici interventi successivi, tra i quali il d.l. n.83/2012 ha modificato i co. 1o, 3o, 6o, 7o e 8o del-l’art. 182 bis. Le modifiche introdotte dal c.d.«decreto sviluppo» che interessano gli a.r., ri-guardano in primo luogo l’estensione al proce-dimento di cui al 6o co. dell’art. 182 bis l. fall. dialcune delle nuove misure protettive dell’im-presa, fino ad oggi diretta al solo scopo di otte-nere una sospensione delle azioni esecutive ecautelari, delle disposizioni dettate in materiadi c.p. relativamente: a) alla possibilità di acce-dere a nuova finanza prededucibile ovvero assi-

stita da garanzie reali; b) la possibilità di proce-dere al pagamento di crediti concorsuali deifornitori; c) la «sospensione» della disciplinainerente alla riduzione del capitale per perdite.Viene altresì introdotta la facoltà del debitore(anche se nella formulazione della norma par-rebbe trattarsi di un termine prorogato ex lege)di imporre ai creditori estranei una moratorialegale per il pagamento dei crediti pari a 120giorni dall’omologazione dell’a.r., ovvero dallascadenza se posteriore (F. Marelli, in www.n-ctm.it). B Il debitore può quindi presentare altribunale «un accordo di ristrutturazione deidebiti stipulato con i creditori rappresentanti al-meno il 60% per cento dei crediti». La percen-

125 Dell’omologazione e dell’esecuzione del concordato preventivo degli accordi 179-184

tuale minima del 60% prevista per i creditorifavorevoli non va considerata una maggioranza,ma piuttosto una semplice soglia percentuale(F. Innocenti, D. fall. 07, I, 924; sul punto an-che L. Guglielmucci, Diritto Fallimentare,2008, 336). Poiché viene ammessa la legittimitàdi un’applicazione analogica delle norme chedisciplinano il c.p. esclusivamente in quantocompatibili, in tutte quelle ipotesi in cui la disci-plina degli a.r. presenti lacune o altri elementidi criticità, senza che con ciò si dubiti dell’auto-nomia di tale istituto rispetto al c.p. (Comm. l.fall., 1060), deve ritenersi che per il calcolo delquorum del 60% vadano conteggiati anche icreditori condizionali e quelli gravati da un pat-to di preventiva escussione di un obbligo princi-pale (C 90/9736). Con riferimento ai debiti tri-butari, oltre a quelli definitivamente accertati,ai sensi del 2o co. dell’art. 182 ter l. fall., rientra-no sicuramente anche quelli «derivanti da atti diaccertamento ancorché non definitivi». In tal ca-so, in ipotesi di ricorso all’istituto della transa-zione fiscale, si ritiene che l’entità del debitoper il calcolo del quorum sia quello emergentedal procedimento di consolidamento nell’ambi-to dello stesso procedimento di transazione fi-scale; nel caso in cui il debitore non faccia inve-ce ricorso all’istituto della transazione fiscale, siritiene che il debito non possa che essere rap-presentato dagli importi indicati negli avvisi diaccertamento stessi, ancorché non definitivi.Più complessa è la definizione del debito in ipo-tesi di presentazione di un ricorso di a.r. in pre-senza di un processo verbale di constatazione,per il quale pendono i termini per una acquie-scenza o adesione e l’imprenditore ricorrentenon intenda utilizzare l’istituto della transazio-ne fiscale; in tal caso fondamentale sarà l’atte-stazione del professionista anche per la quanti-ficazione del debito potenziale. C Trattasi diuna particolare tipologia di risanamento in fa-vore delle imprese in crisi, o comunque in diffi-coltà, che si basa su un accordo con i creditori,nel rispetto di particolari regole sostanziali eprocedurali e con l’intervento del tribunale fal-limentare, con l’intento di ristrutturare l’impre-sa e di permettere la prosecuzione delle attività.La ristrutturazione indica, pertanto, un’attivitàdi complessiva riorganizzazione dei rapportiobbligatori e contrattuali dell’impresa, non ri-ducibile a singoli rapporti, ma relativa al coa-cervo di rapporti in corso. D Per presentare ilricorso ex art. 182 bis l’imprenditore deve quin-di trovarsi in «stato di crisi» (presupposto og-gettivo) così come precisato dall’art. 160, 3o co.,che vi ricomprende anche lo stato di insolvenza.(Frascaroli Santi, Accordi di ristrutturazionedei debiti, Padova, 2009, 113). E L’istituto si

compone di due fasi: una stragiudiziale di for-mazione dell’accordo e una giudiziale finalizza-ta alla sua omologazione; esiste poi la fase tran-sitoria in deroga ex 6o e 7o co. dell’art. 182 bis.F Accesi dibattiti ha fatto sorgere l’inquadra-mento di tale istituto: una tesi lo inquadra infat-ti come un sottotipo di c.p. (Ferro, Comm. Fer-ro, 2114; Valensise, Comm. Nigro-Sandulli,1088; Pezzano, D. fall. 2006, 674), mentre altratesi, che rappresenta l’orientamento maggiori-tario, lo inquadra come istituto autonomo ri-spetto al c.p. (Lo Cascio, 745; Girone, D. fall.2008, I, 625; Fauceglia, Fall. 2005, 1448; Gu-

glielmucci, Diritto fallimentare, 345; Proto,Fall. 2007, 184; Trib. Bari 21-11-2005, D. fall.2006, II, 536; Trib. Brescia 22-2-2006 D. e prat.comm. 2006, 1001). L’accordo di ristrutturazio-ne (a.r.) ex art. 182 bis non può essere ricondot-to alle procedure concorsuali per evidenti di-versi motivi: 1) non è previsto un procedimen-to, né un provvedimento di apertura; 2) non viè la nomina di organi quali un commissario, unamministratore giudiziale, un giudice delegato,un comitato dei creditori; 3) non è prevista, népuò verificarsi una regolazione concorsuale deldissesto, non tutti i creditori sono coinvolti nel-l’accordo e qualunque regolazione venga sceltaed attuata con l’accordo essa non coinvolge tut-ti i creditori, né ha un’efficacia erga omnes; 4) icreditori non sono organizzati come collettivitàdei creditori ma come somma di tante teste; 5)il debitore resta il dominus dell’impresa, nonsolo perché continua nei suoi pieni poteri di ge-stione e direzione, ma anche perché non si veri-fica alcuna forma di spossessamento, neppureattenuato, in quanto i suoi atti non subisconoalcun vincolo né alcun controllo. L’accordo diristrutturazione dei debiti è, infatti, un vero eproprio accordo contrattuale che il debitore,una volta che ha raggiunto il consenso contrat-tuale ed ha raccolto l’accettazione, sotto formadi adesione con le controparti creditrici, stipulaappunto con i creditori (B. Inzitari, Gli accordidi ristrutturazione ex art. 182 bis, l. fall.: natura,profili funzionali e limiti dell’opposizione degliestranei e dei terzi, in Contratto e Impresa 2011,1312). Numerosi elementi formali e sistematici,quindi, fanno ritenere maggiormente correttauna qualificazione dell’istituto in esame qualetotalmente diverso dal c.p.; l’accordo in esameha natura contrattuale, mentre il c.p. costituisceun vero e proprio procedimento; la stessa legge(art. 67, 3o co., lett. g, l. fall.) non qualifica infat-ti, quale procedura concorsuale, l’accordo di cuiall’art. 182 bis l. fall. L’autonomia del procedi-mento in esame pone peraltro una ulteriore se-rie di problemi in quanto la fase di omologazio-ne, da svolgersi con il rito camerale, in assenza


di un richiamo espresso alla procedura ex art.180 l. fall. per l’omologazione del c.p., non po-trà che essere retta dalle norme processuali ge-nerali del procedimento in camera di consigliocosì come regolato dal codice di rito. La ristrut-turazione dei debiti rappresenta, almeno nelleintenzioni del legislatore, uno strumento di so-luzione concordata della crisi d’impresa, diffe-renziandosi dal c.p. che, pur aprendo all’auto-nomia privata, continua a caratterizzarsi per lesue connotazioni procedimentali-giudiziali (Te-

deschi, Manuale, 573). G A seguito delle modi-fiche del d.l. n. 83/2012, l’opinione prevalenteche gli a.r. non si traducono in una vera e pro-pria procedura concorsuale sembrerebbe da unlato confermata laddove, ai fini fiscali (art. 33,4o co., d.l. n. 83/2012 che modifica gli artt. 88 e101 t.u.i.r.), contrappone le procedure concor-suali agli accordi di ristrutturazione, dall’altrolato verosimilmente ed inevitabilmente supera-ta a seguito dei molteplici interventi che hannorimodellato l’istituto, atteso che l’attuale previ-sione di una dilazione forzosa dei crediti vantatidai creditori estranei all’a.r. potrebbe inesora-bilmente condurre l’istituto proprio nell’alveodi una procedura concorsuale. In sostanza, è co-me se l’accettazione dei creditori che rappre-sentano più del 60% dei crediti fungesse daespressione di voto a maggioranza sì da costrin-gere gli estranei ad assumere la veste di dissen-zienti in minoranza, come tali costretti ad accet-tare una clausola di pagamento dilazionato perun periodo di tempo prefissato ex lege (F. La-

manna, ibidem). H Anche la scomposizione indue fasi che fa sorgere dubbi circa la naturaconcorsuale o meno dell’istituto in esame. A fa-vore dell’inquadramento concorsuale vi è il fat-to che tale accordo deve essere concluso nel ri-spetto del principio di concorsualità e che deveessere sottoposto al vaglio dell’autorità giudi-ziaria affinché lo omologhi. Dottrina oppostaafferma però che l’accordo va considerato unnormale contratto di diritto privato (Manente,D. fall. 2008, II, 308; Presti, L’art. 182 bis al pri-mo vaglio giurisprudenziale, Fall. 2006, 171;Proto, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti,Fall. 2006, 129; cfr. anche Fauceglia, Gli accor-di di ristrutturazione dei debiti nella legge n.80/2005, Fall. 2005, 1445; per Ambrosini-De

Marchi, Il nuovo concordato preventivo e gliaccordi di ristrutturazione dei debiti, Milano,2005, 184, l’istituto è caratterizzato da due fasi:quella stragiudiziale o pregiudiziale di rinego-ziazione della situazione debitoria, e quella giu-diziale per ottenere gli specifici effetti legali). I

Per quanto riguarda il presupposto soggettivoper poter accedere a tali accordi, il decreto cor-rettivo del 2007 ha sostituito la generica espres-

sione «debitore» con «imprenditore in stato dicrisi», in modo da equiparare il presuppostosoggettivo a quello previsto per il c.p. (Pajardi-

Paluchowsky, op. cit., 911). In ogni caso si ri-tiene che debba trattarsi di un imprenditore chepresenti i requisiti di fallibilità, anche se noniscritto nel registro delle imprese (Ambrosini,Trattato di diritto commerciale, diretto da Cot-

tino, 2008, 11, 164 ss.). J Dal punto di vistadella struttura, gli accordi di ristrutturazione sistrutturano come contratti atipici (Caiafa, D.fall. 2006, II, 542) qualificati, secondo la dottri-na prevalente come «contratti plurilaterali concomunione di scopo» (Proto, Accordi di ristrut-turazione dei debiti e tutela dei creditori, a curadi Fabiani e Patti, 2006, 293 ss.). Un orienta-mento giurisprudenziale invece li qualifica co-me «contratti bilaterali plurisoggettivi con cau-sa unitaria» (Trib. Milano 23-1-2007, Fall. 2008,701). L’atipicità del contratto pone il problemase l’accordo sia atto di natura e causa unitaria osia la sommatoria di una serie di negozi autono-mi ognuno caratterizzato dalla sua specificacausa. L’«accordo unitario», quale oggetto dellarichiesta di omologa, comporta che l’accordosarà un contratto plurilaterale a comunione discopo, sorretto da una causa unica (sopravvi-venza dell’azienda e continuazione dell’attivi-tà). K Per i debitori non assoggettabili alle vi-genti procedure concorsuali possono essere ap-plicate le disposizioni del recentissimo d.l. n.212 del 22-12-2011. L Alla luce del correttivo, ilricorso all’istituto prevede anche la sospensionedelle azioni esecutive e cautelari dalla data del-la pubblicazione dell’accordo nel registro delleimprese. Con il novellato 1o co. dell’art. 182 bisl. fall., i creditori non aderenti all’accordo resta-no impregiudicati nelle loro ragioni e vanno orapagati non più regolarmente, secondo le moda-lità concordate originariamente (giustificabilein precedenza per il fatto che non vi è alcunanorma che imponga una obbligatorietà ergaomnes dell’accordo), bensì integralmente; di-versità espressiva che consegue alla previstapossibilità di pagare non più alla scadenza origi-nariamente prevista (e quindi regolarmente an-che in senso cronologico e non solo in sensoquantitativo), tuttavia con un ritardo massimodi 4 mesi; dilazione questa che, peraltro, gioca afavore non solo dei crediti già scaduti al mo-mento dell’omologazione, ma anche dei creditinon scaduti. Nel caso di crediti già scaduti, ladilazione decorre dalla data dell’omologa. Nelcaso di crediti non scaduti, la dilazione decorreinvece dalla futura scadenza e, quindi, con unasorta di apertura di credito aggiuntiva, senzanemmeno la necessità di un riscontro circa lasua effettiva necessità (Lamanna, op. cit., 25),


