1. IntroduzioneCon la sentenza in epigrafe del 26 settembre 2008 n. 4285, il Tribunale Amministrativo

Regionale per la Lombardia - Milano, ha precisato che le controversie in materia di fermoamministrativo instaurate prima dell’entrata in vigore dell’articolo 35, comma 26 quinques,del D.L. 4 luglio 2006 n. 223, non spettano alla giurisdizione esclusiva delle CommissioniTributarie.

In forza della indiscussa rilevanza della disposizione, infatti, essa non produce effettigiuridici sui processi già in corso, in virtù del principio desumibile dall’art. 5 c.p.c. che sta-tuisce l’irrilevanza, ai fini della giurisdizione, dei mutamenti legislativi successivi alla propo-sizione della domanda, nel caso in cui la modifica privi della giurisdizione il giudice che neera investito al momento della domanda stessa. Nella fattispecie deve quindi trovare appli-cazione il pregresso principio affermato dalla Suprema Corte.

Infatti, secondo i recenti indirizzi della Corte di Cassazione, il fermo amministrativo dibeni mobili registrati è atto funzionale all’espropriazione forzata e quindi mezzo di realizza-zione del credito con la conseguenza che il relativo contenzioso non rientra nella giurisdi-zione del giudice amministrativo, ma in quella del giudice ordinario con determinazionedella competenza in relazione alla natura dei crediti per il cui mancato pagamento è statoemesso il provvedimento di fermo 1.

Vanno richiamati inoltre - come peraltro già indicato dai giudici di legittimità nella pro-nuncia in esame - i principi sul giusto processo di cui all’art. 111 Cost., affermati in seno allasentenza n. 77 del 2007 della Corte costituzionale, dalle Sezioni Unite con sentenza n.4109/2007 e dalla VI sezione del Consiglio di Stato n. 3801/2007.

Va in ogni caso salvaguardata la conclusione del processo con una decisione che diri-ma nel merito la controversia, senza pregiudizio per l’esercizio dell’azione derivante dallasoluzione di questioni di carattere processuale.

Fermo amministrativo e giurisdizioneMassimo Pellingra ContinoAvvocato - Dottore di ricerca in diritto dell’economia, dei trasporti e dell’ambienteCultore di diritto pubblico e diritto amministrativo

1 Cfr., da ultimo, S.U. 13 febbraio 2008 n. 3394; id. 5 giugno 2008 n. 14831.

1

Da ciò si evince che, in applicazione del principio della translatio iudicii, alla dichiara-zione di difetto di giurisdizione può seguire ad iniziativa di parte il prosieguo della contro-versia avanti al giudice ordinario, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali delladomanda dichiarata in giudizio inammissibile per difetto di giurisdizione, come d’altra partecon la richiamata sentenza la Consulta ha statuito.

Ciò premesso, atteso seppur succintamente il contenuto della vicenda di cui alla sen-tenza che qui si annota, è opportuno cogliere ed approfondire i tratti salienti della contro-versia, a partire dalla poliedrica espressione “fermo amministrativo”, la cui natura ha datoadito ad un vivace dibattito in dottrina ed in giurisprudenza, a fronte anche delle diversetipologie di provvedimenti che sottostanno al “fermo” medesimo.

2. Il concetto di fermo amministrativo ed inquadramento nella disciplina delleobbligazioni pubbliche

L’espressione “fermo amministrativo” fa riferimento a diverse tipologie di provvedi-menti: in primis esso si rapporta all’istituto di cui al disposto ex art. 69 R.D. 18/11/1923 n.2440 relativo all’amministrazione del patrimonio e alla contabilità generale dello Stato 2.

Trattasi di un provvedimento di natura cautelare 3 che si fonda sulla circostanza chel’amministrazione sia al medesimo tempo creditrice e debitrice di una determinata sommanei riguardi di un soggetto privato; in tal caso, la P.A. può determinare la sospensione delpagamento del credito vantato dalla controparte, aspettando che maturino le condizioni perla compensazione legale.

Il ragionamento logico-giuridico, che informa il citato istituto, riposa nell’esigenza ditutela e salvaguardia del credito dell’amministrazione nell’ipotesi in cui a fronte dell’adem-pimento della obbligazione a favore del privato, l’Amministrazione medesima potrebbevedere insoddisfatta la propria pretesa.

Il fermo di cui all’art. 86 D.P.R. 602/1973 4 si riferisce al procedimento di riscossionedei tributi; con esso infatti le amministrazioni sanciscono la vincolatività di destinazione suun bene mobile registrato del soggetto tenuto al soddisfacimento della prestazione. Si trat-ta di un provvedimento che è solito essere denominato con il termine di “ganasce fiscali”,cioè viene emanato successivamente al mancato pagamento di una cartella esattorialesecondo quanto prescritto dalla legge ma può anche riferirsi al mancato pagamento dimulte aventi ad oggetto infrazioni del codice della strada.

2

2 Sul punto cfr. C. d. S., sez. IV, 3/4/1985 n. 123.3 Vedi C. d. S., sez. IV, 27/2/1998 n. 350. 4 Cfr. T.A. R. Veneto, sez. I, 30/1/2003 n. 886.

Sia il fermo amministrativo che le “ganasce fiscali” sono riconducibili alla definizionelata di obbligazioni pubbliche 5, con riguardo, in particolare, alle situazioni pubbliche sogget-tive in cui la P.A. è soggetto attivo o passivo del rapporto giuridico sottostante.

Evidentemente si tratta di relazioni obbligatorie che sussistono tra PubblicaAmministrazione e privati e che sono caratterizzate da un elemento distintivo, rispetto airapporti obbligatori meramente privatistici, atteso che alla amministrazione sono riconosciu-ti poteri pubblicistici esclusivi come appunto il fermo amministrativo 6.

