Eugen Ehrlich (1862-1922) (Czernowitz, Bucovina,oggi Cernovcy, Ucraina)

• I fondamenti della sociologia del diritto, 1913

• “Sociologia del diritto”, 1922

Lezione XVI.Giovedì 12.4.2012

“Diritto vivente”:

origini della metafora e significato attuale

Aristotele (Stagira, 384 a.C.- Calcide 322 a.C.)

• Quando si è in lite si ricorre al giudice, e andare dal giudice è come andare dalla giustizia: il giudice infatti è una specie di giustizia vivente (émpsychon díkaion)

• Nómos émpsychos = legge vivente, legge animata

Marco Tullio Cicerone (106 a.C.- 43 a.C.)

• Magistrato è “lex loquens”, “lex animata”

• Legge è “mutus magistratus”

• De legibus, III, 1, 2

Giustiniano (482-565)Federico II di Svevia (1194-1250)

• Giustiniano: Lex animata in terris

• Federico II di Svevia: Lex animata in terris

Montesquieu (1689-1755)

• Giudice = “être inanimé”, “la bouche qui prononce les paroles de la loi”

• L’esprit des lois [Lo spirito delle leggi], 1748, libro XI, cap. VI

Giudice bocca della legge

• Postulato del positivismo legislativo = monopolio legislativo della produzione del diritto

• La legge è univoca e completa, include in se stessa tutti i casi possibili e ha in sé la forza di produrre la regola di decisione per ogni caso mediante sillogismi automatici, la cui formulazione è il solo compito del giudice: l’applicazione della legge è opera meccanica

Critica dell’interpretazione meccanica• L’interprete trae la regola di decisione

del caso non solo dal testo normativo, ma anche da dati co-testuali e da dati con-testuali della realtà sociale determinata dalla norma come proprio ambito di applicazione

Critica del concetto

• “Diritto vivente” = concetto descrittivo di un complesso di fenomeni giuridici eterogenei.

Prima delleproposizioni giuridiche

• La proposizione giuridica non può nascere se già nella società non siano sorti gli istituti ai quali si riconnette, ed essa trae il suo contenuto dalle decisioni sui conflitti di interessi che nella società hanno avuto luogo e che devono aver trovato la loro risoluzione giudiziale. (Ehrlich 1922, p. 53)

Esistenza e contenuto della proposizione giuridica

• La proposizione giuridica è quindi non meno per il suo contenuto, che per la sua esistenza, condizionata dalla società.

• Per la sua esistenza, la proposizione giuridica è condizionata dagli istituti sociali (contratto, matrimonio, possesso, successione, testamento).

• Per il suo contenuto, la proposizione giuridica è condizionata dalle decisioni giudiziali intervenute.

Movimento per il diritto libero“Freirechtsbewegung”

• Eugen Ehrlich è tra i fondatori del movimento per il diritto libero “Freirechtsbewegung”

• In Italia è stato ribattezzato da Lombardi Vallauri “giusliberismo”

Lezione XVII.Venerdì 13.4.2012

1. Pluralismi giuridici.

2. Le regole della vendetta.

Unicità del diritto vivente

• Unicità del diritto vivente

vs.

• Pluralità dei diritti vigenti

“Regole completamente diverse”

• Nel ducato della Bucovina vivono attualmente in parte addirittura pacificamente gli uni a diretto contatto con gli altri, nove gruppi etnici: armeni, tedeschi, ebrei, romeni, russi, ruteni, slovacchi, ungheresi, zingari. Un giurista di indirizzo tradizionale affermerebbe senz’altro che tutti questi popoli hanno un solo diritto, vale a dire lo stesso diritto vigente (geltendes Recht) nell’intera Austria.

