Filosofia del diritto

Prof. Paolo Di Lucia

dilucia@fildir.unimi.it

A.A. 2011-2012

Orario di ricevimento

• Mercoledì h. 10:30-12:30

• Giovedì dopo la lezione

Lezione I.Giovedì 1.3.2012

Filosofia del diritto come ontologia.

1. Un punto di partenza: il linguaggio.

2. Un esempio: il termine ‘confine-di-stato’.

Argomento del corso

• Il corso di filosofia del diritto indaga la natura della realtà giuridica con i metodi della ontologia contemporanea.

Il punto di partenza

• Qual è il “punto di partenza” se

la “realtà giuridica”

non è una realtà visibile?

Karl Olivecrona(1897-1980)

“L’uomo della strada”

• L’uomo della strada può non aspirare a nessuna particolare conoscenza del “diritto”; cionondimeno la sua mente è provvista di una considerevole scorta di nozioni “legali” o “giuridiche” ed egli usa molti termini “giuridici” nella sua vita quotidiana. (Karl Olivecrona)

Diritti, doveri, proprietà …

• L’uomo della strada è convinto di avere dei diritti e dei doveri: è proprietario di una casa, dove vive con la sua famiglia, ma ha un mutuo con la banca, per il quale deve pagare degli interessi; è obbligato a pagare le tasse; ha il diritto di votare alle elezioni, di essere retribuito per il suo lavoro. In caso di controversia con altri circa il proprio diritto egli può ricorrere a un tribunale perché la questione sia decisa con una sentenza.

Termini giuridici

• ‘diritti’, ‘doveri’, ‘proprietario’, ‘mutuo’, ‘banca’, ‘interessi’, ‘tasse’, ‘votare’, ‘elezioni’, ‘retribuito’, ‘tribunale’, ‘sentenza’

Il linguaggio comune come punto di partenza

• Il linguaggio comune e quanto offre la mentalità comune possono servire come punto di partenza per la nostra ricerca (Olivecrona 1971)

Tre tipi di ricerca sul linguaggio comune

• Idee

• Teorie

• Fatti

Primo tipo: le idee

• Domandarsi quali idee siano associate oggi (e siano state associate in passato) all’uso dei termini giuridici (‘diritto’, ‘dovere’, ‘ ‘legge’, ‘cittadino’, ‘dovere’, …)

Secondo tipo: le teorie

• Domandarsi quali teorie siano state elaborate sul significato dei termini giuridici (‘diritto’, ‘dovere’, ‘ ‘legge’, ‘cittadino’, ‘dovere’, …).

Terzo tipo: i fatti

• Domandarsi a quali fatti (fatti empirici e oggettivi) corrispondano i termini giuridici che noi usiamo (‘diritto’, ‘dovere’, ‘ ‘legge’, ‘cittadino’, ‘dovere’, …).

Una esempio del terzo tipo di ricerca:

• Che cosa vi è là dove la gente dice che esiste un confine-di-stato?

• What we find where people say that a frontier exists between two countries?

Il termine ‘confine-di-stato’

• Latino: Finis• Inglese: Border• Tedesco: Grenze• Francese: Frontière

Di che materia è fatto un confine-di-stato?

Che cosa vi è la dove esiste un confine?

• V’è una linea tracciata sulla carta e il territorio che si trova da una parte è chiamato stato A, quello che si trova dall’altra parte stato B.

• Se passiamo alle località corrispondenti alla carta, troviamo vari tipi di cose:

Vari tipi di “cose”

• Mucchi di pietre a intervalli regolari, del terreno disboscato nella foresta, un tratto di filo spinato, un posto di blocco; ci si dice che queste cose sono intese a contrassegnare il confine/la frontiera sul terreno.

Domande sui confini-di-stato:

• Esistono i confini?• Di che cosa è fatto un confine?• A che cosa serve un confine?• Come si crea un confine?• Come si consegue lo scopo per il quale

un confine è stato creato?• Come conosciamo i confini?

I confini di Thomas Jefferson

Lezione II.Venerdì 2.3.2012

Ontologia delle entità giuridiche.

1. Ontologia: la parola e la cosa.

2. Adolf Reinach: il primo ontologo delle entità giuridiche.

Ontologia

• La parola

• La cosa

Jacob Lorhard (1591-1609)

‘ontologia’

• Ogdoas scholastica continens diagraphen typicam artium: Gramatices, Logices, Rhetorices, Astronomices, Ethices, Physices, Metaphysices, seu Ontologiae, 1606

Devoto-Oli

• Ontologia = la dottrina filosofica relativa ai caratteri universali dell’ente.

Dizionario delle idee (Centro studi di Gallarate)

• È la “scienza di ciò che è”, dove l’”è” raccoglie i significati, anzitutto dell’esistere (dell’esistente), ma, insieme, di ciò che esso è (dell’essente, si direbbe in riferimento a quel che si chiamò l’essenza): nel greco ‘το ον’ (genitivo: ‘-οντος’) sono compresi entrambi.

La domanda della ontologia contemporanea

• Che cosa vi è? What is there?

(Willard van Orman Quine, On What There Is)

Willard van Orman Quine(Akron, 1908-Boston, 2000)

Tre domande

• Esistono le entità giuridiche?

• Che cosa sono le entità giuridiche?

• Come è possibile conoscere le entità giuridiche?

Adolf Reinach(Mainz, 1883-Diksmuide,1917)

I fondamenti a priori del diritto civile

• Die apriorischen Grundlagen des bürgerlichen Rechtes, 1913

Pretesa e obbligo

• Se viene fatta una promessa (Versprechen), con ciò fa ingresso nel mondo qualcosa di nuovo: sorge da un lato una pretesa (Anspruch) e dall’altro un’obbligazione (Verbindlichkeit).

La domanda di Reinach

• Che sorta di strane entità sono queste?

Non sono, certo, nulla.

• Come sarebbe possibile sopprimere un nulla attraverso la rinuncia, la revoca o l’adempimento?