Da parte di chi scrive non può essere tralasciato il fatto che le predette obbligazionipubbliche sono state il frutto dell’indagine interpretativa dottrinaria ma che allo stato non tro-vano asilo nel nostro diritto positivo; tuttavia esse godono di un regime di deroga rispetto aldiritto comune in virtù del fatto che uno dei soggetti interessati è proprio la P.A., costituzio-nalmente volta alla tutela ed al soddisfacimento di bisogni ed interessi per antonomasia dinatura pubblicistica. Alla P.A. verrebbero riconosciute, appunto, dei poteri strumentali dinatura non soltanto ordinaria ma anche di autotutela come le “ganasce fiscali” assimilabiliper funzione al sequestro conservativo ma per natura sostanzialmente più celeri.

Ciò premesso, tuttavia, non sono mancati dubbi di legittimità costituzionale della nor-mativa dei citati poteri riconosciuti alla P.A. nonché della medesima normativa derogatoriarispetto al diritto comune, in relazione al dettato costituzionale di cui agli artt. 3 e 24. Va rile-vato che per ciò che ha riguardo al sostrato normativo delle obbligazioni pubbliche in cui laP.A. è parte creditrice, esso va rinvenuto sia nella legge, come nel caso dei tributi, sia in unprovvedimento dell’amministrazione di natura discrezionale sia nella disciplina contrattuali-stica ad evidenza pubblica sia in un fatto illecito di carattere contrattuale od extracontrattua-le; fonti delle obbligazioni pubbliche in cui la P.A. è invece parte debitrice sono la richiama-ta legge, il contratto usualmente ad evidenza pubblica oppure un fatto illecito.

3. Il fermo amministrativo nella legge sulla contabilità dello StatoIl fermo 7 di natura contabile ha un contenuto derogatorio rispetto alla nozione civilisti-

ca d’adempimento; infatti spesso nel momento in cui viene emanato il provvedimentosospensivo del pagamento del credito del privato non si tiene conto della mora dell’ammi-nistrazione parte debitrice.

5 A. Barettoni Arleri, (voce) Obbligazioni pubbliche, in Enc. Dir., XVIII, Milano, 1979; G. D. Falcon, (voce)Obbligazioni pubbliche, in Enc. Giur., IX, Roma, 1998; 6 S. Cassese, Il fermo amministrativo: un privilegio della pubblica amministrazione, in Giur. Cost., 1972; F.Garri, (voce) Fermo amministrativo, in Enc. Giur., XIV, Roma, 1979.7 C. A. Molinari, Il fermo amministrativo, in Foro Amm., 1969; R. Roffi, Osservazioni sul c.d. fermo ammini -strativo, in Giur. It. 1973.

3

Si è detto che il fermo è istituto con funzione cautelare; ebbene, al riguardo si consen-te che, una volta risolte le problematiche inerenti alla contestazione od esigibilità del credi-to, l’amministrazione possa sollevare in seguito la c.d. eccezione di compensazione.

Ai fini della operatività della compensazione legale condicio sine qua non è che i rap-porti di debito-credito sussistano tra gli stessi soggetti; l’ipotesi tradizionale è quella in cui ilsoggetto privato vanta un credito nei confronti di un dicastero ed al medesimo tempo èanche debitore di una somma verso un altro dicastero.

Trattasi di una relazione che vede da una parte un unico soggetto che è debitore eanche creditore verso la Pubblica Amministrazione e dall’altra parte due soggetti pubbli-ci costituiti da un Ministero come parte debitrice e da un altro dicastero che è anch’essoparte debitrice. Dalla normativa contabile si evince che ciascun Ministero ha una propriaautonomia finanziaria, contabile e gestionale e pertanto non potrebbe comunque opera-re la compensazione in quanto i rapporti reciproci di credito non sussistono tra i medesi-mi soggetti.

Tuttavia, se si considera la circostanza che si tratta di due organi che sono inquadra-bili nel concetto di Stato-persona si può anche ammettere che le due posizioni di debito edi credito si riassumano nello stesso Ente. Per i motivi accennati la legittimazione a dispor-re il fermo contabile 8 in sostanza va attribuita in modo esclusivo alle AmministrazioniStatali; a tal proposito giurisprudenza costante esclude che legittimata possa essere laRegione sebbene si possa trattare di rapporti creditizi che la Regione medesima possa tal-volta vantare nell’esercizio di funzioni oggetto di delega da parte dello Stato.

In tal caso, secondo la dottrina maggioritaria si tratterebbe di una delegazione inter-soggettiva che lascerebbe inalterata l’autonomia degli enti, delegato e delegante, e pertan-to il fermo non potrebbe in ogni caso successivamente consentire la compensazione.

Le ragioni creditizie che costituiscono il presupposto legittimante l’esercizio dell’azionenon vanno inquadrate nel senso di un credito liquido, esigibile e certo in quanto nell’ipotesiin cui l’amministrazione vantasse un credito di tale specie potrebbe già opporsi la compen-sazione legale e in tal caso la diretta conseguenza sarebbe la insussistenza della necessitàdi disporre il fermo di pagamento. Proprio in relazione a quanto precisato, la CorteCostituzionale ha statuito che “la ragione di credito atta a legittimare il fermo rappresentaquella ragione creditoria per cui sia già stato iniziato il procedimento di accertamento”. Anchela giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato ha evidenziato la circostanza che il fermo

4

8 Cfr. A. Bennati, Manuale di contabilità di Stato, Napoli 1980; G. Bentivegna, Elementi di contabilità pubbli -ca, Milano 1975.

amministrativo debba comunque essere retto da una ragione creditoria caratterizzata dal-l’apparenza della ragionevolezza 9 e della fondatezza 10 della pretesa.

La stessa giurisprudenza menzionata ha messo in luce anche altre caratteristiche delprovvedimento e cioè la opportunità di una motivazione effettiva per quanto concerne l’ap-parenza del diritto vantata dall’Amministrazione, tale da evidenziare le ragioni per cui si riten-ga che il soggetto privato si possa sottrarre all’adempimento del credito vantato dalla P.A..