con una sorta di slittamento sistematico dei pa-gamenti dovuti dal debitore e a tutto vantaggiodi quest’ultimo, incomprensibile se si tiene con-to che alcuni crediti potrebbero scadere anchemolto lontano nel tempo e in ipotesi anche acrisi già superata. Il termine di 120 giorni perl’integrale pagamento dei creditori non aderen-ti potrebbe far nascere qualche dubbio in rela-zione al disposto dell’u.c. del nuovo art. 182quinquies l. fall., laddove viene prevista l’auto-rizzazione del tribunale per il pagamento di cre-diti anche anteriori; tuttavia, pare che l’inciso«entro» non comporti una moratoria obbligataex lege, per cui il debitore può prevedere nelpiano di a.r. che il pagamento alla naturale sca-denza debba intendersi comunque come facoltàconcessa al debitore. La previsione dell’autoriz-zazione del tribunale ai sensi dell’art. 182 quin-quies ult. co. (che comporta l’attestazione di unprofessionista) in relazione alla moratoria di120 giorni va pertanto letta in correlazione al-l’art. 67, 2o co., lett. e) l. fall., ed intesa ai soli fi-ni dell’esenzione da revocatoria per i pagamentieffettuati dopo la presentazione del ricorso dia.r. e prima dell’omologa. M Vi è già chi evi-denzia probabili caratteri d’incostituzionalità(Lamanna, ibidem), almeno se si continua a ri-tenere che gli a.r. abbiano natura contrattuale.L’incostituzionalità deriverebbe proprio dal fat-to che, al di fuori delle procedure concorsuali,non è possibile costringere i creditori ad accet-tare forzosamente un esproprio in termini tem-porali del proprio credito; sotto questo profiloassumerebbero inoltre significato le contrastan-ti interpretazioni in riferimento al «pagamentointegrale» riguardo al ricarico degli interessi, at-teso che non essendovi alcun riferimento a que-sti ultimi, resta da valutare se l’integralità delpagamento includa anche gli interessi o le altrepenalità eventualmente dedotte nei singoli con-tratti per l’eventualità di ritardo nel loro paga-mento. Si tratta di una misura che attenua il ri-gore della disposizione che impone appunto ilpagamento integrale alla scadenza dei creditorinon aderenti e consente un maggiore marginedi manovra al fine della fattibilità della propo-sta di accordo ai creditori, ma che attribuisceanche al debitore una possibile leva negozialenella conduzione delle trattative. Può esseredubbio se, in forza della nuova disposizione cheda un lato prevede il pagamento integrale e dal-l’altro sembra imporre una proroga ex lege del-le scadenze, debba essere previsto il pagamentodegli interessi moratori (F. Marelli, in www.n-ctm.it). N La previsione della sospensione delleazioni esecutive e della loro temporanea nonpromovibilità agevola la soluzione del proble-ma che si poneva in precedenza circa la necessi-

tà o meno che i creditori che avevano già pro-mosso esecuzioni dovessero necessariamenteaderire all’accordo, in considerazione del fattoche è richiesto il pagamento dei creditori estra-nei all’accordo in modo «integrale», cosa chenon sarebbe possibile, essendo i crediti già sca-duti ed impagati; ciò sarebbe oltremodo raffor-zato dalla previsione della moratoria di 4 mesioggi possibile in forza delle previsioni introdot-te dal d.l. n. 83/2012. Con la modifica del 3o co.si rende poi anche coerente l’effetto protettivocon quanto previsto in materia di proposta anti-cipata di a.r. ex 6o co. dell’art. 182 bis l. fall.,estendendo il divieto anche all’acquisizione dititoli di prelazione non concordati anche al de-posito dei veri e propri a.r., così eliminando unadiscrasia del tutto incongrua, atteso che conl’inibitoria del 6o co. dava una protezione mag-giore di quella riservata al deposito dei veri epropri a.r. O Anche per l’accordo in questioneè prevista la relazione del professionista in pos-sesso dei requisiti di cui all’art. 67 l. fall., chedeve essere depositata dal debitore unitamentealla dichiarazione e la documentazione di cuiall’art. 161 l. fall. Con la modifica apportata al1o co. ad opera del d.l. n. 83/2012 si introduceespressamente anche per l’attestatore degli a.r.lo specifico obbligo di attestare anche la veridi-cità dei dati aziendali. P L’accordo di cui al-l’art. 182 bis l. fall. può risultare preferibile alpiano di risanamento di cui all’art. 67, 3o co.,lett. d), l. fall. in quanto nel primo caso vi è unaccertamento preventivo della non revocabilitàdei pagamenti eseguiti in attuazione dell’accor-do, mentre nel c.d. piano di risanamento ogniaccertamento è rimesso al giudice dell’azionerevocatoria. Q Pare possibile la falcidia concor-data dei crediti privilegiati, atteso che la normanon prevede l’espressa esclusione. R In ordineagli effetti fiscali sulle plusvalenze e/o le so-pravvenienze attive, derivanti dall’accordo, nonpuò trovare applicazione la normativa di detas-sazione delle sopravvenienze attive prevista inmateria concordataria previste dal t.u.i.r., con laconseguenza che le sia le plusvalenze che le so-pravvenienze attive conseguenti ad eventualistralci saranno assoggettate a tassazione ordina-ria. A seguito del decreto correttivo è ora possi-bile inserire nell’accordo di ristrutturazione an-che l’eventuale transazione fiscale, in preceden-za prevista solo con la procedura di c.p. S Altranovità di non poco conto è contenuta nel 43o

co. dell’art. 23 del d.l. 6-7-2011, n. 98, secondo ilquale, in attesa di una revisione complessivadella disciplina dell’imprenditore agricolo incrisi e del coordinamento delle disposizioni inmateria, gli imprenditori agricoli possono acce-dere alle procedure di cui agli artt. 182 bis e 182


ter l. fall.; ossia l’imprenditore agricolo, che nonè fallibile e, di conseguenza non può nemmenoaccedere al c.p., può utilizzare la procedura diristrutturazione dei debiti e servirsi della tran-sazione fiscale.

VII. (segue) il provvedimento cautelare e l’al-largamento preventivo del c.d. «automaticstay»; A La conseguenza di un’accentuata im-postazione negoziale dell’a.r. comporta, comeconseguenza, la piena vulnerabilità del patrimo-nio del debitore per tutta la fase anteriore allapresentazione dell’accordo presso il registrodelle imprese e il tribunale. Durante la fase del-le trattative, quindi, i creditori possono acquisi-re, anche in via giudiziale, prelazioni sul patri-monio del debitore, intraprendere azioni caute-lari, come pure azioni esecutive attraverso lequali possono in taluni casi conseguire sostan-zialmente l’immediata soddisfazione del credi-to, come avviene, ad esempio, con il pignora-mento presso terzi, attuato sulle liquidità ban-carie, che fossero giacenti sul conto del debitore(B. Inzitari, op. cit. 2011, 1313). Con il d.l. n.78/2010 è stata prevista quindi la possibilità peril debitore di richiedere ulteriori strumenti diprotezione anticipata del patrimonio prima deldeposito dell’accordo stesso presso il registrodelle imprese, ed in particolare è stato introdot-ta l’attuale disposizione del 6o co. dell’art. 182bis, con la possibilità per il debitore di richiede-re al tribunale un provvedimento di divieto diiniziare o proseguire azioni esecutive anche nelcorso delle trattative prima della formazionedell’accordo, allo scopo di garantire all’impresain crisi di poter utilizzare lo strumento dell’a.r.evitando interruzioni dovute ad azioni di distur-bo da parte dei creditori sociali. Il blocco tem-poraneo di 60 gg. delle azioni esecutive e/o cau-telari sul patrimonio del debitore (c.d. automa-tic stay) opera automaticamente, ai sensi del 2o

co. dell’art. 182 bis l. fall., una volta che l’accor-do è stato omologato, anche se la sua efficaciaretroagisce al momento del deposito al registrodelle imprese; per effetto della modifica legisla-tiva, l’automatic stay può invece operare ancheprima dell’accordo con i creditori, previa appo-sita istanza da parte del debitore. B Trattasi, al-l’evidenza, di una facoltà, valida in quanto nonrisulti contraddittoria con l’accordo definitivo.C La disposizione di tutela, da intendersi sup-plementare a quella generale di cui al 2o co.dello stesso articolo, prevede in bilanciamentoai benefici che la richiesta sia accompagnata dadiversi e rilevanti elementi documentali consi-stenti nel deposito: a) della stessa documenta-zione prevista dal 1o co. per la richiesta di omo-logazione; b) di una dichiarazione dell’impren-

ditore, avente valore di autocertificazione, atte-stante che sulla proposta sono in corso trattati-ve con i creditori, che rappresentano almeno il60% dei crediti; c) una dichiarazione del profes-sionista avente i requisiti di cui all’art. 67, 3o

co., lett. d) circa l’idoneità della proposta ad as-sicurare il regolare pagamento dei creditori coni quali non sono in corso trattative o che hannocomunque negato la propria disponibilità a trat-tare. Con la modifica del 6o co. dell’art. 182 bissi specifica semplicemente che quando il debi-tore formula la richiesta di inibitoria, nelle mo-re della predisposizione degli accordi di ristrut-turazione, deve allegare alla domanda la soladocumentazione che era originariamente previ-sta nei primi due commi dell’art. 161, ossia: a)una aggiornata relazione sulla situazione patri-moniale; b) uno stato analitico ed estimativodelle attività e l’elenco nominativo dei credito-ri; c) l’elenco dei titolari dei diritti reali o perso-nali; d) il valore dei beni e i creditori particolaridegli eventuali soci illimitatamente responsabilie non anche quella di cui alla neo-introdottalett. e), riferita al piano contenente la descrizio-ne analitica delle modalità e dei tempi di adem-pimento della proposta. D Ampi poteri di valu-tazione spettano al tribunale, essendo non soloammesso che lo stesso tribunale possa superareil mero dato dell’autocertificazione del propo-nente, ma anche che possa effettuare un primovaglio sul merito dell’accordo, ed in particolaresulla idoneità dello stesso di assicurare il rego-lare pagamento dei non aderenti (F. Rolfi,L’anticipazione della c.d. protezione negli ac-cordi di ristrutturazione: caratteri e criticità, inwww.ilfallimentarista.it). Va pertanto rigettatal’istanza di concessione dell’anticipazione de-terminata da vizi quali la genericità della pro-posta, l’assenza della indicazione nominativadei creditori, l’assenza di un’adeguata relazionedel professionista, qualora elusiva sulla valuta-zione di idoneità dell’accordo (App. Milano 21-6-2011; Trib. Milano 7-7-2011). È inoltre da ri-gettarsi l’istanza di una proposta che non indi-chi, con chiarezza, le risorse necessarie per pro-cedere al pagamento dei creditori non aderentied alla ristrutturazione aziendale, risultando inparticolare del tutto aleatorie le indicazioni sul-l’esistenza della nuova finanza (Trib. Torino 15-2-2011). E Ai sensi del 7o co., il tribunale, di-spone con decreto motivato il divieto di iniziareo proseguire le azioni cautelari o esecutive,nonché il divieto di acquisire titoli di prelazio-ne, assegnando un termine di non oltre 60 gg.perché il debitore depositi il completamentodella documentazione già presentata, e cioèl’accordo di ristrutturazione definitivamente ac-cettato dai creditori, unitamente alla relazione


del professionista, di cui al 1o co. dell’art. 182bis, l. fall. F Qualora il tribunale rigetti l’istanzadi anticipazione della misura di protezione, glieffetti protettivi temporanei derivanti dal depo-sito nel registro delle imprese verranno menocon efficacia ex tunc (Nardecchia, op. cit., 883).Qualora, invece, il tribunale accolga l’istanza, ildivieto di intraprendere e proseguire procedi-menti cautelari ed esecutivi e di acquistare di-ritti di prelazione non concordati si protrarrà si-no al momento del deposito dell’accordo di ri-strutturazione vero e proprio nel registro delleimprese. Questo effetto, tuttavia, avrà efficaciamassima di 60 gg. dalla data di deposito del de-creto concessivo della misura cautelare, con laconseguenza che, decorso tale termine senzache sia stato pubblicato l’accordo (e richiestal’omologazione) la misura perderà efficaciasempre con effetto ex tunc (Fabiani, op. cit.,903). L’accoglimento dell’istanza di omologadell’a.r. comporterà il definitivo stabilizzarsidella misura di protezione anticipata, la quale,peraltro, verrà a saldarsi con la protezione (li-mitata alla durata di 60 gg.) prevista dal legisla-tore per la fase di omologa. G L’operatività del-la protezione non impedisce comunque l’eserci-zio delle azioni finalizzate al recupero dei beni,come ad esempio la domanda del concedentevolta alla restituzione del bene concesso in lea-sing, l’azione di sfratto o di rilascio per i beniconcessi in locazione, le azioni possessorie e ledomande di rivendicazione, restituzione e sepa-razione di beni non appartenenti al debitore,valendo sul punto le considerazioni al similaremeccanismo di cui all’art. 168 l. fall. (F. Rolfi,L’anticipazione della c.d. protezione negli ac-cordi di ristrutturazione: caratteri e criticità, inwww.ilfallimentarista.it). [H Nel procedimentodi cui al 6o co. dell’art. 182 bis l. fall., l’accordo,ai fini dell’omologazione, deve prevedere il pa-gamento integrale dei creditori non aderentiimmediatamente dopo l’intervenuta omologa diun accordo di ristrutturazione (Trib. Bergamo12-5-2011). (parte abrogata a seguito delle nuovedisposizioni introdotte dal d.l. n. 83/2012)].