• E, tuttavia, un semplice sguardo superficiale potrebbe convincere questo giurista che ciascuna di tali stirpi osserva regole completamente diverse nei rapporti giuridici della vita di tutti i giorni. (Eugen Ehrlich)

Unicità del diritto viventevs. pluralità delle sue regole

• Unicità del diritto vivente (insieme degli istituti sociali: es. matrimonio, famiglia, possesso, contratto, successione)

• Pluralità di regole del diritto vivente (a seconda del gruppo sociale)

Le regole

della vendetta barbaricina

Antonio Pígliaru (Orune, 1922- Sassari, 1969)

Vendetta

• Kanun albanese

• Mafia

• Vendetta barbaricina

Il conflitto tra ordinamento giuridico italiano e ordinamento della vendetta

• Art. 575 (Codice penale italiano). Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni ventuno.

• Art. 21 (“Codice” della vendetta barbaricina) Nella pratica della vendetta nessuna offesa esclude il ricorso al peggio sino al sangue. Parimenti nessuna offesa esclude la possibilità di una composizione pacifica, allorché il comportamento complessivo del responsabile rende ciò possibile. Nella pratica della vendetta la pena capitale viene eseguita di norma sul presupposto della responsabilità personale e nei casi di offesa di sangue e in tutti quelli più gravi di offesa morale quali la rottura di una promessa di matrimonio la delazione la falsa testimonianza.

Ipotesi di Pígliaru

• La legge della vendetta barbaricina non è la legge di un organizzazione criminale ma un vero e proprio “ordinamento giuridico”.

I princìpi (artt. 1-4)

• Art. 1 L’offesa deve essere vendicata.

• Art. 2. La legge della vendetta obbliga tutti coloro che ad un qualsivoglia titolo vivono ed operano nell’ambito della comunità.

• Art. 3 Titolare della vendetta è il soggetto offeso.

• Art. 4 Nessuno può essere colpito dalla vendetta per un fatto non previsto come offensivo.

La vendetta quale dovere

• Il dovere che il torto sia vendicato(“dovere verso l’offensore”)

• Il dovere (= obbligo) di vendicare colui

che ha subito il torto (“dovere verso l’offeso”)

I princìpi (artt.7-9)

• Art. 7 La vendetta deve essere eseguita solo allorché si è conseguita ogni oltre dubbio al certezza circa l’esistenza della responsabilità a titolo di dolo da parte dell’agente.

• Art. 8 L’offesa si estingue: a) quando il reo lealmente ammette la propria responsabilità assumendo su di sé l’onere del risarcimento richiesto dall’offeso o stabilito con lodo arbitrale; b) quando il colpevole ha agito in stato di necessità ovvero per errore o caso fortuito ovvero perché costretto da altri mediante violenza cui non poteva sottrarsi.

• Art 9. L’applicazione della legge della vendetta viene altresì sospesa nei confronti di chi chiede e ottiene di essere sottoposto alla prova del giuramento onde essere liberato.

L’offesa

• Art. 11 Un’azione determinata è offensiva quando l’evento da cui dipende l’esistenza di essa offesa è preveduto e voluto allo scopo di ledere l’altrui onorabilità e dignità.

• Art. 12 Il danno patrimoniale costituisce offesa quando, indipendentemente dalla sua entità è stato prodotto con specifica intenzione di offendere.

• Art. 17 Costituisce offesa ogni azione intesa a produrre un fatto di natura offensiva quando l’evento non si verifica, ove ciò sia dipeso dalla mutata volontà dell’agente e tuttavia gli atti compiuti esprimano in modo idoneo e non equivoco la volontà di recare offesa.

La misura della vendetta (artt. 18-20)

• Art. 18 La vendetta deve essere proporzionata, prudente e progressiva.

• Art. 19 Sono mezzi normali di vendetta tutte le azioni previste come offensive a condizione che siano condotte in modo da rendere lealmente manifesta la loro natura specifica.