… come numeri, alberi e case.

• Le entità che vengono generalmente designate come specificamente giuridiche possiedono un essere, allo stesso modo dei numeri, degli alberi e delle case.

Indipendenza dal diritto positivo

• Questo essere è indipendente dall’eventualità che gli uomini lo colgano oppure no, e, in particolare, è indipendente da ogni diritto positivo.

Che cosa pretesa e obbligazione non sono

• Non sono oggetti fisici• Non sono oggetti psichici• Non sono oggetti ideali

Pretesa e obbligazionenon sono oggetti fisici

• Una pretesa non è una entità direttamente osservabile.

• Al contrario per riconoscere una pretesa, è necessario risalire alla fonte dalla quale quella pretesa è scaturita.

Il “fondamento” di pretesa e obbligazione

• Se voglio persuadermi della esistenza del movimento, basta che io apra gli occhi.

• Nel caso delle pretese e delle obbligazioni invece è indispensabile ritornare ogni volta al loro fondamento. È solo mediante la rinnovata constatazione dell’esistenza della promessa che io posso stabilire l’esistenza di ciò che dalla promessa segue.

Lezione III.Mercoledì 7.3.2012

Oggetti giuridici:

Adolf Reinach

Pretesa e obbligazionenon sono oggetti psichici

• Pretesa e obbligazione non sono fenomeni psichici.

• Ad essere fenomeni psichici sono la conoscenza di una obbligazione e il sentimento di una obbligazione. Ma la conoscenza e il sentimento di un obbligazione non coincidono con l’obbligazione.

Pretesa e obbligazionenon sono oggetti ideali

• Di recente si è tornati a parlare di oggetti ideali accanto agli oggetti fisici e agli oggetti psichici.

• Tuttavia la caratteristica essenziale degli oggetti ideali (numeri, concetti, forme geometriche) è la loro extratemporalità.

• Le pretese e le obbligazioni al contrario nascono, sussistono per un certo tempo e infine si estinguono.

Una nuova categoria di oggetti:

oggetti giuridici• Come ontologia la filosofia deve occuparsi

dell’analisi di tutti i tipi possibili di oggetto.

• Qui l’ontologia si imbatte in una categoria del tutto nuova di oggetti, in oggetti che non appartengono in senso proprio alla natura, che non sono oggetti fisici né oggetti psichici e che per la loro temporalità si distinguono anche da tutti gli oggetti ideali.

Lezione IV.Giovedì 8.3.2012

Leggi di essenza:

Adolf Reinach.

La tesi fondamentale di Reinach: esistono leggi a priori del diritto civile

• Per le entità giuridiche valgono leggi a priori che si fondano nell’essenza delle entità giuridiche.

Che cos’è una legge di essenza?

• È una legge che si fonda universalmente e necessariamente nell’essenza di qualcosa.

Cinque esempidi leggi a priori di essenza

• Una pretesa a una determinata prestazione si estingue nel momento in cui la prestazione è avvenuta.

• Ogni obbligazione si riferisce ad un’azione futura di colui che è obbligato.

• Da una promessa nascono una pretesa e un obbligazione.

• Il diritto di proprietà non si estingue con il suo esercizio.

• Pretesa e obbligazione hanno un contenuto.

Lezione V.Venerdì 9.3.2012

• Genesi e struttura di pretesa e obbligazione.

Che cosa dice Reinach in positivo di pretesa e obbligazione?

• Pretesa e obbligazione necessitano di un portatore.

• Ppretesa e obbligazione hanno un contenuto.• Pretesa e obbligazione sono correlati

all’esistenza della promessa.• Pretesa e obbligazione sono suscettibili di

adempimento.

Pretesa e obbligazione necessitano di un portatore (oggetti “intersoggettivi”)

• Pretesa e obbligazione necessitano per la loro esistenza di un portatore [Träger] e un antagonista [Gegner].

• Esempio: il promittente (portatore dell’obbligo) e il promissario(antagonista).

Pretesa e obbligazionehanno un contenuto

• Pretesa e obbligazione hanno necessariamente un contenuto.

• Sono necessariamente pretesa e obbligazione di qualcosa.

Correlatività

• Sussiste tra pretesa e obbligazione una correlatività peculiare, una identità di contenuto;

• a essa va aggiunta una implicazione reciproca, giuridicamente rilevante, che riguarda il portatore (Träger) e la controparte (Gegner).

Wesley Newcomb Hohfeld(Oakland, California 1879 - Alameda, California 1918)

Pretesa e obbligazione sonooggetti suscettibili di adempimento

• Una pretesa può essere o non essere adempiuta.

• Un obbligazione può essere o non essere adempiuta.

Pretesa e obbligazione sono entità correlate dell’esistenza della promessa

• Se voglio persuadermi della esistenza del movimento, basta che io apra gli occhi.

• Nel caso delle pretese e delle obbligazioni invece è indispensabile ritornare ogni volta al loro fondamento. È solo mediante la rinnovata constatazione dell’esistenza della promessa che io posso stabilire l’esistenza di ciò che dalla promessa segue.

Che cosa significa“esistenza della promessa”?

• A quale categoria di entità appartiene l’”esistenza di una promessa”?

• Teoria degli atti sociali

Atti sociali

• Accanto alla sfera degli oggetti naturali, ossia della sfera del fisico e dello psichico, abbiamo portato alla luce un mondo di oggetti temporali, prodotti da atti sociali.

Che cos’è un atto sociale?