VIII. (segue) il contenuto dell’accordo; A Adifferenza del piano di c.p., che può prevedereinterventi di ristrutturazione aziendale od ope-razioni di dismissione di cespiti (v. supra), l’og-getto dell’accordo in esame riguarda la «ristrut-turazione dei debiti», esaurendosi pertanto dinorma nella formulazione di indicazioni relati-ve all’entità, alle modalità e ai tempi di paga-mento dei debiti ed in generale ad interventiche incidono sull’esposizione debitoria. Tale es-sendo il contenuto minimo dell’accordo, nullaosta peraltro ad una ricompensazione nello

stesso di tutte le operazioni finalizzate ad un ri-sanamento della struttura imprenditoriale (L.Guglielmucci, Riforma in via d’urgenza, 128),come potrà comunque essere prevista anche ladismissione dell’intero patrimonio e la cessionedell’attività d’impresa. In ordine al contenutodell’accordo, le indicazioni fornite dal legislato-re si limitano ad aspetti funzionali, quali l’attua-bilità dell’accordo e la idoneità ad assicurare ilregolare pagamento dei creditori estranei, inun’ampia autonomia negoziale dei contraentil’accordo stesso, con l’unico limite fissato dal-l’art. 1322 c.c., 2o co., della meritevolezza dellacausa. B Attesa la natura di intesa stragiudizia-le, propria dell’accordo con i creditori ad essoinerenti, non è necessario il rispetto della regoladella par condicio tra i medesimi (L. Gugliel-

mucci, op. cit., 124 ss.), potendo le parti deter-minare discrezionalmente l’assetto dei rispettiviinteressi patrimoniali ed essendo ciascun credi-tore libero di aderire o di non aderire all’intesa,senza che l’entità della propria pretesa possasubire diminuzioni ad opera di una maggioran-za di diverso avviso (come avviene invece inambito di concordato): coloro che non avrannoprestato il proprio personale assenso alla con-venzione manterranno infatti intatte le proprieragioni di credito. Unico vincolo rimane infattiil regolare (leggi ora «integrale» pagamento, daintendersi non solo per l’intero importo, ma an-che alle scadenze pattuite con la possibilità diproroga di 4 mesi ora prevista dal 1o co. dell’art.182 bis l. fall., dei creditori rimasti estranei al-l’accordo (Dimundo, Fall. 2007, 707); per talicreditori l’accordo ex art. 182 bis è un fattoestraneo e la circostanza che il loro credito siasorto prima o dopo l’accordo non ha alcun rilie-vo, potendo esigere il pagamento ed azionare,in qualsiasi momento, le azioni di risarcimentodel danno per inadempimento, di risoluzione,ecc. Questo comporta che il debitore, nel pro-porre l’accordo ai creditori, dovrà necessaria-mente prevedere di avere a disposizione risorselibere per poter fare fronte in ogni momento al-le obbligazioni dei creditori estranei integral-mente e alla scadenza eventualmente prorogata(Inzitari, op. cit., 1317). C La peculiarità e lanovità dell’a.r. consiste nell’esonero dall’azionerevocatoria degli atti, dei pagamenti e delle ga-ranzie posti in essere in esecuzione dell’accordoomologato ex art. 182 bis. La ristrutturazionedel debito globale necessita solitamente di attifinalizzati da una parte ad attribuire beni, as-sets, crediti presenti o futuri, rami aziendalicontro l’estinzione parziale o totale del debito,dall’altra, a regolare rapporti tra i diversi credi-tori per via contrattuale, anche mediante ilmeccanismo della postergazione, poiché non


può investire solo il lato del debitore, ma neces-sita di regolare, anche in modo dinamico il rap-porto tra creditori concorrenti. D Restanoestranei all’esenzione della revocatoria, perl’eccezionalità della norma prevista dall’art. 67,3o co., lett. e), gli atti, i pagamenti e le conces-sioni di garanzie che costituiscono un di più ri-spetto al contenuto proprio dell’accordo e chenon risultino strettamente funzionali all’accor-do stesso. E A titolo meramente esemplificati-vo possono rientrare nella casistica compatibilecon l’art. 182 bis accordi che prevedano: a) latrasformazione di debiti da breve a medio/lun-go termine con concessione di garanzia ipoteca-ria su immobili aziendali; b) il pagamento im-mediato dei debiti a fronte di una determinatariduzione percentuale; c) la vendita immediatadell’immobile aziendale ai creditori maggiorita-ri a un determinato prezzo, conforme al merca-to, soddisfacendo il loro credito solo in misurapercentuale; d) il lease-back di assets aziendalio cessioni pro soluto di crediti per far fronte apagamenti immediati con riduzione percentua-le; e) la costituzione di pegni o cessioni di credi-to per nuova finanza. F In riferimento alla por-tata degli a.r. in continuità, a seguito delle mo-difiche apportate dal d.l. n. 83/2012 e dall’intro-duzione dell’art. 182 quinquies è ora previstal’autorizzazione del tribunale ad effettuare i pa-gamenti a favore di creditori anteriori. La di-sposizione sembra, a prima vista, un controsen-so, poiché nel caso di accordi privatistici, se edin quanto ancora possano considerarsi tali, nondovrebbe aver senso considerare vietata (equindi autorizzabile in via eccezionale) l’esecu-zione di atti dovuti come i pagamenti, che do-vrebbero considerarsi impediti solo all’internodi procedure concorsuali finalizzate alla tuteladella par condicio (F. Lamanna, op. cit., 30); lanorma sembrerebbe quindi giustificata solo dal-la finalità di esentare tali pagamenti dall’even-tuale azione revocatoria di cui all’art. 67 l. fall.Negli a.r. non vi è infatti una copertura equiva-lente a quella fornita nel c.p. dall’art. 167 l. fall.,potendosi quindi solo ipotizzare la coperturacostituita dall’esenzione da revocatorie.

IX. (segue) deposito, procedimento e omologa-zione degli accordi; A L’accordo di ristruttura-zione dei debiti deve essere redatto in formascritta ed assume la forma del ricorso. Legitti-mato a presentarlo è solo l’imprenditore. Setrattasi di società, il legale rappresentante potràpresentare la domanda nell’ambito dei poteririconosciutigli dallo statuto, senza necessità didelibera assembleare. Si discute se il piano vadapreliminarmente depositato presso il registrodelle imprese e poi presso il tribunale, ovvero

viceversa; si discute inoltre se le dichiarazioni diadesione dei creditori debbano essere rilasciatecon firma autenticata, in analogia a quanto giàavviene in sede concordataria e tenuto contoche le adesioni dei creditori sono supportatedalla relazione dell’esperto che ne garantisce laserietà e veridicità. Il testo dell’accordo che ildebitore provvede a depositare in tribunalepresuppone la sua preliminare definizione, non-ché l’avvenuto raggiungimento dell’adesione daparte dei creditori; come indicato dalla normain parola, l’accordo, una volta depositato in tri-bunale, deve poi essere iscritto presso il registrodelle imprese competente, ed acquista efficaciadal giorno della pubblicazione (Inzitari, op.cit., 1345). Parte della dottrina ritiene inveceche «qualora il ricorso venisse proposto senzala prova dell’avvenuto deposito, il tribunale do-vrebbe chiudere immediatamente il giudiziocon una pronuncia di inammissibilità» (M. Fer-

ro, Art. 182 bis, la nuova ristrutturazione dei de-biti, in Nuovo dir. soc. 2005, 56). Nella pratica èritenuto preferibile procedere con un preventi-vo deposito dell’accordo presso la cancelleriadel tribunale competente, affinché si procedaad una previa verifica circa la completezza delladocumentazione, anche al fine di velocizzare ilsuccessivo giudizio di omologazione. B La ne-cessità insopprimibile di valorizzare la genuini-tà della manifestazione della volontà dei credi-tori unitariamente al momento della successivapubblicazione dell’accordo nel registro delleimprese impone che le sottoscrizioni debbanoessere autenticate e certificate da un soggettodotato di tale potere (Trib. Bari 21-11-2005),per cui la necessità dell’intervento notarile ai fi-ni dell’autenticità delle sottoscrizioni potrebbeessere fatta discendere dal Regolamento di at-tuazione in materia di istituzione del registrodelle imprese (d.p.r. n. 581/1995) che prevede,all’art. 11, l’autentica quale elemento necessa-rio ai fini dell’iscrizione nel registro delle im-prese. C La documentazione allegata da depo-sitare presso la cancelleria del tribunale del luo-go ove si trova la sede principale dell’impresa(non rilevano gli eventuali trasferimenti di sedeoperati nell’ultimo anno) si compone di tre par-ti: a) il testo dell’accordo: vi andrà indicato ilnominativo dei creditori aderenti, il contenutodell’intesa raggiunta con i medesimi; l’impegnoa soddisfare regolarmente (nel senso di pun-tualmente ed integralmente) quelli rimastiestranei e la sottoscrizione dei contraenti, ovve-rosia il debitore e i creditori aderenti (l’accordodeve essere contenuto in un unico documento:Nardecchia, Gli accordi di ristrutturazione deidebiti, Fall. 2006, 670 ss.); b) i documenti indica-ti dall’art. 161, 2o co.; in particolare, dal raffron-


to dell’elenco complessivo dei creditori e dei ri-spettivi crediti con il nominativo di quelli ade-renti all’accordo dovrà risultare il raggiungi-mento, da parte di questi ultimi, della soglia mi-nima pari al 60% del valore totale dei crediti,indicata dall’art. 182 bis, 1o co. (non andrà inve-ce depositata la relazione del professionista, dicui all’art. 161, 3o co., in quanto sostituita inquesto caso dalla relazione appresso indicata)c) una relazione, redatta da un esperto, volta averificare e ad attestare: 1) che la situazione pa-trimoniale, economica e finanziaria, risultantedall’accordo e dalla documentazione allegata,consentirà verosimilmente il rispetto delle con-dizioni pattuite con i creditori aderenti; 2) chela situazione medesima consentirà verosimil-mente il «regolare», nel senso di puntuale ed in-tegrale pagamento di tutti gli ulteriori creditoririmasti estranei all’intesa (Trib. Brescia 22-6-2006, Fall. 2006, 669; contra: Trib. Milano 21-12-2005, Fall. 2006, 670, che ritiene dovuta aicreditori estranei la stessa percentuale offerta aquelli aderenti). Secondo alcuni (Trib. Bari 21-11-2005, Fall. 2006, 169), la relazione in esamedovrebbe anche attestare l’avvenuto raggiungi-mento della soglia del 60% dei crediti da partedei creditori aderenti. D Il professionista incari-cato, in seguito al d. lgs. n. 169/2007, deve pos-sedere i requisiti di cui all’art. 67, 3o co., lett d),cioè quelli di cui all’art. 28 lett. a) e b), e deveiscritto all’albo dei revisori, il quale dovrebbeattestare, oltre che l’attuabilità dell’accordo conparticolare riferimento alla sua idoneità ad assi-curare il regolare pagamento dei creditori estra-nei, anche la veridicità dei dati aziendali suiquali l’accordo si fonda (Trib. Milano 10-11-2009; Trib. Udine 22-6-2007), [anche se, a diffe-renza di quanto previsto dall’art. 161 l. fall. peril c.p., la norma non prescrive uno specifico edistinto obbligo di attestazione della veridicitàdei dati aziendali che vada ad aggiungersi aquello finale di attuabilità dell’accordo] (parteabrogata a seguito delle nuove disposizioni in-trodotte dal d.l. n. 83/2012). Alla luce dell’ine-quivoco dato normativo, pare preferibile soste-nere che il professionista non debba attestare laveridicità dei dati aziendali, ma verificare la lo-ro veridicità per poter formulare compiutamen-te e correttamente il suo giudizio valutativo; ve-rifica di veridicità dei dati aziendali che costitui-sce l’indefettibile presupposto del giudizio di at-tuabilità dell’accordo (Nardecchia, Accordi diristrutturazione, ruolo del giudice e processo perfallimento, Fall. 2010, 195 ss.). Il professionistadeve quindi effettuare un’attività sostanzial-mente equivalente a quella prescritta dall’art.161 l. fall. nell’ambito del c.p., pur se priva delprofilo formale dell’attestazione. Ci si deve in-

terrogare su quale sia il contenuto della presta-zione demandata al professionista qualora eglifondi la sua attestazione/verificazione su datiraccolti da terzi: in primo luogo, qualora tali da-ti provengano da soggetti non fidefacienti quali,ad esempio, gli organi della società, il professio-nista non sarà di certo esentato da un’attività dicontrollo diretto e sostanziale della veridicità ditali dati; ma anche qualora i dati provengano dasocietà di revisione, sia che si parli di formaleattestazione, che di sostanziale verifica, non pa-re legittimo che il professionista si limiti a rece-pire passivamente i dati forniti da un terzo, es-sendo doveroso che egli accerti e verifichi qualesia stata l’attività effettivamente svolta, se, cioè,la veridicità dei dati contabili sia stata debita-mente riscontrata. Fonte di possibile responsa-bilità contrattuale e/o extracontrattuale è sol-tanto l’attestazione/verificazione, ovverosia ilgiudizio finale del professionista, non tutti glielementi che il professionista medesimo abbialiberamente deciso di utilizzare ai fini della for-mazione del suo convincimento. La società direvisione potrà eventualmente rispondere inmaniera autonoma in base ad altre norme neiconfronti dell’imprenditore e dei terzi della suacertificazione (p.e. ex art. 164 d. lgs. n. 58/1998che prevede la responsabilità verso i terzi dan-neggiati), ma non concorrere nella responsabili-tà dell’attestazione rilasciata dal professionistanell’ambito dell’a.r., il quale rimane l’unico re-sponsabile sia nei confronti dell’imprenditore,che dei terzi, fatta salva, ovviamente, la possibi-lità di rivalersi eventualmente nei confronti del-la società di revisione qualora sia stato indottoa formulare il giudizio finale di veridicità deidati aziendali, facendo legittimo affidamentosul risultato delle verifiche compiute con la re-visione e dunque sulla particolare attendibilitàdella situazione economico patrimoniale dellasocietà quale rappresentata dai bilanci revisio-nati. E Un aspetto che contraddistingue gli ac-cordi di ristrutturazione rispetto ai concordatic.d. stragiudiziali è quello della pubblicità.L’art. 182 bis infatti dispone al 1o co. che la do-cumentazione di cui all’art. 161, allegata all’ac-cordo, e la relazione del professionista siano og-getto di deposito in tribunale; mentre prevedeal 2o co. la pubblicazione dell’accordo nel regi-stro delle imprese. Dal giorno della pubblica-zione esso assume efficacia e inizia a decorrereil termine per la presentazione delle opposizio-ni. F Legittimati a proporre le opposizioni, en-tro trenta giorni dalla data di pubblicazione del-l’accordo, sono i creditori e qualunque interes-sato. Si reputa che per creditori si intendano siaquelli estranei che quelli aderenti all’accordo(Frascaroli Santi, Accordi, 149). Per altri le-