• Art. 20 Costituisce altresì strumento di vendetta il ricorso all’autorità giudiziaria quando […] il danno derivante dall’esito del processo si può prevedere sufficientemente adeguato alla natura dell’offesa secondo i princìpi della legge sulla vendetta in generale.

La misura della vendetta (art. 21)

• Art. 21 Nella pratica della vendetta nessuna offesa esclude il ricorso al peggio sino al sangue. Parimenti nessuna offesa esclude la possibilità di una composizione pacifica, allorché il comportamento complessivo del responsabile rende ciò possibile.Nella pratica della vendetta la pena capitale viene eseguita di norma sul presupposto della responsabilità personale e nei casi di offesa di sangue e in tutti quelli più gravi di offesa morale quali la rottura di una promessa di matrimonio la delazione la falsa testimonianza.

La misura della vendetta (artt. 22-23)

• Art. 22 La vendetta deve essere esercitata entro ragionevoli limiti di tempo, ad eccezione dell’offesa del sangue che mai cade in prescrizione.

• Art. 23 L’azione offensiva posta in essere a titolo di vendetta costituisce a sua volta nuovo motivo di vendetta da parte di chi ne è stato colpito, specie se condotta in misura non proporzionata ovvero non adeguata ovvero sleale. La vendetta del sangue costituisce offesa grave anche quando è stata consumata allo scopo di vendicare una precedente offesa di sangue.

Una differenza fondamentale

• La differenza fondamentale tra il codice della vendetta proprio delle società criminali e il codice della vendetta barbaricina è data dalla diversa situazione di questa società rispetto a quella.

Antonio Pigliaru, La vendetta barabricina come ordinamento giuridico, 1959

Società transpersonale vs. società interpersonale

(Norberto Bobbio)

• “Mentre vi sono associazioni, la cui formazione è dovuta al fatto che l’uomo può raggiungere certi fini meglio in società che da solo, e in tali associazioni ciascun componente non è in relazione diretta con gli altri, ma è soltanto in relazione con lo scopo comune, e quindi soltanto indirettamente con gli altri membri, che può anche “personalmente” non conoscere, vi sono altre associazioni, la cui essenza sta nei rapporti “personali” tra i membri, e in cui i membri formano un tutto sociale non già per il fine che vogliono raggiungere, ma per l’intimo accordo che si forma tra persona e persona”

• “nella prima predomina lo scopo e i singoli componenti sono visti soltanto in funzione di esso, nella seconda prevale il vincolo personale, e lo scopo (se c’è, ma può anche non esserci) è un elemento puramente secondario ed accidentale”

(Norberto Bobbio, La persona e la società, 1938).

Codice della vendetta criminale

• Il codice della vendetta di una società criminale è il codice di una società transpersonale, poiché:

“nasce da un accordo tra due o più parti per regolare proprio il comportamento delle singole parti sia nei rapporti reciproci sia nei rapporti con il gruppo costituito in vista di una determinata attività comune per il conseguimento di un fine comune”

Codice della vendetta barbaricina

• Il codice della vendetta barbaricina, invece, è il codice di una società interpersonale, una comunità di soggetti individuali (“persone”):

“una comunità umana, insediata in un’area culturale originaria, ma appunto entro quell’area, […] una semplice comunità umana

Lezione XVIII.Mercoledì 18.4.2012

Vendetta vs. stato-di-diritto

Due modi di studiare la vendetta come ordinamento giuridico

• Indagare che cosa accomuna i differenti ordinamenti della vendetta (metodo eidografico)

• Indagare che cosa caratterizza specificamente un particolare ordinamento della vendetta (metodo idiografico)

Due esempi

• Metodo eidografico (la vendetta quale eîdos): Kelsen

• Metodo idiografico (la vendetta quale ídion): Pigliaru

La vendetta quale

ordinamento giuridico

di una società primitiva in Hans Kelsen

Istinto di difesa, vendetta, punizione

• Dall’istinto di difesa alla vendetta:

“la differenza tra il riflesso istintivo di difesa e la vendetta è di carattere qualitativo”

• Dalla vendetta alla pena:

“la differenza fra la reazione essenzialmente sociale della vendetta primitiva e la punizione è di carattere puramente quantitativo”Hans Kelsen, Società e natura, 1943, p. 96

Vendetta: la prima sanzione organizzata socialmente

“L’incesto e l’assassinio dentro il gruppo costituiscono i primi delitti, e la vendetta di sangue la prima sanzione socialmente organizzata.”