• Per rispondere a questa domanda è necessario distinguere due specie di esperienze (Erlebniße) che possiamo vivere:

• [1.] esperienze nelle quali l’io è passivo• [2.] esperienze nelle quali l’io è attivo

Esperienze caratterizzate da passività dell’io

• Sento un rumore

• Provo un dolore

• Sono triste

Esperienze caratterizzate da attività dell’io

• Prendere una decisione• Rivolgere la propria attenzione a• Preferire• Perdonare• Biasimare• Affermare• Comandare

Attività dell’atto spontaneo

• Si ha un fare interiore del soggetto• L’io si mostra come l’autore fenomenico

dell’atto

Caratteristiche generali degli atti spontanei

• Attività

• Intenzionalità

• Puntualità

Due specie di atti spontanei

• Atti spontanei interni

(es. prendere una decisione, perdonare)

• Atti sociali

(es. promettere, domandare, statuire)

Due specie di atti spontanei interni

• Atti spontanei interni che si rivolgono necessariamente ad un altro soggetto (fremdpersonale)

(es. perdono)

vs.• Atti spontanei interni che non si rivolgono

necessariamente ad un altro soggetto

(es. prendere una decisione)

Atti sociali

• Gli atti sociali sono atti spontanei che (a differenza degli atti spontanei interni) non possono compiersi in modo meramente interno, ma si devono manifestare e devono essere recepiti da un secondo soggetto.

Esempi di atti sociali

• Domandare • Comandare • Promettere • Revocare • Rinunciare• Asserire• Statuire

Due specie di atti sociali

• Atti sociali che si rivolgono necessariamente ad un altro soggetto (fremdpersonale)

(es. promessa, comando)• Atti sociali che non si rivolgono

necessariamente ad un altro soggetto (nicht-fremdpersonale)

(es. statuizione, rinuncia)

Una peculiarità dell’atto sociale

• Un atto sociale (a differenza di un azione materiale) può essere compiuto in nome (o in rappresentanza) di un’altra persona.

Lezione VI.Mercoledì 14.3.2012

Il concetto di “a priori”

in Adolf Reinach

Che cosa è l’a priori?

• A priori (latino) = “da ciò che è prima”

La suddivisione delle verità

• Verità analitiche = prive di contenuto• vs. • Verità sintetiche = hanno un contenuto

• Verità a priori = conosciute indipendentemente dall’esperienza

• vs.• Verità a posteriori = conosciute tramite

l’esperienza

Immanuel Kant (1724-1804)

Verità analitiche a priori

• Sono verità prive di un contenuto, conoscibili indipendentemente dall’esperienza

• Il predicato ripete ciò che v’è nel soggetto (in virtù del principio di non contraddizione) (verità tautologiche)

• Esempio: Il vino rosso è un vino; A = A

Verità sintetiche a posteriori

• Sono verità che hanno un contenuto, e sono conoscibili tramite l’esperienza

• Il predicato non ripete ciò che vi è nel soggetto

• Esempio: Questo computer è acceso.

Verità sintetiche a priori

• L’idea di Kant è che esistano verità che hanno un contenuto (il predicato non ripete ciò che vi è nel soggetto), ossia sintetiche

• Tali verità sono vere indipendentemente dall’esperienza, ossia a priori

Qual è l’ambito dell’a priori kantiano?

• Aritmetica

• Geometria euclidea

• Fisica newtoniana

• A priori aristotelico

vs.

• A priori kantiano

A priori “aristotelico”

• A priori aristotelico = strutture intelligibili della realtà

• L’a priori aristotelico è riscoperto da Edmund Husserl (il maestro di Reinach)

• Reinach le chiama “strutture essenziali o eidetiche” o “essenze”

L’a priori della promessa

• La struttura essenziale della promessa non è conosciuta attraverso la nostra esperienza (osservazione induttiva)

• Ma è comunque una struttura essenziale che ritroviamo nella nostra esperienza

Promessa e figure geometriche

• La promessa conforma le nostre interazioni sociali così come le figure geometriche (cerchio, quadrato, linea, trinagolo) plasmano la nostra percezione del mondo.

Atti linguistici

• Per Reinach le strutture essenziali “a priori” del reale si manifestano in maniera cospicua e presentano interessanti aspetti in relazione a quelli che verranno chiamati dalla filosofia più recente “atti linguistici” (speech acts)

Teoria degli atti linguistici

• John Langshaw Austin (1911-1960)

• John Rogers Searle (* 1932)

J.L. Austin

J.L. Austin

• How to do things with words, 1962

John Rogers Searle

La teoria degli atti sociali in Reinach

• La teoria degli atti sociali in Reinach coinvolge la filosofia del linguaggio, la filosofia della mente, la filosofia dell’azione, la filosofia della società, la filosofia del diritto.

• Reinach non costruisce solo una teoria del linguaggio, egli costruisce una ontologia delle interazioni sociali che sono indagate anche nel diritto

Lezione VII.Giovedì 15.3.2012

Atti sociali e modificazione di essi.

1. Le conseguenze degli atti sociali.

2. Il diritto positivo in Adolf Reinach.

Conseguenze degli atti sociali

• Una promessa crea pretesa e obbligazione

• Una asserzione crea una convinzione

Tendenze degli atti sociali

• Una promessa tende ad essere adempiuta.

• Una asserzione tende ad essere creduta.

Così come:• Un corpo se non è trattenuto tende a

cadere al suolo.

Requisiti degli atti sociali

• Per promettere non ho bisogno di avere uno status speciale.

• Per battezzare e per sposare qualcuno devo avere uno status speciale.

Classificazione degli atti sociali

• Semplici atti sociali (es. comunicazione)• Atti sociali che presuppongono altri atti

sociali (es. risposta)• Atti sociali che causano atti sociali (es.

domanda) o azioni (es. promessa, comando)

Diritto a priori e diritto positivo

• Una buona teoria del diritto deve spiegare anche il diritto positivo

• Per Reinach il diritto positivo si spiega attraverso il concetto di “modificazione” dell’atto sociale

Modificazioni dell’atto della promessa

• Promesse con una pluralità di destinatari

• Promesse con una pluralità di promittenti

• Promesse condizionate• Promesse in nome di altri• Promesse simulate, finte, fittizie

Diritto positivo

• Modificazioni storiche degli atti sociali

• Esempio: contratti conclusi dai minori di età non sono validi

Come avvengonole modificazioni degli atti?