gittimati invece si intendono coloro il cui inte-resse giuridicamente tutelabile può avere unarilevanza economica (Ambrosini, Comm. Jorio- Fabiani, II, 2552; Innocenti, D. fall. 2007, I,936). G Il tribunale, in sede di omologa dell’ac-cordo, oltre a verificare la ricorrenza dei requi-siti soggettivi e formali relativi alla completezzadella documentazione ed alla presenza dell’ade-sione della maggioranza qualificata dei credito-ri, potrà e dovrà verificare criticamente la valu-tazione espressa dall’esperto in ordine all’attua-bilità dell’accordo ed alla sua specifica idoneitàad assicurare il pagamento regolare dei credito-ri estranei. In tal senso si ripropongono tutte lequestioni di analogo contenuto rilevabili in or-dine ai poteri di controllo del tribunale postidalla nuova procedura di c.p. Il giudizio di omo-logazione investe, pertanto, la verifica degli ele-menti che sono presupposto dell’accordo e chesono enunciati al 1o co. dell’art. 182 bis; vale adire, la documentazione ex art. 161 l. fall., del-l’adesione dei creditori che rappresentano al-meno il 60% dei crediti, la relazione del profes-sionista sull’attuabilità dell’accordo, con parti-colare riferimento alla sua idoneità ad assicura-re il regolare pagamento dei crediti estranei. Sireputano pertanto sindacabili sia le questioni dilegittimità sia di merito (Guglielmucci, Dirittofallimentare, 353), in quanto il collegio deve va-lutare anche nel merito del ricorso e soffermar-si sulla concreta attuabilità del piano, intesa co-me il rispetto coerente degli accordi prospettatisulla base delle concrete prospettive di realizzobasandosi su di un ragionevole grado di mone-tizzazione con particolare attenzione alla posi-zione dei creditori estranei all’accordo (Trib.Milano 23-1-2007, in D. fall. 2008, II, 150 ss.).Altri giudici di merito hanno tuttavia ritenutoche il sindacato del tribunale non verte sul me-rito dell’accordo e del piano, bensì sulla coeren-za e completezza logico-argomentativa della re-lazione dell’esperto, in quanto il tribunale, nel-l’esercitare il controllo di legalità sulla relazioneattestativa il giudice, prescindendo da ogni con-siderazione sulla convenienza dell’accordo eanche soltanto sul merito del piano, deve invecelimitarsi a valutare se nella relazione siano pre-senti e rinvenibili quegli elementi necessari afar sì che essa possa corrispondere alla funzionelegalmente attribuita: fornire ai creditori e aiterzi interessati conferma della veridicità deidati aziendali e sottoporre a loro giudizio utilielementi di valutazione sulla attuabilità dell’ac-cordo (Trib. Roma 5-11-2009). H Il 4o co. del-l’art. 182 bis legittima i creditori a contrastarel’omologazione con la proposizione di una spe-cifica opposizione all’accordo. Si ritiene che so-lo coloro che siano titolari di un diritto di credi-

to certo, determinato ed attuale, siano legitti-mati a far valere l’opposizione, per cui la naturanon accertata e contestata del credito non solone rende impossibile l’esigibilità attuale, ma nerende addirittura incerta l’esistenza e l’ammon-tare; né d’altro canto è ipotizzabile una sospen-sione del giudizio di opposizione in attesa del-l’accertamento del credito contestato e dellasua eventuale definitività. Il tribunale della op-posizione dovrà piuttosto valutare sulla basedei criteri più immediati, volti a verificare sequel credito possa rivestire un carattere di at-tualità tale da incidere in modo rilevante e con-dizionato sull’accordo concluso con il debitore(B. Inzitari, op. cit., 1329). Le modalità del-l’opposizione e la relativa fase istruttoria posso-no ritenersi disciplinate dall’art. 180; solo per lafase di impugnazione del decreto, la legge ri-chiama, in quanto applicabili, le norme sul re-clamo alla corte d’appello, ribadendo in tal sen-so l’autonomia del presente strumento concor-suale rispetto al c.p. Soggetti legittimati allaproposizione dell’opposizione sono i creditori(sia aderenti che non aderenti) e, più generica-mente, qualunque interessato. L’opposizionepuò quindi essere proposta anche da un credi-tore inizialmente aderente (A. Patti, Crisi diimpresa e ruolo del giudice, 113) e di qualsiasialtro interessato alla luce di una «evidenza pub-blica» degli interessi che si agitano attorno al-l’impresa in crisi. Per ciò che attiene alla posi-zione specifica del p.m. si esclude che sia in di-scussione un’ipotesi di intervento obbligatorio(Fabiani, Fall. 2010, 211). I Si ritiene che nellemore del procedimento di opposizione, su ri-chiesta del debitore, il tribunale possa concede-re una proroga fino alla pubblicazione del de-creto della protezione ope judicis. J Ove nonsiano proposte opposizioni, il tribunale decide-rà sull’omologazione con procedimento in ca-mera di consiglio e senza fissare un’udienza dicomparizione del debitore, come avviene inve-ce nel caso di c.p. L’ambito della valutazione inquesto caso comprenderà la sussistenza dei re-quisiti formali dell’accordo, la completezza del-la documentazione, la qualificazione (in terminiformali) dell’estensore della relazione sull’at-tuabilità dell’accordo, il riscontro del raggiungi-mento della soglia del 60% dei consensi (da ef-fettuarsi sulla base della documentazione pro-dotta dallo stesso debitore), l’avvenuta pubbli-cazione dell’accordo nel registro delle imprese,l’attuabilità dell’accordo stesso e la sua idoneitàa consentire il regolare pagamento dei creditoriestranei. La decisione verrà adottata con decre-to motivato. K In caso di opposizioni, il giudicesi estenderà invece ai rilievi di merito in tal mo-do eventualmente sollevati. L Ulteriori proble-


mi emergono dalla collocazione sistematica del-lo strumento in esame, nonché dalla scarna di-sciplina normativa del medesimo, in caso di ri-getto o di non omologazione; in tal caso andràvalutato se il tribunale debba procedere alla co-municazione al pubblico ministero, per la con-seguente iniziativa relativa alla dichiarazione (omeno) di fallimento dell’imprenditore, non sus-sistendo l’automatismo previsto dagli artt. 162 e173 l. fall., attesa l’autonomia del procedimentoe considerato che la domanda di accordo puòessere presentata anche da imprenditore nonfallibile ed anche in condizioni di non insolven-za; conseguentemente, il tribunale dovrà even-tualmente rimettere d’ufficio gli atti al pubblicoministero solo se riterrà sussistente lo stato diinsolvenza. M Ai sensi dell’art. 182 bis, 4o co., ildecreto che decide sull’omologazione è recla-mabile avanti alla corte d’appello «ai sensi del-l’art. 183, in quanto applicabile,» entro quindicigiorni dalla sua pubblicazione nel registro delleimprese. Legittimati all’opposizione sono i cre-ditori o il debitore, oltre ai terzi che sono inter-venuti nel giudizio davanti al tribunale. N Nel-l’ambito di un procedimento prefallimentare,nel quale la società resistente chiede termineper la predisposizione ed il deposito di un ac-

cordo di ristrutturazione ai sensi dell’art. 182bis l. fall. e di provvedimenti conservativi e cau-telari da adottarsi nelle more, è possibile che iltribunale adotti provvedimenti cautelari e con-servativi ex art. 15, 8o co., l. fall., con il quale so-spende in via temporanea e provvisoria i poteridell’organo amministrativo, nominando in so-stituzione altro soggetto qualificato con poteridi gestione e di ordinaria amministrazione econ possibilità di compiere gli atti di straordina-ria amministrazione previa autorizzazione deltribunale, secondo la finalità di garantire la con-servazione del patrimonio aziendale, autoriz-zando il medesimo ad avvalersi di collaboratorie delegati nell’espletamento dell’incarico, di-sponendo l’iscrizione nel registro delle impresedel provvedimento (Ordinanza Trib. Prato 2-2-2011).

X. (segue) gli effetti e l’esecuzione; (paragrafonon modificato a seguito delle novità introdottedal d.l. n. 83/2012).

XI. (segue) la risoluzione e l’annullamento.(paragrafo non modificato a seguito delle novi-tà introdotte dal d.l. n. 83/2012).

332. Decreto di trasmissione degli atti al p.m. per l’eventuale richiesta difallimento (formula non modificata a seguito delle novità introdottedal d.l. n. 83/2012).

333. Decreto di fissazione dell’udienza per l’omologazione (formula nonmodificata a seguito delle novità introdotte dal d.l. n. 83/2012).

334. Opposizione all’omologa di concordato preventivo (formula non mo-dificata a seguito delle novità introdotte dal d.l. n. 83/2012).

335. Decreto di omologazione di concordato preventivo in assenza di op-posizioni (formula non modificata a seguito delle novità introdotte dald.l. n. 83/2012).


336. Decreto di omologazione di concordato preventivo in presenza di op-posizione (formula non modificata a seguito delle novità introdottedal d.l. n. 83/2012).

337. Decreto che respinge l’omologazione (formula non modificata a se-guito delle novità introdotte dal d.l. n. 83/2012).

338. Decreto di omologazione di concordato preventivo con cessione deibeni (formula non modificata a seguito delle novità introdotte dal d.l.n. 83/2012).

339. Accordo di ristrutturazione dei debiti (formula non modificata a se-guito delle novità introdotte dal d.l. n. 83/2012).

340. Decreto di omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti(formula non modificata a seguito delle novità introdotte dal d.l. n. 83/2012).

XII. La transazione fiscale art. 182 ter. (para-grafo non modificato a seguito delle novità in-trodotte dal d.l. n. 83/2012).

XIII. Disposizioni in tema di prededucibilitàdei crediti nel concordato preventivo e negliaccordi di ristrutturazione dei debiti. A Il d.l.n. 78/2010, convertito con modificazioni nella l.30 luglio 2010, n. 122, ha introdotto l’art. 182quater l. fall. Scopo della norma è stato quellodi favorire e di promuovere l’erogazione dinuovi finanziamenti all’impresa in difficoltà, daparte di intermediari bancari, finanziari e di so-ci, nonché introdurre elementi di flessibilità edefficienza all’a.r. (relazione accompagnatoria ald.d.l. di conversione del d.l. n. 78/2010). Si è diconseguenza eliminato uno degli ostacoli più ri-levanti per la concessione della nuova finanza,riconoscendo la prededuzione dei crediti deri-vanti dai finanziamenti concessi all’interno de-gli strumenti disciplinati dalla legge fallimenta-re, che prevedono l’intervento dell’autorità giu-diziaria. B Già anteriormente alla riforma dellal. fall., la giurisprudenza ammetteva la prededu-

cibilità dei crediti maturati nel corso dell’eserci-zio provvisorio dell’azienda, laddove la gestionedell’impresa avesse costituito modalità essen-ziale del concordato, o perché parte della pro-posta concordataria o perché ammessa dal tri-bunale o approvata dai creditori ed oggetto diomologazione (C 96/7140, con nota di M. Fa-

biani, in Fall. 1997, 269). La nuova formulazio-ne dell’art. 111 l. fall. consente ora di «ammette-re la prededucibilità per qualsiasi onere» (M.

Ferro, La legge fallimentare, sub art. 11, 2007).C Il problema della prededucibilità dei creditivenuti ad esistenza nel corso della procedura èrisolto dall’art. 111, 2o co., che considera prede-ducibili i crediti sorti in occasione o in funzionedelle procedure concorsuali presenti all’internodella legge fallimentare (Guglielmucci, Dirittofallimentare, 342; Lo Cascio, Conc. preventivo,715; Ambrosini, op. cit., 28). D In forza dellemodiche introdotte dalla l. n. 134/2012 di con-versione del d.l. n. 83/2012, l’art. 182 quater èstato radicalmente modificato; le modifichehanno ampliato le tipologie dei finanziamentierogati in funzione della presentazione della


