Avv. Fabio De Matteis

7 novembre 2013

Rafforzamento del sistema di controllo “anticorruzione”

Individuazione dell’Autorità nazionale anticorruzione (conpoteri consultivi, ispettivi, informativi, di coordinamento pergarantire la trasparenza dell’attività della p.a. e la rimozione dicomportamenti o atti contrastanti con i piani e le regole sullatrasparenza) con obbligo di relazione annuale al Parlamentosull’attività di contrasto alla corruzione e all’illegalità nella p.a.

Individuazione presso l’organo di indirizzo politico di ciascunaamministrazione di un responsabile per la prevenzione dellacorruzione con obbligo di adozione di un piano triennale diprevenzione della corruzione

2

Rafforzamento dei sistema di prevenzione

Introduzione di un nuovo codice di comportamento per idipendenti della P.A.

Rimozione delle “occasioni” propizie per la condotta illecitacostituite da compensi diretti e indiretti fra privato e pubblicoagente e da situazioni di potenziale “conflitto di interessi” delpubblico agente nei rapporti con i privati

Tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti daqualunque sanzione di carattere disciplinare o dadiscriminazioni.

3

Rafforzamento del sistema repressivo in attuazione di indicazioni provenienti da fonti internazionali:

Art. 5, 6 della Convenzione dell’Organizzazione delle Nazioni Unitecontro la corruzione, adottata dalla Assemblea generale dell’Onu il31 ottobre 2003, e ratificata ai sensi della legge 3 agosto 2009, n.116

Artt. 20, 21 della Convenzione penale sulla corruzione, adottata aStrasburgo il 27 gennaio 1999 e ratificata ai sensi della legge 28giugno 2012, n. 110

• Introduzione di nuove fattispecie di reato

• Riduzione degli spazi di impunità per il privato corruttore

• Inasprimento del trattamento sanzionatorio

4

Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione del 31 ottobre 2003 –«Convenzione di Merida», ratificata in Italia con l. 3 agosto 2006, n. 113.

Article 5 - Preventive anti-corruption policies and practices

Each State Party shall, in accordance with the fundamental principles of its legalsystem, develop and implement or maintain effective, coordinated anticorruptionpolicies that promote the participation of society and reflect the principles of the rule oflaw, proper management of public affairs and public property, integrity, transparencyand accountability.

Each State Party shall endeavour to establish and promote effective practices aimedat the prevention of corruption. Each State Party shall endeavour to periodicallyevaluate relevant legal instruments and administrative measures with a view todetermining their adequacy to prevent and fight corruption. States Parties shall, asappropriate and in accordance with the fundamental principles of their legal system,collaborate with each other and with relevant international and regional organizationsin promoting and developing the measures referred to in this article. That collaborationmay include participation in international programs and projects aimed at theprevention of corruption.

5

Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione del 31 ottobre 2003 –«Convenzione di Merida», ratificata in Italia con l. 3 agosto 2006, n. 113.

Article 6 - Preventive anti-corruption body or bodies

Each State Party shall, in accordance with the fundamental principles of its legal system, ensure the existence of a body or bodies, as appropriate, that prevent corruption by such means as:

(a) implementing the policies referred to in article 5 of this Convention and, whereappropriate, overseeing and coordinating the implementation of those policies;

(b) increasing and disseminating knowledge about the prevention of corruption. Each StateParty shall grant the body or bodies referred to in paragraph 1 of this article the necessaryindependence, in accordance with the fundamental principles of its legal system, to enablethe body or bodies to carry out its or their functions effectively and free from any undueinfluence. The necessary material resources and specialized staff, as well as the trainingthat such staff may require to carry out their functions, should be provided. Each State Partyshall inform the Secretary-General of the United Nations of the name and address of theauthority or authorities that may assist other States Parties in developing and implementingspecific measures for the prevention of corruption.

6

Convenzione penale sulla corruzione di Strasburgo del 19 gennaio 1999,

ratificata in Italia con l. 28 giugno 2012, n. 110.

Articolo 20 – Autorità specializzate

Ciascuna Parte prende le misure che si rivelano necessarie per la specializzazione

di persone o enti nella lotta contro la corruzione.

Tali persone disporranno dell'indipendenza necessaria, nell'ambito dei principi

fondamentali dell'ordinamento della Parte, per esercitare le loro funzioni

efficacemente e senza alcuna pressione illecita. Le Parti si accertano che il

personale di tali enti disponga di una formazione e di risorse finanziarie adeguate

alle funzioni che svolgono.