La natura cautelare del fermo di pagamento come già specificato si evince dal fattoche il provvedimento stesso permette di attendere che il credito della P.A. diventi liquido edesigibile e pertanto opponibile in compensazione. La natura giuridica del fermo amministra-tivo contestualmente alla circostanza per la quale il provvedimento medesimo è caratteriz-zato da motivi di urgenza, consente di affermare che esso non debba essere preceduto dal-l’avviso di inizio del procedimento.

Il fermo amministrativo necessiterebbe dunque di un’accurata motivazione 11 per quan-to concerne l’apparenza del diritto vantato, il pericolo di sottrazione del creditore agli obbli-ghi verso l’amministrazione nonché alla proporzionalità della somma di cui si dispone l’ar-resto e il danno effettivamente subito.

Il carattere strumentale del fermo senza dubbio denota la necessaria temporaneità;trattasi di un provvedimento amministrativo al quale deve comunque fare seguito o la revo-ca nell’ipotesi in cui la ragione creditoria dell’amministrazione si rilevi non sussistente oquando il soggetto privato abbia adempiuto nei confronti della Pubblica Amministrazioneoppure quando sussista la compensazione legale fra i due crediti.

La Corte Costituzionale ha precisato che si tratta di una tipica funzione di autotutela;più precisamente si tratterebbe di una autotutela di carattere decisorio sui rapporti in quan-to ciò che è opportuno mettere in luce è il compito di salvaguardare l’utilità economico-patri-moniale che all’Amministrazione può derivare dal rapporto obbligatorio in cui quest’ultimarisulta creditrice.

Dunque la salvaguardia dell’utilità patrimoniale citata viene assicurata attraverso ilmeccanismo della compensazione; ma giacché il credito della Pubblica Amministrazionenon è ancora di natura liquida ed esigibile il fermo ottempera ad una funzione di natura cau-telare e strumentale tale da rendere successivamente possibile la compensazione.

9 Consiglio di Stato Sez. IV, 03.04.1985 n. 123. 10 Consiglio di Stato Sez. III, 18.03.2004 n. 1441: si tratterebbe di una mera apparenza di fondatezza non dicertezza della pretesa ma l’opinio juris che esiste un motivo valido del suo diritto giustifica e legittima la sog-gezione del debitore all’adempimento. 11 R. Galli, D. Galli, Corso di diritto amministrativo, Padova 2004; F. Caringella, Manuale di diritto amministra -tivo, Giuffrè 2006; E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè 2006.

5

Da ciò si deduce che il fermo di pagamento è un atto autoritativo idoneo a realizzareuna degradazione del diritto soggettivo del privato ad interesse legittimo (ciò fa riferimentoalla cosiddetta teoria dei diritti soggettivi affievoliti).

Poiché trattasi di un provvedimento cautelare in cui la Pubblica Amministrazione attuauna sospensione dell’esecuzione contrattuale a favore esclusivo dello Stato, occorre ades-so analizzare quale sia il giudice competente 12 a sindacare la legittimità del fermo in queicasi in cui il soggetto privato intenda contestarne la legittimità.

Secondo un certo orientamento, premessa la natura discrezionale del provvedimento,la competenza giurisdizionale in materia è attribuibile al giudice amministrativo; la naturadiscrezionale del fermo si dedurrebbe dal fatto che la P.A. è chiamata ad effettuare dellevalutazioni che concernono il differimento o meno dell’adempimento di un’obbligazione.Trattasi di un istituto di valenza pubblicistica e ciò è confermato anche dalla previsione dellarevoca del fermo che può essere d’ufficio o su istanza del privato e che usualmente carat-terizza gli atti discrezionali della Pubblica Amministrazione.

Tuttavia oggi si inizia a dubitare della discrezionalità della Pubblica Amministrazionein quanto si tratterebbe, ad ogni modo, di un provvedimento adottato in funzione di autotu-tela che va ad incidere sulla posizione giuridica soggettiva del privato idonea a pretenderela compensazione.

La citata natura derogatoria al diritto comune è il risultato di un’analisi non tantodiscrezionale quanto tecnica; prova di ciò è che la stessa definizione di revoca viene utiliz-zata dal legislatore in modo improprio poiché più che di revoca talle qualle si tratta di rinun-zia ex post che la Pubblica Amministrazione opera con riguardo al mantenimento del fermo.

Ciò comporterebbe che la giurisdizione in materia dovrebbe essere attribuita al giudi-ce ordinario.

5. Il fermo ex art. 86 D.P.R. 602/73: l’istituto delle cosiddette ganasce fiscaliIl fermo previsto dall’art. 86 del D.P.R. 602/73, riformato di recente dall’art. 3 comma

4° della Legge 248/2005, si inquadra invero in un provvedimento mediante il qualel’Amministrazione pone un vincolo di indisponibilità su di un bene mobile registrato 13, pereffetto del quale il proprietario non può fare uso del proprio veicolo e in caso di iscrizionedel fermo nel P.R.A. non può disporne e gli eventuali atti dispositivi risulteranno inefficaci enon suscettibili di opponibilità.

6

12 E. Tiramani, Il fermo amministrativo: quale giurisdizione? In www.altalex.it; C. Angarano, La giurisdizione inmateria di fermo amministrativo degli autoveicoli, in Rivista on line, Anno I, n. 10, ottobre 2004, pagg. 2 e ss..13 TAR Veneto, sez. I, 30 gennaio 2003, n. 886.

Certamente ciò costituisce un provvedimento che priva, seppur temporaneamente, ilproprietario del suo diritto di proprietà sul bene e pertanto della facoltà di godimento e didisposizione; sicché il fermo avrebbe le stesse caratteristiche degli atti ablatori con i qualila Pubblica Amministrazione effettua una ingerenza unilateralmente ed in senso autoritati-vo nella sfera giuridico-patrimoniale del destinatario.