domanda di c.p. o di omologazione dell’a.r., ov-vero in esecuzione di un c.p. ovvero di un a.r.omologato, ai quali si applica il beneficio dellaprededuzione. È ora disposto, con la nuova for-mulazione dell’art. 182 quater, che i crediti deri-vanti da finanziamenti in qualsiasi forma effet-tuati da chiunque (e quindi non solo da banchee intermediari finanziari iscritti negli elenchi dicui agli artt. 106 e 107 del d. lgs. 1-9-1993, n.385), in esecuzione di un c.p. sono prededucibiliai sensi e per gli effetti dell’art. 111 l. fall. Sonopertanto parificati ai prededucibili, ai sensi eper gli effetti dell’art. 111, i crediti derivanti dafinanziamenti effettuati dai soggetti indicati alprecedente comma in funzione della presenta-zione della domanda di ammissione alla proce-dura di concordato preventivo, qualora i finan-ziamenti siano previsti dal piano e purché laprededuzione sia espressamente disposta nelprovvedimento con cui il tribunale accoglie ladomanda di ammissione al c.p.. In deroga agliartt. 2467 e 2497 quinquies c.c., il 1o co. si appli-ca anche ai finanziamenti effettuati dai soci, fi-no a concorrenza dell’80% del loro ammontare.In forza delle modifiche apportate dalla l. diconversione al d.l. n. 83/2012 al 3o co. dell’art.182 quater, vengono ora equiparati ai finanzia-menti erogati dai soci anche quelli di soggettiterzi che, in sede esecutiva del c.p. o degli a.r.dovessero acquisire la qualità di socio, dipanan-do alcuni dubbi al riguardo: da un lato vienequindi riconfermata l’agevolazione che i finan-ziamenti nella fase esecutiva, se previsti nel pia-no, debbono ritenersi a tutti gli effetti prededu-cibili; dall’altro che i soggetti, inizialmente terzi,qualora diventassero soci successivamente al-l’omologazione, potrebbero beneficiare del-l’agevolazione solo nella misura ridottadell’80%, al pari dei vecchi soci istanti, essendoparte interessata al salvataggio aziendale.L’aspetto assume particolare rilievo in ipotesidi un piano che preveda la conversione parzialedel credito concordatario per finanziamento(nella maggior parte dei casi erogato dal siste-ma bancario o da intermediari finanziari) in ca-pitale sociale della società concordataria. E Ri-sulta in tal modo superata la discussione sulrapporto tra gli artt. 182 quater e 111, 2o co., l.fall. che, in una più rispettosa osservanza del si-stema concorsuale imponeva un’attenta (ri)con-siderazione della natura della prededuzione, deisuoi limiti e del suo corretto ambito di accerta-mento, così come effettivamente rimodulati dallegislatore della riforma (A. Patti, La prededu-zione dei crediti funzionali al c.p. tra art. 111 edart. 182 quater l. fall., Fall. 2011, 1340). L’esten-sione dei benefici di cui al 1o co. dell’art. 182quater a qualsiasi finanziatore, apportata dal

d.l. n. 83/2012, pare coerente, dunque, con lospirito della riforma e secondo un’interpreta-zione sistematica, poiché il rinvio all’art. 111, 2o

co., l. fall., rappresenta una norma di portatagenerale che si estende a tutti i crediti sorti do-po l’apertura della procedura di c.p. in capo aqualsiasi creditore (quindi anche a soggetti di-versi da banche, finanziatori specializzati e soci)e conseguenti ad atti degli organi della proce-dura (in occasione) o ad atti strumentali per ilbuon fine della procedura (in funzione), indi-pendentemente dal fatto che gli stessi siano sta-ti previsti dal piano o dal provvedimento diapertura della procedura. L’art. 184 quater, 1o e2o co., l. all., si applicherà, quindi: a) ai finanzia-menti concessi prima del deposito della doman-da di c.p. e della domanda dell’a.r., in funzionedella relativa domanda (2o co.); b) ai finanzia-menti concessi dopo il deposito della domandadi c.p. o di omologa dell’accordo in esecuzionedel c.p. o dell’accordo (1o co.), non più alla con-dizione che sussista il requisito soggettivo, bensìche: 1) i finanziamenti siano previsti dal pianoattestato e/o dall’accordo; 2) nel caso di finan-ziamenti concessi in funzione, ed essi sianoespressamente previsti nel provvedimento concui il tribunale accoglie la domanda di concor-dato o nell’omologa l’accordo (L. Morellini,L’art. 182 quater l. fall.: novità e criticità, in Fall.2011, 898 ss.). F Il nuovo riferimento di cui al-l’art. 182 quater non più alle sole banche ed aisoci, rilancia il ruolo importante dei fornitori odi altri, che pur potrebbero avere un giustificatointeresse alla presentazione e soprattutto allariuscita dell’a.r., con la conseguenza che, nel ca-so in cui eventuali terzi intendessero porre ma-no ad operazioni di finanziamento, essi non do-vrebbero più incaricare una banca ad effettuareil finanziamento per loro conto, fornendone an-che la provvista, atteso che è ora pacifico il rico-noscimento della prededucibilità a loro favoreanche nell’ipotesi di finanziamento diretto. G

Con riferimento ai finanziamenti dei soci si èposta la questione della convivenza di prededu-cibilità e postergazione in capo a un medesimocredito, per arrivare ad affermare che la previ-sione della prededucibilità ex art. 182 quater l.fall. non significa sic et simpliciter deroga alprincipio della postergazione ex art. 2467 c.c.,avendo tali caratteri processuali origini diverse,per cui occorre raffrontare i presupposti ogget-tivi sottesi alle due fattispecie per valutarequando i medesimi coincidono con effettiva de-roga della postergazione a favore della prede-duzione (B. Armeli, I finanziamenti dei soci inesecuzione di concordato preventivo tra prede-ducibilità e postergazione, Fall. 2011, 897). Ilche, naturalmente, incide sul trattamento del


residuo 20% non beneficiato della prededuzio-ne, considerabile, conseguentemente, come cre-dito postergato o chirografario a seconda deicasi. E sempre su tale misura andrebbe a colpi-re la revocatoria automatica associata al carat-tere postergato del credito, qualora lo stesso siriconoscesse esistente e risultasse violato me-diante un rimborso anticipato rispetto al soddi-sfacimento delle altre ragioni creditorie. Diver-samente, per l’80% prededucibile varrebbel’esenzione di cui all’art. 67, 3o co., lett. e), l.fall., che avrebbe una portata generale, in gradodi escludere gli effetti revocatori per qualunqueatto posto in essere in esecuzione di un c.p. (ibi-dem). H Il presupposto è che, tanto il c.p. chel’a.r. abbiano ottenuto l’omologazione da partedel tribunale. I È stato sollevato il dubbio se laprededucibilità accordata ai crediti contemplatidall’art. 182 quater l. fall. sia confinata nel terri-torio fallimentare ovvero possa avere qualchevalenza anche nel contesto concordatario, tenu-to conto che la lettera della legge lascerebbepropendere per la prima soluzione (Armeli, Ifinanziamenti dei soci in esecuzione di concor-dato preventivo tra prededucibilità e posterga-zione, in Fall. 2011, 889). J Anche per i finan-ziamenti effettuati dai soci (diversi, quindi, daifinanziamenti ponte) sembrerebbe comunquenecessario che tali finanziamenti siano previstidal piano (Trib. Sulmona 2-11-2010, in Fall.2001, 615) anche se tale previsione non sia ri-chiesta ex-lege. K Tra i crediti prededucibilierano inizialmente compresi anche i compensispettanti all’attestatore, che nella procedura as-sume un ruolo chiave ai fini dell’ammissibilità eomologabilità del c.p., purché ciò sia espressa-mente disposto nel provvedimento con cui il tri-bunale accoglie la domanda di ammissione alc.p. ovvero l’a.r. sia omologato; tale previsioneandava letta in correlazione all’assunzione diresponsabilità del professionista attestatore, lacui opera si pone a supporto del controllo giudi-ziale e dovrebbe, quindi, essere finalizzata adesimere il tribunale da complesse attività istrut-torie, in sede di ammissione del concordato.Con l’abrogazione del 4o co. dell’art. 182 quaterl. fall. ad opera del d.l. n. 83/2012 nella sua ver-sione definitiva è stata eliminata la prededuzio-ne del compenso del professionista attestatorenel c.p. e negli a.r. dei debiti. Se nel c.p. l’effettoprededuttivo potrà essere recuperato attraversoil ricorso alla regola generale dell’art. 111 l.fall., l’esclusione degli accordi ex art. 182 bis l.fall. dal novero delle procedure concorsualicomporterà inevitabilmente che il trattamentodel credito dell’attestatore sia analogo, in que-sto istituto, a quello degli altri creditori (A.

Guiotto, Nella crisi d’impresa, ruolo più ampio

per il professionista attestatore, in Eutekneinfo3-9-2012). L’abrogazione del 4o co. dell’art. 182quater l. fall. esclude quindi la prededuzione diqualsiasi credito dell’attestatore negli a.r., risol-vendo anche il problema relativo al precedenterichiamo solo alla relazione del 1o co., talché, inprecedenza, la prededuzione assisteva solo ilcredito relativo all’opera prestata per la stesuradella relazione accompagnatoria dell’a.r. e nonquello attinente alla dichiarazione del profes-sionista che deve corredare la richiesta di anti-cipazione degli effetti protettivi di cui al 6o co.dell’art. 182 bis (A. Didone, Il controllo giudi-ziale nella nuova prededuzione del finanziamen-to dei soci «postergabile», in Soc. 2011, 1092;Zanichelli, Gli accordi di ristrutturazione deidebiti, relazione svolta a Rovigo il 29-10-2010).L Poiché il nuovo art. 182 quater l. fall. nonprende più in considerazione la natura prede-ducibile dei crediti degli attestatori, rinviandoal più generale principio sancito dall’art. 111 l.fall., viene meno il richiamo al dato letteraledell’art. 182 quater che impediva di ritenere chela parificazione ai crediti prededucibili e la pre-deducibilità dei crediti dei professionisti, anchein relazione al c.p., se non espressamente previ-sti come tali nel provvedimento di ammissioneal c.p. possano, poi, essere disposte con il decre-to di omologazione del concordato stesso (A.

Didone, op. cit., 1092). Sembrerebbe allora rivi-vere quell’orientamento della dottrina (Ro-

dorf, Crediti prededucibili, in atti del convegnodi Pordenone 15-4-2011) e della giurisprudenzadi merito (Trib. Cuneo 2-2-2011) laddove evi-denziavano che per i crediti dei professionisti laprededucibilità potrebbe trovare fondamentonella generale previsione del 2o co. dell’art. 111,trattandosi di crediti sorti in occasione o in fun-zione delle procedure concorsuali. A maggiorragione, quindi, a seguito delle modifiche intro-dotte dal d.l. n. 83/2012, anche i crediti dei pro-fessionisti, che si siano davvero adoperati per lapredisposizione e la presentazione della do-manda di ammissione al c.p. possono aspirare,nel fallimento consecutivo, ad un trattamentoprededuttivo, così come stabilito dall’art. 111,2o co., l. fall., secondo la valutazione del giudicedelegato, nella sede (di verifica dello stato pas-sivo) istituzionalmente a ciò deputata, in ordinetanto all’an che al quantum (A. Patti, op. cit.,Fall. 2011, 1347), dovendosi ritenere superatol’orientamento di autorevole giurisprudenza dimerito (Trib. Milano 26-5-2011, in Fall. 2011,1337; Trib. Terni 13-6-2011, in Fall. 2011, 1339)la quale riteneva che il credito del professioni-sta, per attività di assistenza prestata per la pre-sentazione della domanda di c.p., non possa es-sere ammesso in prededuzione nello stato passi-


vo del consecutivo fallimento, alla luce dellaprevisione dell’art. 182 quater, 4o co., l. fall., chelimita il trattamento prededuttivo al credito delsolo professionista attestatore. M Il d.l. n.83/2012 ha di recente introdotto il nuovo art.182 quinquies l. fall., che va letto in simbiosicon l’art. 182 quater l. fall. Tale articolo consi-dera solo i finanziamenti effettuati dopo l’omo-loga, in esecuzione del c.p. e degli a.r., o effet-tuati prima della presentazione delle relativedomande, ed in funzione di tali procedure;quanto ai finanziamenti dei soci effettuati inesecuzione della procedura, stante il rinvio al 1o

co. che si occupa solo di finanziamenti erogatipost omologa, esamina solo quelli in tale perio-do. Di contro, il d.l. n. 83/2012 prende in consi-derazione i finanziamenti di crediti anterioriper i c.p. e per gli a.r. in continuità certamenteper il periodo compreso tra la data di depositodella domanda (anche in via anticipata) e quel-la del decreto di ammissione al c.p. (o di omolo-ga degli a.r.), mentre tale periodo non vienepreso in considerazione dall’art. 182 quater. Inogni caso non vi è un vero e proprio conflitto dinorme, anche se può sembrare singolare ed ec-centrico che i finanziamenti dei soci erogati nel-la fase compresa tra la data dalla domanda e ladata di ammissione del c.p. o all’omologa deglia.r. siano del tutto postergati e non lo siano (senon nella misura del 20%) se effettuati in ese-

cuzione del c.p. o degli a.r. N In caso di richie-sta di inibitoria dalla revocatoria ex art. 67 l.fall., ora prevista dal nuovo art. 182 quinquies,in caso di ricorso all’istituto dell’automatic stayex art. 182 bis, 6o co., inserita nello stesso ricor-so, il tribunale dovrà provvedere subito, e quin-di al momento in cui esamina la domanda perfissare l’udienza; in caso contrario potrà prov-vedere con pronuncia autonoma ad hoc o, seravvicinato come momento, in occasione delprovvedimento di inibitoria che emana all’esitodell’udienza di comparizione delle parti. Il tri-bunale potrà provvedervi anche dopo, qualoral’istanza sia successiva; in tali casi l’attestazionesarà in aggiunta a quella già richiesta dall’art.182 bis. Nel caso di deposito dei veri e propria.r., l’istanza potrà essere già contenuta nel ri-corso contenente la domanda di omologa e,quindi, il tribunale potrà provvedere in occasio-ne del provvedimento che fissa il termine di in-tegrazione o un’udienza istruttoria; in caso con-trario dovrà provvedere con provvedimento adhoc, sempre con la precisazione che l’attestazio-ne sarà in aggiunta a quella già richiesta per glia.r.

XIV. L’estensione degli effetti del concordatoper tutti i creditori. (paragrafo non modificatoa seguito delle novità introdotte dal d.l. n.83/2012).

341. Istanza per la transazione fiscale ex art. 182 ter l. fall. (formula nonmodificata a seguito delle novità introdotte dal d.l. n. 83/2012).

CAPO VI

DELL’ESECUZIONE, DELLA RISOLUZIONEE DELL’ANNULLAMENTO DEL CONCORDATO PREVENTIVO

(artt. 185-186 bis)

I. La sorveglianza del commissario giudiziale.(paragrafo non modificato a seguito delle novi-tà introdotte dal d.l. n. 83/2012).