• Modificazioni di atti sociali mediante atti sociali

• In particolare: mediante l’atto sociale della statuizione (Bestimmung).

Statuizioni (Bestimmungen)

• Sono quegli atti sociali che pongono qualcosa come “dover essere”.

• Una statuizione può essere compiuta soltanto da qualcuno che ne abbia il potere.

Due esempi di statuizione in Reinach

• “La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita.”

• “L’omicidio premeditato è punito con la morte.”

La statuizione (Bestimmung) nel diritto civile

• Art. 1 del Codice Civile (BGB § 1)• “La capacità giuridica si acquista dal

momento della nascita.”• Con questa statuizione uno “stato-di-cose”

(“la capacità giuridica si acquista dal momento della nascita”) è posto come dover essere.

La statuizione (Bestimmung) nel diritto penale

• L’omicidio premeditato è punito con la pena di morte.

• Con questa statuizione uno “stato-di-cose” (“l’omicidio premeditato è punito con la pena di morte”) è posto come dover essere.

Lezione VIII.Venerdì 16.3.2012

La dottrina pura del diritto

di Hans Kelsen.

Hans Kelsen Praga, 1881- Berkeley, 1973

Il punto di partenza: il diritto positivo

• Se si analizza un qualsiasi fatto considerato come diritto, per esempio, una deliberazione parlamentare, un atto amministrativo, una sentenza giudiziaria, un negozio giuridico, un delitto si possono notare due elementi.

Una deliberazione parlamentare

• In una sala si riuniscono degli uomini, tengono dei discorsi, gli uni si alzano dai loro posti, gli altri rimangono seduti.

• È stata deliberata una legge.

L’emanazione di una sentenza

• Un uomo in toga pronuncia da un seggio elevato determinate parole a un uomo che gli sta dinnanzi.

• È stata pronunciata una sentenza.

La conclusione di un contratto

• Un commerciante scrive una lettera con un determinato contenuto a un altro, l’altro invia una risposta.

• È stato concluso un contratto.

La commissione di un delitto

• Un uomo cagiona con un’azione qualsiasi la morte di un altro uomo.

• È stato commesso un omicidio

Fatto naturale vs. senso

• Fatto naturale (“un atto sensorialmente percepibile che procede nello spazio e nel tempo”)

• Senso (“uno specifico senso quasi immanente o aderente a questo atto”)

Che cosa vediamo?

Che cosa vediamo?

Aldo Moro (1916-1978)

Enrico Berlinguer e Aldo Moro

Comunicato n. 1 delle Brigate Rosse

• Giovedì 16 marzo un nucleo armato delle Brigate Rosse ha catturato e rinchiuso in un carcere del popolo ALDO MORO, presidente della Democrazia Cristiana. (16 marzo 1978, comunicato n. 1)

Comunicato n. 9 delle Brigate Rosse

• La battaglia iniziata il 16 marzo 1978 con la cattura di Aldo Moro è giunta alla sua conclusione. Dopo l'interrogatorio ed il Processo Popolare al quale è stato sottoposto, il Presidente della Democrazia Cristiana è stato condannato a morte. (5 maggio 1978 comunicato n. 9)

Buongiorno, notte (Marco Bellochio 2003)

Autointerpretazione dell’atto sociale

• “L’atto umano in quanto si esprime a voce o per iscritto, di per sé può dire qualcosa attorno al suo senso, può dichiarare il suo senso.”

Natura vs. società

• “Una pianta non può comunicare allo studioso che cerca di darle una determinazione scientifica nulla attorno a se stessa.”

• “Ma un atto sociale può invece benissimo portare con sé una interpretazione di se stesso.”

Senso soggettivo vs. senso oggettivo

• Senso soggettivo = senso attribuito all’atto dal soggetto agente

• Senso oggettivo = senso attributo all’atto dall’ordinamento giuridico

La norma quale schema di interpretazione (Deutungsschema)

• “L’interpretazione di un atto quale esecuzione di una sentenza capitale e non come omicidio non risulta affatto da una percezione sensoriale, ma soltanto da un processo di pensiero: dal riferimento al Codice penale e di procedura penale.” (Hans Kelsen)

Lezione IX.Mercoledì 21.3.2012

Il senso giuridico oggettivo

Il senso soggettivo

• Il senso soggettivo è il senso attribuito ad un certo atto da colui che compie quell’atto

Tre ipotesi di autointerpretazione

• 1. il capitano di Köpenick• 2. il tribunale della Santa Vehme• 3. i Beati Paoli• 4. i comunicati delle BR

Il capitano di Koepenick

Tribunale della Santa Vehme XIII-XVIII sec.

Piazza dei Beati Paoli Palermo

Kelsen e il giusnaturalismo

• Principio di relatività in etica

Il relativismo di Kelsen

• Il giusto e l’ingiusto non sono conoscibili razionalmente

Radbruch (1933):il relativismo nella filosofia del diritto • Poiché un giudizio sulla verità o sulla falsità delle

differenti convinzioni giuridiche non è possibile, poiché, d’altra parte, è necessario un diritto unico per tutti i soggetti, spetta al legislatore di tagliare, con un sol colpo di sciabola, il nodo gordiano che la scienza non saprebbe sciogliere. Poiché è impossibile determinare ciò che è giusto, bisogna almeno costituire ciò che deve essere diritto. Anziché un atto di verità, che è impossibile, ciò che si fa è un atto di autorità. Il relativismo sfocia nel positivismo. Gustav Radbruch, Il relativismo nella filosofia del diritto, 1933

Radbruch (1933):relativismo e stato di diritto

• Il diritto positivo è un atto di autorità per definire il conflitto delle convinzioni al servizio dell’ordine sociale e della sicurezza del diritto. Ma il diritto positivo non può adempiere questa funzione di sicurezza che a condizione di obbligare non soltanto i soggetti, ma anche lo stesso legislatore. […] La legislazione non è affidata al legislatore che a condizione di assoggettarsi egli stesso all’impero della legge. Uno stato che si sottomette alla propria legge è chiamato uno Stato di diritto. Il relativismo richiede lo Stato di diritto. Gustav Radbruch, Il relativismo nella filosofia del diritto, 1933

“Purezza” della teoria edisincantamento (Entzauberung)

• “La teoria pura del diritto (reine Rechtslehre) non considera il proprio oggetto come una copia più o meno perfetta di un’idea trascendente. Essa non tenta di comprendere il diritto come un prodotto della giustizia, come il figlio umano di un genitore divino.”