Hans Kelsen, Causalità e imputazione, 1951

“Organo” dell’ordinamento giuridico

Originariamente è il figlio che, a cagione dell’uccisione di suo padre, vuole avere la vendetta del sangue sull’assassino; è questa una forma primitiva di pena ed anche questa viene compiuta da un “organo”. Infatti, soltanto in quanto organo dell’ordinamento giuridico della comunità, solo cioè in quanto autorizzato da questo, il figlio impone all’assassino del padre la pena. Solo perciò questi atti coercitivi non sono un nuovo illecito.

Hans Kelsen, Lineamenti di una teoria generale dello stato, 1926

Vendetta e divisione del lavoro sociale

• Solo nel corso di un ulteriore sviluppo, l’adempimento di siffatti atti coercitivi viene sottratto all’offeso e attribuito a uomini qualificati appositamente, che si definiscono organi statali. Questo sviluppo è il risultato della divisione del lavoro sociale. Solamente, bisogna tener presente che tra questo e l’ordinamento giuridico primitivo non vi è che una differenza tecnica di grado, non già una differenza essenziale.

Hans Kelsen, Lineamenti di una teoria generale dello stato, 1926

Dalla vendetta primitiva alla pena

• “Indubbiamente un grande progresso è stato compiuto dalla vendetta primitiva alla più alta tecnica sociale della punizione. Infatti la reazione contro il delitto non ha più il carattere esclusivo di autodifesa; non deve più essere esercitata dall’individuo offeso, bensì da una autorità imparziale.”

Hans Kelsen, Società e natura, 1943, p. 96

Diritto primitivo

• Il diritto primitivo è caratterizzato dalla tecnica della autodifesa. La vendetta di sangue è un esempio tipico: non una persona speciale, ma la stessa persona i cui interessi sono stati violati, deve determinare se sia o non sia stato commesso un illecito. Il soggetto stesso deve irrogare la sanzione; questa non è ordinata da una norma individuale, emanata ed eseguita da un organo diverso dalla persona offesa. Il diritto primitivo dell’autodifesa è caratterizzato dal fatto che la norma generale è applicata direttamente al caso concreto senza una norma individuale. (Kelsen)

Diritto in statu nascendi

• Come l’embrione nel grembo della madre è sin dall’inizio un essere umano, così l’ordinamento coercitivo decentrato dell’autotutela primitiva è già diritto in statu nascendi.

Hans Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, 1945

La vendetta

quale ordinamento giuridico di una società interpersonale

in Antonio Pìgliaru.

L’ipotesi di Pigliaru

• Il codice della vendetta barbaricina, invece, è il codice di una società interpersonale, una comunità di soggetti individuali (“persone”):

“una comunità umana, insediata in un’area culturale originaria, ma appunto entro quell’area, […] una semplice comunità umana.”

Antonio Pigliaru

e

la teoria del pluralismo giuridico

L’intuizione didi Benedetto Croce (1866-1952)

• Dobbiamo concepire come leggi: “la Magna Charta, come lo statuto della Mafia siciliana o della Camorra napoletana; così la Regola monachorum di San Benedetto, come quella della Brigata spendereccia di Fólgore da San Gimignano, il diritto canonico e il codice militare.