Per quanto concerne la procedura di emanazione del provvedimento disciplinata dall’art.86 del D.P.R. 602/73, oggetto di modifica da parte dei DD.Lgs. 46/1999 e 193/2001, il conces-sionario del servizio riscossione tributi notifica la cartella di pagamento con la avvertenza che“in caso di mancato pagamento il concessionario procederà ad esecuzione forzata nonché alfermo amministrativo sui beni mobili registrati e ad ipoteca sui beni immobili” 14.

Il fermo amministrativo consisterebbe in atto funzionale all’esecuzione forzata e quin-di mezzo di realizzazione del credito allo stesso modo con cui la realizzazione del creditoè agevolata dall’iscrizione ipotecaria.

Da ciò si evince che la tutela giurisdizionale esperibile nei confronti del fermo ammi-nistrativo si deve realizzare innanzi al giudice amministrativo comunque con le forme, peral-tro consentite dall’attuale disposto di cui all’art. 57 del citato D.P.R. 602/73, dell’opposizio-ne all’esecuzione o agli atti esecutivi.

Trascorsi 60 giorni dalla notifica della cartella di pagamento, il concessionario puòdisporre il fermo dei beni mobili registrati del debitore e dei coobbligati che hanno la pienadisponibilità degli stessi soltanto successivamente al pagamento di quanto dovuto.

La disciplina vigente del fermo amministrativo non indica l’autorità giurisdizionaleinnanzi alla quale sarebbe esperibile un eventuale giudizio di opposizione al fermo né il ter-mine di decadenza entro il quale il concessionario deve perentoriamente intraprendere leazioni esecutive, decorso il quale il fermo perde comunque efficacia.

Quanto precisato ha comportato che alcuni tribunali sollevassero questioni di legitti-mità costituzionale con riguardo a presunte violazioni degli artt. 3 e 24 della Costituzione,statuendo, in relazione alla omessa indicazione del tribunale competente, che verrebbeleso il principio di effettività della tutela giurisdizionale, e, con riguardo all’omessa indicazio-ne del termine di efficacia, che sussisterebbe una sperequazione cioè una disparità di trat-tamento rispetto ai cittadini che sono assoggettati all’esecuzione forzata ordinaria.

La questione concernente la omessa previsione di un termine di efficacia del fermo,sollevata con riferimento ai citati articoli 3 e 24 della Costituzione sarebbe manifestamente

14 L. Spagnoletti, Le ganasce fiscali: breve storia del fermo amministrativo dei beni mobili registrati in sededi riscossione di entrate mediante ruolo, tra problemi sostanziali e processuali, in www.lexitalia.it.

7

inammissibile nell’ipotesi in cui la parte attrice nel giudizio principale non abbia addotto trai motivi di illegittimità del fermo, quello dell’irragionevole ed indefinito protrarsi del fermostesso causato dalla mancanza di un termine di efficacia.

Conseguenza di ciò sarebbe che la dichiarazione di illegittimità costituzionale dellanorma oggetto di censura non inciderebbe in alcun modo nel giudizio a quo, in quanto essasarebbe pronunciata con riferimento alla mancanza di un termine di efficacia del fermo, cir-costanza estranea al thema decidendum del giudizio stesso 15.

L’omessa indicazione del giudice competente inoltre non pregiudicherebbe l’eserciziodel diritto alla tutela giurisdizionale e l’indicazione del termine di efficacia pertanto nonsarebbe indispensabile.

6. La natura giuridica del fermo amministrativo ex D.P.R. n. 602 del 1973Per quanto concerne la natura del fermo, la mancata indicazione del termine di effica-

cia produce il risultato che il provvedimento produca gli stessi effetti del pignoramento; anzisembra quasi che si tratti di un’anticipazione dello stesso. La dottrina sembrerebbe alloraescludere la natura cautelare del provvedimento. Alcuni studiosi, come accennato, optanoper l’attribuzione ad esso della natura di atto esecutivo in quanto si inserirebbe nell’ambitodel procedimento di esecuzione forzata. Questo indirizzo dottrinario si era sostenuto ante-riormente alla riforma dell’istituto operata dall’art. 1 del D.lgs. 193/2001 allorquando il fermoai sensi dell’art. 5 comma 3 del D.M. 503/98 era posteriore all’esperimento infruttuoso delpignoramento.

Secondo altro orientamento il fermo avrebbe la natura di atto amministrativo; secon-do altri autori addirittura si tratterebbe di un atto discrezionale poiché l’art. 86 dispone cheil concessionario possa adottare il fermo e non debba adottarlo in quanto sono esperibilialtre strade come il pignoramento e l’ipoteca.

Tuttavia poiché la natura giuridica del fermo attribuisce una maggiore efficacia adesso rispetto al pignoramento in quanto consente una realizzazione dei medesimi effettisenza una apprensione del bene, è chiaro che l’autorità amministrativa competente in uncerto senso è obbligata ad intraprendere questa strada. Quindi si potrebbe sostenere anchela natura vincolata del provvedimento di fermo stante la efficacia certa che esso produce.

Gli ultimi indirizzi giurisprudenziali del Consiglio di Stato e della Cassazione hannosancito al riguardo tuttavia un mutamento: infatti è stata messa in luce la funzione del prov-vedimento di assicurare un pieno soddisfacimento delle pretese creditorie attraverso la

8

15 Corte Costituzionale, 7 aprile 2006 n. 149.

disposizione di un vincolo di indisponibilità che rende inefficaci gli atti di disposizione chesono stati eventualmente compiuti.

Alla luce delle predette considerazioni non è più sostenibile la tesi del provvedimentoamministrativo strictu sensu e pertanto l’indirizzo dottrinario più accreditato muoverebbe versol’affermazione che il fermo tendenzialmente si avvicina più a un atto di natura negoziale.