7

Convenzione penale sulla corruzione di Strasburgo del 19 gennaio 1999, ratificata

in Italia con l. 28 giugno 2012, n. 110.

Articolo 21 - Cooperazione fra autorità nazionali

Ciascuna Parte prende le misure appropriate che si rivelano necessarie per accertarsi

che le autorità pubbliche, come pure ogni agente pubblico, cooperino in conformità con il

diritto nazionale, con le autorità incaricate di investigare e di svolgere azioni giudiziarie

per i reati : a) informando di propria iniziativa tali autorità, qualora vi siano motivi

ragionevoli di ritenere che è stato commesso uno dei reati stabiliti in forza degli articoli da

2 a 14; oppure b) fornendo, a richiesta, alle autorità in oggetto, tutte le informazioni

necessarie.

8

Legge n.190 del 2012

“Ciascuna pubblica amministrazione definisce con procedura aperta allapartecipazione e previo parere obbligatorio del proprio organismoindipendente di valutazione, un proprio codice di comportamento cheintegra e specifica il codice di comportamento”.

“La violazione dei doveri contenuti nel codice di comportamento,compresi quelli relativi all’attuazione del piano di prevenzione dellacorruzione, è fonte di responsabilità disciplinare. La violazione deidoveri è altresì rilevante ai fini della responsabilità civile, amministrativae contabile ogniqualvolta le stesse responsabilità siano collegate allaviolazione di doveri, obblighi, leggi o regolamenti. Violazioni gravi oreiterate del codice comportano l’applicazione della sanzione di cuiall’articolo 55 quater comma 1” .

9

Il 19 giugno 2013, entro i sei mesi previsti dalla Legge n. 190/13 dalla propria

entrata in vigore, il D.P.R. 16 aprile 2013, n. 62 (pubblicato su G.U. del 4

giugno 2013, n. 129, concernente “Regolamento recante codice di

comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell’articolo 54 del decreto

legislativo 30 marzo 2001, n. 165”) abrogando il decreto del Ministro per la

funzione pubblica del 28 novembre 2000 (recante il “codice di comportamento

dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”, pubblicato in G.U. del 10 aprile

2001, n. 84) ha introdotto il nuovo codice di comportamento, in attuazione,

dell’art. 1 comma 44 della legge n. 190/13.

10

Art. 4 D.P.R. 16 aprile 2013, n. 62 dispone che nei rapporti esterni:

1) il dipendente non chieda, né solleciti, per sé o per altri, regali o altreutilità;

2) il dipendente non accetti, per sé o per altri, regali o altre utilità, salvoquelli d’uso di modico valore effettuati occasionalmente nell’ambito dellenormali relazioni di cortesia e nell’ambito delle consuetudini internazionali; e

3) in ogni caso, indipendentemente dalla circostanza che il fatto costituiscareato, il dipendente non chieda per sé o per altri, regali o altre utilità,neanche di modico valore a titolo di corrispettivo per compiere o per averecompiuto un atto del proprio ufficio da soggetti che possano trarre beneficida decisioni o attività inerenti all’ufficio, né da soggetti nei cui confronti è osta per essere chiamato a svolgere o a esercitare attività o potestà propriedell’ufficio ricoperto.

11

Art. 4 D.P.R. 16 aprile 2013, n. 62 dispone che nei rapporti interni:

1) non accetti per sé o per altri da un proprio subordinato

direttamente o indirettamente regali o altre utilità salvo quelli d’uso di

modico valore; e

2) non offra direttamente o indirettamente regali o altre utilità a un

proprio sovraordinato, salvo quelli d’uso di modico valore.

12

Art. 6 D.P.R. 16 aprile 2013, n. 62 dispone che:

Fermi restando gli obblighi di trasparenza previsti dalla legge o

regolamenti, il dipendente all’atto dell’assegnazione all’ufficio,

informi per iscritto il dirigente dell’ufficio di tutti i rapporti, diretti o

indiretti, di collaborazione con soggetti privati in qualunque modo

retribuiti che lo stesso abbia o abbia avuto negli ultimi tre anni

13

Art. 14 D.P.R. 16 aprile 2013, n. 62 dispone che:

Nella conclusione di accordi e negozi e nella stipulazione di contratti

per conto dell’amministrazione, nonché nella fase di esecuzione degli

stessi, il dipendente non ricorra a mediazione di terzi, né corrisponda o

prometta ad alcuno utilità a titolo di intermediazione, né per facilitare o

aver facilitato la conclusione o l’esecuzione del contratto, salvo che

l’amministrazione abbia deciso di ricorrere all’attività di intermediazione

professionale.