II. Le modalità dell’attività liquidatoria. (pa-ragrafo non modificato a seguito delle novitàintrodotte dal d.l. n. 83/2012).

III. La risoluzione. (paragrafo non modificato

a seguito delle novità introdotte dal d.l. n.83/2012).

IV. L’annullamento. (paragrafo non modificatoa seguito delle novità introdotte dal d.l. n. 83/2012).

V. La consecuzione delle procedure. (paragrafonon modificato a seguito delle novità introdottedal d.l. n. 83/2012).

185-186 bis del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione 138

342. Istanza del commissario giudiziale per l’accertamento della completaesecuzione del concordato e per l’emissione del decreto di archiviazio-ne (formula non modificata a seguito delle novità introdotte dal d.l. n.83/2012).

343. Decreto del Tribunale per l’accertamento della completa esecuzionedel concordato e per l’emissione del decreto di archiviazione (formulanon modificata a seguito delle novità introdotte dal d.l. n. 83/2012).

344. Esposto del commissario giudiziale al Tribunale fallimentare (formulanon modificata a seguito delle novità introdotte dal d.l. n. 83/2012).

345. Ricorso del creditore per la risoluzione del concordato (formula nonmodificata a seguito delle novità introdotte dal d.l. n. 83/2012).

346. Decreto di risoluzione del concordato (formula non modificata a se-guito delle novità introdotte dal d.l. n. 83/2012).

VI. (segue) il concordato di risanamento incontinuità; A Il c.p. caratterizzato dal’affitto ela successiva cessione d’azienda è ben conosciu-to; il concordato con finalità di risanamentonon lo è. Tuttavia, i maggiori ostacoli alla suadiffusione sono la quasi totale mancanza di co-noscenza del suo funzionamento, la sopravvalu-tazione di alcuni suoi problemi e la sottovaluta-zione delle sue potenzialità (Pagni-Stanghelli-

ni, Il concordato di risanamento con continuitàaziendale, dispensa al corso di perfezionamentosul tema «Il nuovo diritto fallimentare», Firenze12 maggio 2010). B Il c.p. è senza dubbio pro-cedura concorsuale satisfattiva; tutto si puòproporre e tutto può entrare nell’accordo per-ché non e più la legge che dispone ma le partiche decidono cosa soddisfa i loro interessi; inquesto tipo di negoziazione giudiziale della crisila tutela dei creditori non esclude, quindi, laconservazione dell’azienda e obiettivo del c.p.può quindi essere – se pure non necessariamen-te – quello di consentire la prosecuzione dell’at-tività d’impresa, del core business, per incre-mentare il valore dei complessi produttivi capa-

ci di generare reddito (Pacchi, Il valore dellacontinuità dell’impresa nella riforma della leggefallimentare, contributo al convegno Contrazio-ne del credito e conciliazione, Grosseto, 19 giu-gno 2009). Aspetto di un certo interesse, nel-l’ottica della riforma, è quindi rappresentatodalla salvaguardia del valore aziendale, unita-riamente inteso, poiché la valorizzazione del-l’attivo concordatario potrebbe essere seria-mente compromesso in ipotesi di cessazionedell’attività con smantellamento dell’azienda avalori di liquidazione. La continuità aziendale,quantomeno nelle imprese industriali di un cer-to rilievo e soprattutto nei momenti di genera-lizzata crisi del mercato, risulta pertanto gioco-forza per evitare la perdita dell’avviamento edelle altre attività immateriali (marchi, brevetti,ecc.) e per contenere al massimo le perdite e icosti ricollegabili alle posizioni in essere (sipensi, ad esempio, ai costi relativi al mancatopreavviso nei confronti dei dipendenti, dei diri-genti, degli agenti, dei locatori degli immobili,ai danni ricollegabili ai contratti di leasing in es-sere, ecc.). C Uno dei punti più rilevanti del

139 Dell’esecuzione, della risoluzione e dell’annullamento del concordato 185-186 bis

c.p. di risanamento è quanto il debitore si affidialla continuazione dell’attività per trarre le ri-sorse per adempiere il concordato, e quanto in-tenda vincolarsi nei confronti dei creditori. D

Vanno quindi favoriti gli strumenti di regolazio-ne negoziale, così da agevolare la concreta at-tuazione di un processo di turnaround dell’im-presa in crisi. E Soluzione oramai consolidatanella prassi è quella di transitare attraverso uncontratto di affitto d’azienda, stipulato con unterzo soggetto imprenditore, sia prima dellapresentazione sia successivamente, previa auto-rizzazione degli organi della procedura, chepermetta di mantenere in vita l’azienda durantela prima fase di c.p., al fine di valorizzare al me-glio la successiva vendita dei compendi. Talesoluzione non è tuttavia sempre agevole, inquanto le problematiche riguardano soprattuttoil passaggio delle posizioni debitorie riferite aidipendenti (per retribuzioni e TFR), ai rapportigiuridici pendenti (contratti di leasing, contrattidi somministrazione, contratti di appalto, operein corso di esecuzione, contratti di locazione de-gli immobili, ecc.) nonché per i problemi legatiil rischio di retrocessione. F Aspetto degno diattenzione, ricollegato all’affitto d’azienda, èrappresentato dal diritto di prelazione dell’affit-tuario in ordine all’acquisto dell’azienda, nontanto nei casi riconosciuti dall’art. 3 della l. n.223/1991 in presenza dei presupposti, quanto diuna eventuale clausola pattizia appositamenteinserita nel contratto d’affitto d’azienda a tuteladell’affittuario (potenziale futuro cessionario),nel senso di una sua opponibilità in una succes-siva vendita da parte della procedura. Nell’ipo-tesi che il contratto di affitto d’azienda sia statostipulato con gli organi della procedura, unaeventuale clausola di prelazione, appositamentecostruita, non dovrebbe dare adito a problemiparticolari, in quanto preconcordata con gli or-gani stessi e ammessa dall’art. 104 bis l. fall. incaso di fallimento. Nell’ipotesi, invece, di uncontratto di affitto d’azienda stipulato primadella presentazione della domanda di c.p., suc-cessivamente risolto in fallimento, ovvero maiammesso, possono presentarsi dei problemi in-terpretativi. Muovendo da questa prospettiva,allora, non rilevano i dati giurisprudenziali enormativi in base ai quali viene esclusa l’appli-cabilità di talune fattispecie di prelazione legalealle vendite coattive: così, in particolare, dellaprelazione urbana di cui all’art. 38, l. equo ca-none (C 96/1225), della prelazione ereditaria dicui all’art. 732 c.c. (C 99/7056), della prelazioneagraria di cui all’art. 8 l. n. 590/1965 (espressa-mente esclusa dal 2o co. della citata disposizio-ne per tutte le ipotesi di vendite forzate, falli-mentari e non). Nessuno degli argomenti comu-

nemente addotti a sostegno dell’inapplicabilitàalle vendite coattive di questi casi di prelazionelegale pare infatti mutuabile alla fattispecie diuna prelazione pattizia. Se il fallimento, pur po-tendosi sciogliere dal contratto d’affitto cheprevedeva la clausola di prelazione, sia invece,subentrato nello stesso, ha volontariamente de-ciso di essere parte di quel contratto anche inrelazione alla clausola di prelazione, poiché noncompete all’organo fallimentare accertare lasussistenza delle condizioni per l’esercizio delloius prelationis e, in particolare, valutare se og-getto della vendita sia una quota ereditaria in-tesa come porzione ideale dell’universum ius o,non piuttosto, una quota ideale dei beni specifi-camente determinata, giudizio questo che, percostante orientamento della giurisprudenza, ri-chiede un’adeguata valutazione degli elementiconcreti della fattispecie (C 99/7056). G La pre-lazione non contrasta con un preteso principiodella parità di trattamento fra offerenti nell’ese-cuzione forzata, in quanto, secondo autorevoledottrina (Bonsignori) non solo non è affattodimostrato, ma clamorosamente collide conl’istituto dell’assegnazione-vendita degli artt.505 ss., 529 ss., 588 c.p.c., che prevedono unavendita a favore dei creditori; né sussiste unpreteso pregiudizio dell’esito degli incanti, per-ché la clausola di prelazione non altera il proce-dimento di aggiudicazione, bensì opera ad ag-giudicazione avvenuta, sicché non sposta i risul-tati economici dell’operazione; si perviene aquesta conclusione ricordando i casi in cui il di-ritto di prelazione è compatibile con le venditecoattive, come ad es., l’art. 14 l. n. 49/1985 (cheattribuisce alle cooperative costituite per la sal-vaguardia dei livelli occupazionali un diritto diprelazione delle aziende da esse gestite), l’art.3, 4o co., l. n. 223/1991 (che attribuisce un dirit-to di prelazione all’affittuario d’azienda), l’art.2471, 3o co., che prevede un diritto di prelazio-ne in caso di vendita coattiva di quote di societàa r.l. non liberamente trasferibili. H Il c.p. nonrisolve il contratto di lavoro, per cui, in ipotesidi mancata continuità aziendale è obbligatoriala procedura di mobilità prevista dalla l. n. 223/1991. Alla luce delle sentenze della supremacorte (C 01/5030; C 01/8874), nonché della cir-colare INPS 2001/171, nel caso di c.p. con ces-sione di beni, l’imprenditore concordatario sa-rebbe stato esonerato dal pagamento della tassad’ingresso solo a condizione che la procedura dimobilità fosse effettuata dopo l’omologa delconcordato. Per la giurisprudenza di merito(Trib. Verona 8-8-2001) sembrava invece pacifi-ca l’interpretazione che il commissario giudizia-le del c.p. fosse legittimato a richiedere la collo-cazione in mobilità dei dipendenti e ad ottenere


l’esenzione del contributo relativo, ai sensi del-l’art. 33 l. n. 223/1991 anche prima dell’omolo-ga. La giurisprudenza di legittimità (s.u.03/6771) ha risolto positivamente la querellesorta in merito alla configurabilità di un dirittoall’esonero dal versamento contributivo disci-plinato nell’ipotesi di avvio della procedura dimobilità da parte del commissario giudizialenella fase anteriore all’omologazione del c.p.; ilchiarimento definitivo ha comportato l’effettodi escludere l’INPS dal novero dei creditori c.d.prededucibili dell’impresa interessata dalla pro-cedura di concordato preventivo, in forza delvenir meno dell’obbligo di versamento del con-tributo di cui all’art. 5, 4o co., l. n. 223/1991, for-malizzato nella circolare INPS del 17 settembre2003, n. 154. I In termini di piani di c.p. non li-quidatori, l’art. 33 del d.l. n. 83/2012 ha intro-dotto il nuovo art. 186 bis l. fall., il quale, purnon derogando alla regola della più ampia li-bertà nella formazione del piano di c.p. o di a.r.,introduce una speciale e separata disciplina delc.p. o degli a.r. con continuità aziendale, carat-terizzati, come tali, dalla prevista prosecuzionedell’attività imprenditoriale. In tali casi l’estin-zione dei debiti verrebbe effettuata con gli utiliche si prevede di realizzare entro il periodo didurata del piano o con la cessione dell’aziendao con il conferimento della stessa in una o piùsocietà. J la nuova norma introduce una disci-plina abbastanza completa del c.p. con continui-tà aziendale, già ammesso nella prassi, ma privodella necessaria regolamentazione che richiedeun c.p. caratterizzato dalla prosecuzione dell’at-tività imprenditoriale, non perseguendo fini li-quidatori dell’attività aziendale, ma, a somi-glianza della pregressa e abrogata amministra-zione controllata, mira a soddisfare i creditori,in tutto o in parte, mediante la conservazionedel going concern aziendale, utilizzando proprioil cash flow generato della prosecuzione dell’at-tività di impresa e il contestuale raggiungimen-to dell’equilibrio economico-finanziario dellasocietà, attraverso il risanamento dell’impresa(G. Bozza, Testo legge fallimentare integratocon le modifiche apportate col decreto sviluppoapprovato dal C.d.M. il 15 giugno 2012, in Fall-co Zucchetti Software Giuridico, 17-6-2012).Questo concetto è sintetizzato nel 1o co. del-l’art. 186 bis che definisce come c.p. in continui-tà aziendale quello il cui piano preveda la pro-secuzione dell’attività d’impresa da parte deldebitore, la cessione dell’azienda in esercizioovvero il conferimento dell’azienda in esercizioin una o più società, anche di nuova costituzio-ne; viene poi affermato poi che in tali casi noncontraddice al concetto di continuità aziendaleil fatto che il piano preveda anche la liquidazio-

ne di beni non funzionali all’esercizio dell’im-presa, precisando tuttavia due condizioni per-ché la disciplina di favore sia applicabile: a) cheil piano contenga anche un’analitica indicazionedei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzionedell’attività d’impresa prevista dal piano di c.p.,delle risorse finanziarie necessarie e delle relati-ve modalità di copertura; b) che il professioni-sta attesti che la prosecuzione dell’attività d’im-presa prevista dal piano è funzionale al migliorsoddisfacimento dei creditori. Non è tuttaviachiaro il senso dell’attestazione richiesta sub b),in quanto sembrerebbe subordinare la prosecu-zione dell’impresa, sempre e comunque, al mi-glior soddisfacimento dei creditori, sovvertendoin certo senso ciò che sembrava ormai un datoacquisito per il nuovo c.p., ossia che esso servis-se più a salvare l’impresa che a soddisfare i cre-ditori; sembra trattarsi quindi di un possibile ar-retramento delle finalità della riforma in que-st’ordine di idee (F. Lamanna, op. cit.). In con-siderazione del fatto che il pagamento dei cre-ditori avverrà prevalentemente con i ricavi del-l’attività aziendale è richiesto che il pianocontenga, tra l’altro, «un’analitica indicazionedei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzionedell’attività d’impresa», delle risorse finanzia-rie necessarie e delle relative modalità di coper-tura; a sua volta la relazione del professionistadeve attestare che la prosecuzione dell’attivitàd’impresa prevista dal piano di c.p. è funzionaleal miglior soddisfacimento dei creditori (G.