L’art. 86 del D.P.R. 602/73, ai fini della determinazione degli aspetti che concernono iltermine di efficacia del fermo 16, alle modalità di emissione, alla motivazione e alla autoritàgiurisdizionale alla quale è possibile ricorrere, fa riferimento ad un decreto da emanare chenon è ancora stato adottato.

Tuttavia, tra gli studiosi non manca chi sostiene che si tratti di un atto di natura arbi-traria emanato dalla Pubblica Amministrazione sulla base della critica dell’assunto che unpotere di carattere così incisivo non incontri dei limiti.

D’altra parte la legittimità stessa della norma attributiva del potere era stata già ogget-to di disquisizione in dottrina; infatti, si sosteneva che il fermo amministrativo poiché privodi qualsiasi regolamentazione avrebbe potuto essere adottato in violazione del disposto dicui all’art. 3 della Costituzione e che la mancata previsione del termine avrebbe inciso conmodalità sproporzionate sul diritto di proprietà del bene.

Inoltre, poiché non è ovviamente trascurabile la circostanza che l’autoveicolo possaessere anche uno strumento di lavoro per il privato, il fermo si riflette anche su altri diritticostituzionalmente tutelati come il diritto alla libera iniziativa economica ed al lavoro.

Premesse le superiori osservazioni, va tenuto conto che il Consiglio di Stato avevaritenuto che l’istituto delle cosiddette ganasce fiscali non potesse ritenersi operativo inquanto l’art. 86 del D.P.R. 602/73 si riferiva ad un decreto che ne disciplinava gli aspetti ese-cutivi ma che non era mai stato emanato.

Attualmente la problematica può ritenersi risolta poiché l’art. 3 della Legge 248/2005ha apertis verbis ripristinato il fermo amministrativo dei veicoli 17 iscritti al P.R.A. quale stru-mento di garanzia della riscossione tributaria statuendo che le disposizioni dell’art. 86 delD.P.R. richiamato, si devono interpretare col significato che, fino all’emanazione del decre-to previsto dalla comma 4 dello stesso articolo, il fermo può essere eseguito dal concessio-nario sui veicoli nel rispetto delle disposizioni legislative con riguardo a quanto disciplinatodal decreto del Ministro delle Finanze 7 settembre 1998, n. 503.

16 C. Cost., 7 aprile 2006, n. 149. 17 P. De Nuzzo, La natura giuridica del fermo amministrativo dei beni mobili registrati, in www.altalex.it; R.Roffi, Osservazioni sul c.d. fermo amministrativo, in Giur. it. 1973.

9

7. I mezzi di impugnazione del fermo amministrativo e l’autorità giurisdizionalecompetente in materia

Come accennato, l’art. 86 non fa alcun riferimento all’autorità competente nell’ipotesiin cui il soggetto privato voglia contestare la legittimità del fermo; pertanto, nel corso degliultimi anni si sono avvicendati diversi indirizzi giurisprudenziali al riguardo che sono conflui-ti nell’ultima pronuncia della Cassazione a Sezioni Unite n. 2053/2006 che sembra avereposto fine alla diatriba sul punto.

Va evidenziato che la problematica relativa alla individuazione del giudice competen-te è influenzata dai vari indirizzi sulla natura giuridica del fermo.

Coloro che sostengono la natura cautelare del fermo optano infatti per la sussistenzain subiecta materia della giurisdizione del giudice tributario, che ha una competenza che siestende alle controversie aventi ad oggetto tributi di ogni genere e specie, ad eccezionesoltanto di quelli che riguardano gli atti dell’esecuzione forzata tributaria susseguenti allanotifica della cartella di pagamento.

Il giudice tributario pertanto sarebbe competente rationae materiae e con riguardoall’art. 7 del D. Lgs. 546/1992, sarebbe legittimato a disapplicare gli atti amministrativi cheinterferiscono con la sua giurisdizione.

Ma secondo il ragionamento logico giuridico della giurisprudenza maggioritaria, tutta-via si deve escludere la giurisdizione del giudice tributario stante la circostanza che il fermoè un atto successivo alla notifica della cartella di pagamento e, con riguardo all’art. 2 del D.Lgs. 546/92, questi provvedimenti esulano dalla giurisdizione del giudice tributario.

Coloro invece che sono fautori della teorica del provvedimento amministrativo sostengo-no che le controversie inerenti a legittimità o meno del fermo vanno inquadrate nella giurisdi-zione del giudice amministrativo; infatti non si può tralasciare che il fermo è un atto idoneo adincidere autoritativamente ed in senso unilaterale sulla sfera giuridico patrimoniale del desti-natario, attraverso la imposizione di un vincolo che priverebbe il soggetto giuridico del bene.

Trattasi di un provvedimento che si conforma a quell’indirizzo secondo cui esso degra-derebbe il diritto soggettivo di proprietà del privato ad interesse legittimo e, giacché nellaquasi totalità dei casi il giudice degli interessi legittimi è il giudice amministrativo, di conse-guenza le controversie che hanno ad oggetto il fermo amministrativo, seguirebbero le rego-le del processo amministrativo 18.

Tra gli studiosi non è mancato chi ha sostenuto che il giudice competente a conosce-re delle questioni relative al fermo, fosse l’autorità giurisdizionale amministrativa in sede

1018 N. Saitta, Giustizia Amministrativa, Giuffrè 2006 passim.

però di giurisdizione esclusiva e ciò sulla base del fatto che l’attività di riscossione dei tribu-ti svolta da un concessionario è immediatamente rapportabile alla materia dei servizi pubbli-ci, per la quale secondo il disposto di cui all’art. 33 D.Lgs. 80/98, come sostituito dall’art. 7della legge 205 del 2000, è prevista la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo 19.

La recente giurisprudenza del Consiglio di Stato e delle Sezioni Unite della Corte diCassazione ha invece affermato, come già precisato, la natura negoziale del fermo ammi-nistrativo, attraverso la valorizzazione della funzione di conservazione del credito e antici-patoria dei risultati conseguibili con l’ordinario svolgimento della procedura espropriativa.Da ciò consegue l’affermazione della giurisdizione del G.O..