14

Art. 323 c.p. «Abuso d’ufficio»

Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblicoufficiale o l'incaricato di pubblico sevizio che, nello svolgimento dellefunzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o diregolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di uninteresse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casiprescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiustovantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiustoè punito con la reclusione da uno a quattro anni.

La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno uncarattere di rilevante gravità.

15

Caratteristica della regola di comportamento violata

La giurisprudenza è orientata acircoscriverne il rilievo alle solenorme che prescrivano, in modopuntuale, al pubblico agente undato contegno, attinente allafunzione o al servizio esercitati, conesclusione dei principi generali.

16

Giurisprudenza pre L.190/13: il codice di comportamento costituisce una fonte normativa nonidonea ad integrare la condotta materiale di abuso d’ufficio.

Cass. pen., sez. VI, 24 settembre 2001, n. 45261

In materia di abuso di ufficio, la condotta del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblicoservizio che risulti lesiva del buon funzionamento e della imparzialità dell'azioneamministrativa rileva alla duplice condizione che contrasti con norme specificamente miratead inibire o prescrivere la condotta stessa (non potendosi annettere rilevanza, a taleproposito, a disposizioni genericamente strumentali alla regolarità del servizio), e che dettenorme presentino i caratteri formali ed il regime giuridico della legge o del regolamento.

Tribunale di Lecce, 27 novembre 2006

Ai fini dell'integrazione dell'elemento oggettivo del delitto di abuso d'ufficio non assumonorilevanza né il codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni,non rivestendo formalmente il carattere di "regolamento", né la violazione dei principi espressinell'art. 97 Cost.

17

VECCHIA DISPOSIZIONE: «CORRUZIONE

PER UN ATTO D’UFFICIO»VECCHIA DISPOSIZIONE: «CORRUZIONE

PER L’ESERCIZIO DI UNA FUNZIONE»

Il pubblico ufficiale, che, peromettere o ritardare o peraver omesso o ritardato unatto del suo ufficio, ovveroper compiere o per avercompiuto un atto contrarioai doveri di ufficio, riceve,per sé o per un terzo, denaroo altra utilità, o ne accetta lapromessa, è punito con lareclusione da due a cinqueanni

Il pubblico ufficiale che,per l’esercizio delle suefunzioni o dei suoipoteri, indebitamentericeve, per sé o per unterzo, denaro o altrautilità o ne accetta lapromessa è punito conla reclusione da uno acinque anni

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Il soggetto attivo è punito non più per avere ricevuto per sé o per un terzo in denaro od altra utilità una retribuzione non dovuta “per

compiere un atto del suo ufficio”, ma per avere “indebitamente” ricevuto o accettato la promessa per sé o per un terzo di denaro o

altra utilità “per l’esercizio delle sue funzioni”.

Scompare l’ipotesi del secondo comma relativa alla corruzione impropria susseguente in cui il pubblico ufficiale riceveva la

retribuzione per un atto d’ufficio da lui già compiuto, punita con la reclusione fino ad un anno.

La pena è stata elevata dalla reclusione “da 6 mesi a 3 anni” alla reclusione “da 1 a 5 anni”

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L’atto rilevante non deve essere necessariamente un formale atto amministrativo,legislativo o giudiziario potendo assumere rilievo anche un semplicecomportamento materiale

Non è necessario che l’atto rientri nella specifica competenza del pubblico ufficiale.E’ sufficiente che si tratti di un atto rientrante nelle competenze dell’ufficio diappartenenza del soggetto passivo della corruzione e in relazione al quale eglipossa avere qualche possibilità di ingerenza

È sufficiente ad integrare il delitto l’accordo che ha ad oggetto una attività piuttostoche un atto, ossia un atto che sia determinato solo nel contenuto generico inrelazione alla competenza del p.u. «purché suscettibile di specificarsi in unapluralità di atti singoli, non preventivamente fissati e programmati in modospecifico, ma pur sempre appartenenti al genus previsto»