• Ordinamenti sopra lo Stato (diritto internazionale, diritto della Chiesa)

• Ordinamenti accanto allo Stato (diritto dello Chiesa)

• Ordinamenti sotto lo Stato (ordinamenti sociali, associazioni sportive e culturali)

• Ordinamenti contro lo Stato (organizzazioni criminali, sette segrete)

La tesi della pluralità degli ordinamenti giuridici in Santi Romano (1875-1947)

• Una società rivoluzionaria o un’associazione a delinquere non costituiranno diritto per lo Stato che vogliono abbattere o di cui violano le leggi […] ma ciò non esclude che in questi casi non si abbiano istituzioni, organizzazioni, degli ordinamenti che , isolatamente presi e intrinsecamente considerati, siano giuridici.

Lo sfondo della tesi di Santi Romano: l’istituzionalismo giuridico

• Quel che non esce dalla sfera puramente individuale, che non supera la vita del singolo come tale non è diritto (ubi ius ibi societas)

• Non v’è società nel senso vero della parola, senza che in essa si manifesti il fenomeno giuridico (ubi societas ibi ius)

Antirelativismo di Pigliaru

• L’ordinamento dello Stato e l’ordinamento della vendetta barbaricina sono intrinsecamente giuridici poiché originari, non derivati, privi di un fine specifico (generici).

• “La differenza essenziale tra le norme che pongono la vendetta nel sistema della società criminale e le norme che regolano la vendetta nella società barbaricina, è proprio nel fatto che quelle presuppongono il ladrone […]; queste pensano l’uomo negli stessi termini in cui l’uomo è pensato nell’ordinamento giuridico in quanto semplice ordine umano”

Lezione XIX. Giovedì 19.4.2012

La formula di Radbruch

Gustav Radbruch (1878-1949)

Gesetzliches Unrecht und

übergesetzliches Recht, 1946

• Il problema della validità delle leggi del periodo nazista (1933-1945)

Il valore della certezza

• Invero, un valore ogni legge positiva lo porta già con sé anche senza riguardo al suo contenuto: è comunque meglio che nessuna legge, poiché perlomeno procura le certezza del diritto.

Radbruch, Ingiustizia legale e diritto sovralegale, 1946, 157

Il conflitto denunciato da Radbruch: certezza vs. giustizia

• Tuttavia la certezza del diritto può entrare in conflitto con un altro dei valori che il diritto è chiamato ad attuare, e cioè con la giustizia.

• Come risolvere tale conflitto?

La formula di Radbruch I

• Il conflitto tra la giustizia [Gerechtigkeit] e la certezza del diritto [Rechtssicherheit] potrebbe dunque dover essere risolto nel senso tale per cui il diritto positivo, assicurato dalla promulgazione e dalla sanzione, abbia la precedenza, anche quando è, nel suo contenuto, ingiusto [inhaltlich ungerecht] e inadatto allo scopo [unzweckmäßig], a meno che il contrasto fra la legge positiva e la giustizia giunga a un grado tale di intollerabilità che la legge in quanto diritto ingiusto [unrichtiges Recht], debba arretrare di fronte alla giustizia. (Radbruch, Ingiustizia legale e diritto sovralegale, 1946, p.157)

La formula di Radbruch II

• È impossibile tracciare una linea più precisa fra i casi di ingiustizia legale e le leggi valide ancorché ingiuste per il loro contenuto; tuttavia, vi è un’altra linea di confine che può essere tracciata con ogni precisione: quando nel porre il diritto positivo viene di proposito negata quell’uguaglianza che costituisce il nucleo della giustizia, allora la legge non è soltanto diritto ingiusto, piuttosto non è affatto diritto. Ciò perché non è possibile definire il diritto, anche il diritto positivo, se non come un ordinamento e una statuizione, che sono definite secondo il loro senso [Sinn], quello di essere al servizio della giustizia. (Radbruch, Ingiustizia legale e dirtto sovralegale, 1946, p. 158)

• Prima parte: formula della intollerabilità (invalidità del diritto intollerabilmente ingiusto)