Gli ultimi dubbi relativamente alla possibilità di una giurisdizione esclusiva in materiasono stati fugati dalla sentenza della Corte costituzionale 204/2004, che ha ridotto le mate-rie oggetto della giurisdizione esclusiva del G.A., a guisa da rendere compatibile questo tipodi giurisdizione con l’art. 103 Cost..

Alla luce del nuovo art. 33 del D.Lgs. 80/1998 deve infatti escludersi che il concessio-nario del servizio di riscossione dei tributi eserciti un servizio pubblico; pertanto si affermala giurisdizione del G.O., nelle forme previste dall’art. 57 del D.P.R. 602/1973, dell’opposi-zione all’esecuzione o agli atti esecutivi. Il fermo infatti è assimilabile nella sua natura alpignoramento e rappresenta una forma alternativa dello stesso e del processo di espropria-zione forzata.

Conseguenza di quanto precisato è che, data la omogeneità sostanziale tra fermo epignoramento, non avrebbe senso assoggettare il primo ad un regime processuale diverso,prevedendo una diversa giurisdizione: perciò il fermo sarebbe impugnabile dinanzi al G.O.con l’opposizione all’esecuzione e agli atti esecutivi, gli stessi strumenti previsti con riferi-mento al pignoramento e agli atti della procedura esecutiva.

L’annosa diatriba sulla giurisdizione in materia di fermo è stata comunque risoltarecentemente dalla sentenza della Suprema Corte, SS.UU., del 16 marzo 2006 n. 14701 20

che si è pronunciata a favore della competenza a giudicare del fermo amministrativo in

19 U. Di Benedetto, Le materie della giurisdizione esclusiva dopo la sentenza della Corte Costituzionale n.204/2004, in www.giustamm.it; M. Nigro, Giustizia Amministrativa, Bologna 1994; R. Garofoli, La nuova giuri -sdizione in tema di servizi pubblici dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, in www.giu -stamm.it; Cass. Civ. SS. UU., 14.01.2005 n. 598; TAR Veneto, sez. I 14.01.2005 n. 73; TAR Puglia Bari, sez.I 23.03.2005 n. 1277.20 Sul punto, ex plurimis Corte di Cassazione, SS.UU., del 16 marzo 2006, n. 14701, in Banca dati“Fisconline”, www.ilfisco.it; conformemente Corte di Cassazione SS.UU. del 12 gennaio 2006, n. 2053, inBanca dati “Fisconline”, www.ilfisco.it; E. Grasso, Le SS.UU. della Cassazione e il Consiglio di Stato scrivo-no la parola fine al capitolo delle incertezze sulla spettanza della giurisdizione in tema di fermo amministrati-vo ex art. 86 del D.P.R. 602/73, riconoscendola al giudice ordinario, in Fisco, n. 14 3 aprile 2006, 1-2049.

11

capo al giudice ordinario; sulla stessa linea interpretativa si è mantenuto il Consiglio diStato, il quale ha attribuito al giudice ordinario la cognizione sul fermo, ritenendo che l’og-getto di fermo “costituisce l’espressione dello jus eligendi cioè del diritto di scelta ordinaria-mente riconosciuto, nelle procedure esecutive [...]” 21.

Il Consiglio di Stato ha rimesso la questione alla Corte Costituzionale 22, cercando dichiarire il variegato quadro giuridico relativamente alla competenza giurisdizionale ora ordi-naria ora amministrativa. L’atto giuridico con cui il concessionario della riscossione disponeil fermo amministrativo di cui all’art. 86 del citato D.P.R. n. 602/1973 sembrerebbe configu-rare un provvedimento amministrativo di carattere ablatorio; la devoluzione dell’impugna-zione del fermo amministrativo alla giurisdizione ordinaria pregiudicherebbe la posizionegiuridica del contribuente poiché la cognizione del Giudice amministrativo consentirebbeuna tutela più efficace tramite un giudizio sulla legittimità della misura stessa previo esamedell’adeguatezza della motivazione e della proporzionalità tra applicazione del fermo ammi-nistrativo e la natura del credito tributario vantato dall’Amministrazione finanziaria.

Un certo orientamento giurisprudenziale ha ritenuto che anche laddove si attribuiscala competenza in materia di fermo alla giurisdizione tributaria, quando la controversia inve-sta anche un atto amministrativo, l’istanza del contribuente non si sottrae alla giurisdizionedelle commissioni tributarie 23, rivalutando il ruolo svolto dal processo tributario 24.

8. Le competenze del Garante del contribuente in materia di ampliamento dellagiurisdizione tributaria

È necessario valutare infine se contestualmente all’ampliamento delle competenzegiurisdizionali attribuite al Giudice tributario ex artt. 2 e 19 D. Lgs. n. 546 del 1992, si siaampliata la capacità operativa del Garante del contribuente.

L’art. 13 comma 6, L. n. 212/2000 afferma che “il Garante del contribuente, anchesulla base di segnalazioni inoltrate per iscritto dal contribuente, o da qualsiasi altro sog-

12

21 Cfr., F. D’Ayala Valva, Le ganasce fiscali e il giudice tributario. Un porto sicuro, un attracco difficoltoso, pag.630-632; cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 marzo 2005, n. 4689, con nota di S. Cannizzaro, Brevi note in tema digiurisdizione sul fermo dei beni mobili registrati alla luce del recente orientamento del Consiglio di Stato, inRivista di Diritto Tributario, 2005, fasc. 10, 582; Cons. Stato, Sez VI, Ord., 14 marzo 2006, n. 2032, in www.ital-giura.giustizia.it conformemente vedasi anche Cons. Stato, Sez. VI, Ord., 04 luglio 2006, n. 4581, in www.giu-stiziaamministrativa.it.22 Vedi Cons. Stato, Sez. VI, Ord., 14 marzo 2006, n. 2032, in banca dati “italgiureweb”, www.italgiure.giusti-zia.it. 23 Cass., SS.UU., 2 marzo 2006, n. 6265, con nota di S. Leoni, Annullabilità degli atti amministrativi da partedel Giudice tributario, in Dir. e Pratica delle società, 2006, fasc. 12, pag. 86.24 F. D’Ayala Valva, Il nuovo processo tributario in attesa di una revisione dopo l’ampliamento della giurisdi -zione delle commissioni, in Fisco, n. 31, 2006, fasc. 1, pag. 4743 e ss..