20

Cass. Pen., sez. VI, 19 novembre 1997, n. 3444, Cunetto

Nella struttura del delitto di corruzione, dato che fra l'illecito compenso e l'atto amministrativo "venduto" deve intercorrere unrapporto di sinallagmaticità e quindi una certa proporzione, l'atto o il comportamento amministrativo, oggetto dell'illecito accordo,se non individuato "ab origine" deve essere almeno individuabile; va precisato peraltro che, poiché la individuazione ben puòessere limitata al genere di atti da compiere, detta individuazione si realizza anche quando la controprestazione della promessa odella dazione di denaro o di altra utilità sia integrata da un generico comportamento del pubblico ufficiale, purché rientrante nellacompetenza o nella sfera di intervento dello stesso e suscettibile di specificarsi in una pluralità di atti singoli, non preventivamentefissati o programmati, ma appartenenti pur sempre al genus previsto, giacché anche in tal caso la consegna di denaro al pubblicoufficiale deve ritenersi eseguita in ragione delle funzioni dello stesso e per retribuirne i favori.

Cass. Pen., sez. VI, 27 maggio 1998, n. 9517, Zorzi

Ai fini della prova del delitto di corruzione propria, se non è necessaria la individuazione del singolo atto per il quale sonocorrisposte le utilità non dovute, è indispensabile comunque la individuazione del "genus" degli atti oggetto dell'accordo corruttivo,venendo in difetto a mancare addirittura le premesse per poter verificare, prima di ogni altra indagine, se si verta in tema dicorruzione propria od impropria, e, nell'ambito di questa, se si tratti di corruzione antecedente o susseguente, date leconseguenze che la legge fa derivare dall'una o dall'altra fattispecie.

Cass. pen., sez. VI, 5 febbraio 1998, n. 2894

In tema di corruzione, perché il reato sia configurabile, non è necessaria l'individuazione specifica dell'atto oggettodell'accordo corruttivo in quanto l'atto d'ufficio oggetto di mercimonio non va inteso in senso formale, comprendendo lalocuzione qualsiasi comportamento che comunque violi i doveri di fedeltà, imparzialità, onestà, che debbono osservarsi da partedi chiunque eserciti una pubblica funzione. Deve perciò ritenersi sussistente il reato di corruzione ogni qual volta si accertiche la consegna del denaro al pubblico ufficiale sia stata effettuata in ragione delle funzioni dallo stesso esercitate e perretribuirne i favori, e tale forma di corruzione rientra tra le ipotesi di corruzione propria (per atto contrario ai doveri d'ufficio) e nonper corruzione impropria, implicando il mercimonio della funzione stessa”

21

Cass. Pen., 4 maggio 2006, n. 33435, Battistella

«L’interpretazione della norma che disciplina la corruzione propria antecedente inoltre deveessere ispirata senza che ciò comporti la rottura della linea di confine del principio di tassativitàall’obiettivo di ottimizzare funzionalmente il sistema in relazione a fatti con elevato tasso didisvalore, il che significa la non necessaria strumentalità dell’accordo ad uno specifico attoindividuato ab origine e la sufficienza invece del collegamento di tale accordo anche ad ungenus di atti individuabili o addirittura ed è l’aspetto più delicato ed insidioso delmercimonio all’asservimento, più o meno sistematico – della funzione pubblica agliinteressi del privato corruttore. Quest’ultima evenienza si concretizza quando il privatopromette o consegna al soggetto pubblico, che accetta, denaro o altra utilità, per assicurarsenesenza ulteriori specificazioni i futuri favori e non può sottacersi che tale modalità corruttiva ècertamente la più allarmante e la più subdola, perché determina un permanente condizionamentodell’attività istituzionale del pubblico ufficiale, che vien meno ai propri doveri di fedeltà,imparzialità e onestà; si pensi all’ ”iscrizione a libro paga” che ove si opinasse diversamentesfuggirebbe alla sfera del penalmente rilevante. Né può fondatamente obiettarsi che, in taleipotesi, il sinallagma corruttivo i cui termini (promessa-dazione di utilità da parte del privato/attodel p.u.) devono essere in rapporto di corrispettività tra loro, rimarrebbe non specificamenteindividuato nell’aspetto relativo alla obbligazione assunta dal corrotto; anche nella ipotesiconsiderata, invero, il requisito della individuazione è certamente integrato dal comportamentotipo (asservimento della funzione) che costituisce la controprestazione promessa all’erogatore didenaro e che può articolarsi anche in plurimi interventi, non specificamente previsti eprogrammati ma agevolmente prevedibili»

22

Se il privato cittadino offre o promette denaro od altra

utilità non dovuti al pubblico ufficiale o ad un incaricato di

pubblico servizio per l’esercizio delle sue funzioni, il privato risponde del delitto di istigazione alla corruzione ex art. 322 comma I e II c.p. – quale “ipotesi allargata di tentativo, normativamente

configurato come fattispecie autonoma” se il pubblico

ufficiale non accetti l’offerta o la promessa

Risponde del nuovo reato ex

art. 318 c.p. se la offerta o la promessa è accettata, in relazione alla

compravendita della funzione.