Bozza, op. cit.). K Elemento decisivo per ilbuon esito del concordato di risanamento è co-stituito dalla qualità dei rapporti che l’impren-ditore intrattiene con i fornitori della sua azien-da, per cui il nuovo art. 186 bis prevede espres-samente che il debitore può essere autorizzatodal Tribunale ad eseguire pagamenti di creditianteriori per beni e servizi. La norma va quindiinterpretata ed applicata restrittivamente e po-trà quindi concedersi l’autorizzazione soloquando i crediti da soddisfare al di fuori delconcorso riguardino fornitori e prestazioni diffi-cilmente sostituibili, comportando di fatto unaccertamento caso per caso. Quale beneficio ul-teriore, oltre alla possibilità di pagare i creditianteriori, il nuovo art. 186 bis prevede che ilpiano può prevedere una moratoria fino a unanno dall’omologazione per il pagamento deicreditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca,che quindi non devono essere pagati subito, eforse nemmeno con gli interessi, se si interpretain tal senso il termine moratoria; la precisazionecontenuta nel nuovo 2o co., lett. c), dell’art. 186bis prevede infatti che i creditori muniti di cau-se di prelazione di cui al periodo precedentenon hanno diritto al voto e, di conseguenza, si


deduce che gli stessi possono subire le conse-guenze di una moratoria nel pagamento del cre-dito privilegiato (di un anno, ovvero anche perun periodo superiore in ipotesi di liquidazionedei beni o diritti sui quali sussiste la causa diprelazione) senza alcuna compensazione in ter-mini economici per il ritardo, nemmeno sotto ilprofilo decisionale sulla proposta. L Nel corsodi un c.p. di risanamento che preveda la conti-nuazione dell’impresa, deve ritenersi possibile,sia pure con l’autorizzazione del giudice delega-to, la stipulazione di contratti di finanziamentononché la prosecuzione di rapporti di anticipa-zione di effetti che prevedano l’estinzione percompensazione (mediante l’incasso in corso diprocedura dei titoli anticipati) del credito dellabanca sorto prima del concordato (Trib. Varese20-12-2010). M Il nuovo art. 182 quinquies vatuttavia a supplire alcuni dubbi, stabilendo, an-che in presenza di una semplice proposta antici-pata di c.p. o di a.r., ed anche in ipotesi di noncontinuità aziendale, che il tribunale, su richie-sta del debitore, può autorizzare la concessioneal debitore di finanziamenti anche solo generi-camente indicati per tipologia ed entità (tenutoconto che in tale fase di solito non è facile rap-presentare alle banche che tipi di finanziamentosono necessari) e con il beneficio della prede-ducibilità, da ritenersi efficace anche nel succes-sivo eventuale fallimento, ed anche garantiti dapegno o ipoteca su beni del debitore, a condi-zione, tuttavia, che tali finanziamenti siano fun-zionali alla migliore soddisfazione dei creditorisulla base di apposita attestazione di un profes-sionista dotato dei necessari requisiti. Il nuovoart. 182 quinquies rappresenta norma crucialedel nuovo sistema in quanto è quella che più dialtre agevola ed incentiva il debitore a ricorrerealle procedure di composizione negoziali dellacrisi (sia esso il c.p. che l’a.r.) consentendogli,attraverso la possibilità per il debitore di otte-nere dal tribunale l’autorizzazione a contrare fi-nanziamenti, con riconoscimento della prede-ducibilità, di arrivare sino all’omologazionesenza interrompere l’attività aziendale, preser-vando così il valore dell’azienda. (Bozza, op.cit.). È pur vero che l’art. 182 quater concede laprededuzione ai finanziamenti ponte, ma sitratta di attività autonoma del debitore che de-ve essere solo riconosciuta come prededucibiledal tribunale al momento dell’emissione del de-creto di ammissione e, comunque, di finanzia-menti effettuati soltanto da banche o interme-diari finanziari in funzione della presentazionedella domanda di ammissione alla procedura diconcordato o di omologazione dell’accordo diristrutturazione. I finanziamenti di cui parla ilnuovo art. 182 quinquies sono molto più ampi

in quanto: a) possono essere richiesti anche incaso di presentazione del solo ricorso, comenell’ipotesi ora prevista dagli artt. 161, 6o co., o182 bis, 6o co.; b) può trattarsi di finanziamentierogati da qualsiasi soggetto, anche se sarannosempre le banche o gli intermediari finanziari iprotagonisti; c) i finanziamenti devono esseredestinati alla migliore soddisfazione dei credito-ri e, quindi, rispondono all’esigenza di fornire ilfabbisogno finanziario dell’impresa sino al-l’omologazione; d) a garanzia di detti finanzia-menti il debitore può anche concedere pegno oipoteca, purché autorizzato dal tribunale. Le fi-nalità e il momento in cui i finanziamenti inquestione intervengono richiedono alcune at-tenzioni, per cui il legislatore ha disposto la ri-chiesta di autorizzazione sia accompagnata dal-la relazione di un professionista designato daldebitore e in possesso dei requisiti di cui all’art.67, 3o co., lett. d), che, verificato il complessivofabbisogno finanziario dell’impresa sino al-l’omologazione, attesti che tali finanziamentisono funzionali alla migliore soddisfazione deicreditori; a sua volta il tribunale può, prima didare la richiesta autorizzazione, assumere som-marie informazioni, termine che comprende in-dagini non complesse ma comunque adeguateall’importanza del provvedimento da emettere.La concessione della prededuzione può, infatti,chiaramente danneggiare gli altri creditori, percui al tribunale, che non dispone ancora dellarelazione del commissario, viene attribuito uncompito arduo e di estrema responsabilità cherichiede, quindi, una relazione completa, seria eben argomentata, costituendo questa la fonteprincipale della decisione (Bozza, ibidem). N

L’utilità e la funzionalità dei finanziamenti deveessere attestata con un orizzonte temporale delfabbisogno che si estende fino all’omologa, seb-bene non sia ancora chiarito se tale autorizza-zione del Tribunale debba e possa essere rila-sciata solo nella fase che va dal deposito delladomanda fino al decreto di ammissione al c.p.(in senso positivo F. Lamanna, op. cit., sul pre-supposto che nel c.p., per la fase successiva aldecreto di ammissione, i finanziamenti sarebbe-ro già ora erogabili con il beneficio della prede-duzione previa autorizzazione del giudice dele-gato ex art. 167 l. fall.). La norma stabilisceinoltre che non è necessaria l’attestazione delprofessionista per i pagamenti effettuati fino aconcorrenza dell’ammontare di nuove risorsefinanziarie che vengano apportate al debitoresenza obbligo di restituzione o con obbligo direstituzione postergato alla soddisfazione deicreditori, pur con obbligo dell’autorizzazioneda parte del tribunale; ciò perché si tratta pursempre di atti di straordinaria amministrazione,


anche se di per sé non lesivi in quanto compen-sati da entrate sostanzialmente gratuite (F. La-

manna, op. cit.). La nuova previsione normativasembra in ogni caso coerente e non in contrad-dizione con quanto previsto in modo diversodall’art. 182 quater. O Nuovi finanziamenti edestinzione di debiti precedenti alla procedurapresentano tuttavia alcune sensibili differenze:a) mentre per la nuova finanza è sufficiente cheessa sia «funzionale» alla miglior soddisfazionedei creditori, il pagamento dei debiti preesisten-ti presuppone invece che essi siano anche «es-senziali» alla prosecuzione dell’attività di im-presa; b) i finanziamenti possono erogarsi perqualunque tipologia di c.p. o di a.r., mentre ipagamenti di crediti pregressi possono effet-tuarsi solo nei c.p. e negli a.r. in continuità. P

Non è tuttavia chiaro come il tribunale debbaprovvedere all’autorizzazione: a) se già con unprovvedimento immediato ad hoc o b) conte-stualmente al decreto di ammissione o di acco-glimento dell’istanza di inibitoria dalla revoca-toria. A tal riguardo occorre considerare (F.

Lamanna, ibidem) che: a) nel caso di ricorsoanticipato di c.p., l’istanza può essere già conte-nuta in essa, con possibilità da parte del tribu-nale di provvedere già in occasione del provve-dimento che fissa il termine; b) nel caso in cui larichiesta sia contenuta in un atto successivo, co-munque antecedente al ricorso ordinario, il tri-bunale dovrà provvedere con separato provve-dimento ad hoc. In tutte queste ipotesi si preve-de come necessaria un’attestazione che non èrichiesta per gli altri ricorsi anticipatori, con illegittimo dubbio di come un attestatore possarilasciare tale attestazione specifica quanto alsuo contenuto, quando non ha ancora potutoesaminare ai fini attestatori tutta la proposta dic.p.; c) nel caso di ricorso ordinario al c.p., la ri-chiesta può essere già contenuta in essa e, quin-di, il tribunale potrà subito provvedere in occa-sione del provvedimento che fissa il termine diintegrazione della documentazione o del piano;d) nel caso in cui la richiesta sia contenuta in unatto successivo, comunque successivo al ricorsoordinario, il tribunale dovrà provvedere con se-parato provvedimento ad hoc e l’attestazionesarà in aggiunta a quella già rilasciata; peraltro,se l’esigenza sorge dopo il deposito del ricorsoper l’ammissione, sarà ovviamente necessariomodificare il ricorso stesso, qualora il finanzia-mento e l’eventuale autorizzazione del tribuna-le a concedere diritti di prelazione alterino i ter-mini originari. Q Non è stato ritenuto fattibileun piano di risanamento che preveda un arcotemporale lunghissimo e sia condizionato dalverificarsi di plurimi accadimenti e da possibilifatti nuovi – sopravvenienti ignoti e/o incono-

scibili (Trib. Verbania 22-7-2010). R Ben piùinteressante, da inquadrarsi anche nell’ambitodelle operazioni straordinarie permesse nel pia-no di c.p., è invece il concordato con finalità dirisanamento: tuttavia, i maggiori ostacoli allasua diffusione sono la quasi totale mancanza diconoscenza del suo funzionamento, la soprav-valutazione di alcuni suoi problemi e la sottova-lutazione delle sue potenzialità (Pagni-Stan-

ghellini, op. cit., Firenze 12 maggio 2010). Conla riforma è infatti definitivamente emersa lapriorità dell’interesse dei creditori e, in quantoad esso collegato, di quello alla conservazionedei complessi produttivi (cfr., fra gli altri e condiverse sfumature, L. Guglielmucci, Dirittofallimentare, 321). S Il concordato in continuitàcon finalità di risanamento si basa sulla conti-nuazione dell’attività d’impresa da parte dellostesso debitore, che ristruttura l’indebitamento,spesso grazie a nuova finanza, anche se non èsempre necessario che ciò avvenga. La soddi-sfazione dei creditori è prevista in termini di-versi da quelli originari, come consente l’art.160, 1o co., lett. a), con risorse che vengonotratte principalmente da tre direzioni: a) flussidi cassa derivanti dalla continuazione dell’atti-vità; b) flussi di cassa derivanti dal realizzo dibeni del debitore e/o dalla dismissione di cespitinon strategici; c) eventuali apporti terzi, a titolodi prestito o di capitale di rischio investito nel-l’impresa ristrutturata (Pagni-Stanghellini-

Zorzi, Concordato con affitto e cessione a terzidell’azienda e concordato con continuità azien-dale: due modelli a confronto, Firenze 12 mag-gio 2010, I-4). T Nella scelta tra l’una e l’altraforma di concordato, nell’ottica della continuitàaziendale occorre tener presente una serie difattori rilevanti, quali: i contratti pendenti, leconcessioni, le licenze, le autorizzazioni e i re-quisiti soggettivi della società in crisi; l’eroga-zione di nuova finanza (che può costituire unproblema); il realizzo dei crediti, che potrebbeessere più agevole nel caso di continuazionedell’attività; il trattamento dei lavoratori subor-dinati; il minor fabbisogno finanziario inizialenel concordato di risanamento, derivante dalfatto che non occorre pagare il prezzo del-l’azienda; i debiti residui (ristrutturati), che re-stano nell’impresa e devono essere rimborsaticon le dilazioni previste dal piano concordata-rio; gli oneri fiscali, che potrebbero essere mag-giori per il concordato «tradizionale», in rela-zione all’imposta di registro sul canone d’affittoe sulla vendita dell’azienda; sulla convenienzafiscale, derivante dalla possibilità di riportare leperdite in diminuzione del reddito del periodod’imposta successivi al ritorno in bonis; infine,fattore questo non trascurabile, che nel concor-


dato di risanamento il controllo sull’azienda ri-mane in capo al debitore, seppur sotto la vigi-lanza del commissario giudiziale, mentre nel ca-so dell’affitto e successiva vendita entra nella ti-tolarità del terzo. U In relazione al problemamantenimento del patrimonio netto nel concor-dato con finalità di risanamento sono astratta-mente concepibile tre approcci: a) ritenere cheil concordato sospenda l’applicazione degli ob-blighi di cui all’art. 2447 e 2482 ter; b) ritenereche il concordato non sospenda di per sé l’ap-plicazione di tali obblighi, ma crei le condizioniperché la perdita non si materializzi o vengameno con effetto ex tunc; c) ritenere che le nor-me societarie si applichino senza deroghe anchein caso di concordato (Stanghellini, Il proble-ma del patrimonio netto e l’art. 2447 (e 2482 ter)c.c., dispensa al corso di perfezionamento sultema «Il nuovo diritto fallimentare», Firenze 12naggio 2010). In pendenza di procedura concor-suale, in mancanza di una norma specifica, lasocietà dovrebbe comunque ridurre il propriocapitale sociale ed eventualmente reintegrarloanche in costanza di procedura (C. Montagna-

ni, Deliberazioni assembleari e procedure liqui-datorie, Milano, 1999, 150-152). L’apertura diuna procedura concorsuale opererebbe comecondizione sospensiva della pur esistente causadi scioglimento della società (B. Quatraro-S.