getto interessato che lamenti disfunzioni, irregolarità, scorrettezze, prassi amministrativeanomale o irragionevoli o qualunque altro comportamento scuscettibile di incrinare il rap-porto di fiducia tra cittadini e amministrazione finanziaria, rivolge richieste di documenti ochiarimenti agli uffici competenti, i quali rispondono entro i trenta giorni, e attiva le proce-dure di autotutela nei confronti di atti amministrativi di accertamento o di riscossione noti-ficati al contribuente”.

Dall’analisi della norma si deduce che la competenza del Garante investe sia gli attiamministrativi sia le prassi amministrative anomale e ogni altro comportamento che violi iprincipi generali di correttezza e di buona fede.

L’intervento del Garante, infatti, è estendibile a qualunque atto, fatto o comportamen-to con riferimento agli atti di accertamento e di riscossione.

Quanto affermato è sufficiente, a nostro avviso, a fugare ogni dubbio relativamentealla competenza del Garante in materia di fermo amministrativo; infatti quest’ultimo, oltre arientrare nella giurisdizione tributaria, è inseribile nella riscossione di carattere coattivo.

Il disposto di cui all’art. 13 comma 6 della L. 212/2000 non sembra muoversi verso l’e-sclusione della procedura esecutiva dall’operato del Garante 25, tanto che l’aspetto satisfat-tivo della riscossione coattiva sembra rientrare nell’ambito di sua competenza.

Il Garante è stato istituito invero al fine di tutelare il contribuente e al medesimo tempodi migliorare il dialogo con l’amministrazione finanziaria nonché il rapporto di fiducia tra Fiscoe contribuente. Il dialogo tra le parti non si può dire concluso fin quando il rapporto non siesaurisce con la soddisfazione del credito tributario da parte dell’Amministrazione e il con-tribuente, in ogni caso, potrebbe rivolgersi al Garante del contribuente per intervenire in ordi-ne alla correttezza della procedura esecutiva. A tal proposito vanno ravvisati i vigenti poteridel Garante in base alle disposizioni di cui allo Statuto dei diritti del contribuente L. n. 212del 2000, al di là della previsione normativa con riguardo alla giurisdizione del Giudice tribu-tario e ciò al fine di una maggiore trasparenza, correttezza e di un più efficace controllo sullalegittimità del titolo e della procedura anche in materia di fermo amministrativo.

25 Cfr. F.M. Mendella, Così il Garante protegge i contribuenti. Ecco tutti gli interventi possibili nell’attività diverifica fiscale, in D&G, n. 30, 29 luglio 2006, pag. 62 e ss.. L’Autore si sofferma sulla figura del Garante vistacome presidio a tutela del contribuente nell’ambito della potestà di controllo dell’Amministrazione finanziaria.Si percorre in particolare l’iter formativo dell’istituto, soffermandosi soprattutto sul rapporto tra la funzione digaranzia e l’indipendenza dell’organo. Altresì si mette in luce che uno degli aspetti che informano le recentievoluzioni del nostro sistema amministrativo è la diffusione del modello delle autorità amministrative indipen-denti, soprattutto in riferimento al diverso ruolo e alle funzioni svolte da parte dello Stato. Infatti, con l’avven-to della privatizzazione dagli anni ‘90 del secolo scorso in poi, è avvenuta una trasformazione da forme di mer-cato che erano incentrate su un intervento pubblico da parte dello Stato a nuovi soggetti istituzionali, prepo-sti ai cosiddetti settori sensibili dell’economia stessa.

13

9. Considerazioni in ordine alla sospensione dell’efficacia dell’atto o del fattogiuridico impugnato

Quid juris sull’iter che il privato debba intraprendere per quanto concerne la richiestadi sospensione del vincolo illegittimo ai sensi dell’art. 47 D. Lgs. n. 546/1992? La letteradella norma prevede che “il ricorrente, se dall’atto impugnato può derivargli un danno graveed irreparabile, può chiedere alla commissione provinciale competente la sospensione del-l’esecuzione dell’atto stesso”.

Il dettato normativo evidentemente ammette la richiesta di sospensione per l’esecu-zione dell’atto, esecuzione da intendere in senso ampio in modo da farvi rientrare tutte leipotesi in cui l’atto o il fatto impugnato derivi dalla lesione della sfera giuridica soggettivaindividuale.

Il dibattito intorno all’iter procedimentale da parte del privato relativamente alla richie-sta di sospensione del vincolo ruota attorno all’assunto se il fermo debba essere conside-rato una mera fase di riscossione coattiva oppure se abbia le caratteristiche di una vera epropria misura cautelare a garanzia del credito tributario.

Se si condivide il primo orientamento, il contribuente potrebbe chiedere in sede diimpugnativa la sospensione dell’atto e, pertanto, del vincolo cautelare, distinguendo però ilcaso in cui il privato impugni i vizi della cartella dalla circostanza invece in cui sia impugna-to solo il ruolo.

Il concessionario nel primo caso dovrebbe sospendere la riscossione, compresa l’ef-ficacia del fermo. Nel secondo caso, invece, il concessionario sarebbe estraneo al giudiziorelativamente alla sospensione del vincolo illegittimo.