Risponde ex art. 319 c.p. se

l’offerta o la promessa è accettata in

relazione ad un atto contrario al dovere d’ufficio.

23

VECCHIA DISPOSIZIONE NUOVA DISPOSIZIONE

Chiunque offre o promettedenaro od altra utilità non dovutia un pubblico ufficiale oincaricato di un pubblico servizioche riveste la qualità di pubblicoimpiegato, per indurlo acompiere un atto del suoufficio, soggiace, qualoral’offerta o la promessa non siaaccettata, alla pena stabilita nelprimo comma dell’articolo 318,ridotta di un terzo

Chiunque offre o promettedenaro od altra utilità nondovuti a un pubblico ufficiale oincaricato di un pubblicoservizio, per l’esercizio dellesue funzioni o dei suoipoteri, soggiace, qualoral’offerta o la promessa non siaaccettata, alla pena stabilitanel primo comma dell’articolo318, ridotta di un terzo

24

VECCHIA DISPOSIZIONE NUOVA DISPOSIZIONE

Il pubblico ufficiale ol’incaricato di pubblicoservizio, che abusandodella sua qualità o dei suoipoteri, costringe o inducetaluno a dare o promettereindebitamente, a lui o a unterzo, denaro od altra utilità,è punito con la reclusioneda quattro a dodici anni

Il pubblico ufficiale che,abusando della sua qualitào dei suoi poteri, costringetaluno a dare o promettereindebitamente, a lui o a unterzo, denaro o altra utilità,è punito con la reclusioneda sei a dodici anni

25

Phase 3 – Report on emplementing the OECD anti-bribery Convention

in Italy, 16 dicembre 2011.

The working group raccomends to Italy:

a) Amend its legislation without delay to exclude the application of concussione as apossible defence to foreign bribery; and

b) Assess any amendment changing the application of concussione as a possible defenceto foreign bribery indipendently of similar amendaments dealing with the offence inrelation to the domestic bribery

26

Rapporto Greco (Group of States against corruption), Strasburgo 23 Marzo 2012.

Par. 121: «Ogni volta che si verifica la concussione, il privato (l'individuo indottoo costretto a corrompere) è una vittima, non un reo, anche se egli /ella ottieneun guadagno dall’indebito vantaggio. Il GET ritiene che vi sia il pericolo chela disposizione potrebbe portare a risultati irragionevoli, in quanto coluiche offre la tangente , ha il diritto insindacabile di essere esentato dallasanzione. Il potenziale rischio di uso improprio del reato di concussione comemeccanismo di difesa (un modo di rinunciare alla responsabilità) da parte diprivati cittadini che commettono la corruzione nell’ambito delle transazionicommerciali internazionali è stato ripetutamente evidenziato come fonte dipreoccupazione da parte del gruppo di lavoro dell'OCSE sulla corruzione nelletransazioni commerciali internazionali attraverso le valutazioni periodiched'Italia».

27

Salvo che il fatto costituisca più grave reato, il pubblico

ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, abusando

della sua qualità o dei suoi poteri, induce taluno a

dare o promettere indebitamente, a lui o a un terzo,

denaro o altra utilità è punito con la reclusione da tre a

otto anni.

Nei casi previsti dal primo comma, chi dà o promette

denaro o altra utilità è punito con la reclusione fino a tre

anni

28

Il delitto di concussione punisce (con la reclusione da 4 a 12 anni) aseguito della riforma, il solo pubblico ufficiale che abusando della suaqualità o dei suoi poteri, costringe taluno a dare o a promettereindebitamente a lui o a un terzo denaro o altra utilità.

L’incaricato di pubblico servizio è escluso dal novero dei soggetti attivi delreato di concussione.

Consegue il problema della potenziale disparità di trattamento rispetto alpubblico ufficiale ove entrambi realizzino la medesima condotta materiale

La punibilità del soggetto privato nel reato di induzione indebita a dare opromettere utilità

29

Cass. pen., sez. VI, 25 febbraio 2013, n. 11946.