• “Essa vede nel diritto non già la manifestazione di un’autorità sovrumana, bensì una specifica tecnica sociale basata sull’esperienza umana; la teoria pura del diritto si rifiuta di essere una metafisica del diritto.”

Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 1945

La Critica della ragion giuridicadi Kelsen

• È valida la pretesa del diritto positivo di determinare il senso giuridico dei fatti?

Lezione X.Giovedì 22.3.2012

Norma valida:

Hans Kelsen

• Che cosa è una norma?

Tipi di norme

• Norme morali• Norme tecniche• Norme sociali• Norme giuridiche

Norme e esperienza del dovere

• Che cosa devo fare?

La norma come proposizione

• La norma è un tipo di proposizione

• Ma quale?

Tipi di proposizioni

• Proposizioni indicative

• Proposizioni interrogative

• Proposizioni imperative

Proposizioni imperative

• I comandamenti del Decalogo

Decalogo

Due specie di comandamenti

• Prima specie:

“Non pronunciare il nome del signore Dio tuo, invano; perché il Signore non lascerà impunito chi avrà pronunciato il suo nome invano.”

• Seconda specie:

“Ricordati del giorno del sabato per santificarlo.”“Onora tuo padre e tua madre.”“Non uccidere.”“Non commettere adulterio.”“Non rubare.”

Che tipo di proposizioni sono le proposizioni giuridiche?

• Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore a ventuno anni (art. 575 cp)

Norme antiche e norme contemporanee

• Codice di HammurapiColui che colpisce un uomo causandone la morte, deve essere messo a morte.

• Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore a ventuno anni (art. 575 cp)

Ipoteticità

• Ipoteticità (“se …, allora”)

Dover essere

• La proposizione giuridica pone il dover essere della sanzione.

La struttura della proposizione giuridica secondo Kelsen

• Se A (= illecito), allora deve (soll) B (= sanzione).

Norme senza sanzione

• Art. 1 cc: “La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita”.

Lezione XI.Venerdì 23.3.2012

Validità:

Hans Kelsen

Che cosa significa ‘validità’ di una norma?

• Assisti il tuo prossimo nel bisogno.

• Menti ogni volta che lo ritieni utile.

• Che cosa la validità non è

• Validità vs. verità

Validità vs. verità

• La verità è il criterio di valutazione delle proposizioni descrittive.

• Esempio: Un metallo quando viene riscaldato si dilata.

• Le proposizioni normative non sono né vere né false.

Hans Kelsen

• Si può dire che le proposizioni normative quantunque né vere né false abbiano un riscontro nella realtà?

• Validità vs. efficacia

Validità vs. efficacia

• “La regola sul furto mantiene la sua validità anche se il ladro riesce a scappare, e il giudice non è in grado di punirlo e di applicare così la regola giuridica. In questo caso particolare, perciò la regola è valida per il giudice anche se è priva di efficacia.”Kelsen

• Validità vs. giustizia

Validità vs. giustizia

• La giustizia è un’ideale irrazionale

Quid iustum?

• A ciascuno la stessa cosa• A ciascuno secondo i suoi meriti• A ciascuno secondo le sue opere• A ciascuno secondo i suoi bisogni• A ciascuno secondo il suo rango• A ciascuno secondo ciò che la legge gli attribuisce• Suum cuique tribuere• Non fare agli altri quello che non vorresti fosse fatto a te

stesso• Agisci soltanto secondo quella massima che ti consente al

tempo stesso di voler che essa divenga legge generale • Fai il bene, evita il male

“A ciascuno secondo i suoi bisogni”

• Quali bisogni meritano di venir soddisfatti e, soprattutto, qual è il loro ordine di precedenza? A questi quesiti non è possibile dare una risposta con la conoscenza razionale. La loro decisione è un giudizio di valore determinato da fattori emotivi, ed è quindi di carattere soggettivo, valida unicamente per il soggetto giudicante e perciò relativa. Hans Kelsen, Il problema della giustizia, 1960

La pluralità dei valori

• La risposta suonerà diversa secondo che al quesito rispondere un cristiano credente, che ritiene il bene della sua anima nell’aldilà più importante dei beni terreni, o un materialista, che non crede nell’altra vita; ed eguale differenza si avrà, secondo che la decisione proverrà da chi considera come bene supremo la libertà personale, cioè dal liberalismo, o da chi pone prima della libertà la sicurezza sociale e l’eguaglianza di tutti gli uomini, cioè dal socialismo.Hans Kelsen, Il problema della giustizia, 1960

Pretesa di assolutezza

• Il quesito se i beni spirituali o quelli materiali, la libertà o l’eguaglianza, rappresentino il valore supremo, non può ricevere una risposta razionale. Eppure il giudizio di valore, soggettivo, e quindi relativo, con cui si risponde a tal quesito, viene di solito presentato come un’affermazione di un valore oggettivo ed assoluto, come una norma valida generalmente.Hans Kelsen, Il problema della giustizia, 6-7

Teoria pura del diritto e concetto di giustizia

• Una dottrina positivistica del diritto non sostiene che non c’è alcuna giustizia, bensì che di fatto si presuppongono molte norme di giustizia differenti e in contrasto l’una con l’altra.Hans Kelsen, Il problema della giustizia, 1960

Validità e dovere

• Validità del diritto significa che gli uomini devono comportarsi secondo quanto prescrivono le norme giuridiche, che essi devono obbedire e applicare le norme giuridiche.”