Si potrebbe altresì sul punto contestare l’indirizzo secondo cui, nel caso di non parte-cipazione al giudizio de quo da parte del concessionario, quest’ultimo non debba sospen-dere la riscossione. Se, infatti, in sede di impugnazione del ruolo il privato contribuenteottenga la sospensione dell’efficacia della cartella, l’amministrazione finanziaria dovrebbecomunque comunicare il provvedimento di sospensione, sulla base degli effetti tipici delprovvedimento giudiziale.

Pertanto, mentre la prosecuzione della riscossione condurrebbe all’esecuzione forza-ta e alla perdita del bene sottoposto a procedura esecutiva, il fermo, invece, potrebbe risul-tare utile nella misura in cui serva a preservare il soddisfacimento dell’obbligazione credi-toria originaria.

Pertanto, la sospensione del fermo potrebbe ingenerare l’indisponibilità del patrimoniodel debitore il quale, durante la sospensione, si è privato del bene.

Sarebbe più opportuno, dunque, rivalutare la funzione del concessionario di conser-

14

vare il patrimonio del debitore, salvi il fumus boni juris e il periculum in mora 26, opposti alprovvedimento di fermo e volti alla sospensione nel giudizio.

10. Risarcibilità del danno provocato dal concessionario in caso di lesione dellasfera giuridica del contribuente

Posto che sembrerebbe risarcibile il danno provocato alla sfera dei diritti soggetti-vi lesi dal provvedimento di fermo illegittimo 27, occorre riflettere su ipotesi ultronee didanno risarcibile.

In primis è opportuno considerare il caso del rifiuto del concessionario alla cancella-zione del fermo, in caso di provvedimento di condanna con efficacia provvisoriamente ese-cutiva, in particolar modo valutando il sacrificio imposto al contribuente dato dalla privazio-ne del mezzo stesso.

Il Giudice deve, infatti, tenere conto degli innumerevoli diritti soggettivi violati dall’ille-gittimo vincolo, tutelando il diritto all’autodeterminazione della persona umana e le varie atti-vità realizzatrici della stessa, ex art. 2 della Costituzione, secondo le ultime pronunce dellaCorte di Cassazione 28.

In particolar modo si deve riflettere su quanto segue. Qualora il concessionario si uniformi alla prassi consuetudinaria di comunicare sol-

tanto il preavviso di fermo, considerando quest’ultimo alla stregua di una comunicazionedi iscrizione, nell’ipotesi in cui decorra il termine di venti giorni dall’atto iniziale, lo stessoconcessionario potrebbe essere chiamato a rispondere dei danni causati al contribuen-te. In primis, infatti, potrebbe realizzarsi la circostanza che successivamente ai venti gior-ni di cui sopra, il fermo non venga iscritto. Il contribuente potrebbe dunque decidere dinon utilizzare il mezzo ritenendo che il fermo sia stato iscritto. Potrebbe però anche con-figurarsi il caso in cui il contribuente utilizzi il mezzo in forza della lettera della normaregolamentare attuativa da parte del concessionario, e dallo stesso derogata per con-suetudine. Il privato pertanto potrebbe essere sottoposto alle sanzioni previste per ilmancato rispetto dell’art. 86 D.P.R. n. 602/1973.

Da ciò deriverebbe certamente un danno provocato dal concessionario alla sfera giu-ridica del contribuente derivante da una condotta contra jus o, comunque, in contrasto con

26 Più approfonditamente vedi F. D’Ayala Valva, Le ganasce fiscali e il giudice tributario. Un porto sicuro, unattracco difficoltoso, in Rivista di Diritto tributario, Settembre 2006, Vol. XVI, pagg. 638-639.27 C. Lucariello, Spunti ricostruttivi della tutela del contribuente avverso l’uso distorto e illegale delle cosid -dette ganasce fiscale, in Fisco, 2006, fasc. 19, pag. 2900.28 Per quanto concerne la risarcibilità dei danni alla sfera giuridica patrimoniale e non patrimoniale della per-sona, vedi Cass., 31 maggio 2003, n. 8827 e n. 8828, in Foro It., 2003 fasc. 9, parte I, pag. 2272 e ss.

15

la norma regolamentare attuativa, fatta salva evidentemente, come in dottrina si sostiene 29,la sussistenza degli elementi soggettivi e oggettivi di cui al disposto ex art. 2043 c.c..

11. Considerazioni conclusiveDall’analisi dell’istituto del fermo amministrativo, della natura giuridica dello stesso,

della problematica inerente alla tutela giustiziale dello stesso innanzi alla giurisdizioneamministrativa/ordinaria, secondo i citati indirizzi giurisprudenziali, dalla competenza inmateria attribuita al Garante del contribuente e dal ruolo nomofilattico svolto dalle commis-sioni tributarie provinciali e regionali, si evincono alcuni dubbi per quanto concerne l’istitu-to delle cosiddette ganasce fiscali. Certamente in materia è stata accordata una certa fidu-cia al Giudice tributario, ampliandone la sfera di competenza giurisdizionale e imponendoal legislatore di aprire le maglie alla casistica svariata degli atti impugnabili innanzi alla com-missione tributaria.

Parimenti la introduzione di nuovi strumenti processuali e sostanziali di coazione delcontribuente, debitore innanzi all’Amministrazione finanziaria, e il ruolo operato da partedell’Amministrazione finanziaria verso una loro fattiva applicazione, ha condotto gli opera-tori del diritto ad una corretta analisi della problematica inerente ai poteri attribuiti tra l’altroai concessionari della riscossione e, al medesimo tempo, ad una valutazione degli strumen-ti di tutela utilizzabili.

Non si è raggiunta sul punto una uniformità di vedute ed una assimilazione di indiriz-zi dottrinari e giurisprudenziali, che certamente hanno mostrato un “favor” nei confronti delruolo di garanzia e di controllo svolto dal Garante del contribuente nonché dell’attività pro-cessuale delle commissioni tributarie, a fronte dei nodi gordiani relativi alla disciplina dellamateria ai poteri del Giudice e alla tutela dei contribuenti.

16

29 Vedi F. D’Ayala Valva, op. cit., pag. 644.