«Non integra la fattispecie di concussione ex art. 317 c.p. o di induzione ex art. 319 quater c.p. lacondotta di semplice richiesta di denaro o altre utilità da parte del pubblico ufficiale in presenza disituazioni di mera pressione ambientale, non accompagnata da atti di costrizione o di induzione»(Nella specie, la Corte ha ritenuto integrato il delitto di corruzione per atto di ufficio nel caso dicittadini stranieri che spontaneamente si rivolgevano ad un faccendiere che a sua volta li metteva incontatto con agenti di polizia che, dietro compenso, si interessavano alle pratiche inerenti il rilascio oil rinnovo del permesso di soggiorno)

Cass. pen., sez. VI, 11 gennaio 201, n. 25694 .

«Non integra la fattispecie di concussione la condotta di semplice richiesta di denaro o altre utilità daparte del pubblico ufficiale in presenza di situazioni di mera pressione ambientale, senza però chequesti abbia posto in essere atti di costrizione o di induzione, non potendosi fare applicazioneanalogica della norma incriminatrice, imperniata inequivocabilmente sullo stato di soggezione dellavittima provocato dalla condotta del pubblico ufficiale.» (Nella specie, la S.C. ha annullato lasentenza della corte di appello che aveva qualificato come concussione, piuttosto che corruzione, lamera richiesta di denaro o di altra utilità da parte del soggetto passivo, in forza di una generalizzatae notoria prassi in tal senso invalsa in un determinato settore della p.a.)

30

Cass. pen., sez. VI, 12 giugno 2013, n. 28431.

«Le condotte di costrizione e di induzione - che costituiscono l'elemento oggettivo rispettivamente dei delitti di cui gliart. 319 quater e 317 c.p., a seguito delle modifiche introdotte dalla l. n. 190 del 2012 - non sono strutturalmentediverse da quelle che integravano la previgente unica fattispecie di concussione e si differenziano in relazione almezzo usato dal pubblico agente per conseguire la dazione o la promessa di utilità; in particolare, la costrizioneconsiste in una minaccia o intimidazione, concretantesi in genere nella prospettazione di un male ingiusto, che va adincidere in misura grave sulla volontà del soggetto passivo, l'induzione, invece, in forme più blande di pressione,caratterizzate da profili di persuasione, suggestione e fraudolenza». (In applicazione del principio, la Corte haritenuto integrato il delitto di concussione nei confronti di un impiegato dell'agenzia delle entrate che, prospettando altitolare di un'attività commerciale la sottoposizione a controlli fiscali prolungati nel tempo, si era fatto consegnare unasomma di denaro)

Cass.pen., sez. VI, 5 aprile 2013, n. 21975.

«I reati di concussione e di indebita induzione di cui agli art. 317 e 319 quater c.p. (come rispettivamente sostituito ilprimo ed inserito il secondo dall'art. 1 comma 75 l. n. 190 del 2012) si distinguono fra loro, in quanto il pubblicoagente nella concussione agisce con modalità o con forme di pressione tali da annientare la libertà diautodeterminazione del destinatario della pretesa, il quale decide, senza che gli sia stato prospettato alcun vantaggiodiretto, di dare o promettere un'utilità, al solo scopo di evitare il danno minacciato, laddove, invece, nella induzione,utilizza modalità o forme di pressione più blande, tali da lasciare un margine di scelta al destinatario, il quale accettal'imposizione per conseguire un proprio vantaggio.» (In applicazione del principio, la Corte ha annullato con rinvio lasentenza di condanna per concussione commessa prima dell'entrata in vigore della l. n. 190 del 2012, in un'ipotesi incui l'azione contestata era indifferentemente descritta in termini di costrizione e induzione, perché il giudice di meritoprovvedesse alla qualificazione giuridica del fatto, e rideterminasse la pena in caso di ritenuta sussistenza del delittodi cui all'art. 319 quater c.p.)”

31

Le Sezioni Unite della Cassazione, consentenza dello scorso 24 ottobre 2013, dicui si attendono le motivazioni, si èrecentemente pronunciata, secondo leinformazioni provvisorie disponibili, nelsenso di ritenere che la concussione percostrizione impone che la condotta delpubblico ufficiale limiti “radicalmente lalibertà di autodeterminazione deldestinatario”.