• “Efficacia del diritto significa che gli uomini si comportano effettivamente come devono comportarsi, secondo le norme giuridiche, che le norme sono effettivamente applicate e obbedite.”Kelsen, TGDS, 39

Che cos’è la validità di norme?

• Per validità intendiamo l’esistenza specifica delle norme. Dire che una norma è valida equivale a dire che noi assumiamo la sua esistenza o - ciò che è lo stesso - assumiamo che essa ha forza vincolante per coloro di cui disciplina il comportamento.

Kelsen, TGDS, 30

Due concetti di validità in Kelsen

• “esistenza specifica delle norme”

• “forza vincolante (obbligatorietà) delle norme”

Formuliamo diversamente la domanda

• Non domandiamoci Che cosa è la validità?

ma

• A quali condizioni è valida una certa norma N1?

Positivismo giuridico: il principio di positività

• Una norma N1 è valida a condizione che sia stata prodotta da un comando sovrano.

Che differenza c’è allora tra una norma e l’ordine di un gangster?

Lezione XII.Mercoledì 28.3.2012

Norma fondamentale

(Grundnorm)

• Assisti il tuo prossimo nel bisogno!

• Un metallo che viene riscaldato si dilata.

• Assisti il tuo prossimo nel bisogno!

• Menti ogni volta che lo ritieni utile.

• Assisti il tuo prossimo

• perché

• Dio te lo ha comandato.

• (Obbedisci ai comandi di Dio.)

• Devi andare a scuola

• perché

• Tuo padre te lo ha ordinato.

• (Obbedisci ai comandi di tuo padre.)

Norme presupposte tacitamente

• Obbedisci ai comandi di Dio.

• Obbedisci ai comandi di tuo padre.

Il limite del principio di positività

• Il fatto che qualcuno comandi qualcosa non è di per sé, una ragione perché ci si debba comportare in conformità del comando, non è una ragione perché si consideri come norma valida il comando.Hans Kelsen, TGDS, 112

Principio di normatività

• Il fondamento della validità di una norma N1 è sempre un’altra norma N2: non un fatto.

Norme che sono fondamento di altre norme

• Assisti il prossimo nel bisogno

• (deriva da)

• Ama il tuo prossimo

È valida la norma“Ama il tuo prossimo”?

• Prima risposta: sì poiché è una norma autoevidente.

• Seconda risposta: sì poiché Dio ha ordinato “Ama il tuo prossimo”.

Qual è il fondamento?

• (N) Assisti il tuo prossimo nel bisogno

• (N) Ama il tuo prossimo

• (F) Dio ha ordinato ama il tuo prossimo

• (GN) Obbedisci agli ordini di Dio (Grundnorm)

Norma fondamentale

• La norma fondamentale è quella norma la cui validità non può essere derivata da alcuna norma superiore.

Norma fondamentale (Grundnorm)

• Una pluralità di norme forma una unità, un sistema, un ordinamento quando la validità di quelle norme può essere ricondotta a un’unica norma come fondamento ultimo di questa validità.

• L’appartenenza di una norma a un determinato ordinamento dipende solo dal fatto che la validità di quella norma possa essere ricondotta alla norma fondamentale.

Due tipi di sistemi normativi:statici vs. dinamici

• Secondo la natura della norma fondamentale possiamo distinguere due tipi di sistemi normativi:

Sistemi statici vs. sistemi dinamici

Statico vs. dinamico

Sistema statico• (da) Ama il tuo prossimo • (è derivabile) Assisti il tuo prossimo nel

bisogno

Sistema dinamico• (da) Obbedisci a tuo padre • (è derivabile) Non mentire

Sistema statico

• In un ordinamento di tipo statico-materiale le norme sono valide in virtù del loro contenuto.

Kelsen, TGDS, 113

In virtù del contenuto

• Tu non devi offendere gli altri

• (è derivabile da)

• Tu devi amare il prossimo.

Sistema dinamico

• In un ordinamento di tipo dinamico-formale le norme sono valide in virtù della loro forma.

In virtù della forma

• Tu devi pagare le tasse.

• (è derivabile da)

• Tu devi obbedire alle leggi dello Stato.

Principio di delegazione

• Le norme di un sistema dinamico debbono venir create mediante atti di volontà, da parte di quegli individui i quali sono stati autorizzati a creare delle norme da una qualche norma più elevata.

• Tale autorizzazione è una delegazione.Kelsen, TGDS, 114

Ordine del funzionario delle imposte vs. ordine del bandito

• L’ordine di un bandito di consegnare una certa somma di denaro ha lo stesso senso soggettivo dell’ordine di un funzionario delle imposte e significa che l’individuo cui è rivolto il comando deve consegnare una certa somma.

• Ma solo l’ordine del funzionario delle imposte e non l’ordine del bandito ha il senso oggettivo di una norma valida e vincolante il destinatario.

Kelsen, TGDS

La competenzaconferita dall’ordinamento

• “L’individuo che comanda è autorizzato o dotato del potere solo se un ordinamento normativo, che si presuppone vincolante, gli conferisce questa facoltà, cioè la competenza a emanare comandi vincolanti.”Kelsen, TGDS, 31

Duplice relativizzazione della validità:validità in e per un ordinamento

• Prima relativizzazione: La validità è relativa ad un ordinamento

• Seconda relativizzazione: La validità è relativa alle norme (metanorme) di competenza e di procedura che autorizzano ad emanare norme valide

I tre princìpi della teoria di Hans Kelsen

• Principio di positività

• Principio di normatività

• Norma fondamentale (Grundnorm)

Il diritto regola la propria creazione

• Il diritto regola la propria creazione, in quanto una norma giuridica determina il modo in cui viene creata un’altra norma, ed anche, in una certa qual misura, il contenuto di quest’altra norma.

Hans Kelsen, TGDS, 125

Aporia della norma fondamentale

• Ma è valida la norma fondamentale?

• Se è valida non è fondamentale, se è fondamentale non è valida.