D’amora-R. Israel-G. Quatraro, Trattato teo-rico pratico delle operazioni sul capitale, Mila-no, 2001, 788; M. Macchia, Delibera di ricapita-lizzazione delle società dopo l’omologa del con-cordato preventivo con cessione dei beni, in Fall.1991, 173 ss.), fino alla completa esecuzione delconcordato per garanzia e fino all’omologazio-ne del concordato per cessione di beni. V Ilproblema è stato superato dal nuovo art. 182sexies l. fall., introdotto dal 2o co. dell’art. 33del d.l. n. 83/2012, il quale stabilisce che dalladata del deposito della domanda per l’ammis-sione al c.p., anche a norma dell’art. 161, 6o co.,ovvero dalla data della domanda per l’omologa-zione dell’a.r. di cui all’art. 182 bis, anche a nor-ma del 6o co. dello stesso articolo, e sino al-l’omologazione, non si applicano gli artt. 2446,2o e 3o co., 2447, 2482 bis, 4o, 5o e 6o co., e 2482ter c.c.; per lo stesso periodo non opera la causadi scioglimento della società per riduzione operdita del capitale sociale di cui agli artt. 2484,n. 4, e 2545 duodecies c.c. Rimane comunqueferma, per il periodo anteriore al deposito delledomande e della proposta di cui al 1o co., l’ap-plicazione dell’art. 2486 c.c. che pone a caricodegli amministratori l’obbligo di compiere soloatti conservativi. W Prima della presentazionedel ricorso al c.p. o al a.r., quando cioè non ope-ra ancora l’esenzione, una soluzione ipotizzata

è quella dell’adozione di una delibera di azzera-mento del capitale e di ricostituzione dello stes-so che soddisfi il requisito dell’art. 2484 n. 4 c.c.,subordinata però alla condizione sospensivadella mancata omologa della proposta, che siatale da eliminare le perdite con la possibilità dicomputare nel patrimonio netto gli utili di pe-riodo maturati prima del termine di conclusionedell’aumento di capitale che terranno contodelle rilevanti sopravvenienze attive conseguen-ti alle rinunzie dei creditori (Stanghellini, op.cit., I-17). Qualora invece la perdita ex art. 2447si verifichi in costanza di procedura concorsua-le, il procedimento di riduzione del capitale perperdite dovrebbe ritenersi sospeso fino all’ese-cuzione del concordato; in questo caso infattisembra impossibile redigere una relazione sullasituazione patrimoniale ex art. 2446 aggiornata,tenuto conto che l’aggiornamento deve valutar-si in concreto e che il concordato preventivopuò rappresentare un fatto significativo idoneoa far fondatamente supporre che la situazionepatrimoniale, rispetto alla data di riferimentodella relazione degli amministratori, possa esse-re mutata nel frattempo in modo significativo(Ariani, Il problema del patrimonio netto nelconcordato di ristrutturazione 2010, www.uni-fi.it/nuovodirittofallimentare). X La propostaconcordataria potrà prevedere che parte delcredito chirografo venga rinunciato a coperturadelle perdite, in modo tale che la società, aven-do coperto le perdite rilevanti ai sensi dell’art.2447 c.c., possa deliberare un aumento di capi-tale da destinare ai creditori sociali; l’aumentodi capitale sarà quindi sospensivamente condi-zionato alla omologa del concordato preventivo(S. Tersilla, La sospensione degli obblighi diricapitalizzazione nel concordato 2010, www.u-nifi.it/nuovodirittofallimentare). Y Nella gestio-ne di un’azienda riveste grande importanza ilcontrollo dei flussi finanziari, la cui utilità è tan-to più preziosa quanto più le condizioni di mer-cato diventano difficili. Nel caso del concordatocon continuità aziendale la corretta quantifica-zione del fabbisogno finanziario dell’impresa èoperazione delicatissima, che richiede accura-tezza e precisione elevate, tali da rendere il bu-dget finanziario uno strumento di valutazioneattendibile e convincente nei confronti dei cre-ditori e degli organi della procedura (F. Miche-

lotti, Il budget finanziario come strumento diverifica e di informazione sulla qualità del con-cordato 2010). Z La predisposizione del pianonel concordato preventivo con finalità di risana-mento presuppone, dopo un’attenta verificadella situazione preconcorsuale e delle concretepossibilità di sviluppo dell’azienda, un’intensaattività di coordinamento fra il professionista e


l’imprenditore che, facendo forza sulle oggetti-ve capacità di ripresa e sui benefici concessi dalriformato diritto concorsuale, individui il mi-glior percorso concretamente realizzabile peraddivenire con tempi e modalità definite allasoddisfazione dei creditori, pur con monetaconcorsuale, e all’equilibrio economico finan-ziario e patrimoniale dell’azienda. Tale attivitànon si conclude con il deposito della domanda,ma deve proseguire anche durante la procedu-ra, fornendo all’imprenditore la necessaria assi-stenza in una situazione ancora in evoluzione(B. Bartoli, La predisposizione del piano diconcordato di risanamento (o con continuitàaziendale) 2010, www.unifi.it/nuovodirittofalli-mentare). & In termini di continuità s’inserisceanche l’ipotesi di una liquidazione con esercizioc.d. provvisorio dell’azienda. È opinione ampia-mente condivisa tra gli operatori del diritto chela riforma societaria abbia volutamente innova-to la previgente disciplina dell’attività liquida-toria estendendo l’ambito di operatività del li-quidatore «nell’ottica di massimizzare il valoredi liquidazione della società, l’organo liquidato-rio può porre in essere tutti gli atti utili» (nonpiù solo quelli «necessari», come prevedeval’art. 2452 c.c. previgente mediante il richiamoall’art. 2278). Per gli amministratori è stato eli-minato il divieto di compiere nuove operazioni,anche se già in precedenza tale divieto dovevaessere inteso in maniera elastica, ritenendosipossibile la continuazione dell’attività d’impre-sa da parte dei liquidatori ove ciò fosse necessa-rio ai fini della conservazione dei valori di av-viamento (ex multis Niccolini, Scioglimento, li-quidazione ed estinzione delle società di capitali1997, 585 ss.; Gallesio Piuma, I poteri dell’as-semblea di società per azioni in liquidazione1986, 150 ss.; C 00/15080; C 99/1037; C97/11393). Nel nuovo sistema l’esercizio provvi-sorio dell’impresa, in funzione del miglior rea-lizzo, è espressamente previsto tra le materie sucui può deliberare l’assemblea in sede di nomi-na dei liquidatori (cfr. art. 2487, 1o co., lett. c),con il chiaro fine di evitare le conseguenze dan-nose che una immediata cessazione dell’impre-sa potrebbe causare al valore dell’azienda, e,quindi, risulta essere funzionale ad una miglioreliquidazione del complesso aziendale (Bonfan-

te-Rordorf-Salafia, Codice Commentato delleSocietà 2007, sub art. 2489 c.c.). Fra gli atti utiliper la liquidazione della società vi è quindi, didefault, anche la possibilità dell’esercizio prov-visorio dell’impresa (L. Parrella, in La rifor-ma delle società, a cura di Sandulli-Santoro,2003, 278 ss.; M. Vaira, in Il nuovo diritto socie-tario, a cura di Cottino, 2004, 2071 ss.). Gli attiutili «per la liquidazione della società» sembra-

no pertanto quelli riferiti al complessivo proce-dimento finalizzato all’estinzione del soggetto,nel quale, pertanto, si può collocare anche unafase di continuazione dell’impresa. \ La dispo-sizione di chiusura dell’art. 186 bis è quella del6o co. che prevede la revoca del c.p. in continui-tà quando l’attività cessi o la sua continuazionesi rilevi dannosa.

VI. Nuovi aspetti fiscali collegati al c.p. e aglia.r.; A L’art. 33, 4o co., del d.l. n. 83/2012 ha so-stituito integralmente l’art. 88 4o co. t.u.i.r., ri-guardante il regime di non imponibilità, in sededi determinazione del reddito d’impresa, dellesopravvenienze attive derivanti dalla riduzionedei debiti, confermando il principio generaled’integrale irrilevanza dei componenti positivi,imputati al conto economico per effetto delladecurtazione delle passività, operata anche inoccasione di piani attestati di risanamento exart. 67, 3o co., lett. d), l. fall. (purché pubblicatinel registro delle imprese) e di a.r., superandoin tal modo l’interpretazione dell’Agenzia delleEntrate (Circ. 13-3-2009, n. 8/E) che non ritene-va estensibile tale esimente anche agli a.r. Lasingolare formulazione della norma, fondata suuna doppia negazione, sembrerebbe, tuttavia,sottendere un refuso, ovvero un «non» di trop-po, la cui eliminazione consentirebbe di ricono-scere il regime di non imponibilità delle soprav-venienze attive, ma in misura parziale: in altritermini, non dovrebbe essere consentito al de-bitore di beneficiare sia della non imponibilitàintegrale di tale componente positivo che del-l’utilizzo delle perdite, pregresse e di periodo,riportabili. Il contenuto letterale del novellatoart. 88, 4o co., del t.u.i.r. pone, inoltre, alcunidubbi interpretativi, riconducibili al limite delleperdite fiscali (in quanto non riguarda soltantole eccedenze pregresse, ma anche quella di pe-riodo); sul punto, nel silenzio della norma einattesa di chiarimenti dell’Agenzia delle Entrate,si potrebbe ritenere applicabile un principioanalogo a quello recentemente adottato dallastessa Amministrazione finanziaria (provvedi-mento direttoriale n. 65721/2012), per indivi-duare l’utile d’esercizio nell’ambito del patri-monio netto costituente il limite massimo dellavariazione in aumento rilevante ai fini ACE(art. 11 del DM 14 marzo 2012): in sede diquantificazione della soglia delle perdite fiscali,quella di periodo da sommare, poi, alle ecce-denze fiscali pregresse – potrebbe, quindi, esse-re assunta nella configurazione «teorica», ovve-ro senza applicare il nuovo regime di non impo-nibilità delle sopravvenienze attive. Queste mo-difiche normative soddisfano dunque una ne-cessità di incentivazione economica di accordi e


piani invocata ormai da alcuni anni. Analoghidubbi riguarderebbero leperdite di cui all’art.84 t.u.i.r., il cui presupposto soggettivo di appli-cabilità non comprenderebbe tutti i contribuen-ti che possono realizzare sopravvenienze attiveda riduzione dei debiti, come, ad esempio, gliimprenditori individuali o le società di personeche potrebbero non disporre di perdite tali daconsentire la non imponibilità di questi compo-nenti positivi di reddito. B Il d.l. n. 83/2012 haaltresì previsto le modalità di deducibilità delleperdite su crediti a favore dei creditori dell’im-presa in crisi, atteso che anche l’omologazionedegli a.r. può infatti causare per i creditori unaperdita su crediti, quando questi non siano inte-gralmente soddisfatti, allo stesso modo di quan-to avviene in caso di fallimento o di c.p..L’Agenzia delle Entrate (Circ. n. 8/E del 2009),aveva adottato un’interpretazione restrittiva,negando che fossero deducibili ai sensi dell’art.101, 5o co., del t.u.i.r., le perdite emergenti incaso di omologa degli a.r., non riferendosi te-stualmente la norma a tale ipotesi e non poten-dosi comunque ravvisare gli elementi certi ri-chiesti dalla norma stessa ai fini della deducibi-lità stessa; il d.l. n. 83/2012 presume invece invia di principio l’esistenza degli elementi idoneia tal fine in caso di omologazione degli a.r.,consentendo la deducibilità delle perdite su cre-diti se il debitore è assoggettato a procedureconcorsuali o ha concluso un a.r. omologato. C

Alla luce del principio della continuità azienda-le, che ha ispirato l’intervento del d.l. n. 83/2012in materia di crisi d’impresa, nell’attuale testo

non è stata, invece, apportata alcuna modificaall’art. 86, 5o co., del t.u.i.r., che continua a pre-vedere la totale irrilevanza fiscale delle cessionidi beni eseguite nell’ambito del solo c.p.; conse-guentemente, nel caso di un piano attestato o dia.r. comportante l’alienazione di beni d’impre-sa, l’operazione può dare luogo al realizzo diplusvalenze imponibili (o minusvalenze deduci-bili): qualora si verifichi l’ipotesi plusvalente,spesso riscontrabile in presenza di cespiti carat-terizzati da un avanzato stato di ammortamentofiscale, l’operazione può determinare l’emersio-ne di un rilevante costo tributario, che sottraerisorse alla soddisfazione dei creditori.

VII. Data di decorrenza delle novità introdot-te dal d.l. n. 83/2012; A Il 3o co. dell’art. 33 deld.l. n. 83/2012 prevede che le nuove disposizionisono applicabili ai procedimenti di c.p. e di a.r.introdotti a partire dal trentesimo giorno suc-cessivo a quello di entrata in vigore della leggedi conversione del decreto, nonché ai piani dirisanamento elaborati successivamente al pre-detto termine. La disposizione è risultata op-portuna in quanto ha evitato il rischio che ap-plicazioni anticipate, rispetto al decreto di con-versione, potessero creare problemi nell’even-tualità in cui la conversione non si fosse verifi-cata (Lamanna, op. cit., 35). Poiché il d.l. n.83/2012 è stato convertito con modificazioninella l. 7-8-2012, pubblicata in data 11-8-2012 ein vigore dal giorno successivo, le modifiche al-la l. fall. trovano effetto ai procedimenti di c.p.e di a.r. introdotti a partire dal 11-9-2012.


formulario annotato delle PROCEDURE CONCORSUALI · quando pende il procedimento per la...

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