• Seconda parte: formula della negazione deliberata (non-diritto, Nicht-Recht)

Parte seconda:formula della negazione deliberata

• “secondo questo metro, intere parti del diritto nazionalsocialista non hanno mai raggiunto la dignità di diritto valido”

• Non quindi diritto ingiusto, ma assenza totale di diritto

Il diritto nazista

Il diritto nazionalsocialista era intenzionato a sottrarsi al requisito essenziale determinante della giustizia: il trattamento del simile in modo simile. Di conseguenza, è privo della natura di diritto: non è qualcosa come un diritto ingiusto, ma non è diritto affatto.

Le due tesi contenute nella formula di Radbruch

• Prima parte: l’ingiustizia intollerabile è condizione sufficiente di invalidità della norma

• Seconda parte: la violazione del principio di eguaglianza è condizione sufficiente di non-diritto

Caso n. 1:Il caso Puttfarken

• Corte di Assise di Nordhausen (1946): • il funzionario giudiziario Puttfarken è

condannato all’ergastolo per aver condotto (con una delazione) alla condanna e all’esecuzione capitale un commerciante di nome Göttig

La colpevolezza di Göttig

• Reità mediata o correità in omicidio con i giudici della Corte di Kassel che avevano condannato Göttig alla pena di morte?

La posizione del pubblico ministero

• Richiesta di condanna sulla base del Codice penale tedesco del 1871 (§ 211 StGB)

• In linea subordinata, richiesta di condanna ai sensi della legge n. 10 del 30 gennaio 1946 della Commsisione Alleata di Controllo

La sentenza della Corte di assise di Nordhausen

• Correità in omicidio

Caso n.2:il caso degli aiutanti del carnefice

• Condanna in applicazione della legge . 10 del 30 gennaio 1946 della Commissione Alleata di Controllo

Caso n. 3:il caso del disertore

• Radbruch: “dappertutto si registra dunque la battaglia contro il positivismo in base al punto di vista dell’ingiustizia legale e del diritto sovralegale

• Ingiustizia legale (gesetzliches Unrecht)

• Diritto sovralegale (übergesetzliches Recht)

Gerarchia dei valori(gerarchia axiologica)

• 1. Giustizia

• 2. Certezza

• 3. Utilità

• Non si può disconoscere proprio dopo l’esperienza di quei dodici anni – quali terribili pericoli per la certezza del diritto il concetto di ingiustizia legale, la negazione della natura giuridica delle leggi positive è in grado di portare con sé.

• Non dovrebbe essere lecito ad ogni giudice annullare le leggi di propria iniziativa; questo compito dovrebbe invece rimanere riservato a una un tribunale superiore o alla legislazione.

• Non dovrebbe essere lecito ad ogni giudice annullare le leggi di propria iniziativa; questo compito dovrebbe invece rimanere riservato a una un tribunale superiore o alla legislazione.

• Corte Costituzionale

• Legge per la riparazione dell’ingiustizia nazionalsocialista nell’amministrazione della giustizia (legge penale retroattiva in bonam partem)

Radbruch (1933):il relativismo nella filosofia del diritto • Poiché un giudizio sulla verità o sulla falsità delle

differenti convinzioni giuridiche non è possibile, poiché, d’altra parte, è necessario un diritto unico per tutti i soggetti, spetta al legislatore di tagliare, con un sol colpo di sciabola, il nodo gordiano che la scienza non saprebbe sciogliere. Poiché è impossibile determinare ciò che è giusto, bisogna almeno costituire ciò che deve essere diritto. Anziché un atto di verità, che è impossibile, ciò che si fa è un atto di autorità. Il relativismo sfocia nel positivismo. Gustav Radbruch, Il relativismo nella filosofia del diritto, 1933

Art. 1 Legge fondamentale tedesca23 maggio 1949

• (I) La dignità dell'uomo è intangibile. È dovere di ogni potere statale rispettarla e proteggerla.