Una norma la cui validità è presupposta

• Per Kelsen la norma fondamentale (“sono valide le norme prodotte dalla prima costituzione”) è presupposta valida.

Significato della norma fondamentale

• Formulando la norma fondamentale non introduciamo alcun metodo nella scienza del diritto. Noi semplicemente rendiamo esplicito quanto assumono tutti i giuristi, per lo più inconsciamente, allorché considerano il diritto positivo come un sistema di norme valide e non soltanto come un complesso di fatti, ripudiando al tempo stesso una legge naturale dalla quale il diritto positivo riceverebbe la sua validità.

• Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, p. 118

Lezione XIII.Giovedì 29.3.2012

Regola di riconoscimento (Hart)

vs. norma fondamentale (Kelsen)

Herbert Hart (1907-1992)

I tre difetti del diritto primitivo

• Incertezza

• Staticità

• Inefficienza

Rimedi

• Il rimedio per ciascuno di questi principali difetti di questa struttura semplice consiste nell’integrare le norme primarie che impongono obblighi con le norme secondarie che sono di diverso tipo.

Diritto = unione di norme primarie e norme secondarie

• Il diritto può essere caratterizzato come l’unione delle norme primarie che impongono obblighi con norme secondarie.

• Le norme secondarie specificano i modi in cui possono in modo decisivo accertare, introdurre, eliminare, variare le norme primarie.

Obblighi e poteri

• Norme che impongono degli obblighi (rules of obligation) = norme primarie

vs.• Norme che conferiscono poteri (power-

conferring rules) = norme secondarie

Norme primarie vs. norme secondarie

• Le norme del primo tipo [primary norms], che si può considerare il tipo fondamentale e primario, impongono agli uomini di compiere o di astenersi dal compiere certe azioni, che lo vogliano o no.

• Le norme del secondo tipo [secondary norms] sono in un certo senso secondarie a quelle del primo tipo; infatti, esse stabiliscono che gli uomini possano, mediante certi atti o certe parole, introdurre nuove norme del tipo primario, abrogarne o modificarne delle antiche, determinare in vari modi la loro incidenza o controllare le loro operazioni.

Tre rimedi

• Per l’incertezza: norma di riconoscimento (rule of recognition)

• Per la staticità: norma di cambiamento (rule of change)

• Per la inefficienza: norma di giudizio (rule of adjudication)

Un criterio di validità

• Se viene sollevata la questione se una certa norma sia giuridicamente valida, bisogna, per risolverla, usare un criterio di validità offerto da qualche altra norma.

Rule of recognition

• Quando la validità della legge è stata posta in questione e accertata in riferimento alla norma per cui la volontà del Parlamento è legge, ci si deve fermare nell’indagine relativa alla validità […] non esiste un’altra norma che stabilisce criteri per il riconoscimento (recognition) della sua validità giuridica.

La parola ‘validità’

• Abbiamo bisogno della parola ‘validità’ soltanto per risolvere questioni che sorgono all’interno di un ordinamento di norme

• Nessuna questione di questo tipo può sorgere in relazione alla validità della stessa norma di riconoscimento che stabilisce questo criterio.

Il metro campione

• Dire che la validità della norma fondamentale è assunta, ma non può essere dimostrata, è come dire che noi assumiamo, ma non possiamo mai dimostrare, che la sbarra di un metro conservata a Parigi, che è il criterio definitivo per la correttezza di ogni misurazione in metri, è essa stessa corretta.

La norma di riconoscimento

• Poiché la norma di riconoscimento stabilisce i criteri della validità delle norme dell’ordinamento, di essa non si può affermare la validità: di essa non si può affermare né che sia valida né che sia invalida.

• Della norma di riconoscimento si può invece affermare l’esistenza.

La regola di riconoscimento è né valida né invalida

• La norma di riconoscimento non può essere né valida né invalida ma viene semplicemente accettata come adatta per essere usata in questo modo.

Lezione XIV. Venerdì 30.2.2012

Norme supreme

Gli ordinamenti giuridici

• sono ordinamenti dinamici di norme• sono provvisti di struttura gerarchica.

Norme supreme

• Norma fondamentale (Kelsen)

• Regola di riconoscimento (Hart)

Norma fondamentale

• Norma fondamentale (Kelsen) = norma che conferisce validità/obbligatorietà a ciò che i padri della Costituzione e gli organi delegati hanno voluto.

• Che cosa dice? “Deve valere come norma tutto ciò che i padri della Costituzione hanno voluto”/“Si deve obbedire ai padri della Costituzione” (p. 108).

Regola di riconoscimento

• Regola di riconoscimento (Hart) = norma che stabilisce i criteri in base ai quali le norme possono dirsi valide nell’ordinamento.

• Che cosa dice? “Sono norme valide le leggi approvate dal Parlamento” (p. 244).

Che cosa significa accettare la norma di riconoscimento?

• Essa non è una norma primaria (che obbliga), ma una norma secondaria che detta i criteri di validità.

• Accettare la norma di riconoscimento non significa, pertanto, “osservanza”

Accettazione della norma di riconoscimento = uso

• Accettare una norma di riconoscimento significa farne “uso” per individuare le norme valide.

Lezione XV.Mercoledì 4.4.2012

Diritto vivente:

Eugen Ehrlich

• “esiste un unico diritto oppure esistono molti diritti diversi in diversi stati e in diversi popoli?”

Eugen Ehrlich (1862-1922) (Czernowitz, Bucovina,oggi Cernovcy, Ucraina)

• I fondamenti della sociologia del diritto, 1913

• “Sociologia del diritto”, 1922

Un esperimento mentale

• Immaginiamo di fare un viaggio in una paese del cui diritto nulla sappiamo(Ehrlich)

Realtà giuridiche vs. proposizioni giuridiche

• Realtà giuridiche (rechtliche Dinge, lett. cose giuridiche) = matrimoni, contratti, famiglie, patrimoni, prestiti, debiti, proprietà, ...