32

Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione del 31 ottobre 2003 – «Convenzione di Merida»

Article 18: trading in influence

Each State Party shall consider adopting such legislative and othermeasures as may be necessary to establish as criminal offences, whencommitted intentionally:(a) the promise, offering or giving to a public official or any other person, directlyor indirectly, of an undue advantage in order that the public official or the personabuse his or her real or supposed influence with a view to obtaining from anadministration or public authority of the State Party an undue advantage for theoriginal instigator of the act or for any other person;

(b) the solicitation or acceptance by a public official or any other person, directlyor indirectly, of an undue advantage for himself or herself or for another person inorder that the public official or the person abuse his or her real or supposedinfluence with a view to obtaining from an administration or public authority of theState Party an undue advantage.

33

Convenzione penale sulla corruzione di Strasburgo del 19 gennaio 1999

Articolo 12 – Malversazione

Ciascuna Parte adotta i provvedimenti legislativi e di altro tipo che si rivelano

necessari per configurare in quanto reato in conformità al proprio diritto interno

quando l'atto è stato commesso intenzionalmente, il fatto di proporre, offrire o

dare, direttamente o indirettamente qualsiasi indebito vantaggio a titolo di

rimunerazione a chiunque dichiari o confermi di essere in grado di esercitare

un'influenza sulle decisioni delle persone indicate agli articoli 2, 4 a 6 e 9 ad 11,

a prescindere che l'indebito vantaggio sia per sé stesso o per altra persona,

come pure il fatto di sollecitare, di ricevere, o di accettarne l'offerta o la

promessa di rimunerazione per tale influenza, a prescindere che quest'ultima

sia o meno esercitata o che produca o meno il risultato auspicato.

34

Cass. Pen., sez. VI, 4 maggio 2006, n. 33435, Battistella.

«Deve invece escludersi il reato di corruzione passiva nelcaso in cui il pubblico ufficiale prometta e ponga in essereil suo intervento prezzolato, avvalendosi della sua qualitàdell’autorevolezza e del prestigio che gli derivano dallacarica ricoperta senza che detto intervento comportil’attivazione di poteri istituzionali propri del suo ufficio e/osia in qualche maniera a questi collegabile, ma siadestinato in tesi ad incidere nella sfera di attribuzione dipubblici ufficiali terzi rispetto ai quali il soggetto agente éassolutamente carente di potere funzionale»

35

Chiunque, fuori dei casi di concorso nei reati di cui agli articoli

319 e 319-ter, sfruttando relazioni esistenti con un pubblico

ufficiale o con un incaricato di un pubblico servizio,

indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o

altro vantaggio patrimoniale, come prezzo della propria

mediazione illecita verso il pubblico ufficiale o l'incaricato di un

pubblico servizio ovvero per remunerarlo, in relazione al

compimento di un atto contrario ai doveri di ufficio o

all'omissione o al ritardo di un atto del suo ufficio, è punito

con la reclusione da uno a tre anni.

36

Cass. Pen., sez. VI, 11 febbraio 2013, n. 11808

«Il delitto di traffico di influenze di cui all'art. 346bis c.p., così come introdotto dall'art. 1 comma 75l. n. 190 del 2012, è una fattispecie che punisceun comportamento propedeutico allacommissione di una eventuale corruzione e nonè, quindi, ipotizzabile quando sia già statoaccertato un rapporto, alterato e non partitario, frail pubblico ufficiale ed il soggetto privato»

37

Art.346 c.p. «millantato credito»

Chiunque, millantando credito presso un pubblico ufficiale, o presso un pubblico impiegato che presti un pubblico servizio,

riceve o fa dare o fa promettere, a sé o ad altri, denaro o altra utilità, come prezzo della propria mediazione verso il

pubblico ufficiale o impiegato, è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da euro 309 a euro 2.065.

• Nel reato di «millantato credito» non è punito colui che da o promette utilità

• Nel reato di «millantato credito» le relazioni sono falsamente rappresentate dal mediatore

• Il traffico di influenze illecite fa sorgere il pericolo reale di future corruzioni mentre il millantato credito non crea le condizioni per il perfezionamento di un accordo corruttivo

Le principali differenze tra millantato credito e

traffico di influenze:

38

VECCHIA DISPOSIZIONE: «INFEDELTÀ A

SEGUITO DI DAZIONE O PROMESSA DI

UTILITÀ»NUOVA DISPOSIZIONE: «CORRUZIONE TRA

PRIVATI»

Gli amministratori, i direttorigenerali, i dirigenti preposti allaredazione dei documenticontabili societari, i sindaci e iliquidatori, i quali, a seguito delladazione della promessa diutilità, compiono od omettonoatti, in violazione degli obblighiinerenti il loro ufficio,cagionando nocumento allasocietà, sono puniti con lareclusione sino a tre anni.

Salvo che il fatto costituisca più grave reato, gliamministratori, i direttori generali, i dirigentipreposti alla redazione dei documenti contabilisocietari, i sindaci e i liquidatori, che, a seguitodella dazione o della promessa di denaro oaltra utilità, per sé o per altri, compiono odomettono atti, in violazione degli obblighiinerenti al loro ufficio o degli obblighi difedeltà, cagionando nocumento alla società,sono puniti con la reclusione da uno a tre anni.Si applica la pena della reclusione fino a un annoe sei mesi se il fatto è commesso da chi èsottoposto alla direzione o alla vigilanza di unodei soggetti indicati al primo comma.

Chi dà o promette denaro o altra utilità allepersone indicate nel primo e nel secondocomma è punito con le pene ivi previste.

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Il reato è procedibile solo a querela dellapersona offesa “salvo che dal fatto deriviuna distorsione del mercato”. La novitàdunque introdotta dalla legge n. 190/12 èdi rendere il reato procedibile d’ufficiose oltre al nocumento per la societàderivi dunque un effetto distorsivo delmercato.

Fuori da tale ipotesi, soggetto legittimatoalla querela è la persona offesa appunto(da non confondere con il soggettodanneggiato dal reato), ossia solo iltitolare dell’interesse leso.

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VECCHIA DISPOSIZIONE:

«CONCUSSIONE E CORRUZIONE»

NUOVA DISPOSIZIONE: «CONCUSSIONE,

INDUZIONE INDEBITA A DARE O PROMETTERE

UTILITÀ E CORRUZIONE»

Comma III

In relazione alla commissionedei delitti di cui agli articoli 317,319, aggravato ai sensidell’articolo 319 bis quando dalfatto l’ente ha conseguito unprofitto di rilevante entità, 319ter, comma 2, e 321 del codicepenale, si applica all’ente lasanzione pecuniaria datrecento a ottocento quote

Comma III

In relazione alla commissionedei delitti di cui agli articoli 317,319, aggravato ai sensidell’articolo 319 bis quando dalfatto l’ente ha conseguito unprofitto di rilevante entità, 319ter, comma 2, 319 quater e321 del codice penale, siapplica all’ente la sanzionepecuniaria da trecento aottocento quote

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Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque con

violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o

altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento

amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di

altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di

scelta del contraente da parte della pubblica

amministrazione è punito con la reclusione da sei mesi a

cinque anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032.

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Cass. Pen., sez. VI, 16 gennaio 2012, n. n. 12298

«Nel reato di turbata libertà degli incanti, la "collusione" va intesa come ogni accordo clandestino diretto ad influire sulnormale svolgimento delle offerte, mentre il "mezzo fraudolento" consiste in qualsiasi artificio, inganno o menzognaconcretamente idoneo a conseguire l'evento del reato, che si configura non soltanto in un danno immediato edeffettivo, ma anche in un danno mediato e potenziale, dato che la fattispecie si qualifica come reato di pericolo»

(Fattispecie nella quale è stato ravvisato il reato nella condotta degli imputati che, partecipando ad una gara pubblica,avevano presentato offerte imputabili ad unico centro di interessi, in questo modo dissimulando offerte collegate esolo apparentemente concorrenti)

Cass. Pen., sez. VI, 7 aprile 2011, n, 26809

«Nel reato di turbata libertà degli incanti, la condotta si sostanzia nell'alterazione del normale svolgimento della garaattraverso l'impiego dei mezzi tassativamente previsti, e tra questi la "collusione" va intesa come ogni accordoclandestino diretto ad influire sul normale svolgimento delle offerte, mentre il "mezzo fraudolento" consiste in qualsiasiartificio, inganno o menzogna concretamente idoneo a conseguire l'evento del reato, che si configura non soltanto inun danno immediato ed effettivo, ma anche in un danno mediato e potenziale, dato che la fattispecie si qualifica comereato di pericolo.»

(Fattispecie nella quale è stata ravvisato il reato in questione nella condotta dei partecipanti a una gara pubblica cheavevano presentato offerte omogenee, imputabili ad unico centro di interessi, calibrate sulla presunta media vincentee, quindi, capaci di influire sul calcolo della media, aumentando la possibilità di aggiudicazione della gara)

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