• Proposizioni giuridiche (Rechtssätze) = prescrizioni rivolte ai giudici su come risolvere le controversie

Un diritto comune

• Le “realtà giuridiche” sono ciò che vi è di comune a tutte le molteplici e differenti proposizioni giuridiche

Polisemia del termine ‘diritto’

la parola’diritto’ indica sia

(i) l’insieme delle proposizioni giuridiche organizzate in sistemi, che costituiscono l’ordinamento valido su un certo territorio in una certa epoca (diritto vigente)

(ii) l’insieme delle “realtà giuridiche” che costituiscono l’ordinamento di una società (diritto vivente)

Diritto vivente vs. diritto vigente

1. Diritto vivente (lebendes Recht) =

insieme dei fatti sociali (matrimonio, famiglia, possesso, contratto, successione)

2. Diritto vigente (geltendes Recht) = insieme delle proposizioni giuridiche (Rechtssätze)

Uno/Molti

• Diritto vivente = uno

• Diritto vigente = molti

Le domande di Ehrlich

• Può darsi un diritto senza proposizioni giuridiche?

• Può darsi un diritto di sole proposizioni giuridiche?

Può darsi un diritto senza proposizioni giuridiche?

• La risposta affermativa di Eugen Ehrlich: il diritto vivente è un diritto che non coincide con un insieme di proposizioni giuridiche

Il diritto dei Germani all’epoca di Tacito

• “Chi legge la Germania di Tacito vi trova una descrizione abbastanza dettagliata delle classi (principi, nobili, dipendenti, schiavi), qualche dato sui rapporti familiari, un celebre e misterioso passo sul regime terriero dei Germani, accenni ai loro contratti e estese notizie sul testamento; ma invano vi si cercherebbero istruzioni ai tribunali sul modo di decidere le controversie giuridiche” E.Ehrlich, La sociologia del diritto, 1922, p. 48

Può darsi un diritto che consista di sole proposizioni giuridiche?

• La risposta negativa di Ehrlich.• Gli argomenti di Ehrlich:

1. Le proposizioni giuridiche che regolano il matrimonio e la famiglia presuppongono l’istituto del matrimonio e della famiglia.

2. La proposizione giuridica è in tanto applicabile, in quanto permanga il suo presupposto sociale.

Esempi di “realtà giuridiche”senza proposizioni giuridiche

• La mancia (Rudolf von Jhering)• La patria potestas (Eugen

Ehrlich)• La famiglia di fatto • La famiglia omosessuale

Ehrlich: la patria potestas in Bucovina (1913)• “Nella Bucovina che pure fa parte dell’Austria e nella quale il

codice civile vige come nelle altre parti dell’Austria, la patria potestà viene presa tremendamente sul serio. Il contadino romeno, forse l’unico vero romano rimasto ai giorni nostri, esercita una patria potestas che, al conoscitore del diritto romano, risulta assai familiare.

• In quella regione i figli appartengono effettivamente al padre, se non per tutta la vita, pur sempre fino alla maggiore età, e se non in modo assoluto come a Roma, pur sempre con il proprio corpo, il proprio patrimonio, la propria capacità lavorativa e non solamente fino a che il figlio vive nella casa del padre, ma anche anche quando va a vivere fuori casa. (E. Ehrlich, 1913)

Una questione terminologica?

• Mi sono sempre sentito ribattere che ciò che (in Bucovina) si trova in conflitto con il diritto civile austriaco non è il diritto ma il costume. Questa è la vecchia idea secondo la quale si tratterebbe qui della questione terminologica di stabilire ciò che si vuole chiamare “diritto”. Invece, si tratta di qualcosa di ben diverso, cioè del fatto che il codice civile non è stato in grado di eliminare dalla vita sociale una prassi che è apertamente in contrasto con esso, sia che tale prassi si chiami “diritto”, sia che si chiami “costume” (E. Ehrlich, 1913)

Diritto vs. costume vs. prassi

• Diritto (Recht) vs. costume (Sitte)

• Prassi/uso (Übung) vs. Diritto (Recht)

“Regole completamente diverse”

• Nel ducato della Bucovina vivono attualmente in parte addirittura pacificamente gli uni a diretto contatto con gli altri, nove gruppi etnici: armeni, tedeschi, ebrei, romeni, russi, ruteni, slovacchi, ungheresi, zingari. Un giurista di indirizzo tradizionale affermerebbe senz’altro che tutti questi popoli hanno un solo diritto, vale a dire lo stesso diritto vigente (geltendes Recht) nell’intera Austria. E, tuttavia, un semplice sguardo superficiale potrebbe convincere questo giurista che ciascuna di tali stirpi osserva regole completamente diverse nei rapporti giuridici della vita di tutti i giorni. (Eugen Ehrlich)

Pluralismo giuridico (Ehrlich)

• Pluralismo di ordinamenti giuridici di tipo diverso (Eugen Ehrlich)

vs.• Pluralità di ordinamenti giuridici dello

stesso tipo (Hans Kelsen)

La nascita di una “nuova” scienza: la sociologia del diritto

La sociologia del diritto (la “scienza nuova” del diritto di Ehrlich) indaga:

• i fatti sociali (“realtà giuridiche”)• la nascita di essi• il mutamento di essi• la fine di essi

La replica di Kelsen a Ehrlich

• Il diritto è un ordinamento che assegna ad ogni membro i suoi doveri e quindi la sua posizione nella comunità per mezzo di una tecnica specifica, e cioè disponendo un atto coercitivo, una sanzione diretta contro quel membro della comunità che non adempia al suo dovere. Se ignoriamo questo elemento non siamo in grado di differenziare l’ordinamento giuridico da altri ordinamenti sociali.”

Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 28

La critica di Kelsen alla teoria della scienza del diritto di Ehrlich

• Che può dire questa “sociologia del diritto”, che non considera e non spiega null’altro che ciò che è, sulla domanda se ciò che realmente accade debba accadere (debba essere)?Hans Kelsen, Una fondazione della sociologia del diritto, 1915