• (II) II popolo tedesco riconosce quindi gli inviolabili e inalienabili diritti dell'uomo come fondamento di ogni comunità umana, della pace e della giustizia nel mondo.

• (III) I seguenti diritti fondamentali vincolano la legislazione, il potere esecutivo e la giurisdizione come diritto immediatamente valido.

Le due questioni affrontate da Radbruch nel saggio del 1946

• con riferimento al presente = la validità della legge ingiusta

• con riferimento al passato = la punizione delle ingiustizie (dei torti) legali

La soluzione del caso n.1 secondo Radbruch

• Reità immediata

• “Potevano dei giudici deformati dal positivismo dominante da non poter riconoscere altra legge se non quella statuita, avere anche il dolo dell’abuso del diritto [l’intenzione di piegare il diritto] allorché applicavano le leggi positive?”

La soluzione del caso n. 2 secondo Radbruch

• assoluzione

Tre soluzioni possibili

• Legge retroattiva

• Codice penale tedesco

• Formula di Radbruch

Principio di irretroattività

• Art. 8 Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino (1789):

• “Nessuno può essere punito se non in virtù di una legge stabilita e promulgata anteriormente al delitto, e legalmente applicata.”

Lezione XX. Venerdì 20.4.2012

Istituzionalismo

Santi Romano (1875-1947)

• L’ordinamento giuridico, 1918

• Frammenti di un dizionario giuridico, 1947. (Realtà giuridica)

• Alessandro Levi (1882-1953)

• Cesare Goretti (1886-1952)

• Lezioni di diritto ecclesiastico, 1912

Diritto e fenomeno religioso

• Il diritto ecclesiastico presuppone il fenomeno religioso.

• Per soddisfare il bisogno religioso avviene che gli uomini si riuniscano tra loro e mettano insieme alcuni mezzi, siano spirituali siano economici, siano di altra natura, atti a tale scopo.

• Per soddisfare ai bisogni religiosi, sorgono talvolta enti appositi di speciale natura, le Chiese, che accomunano i fedeli di una medesima religione.

• (L, 6 ss.)

Il concetto di diritto ecclesiastico

• Il diritto ecclesiastico non è altro che il complesso di norme che regolano la condizione giuridica e in genere i rapporti delle Chiese. (L, 7)

• Tre fonti: la Chiesa, lo Stato, concordati ecclesiastici

Diritto canonico vs. diritto ecclesiastico

• Il diritto canonico ha molta importanza dal punto di vista filosofico.

• Noi siamo troppo abituati a considerare il Diritto come una norma che emani e sia garantita dallo Stato.

• Veramente però, ove è una società, v’è pure un Diritto.

• (L, 11-12)

Universalità vs. territorialitàdel diritto canonico

• Se per un giurista non ha molta importanza studiare lo statuto di un club, di un circolo, di una associazione qualsiasi, è invece per lui interessantissimo il Diritto ecclesiastico, specie per la sua estensione, che è così grande da potersi confrontare con quella del Diritto dello Stato.

• Anzi il Diritto interno della Chiesa non ha efficacia limitata ad un dato territorio, ma ha carattere universale, cioè esiste laddove esistono i fedeli. (L, 12)

Le Chiese come associazioni

• Le Chiese erano associazioni private in cui i capi venivano preposti al governo delle chiese stesse dai fedeli. Queste associazioni nei tempi delle persecuzioni vivevano occulte, in seguito assunsero il carattere di associazioni tollerate e perciò lecite.

Le Chiese come istituzioni

• Coll’andar del tempo sorgono nelle chiese o si contrappongono due ceti: i fedeli ovvero i laici, e gli ecclesiastici ovvero il clero preposto al governo delle chiese medesime. Mentre nel primo momento, il clero era nominato dai fedeli, in un secondo momento i due ceti tendono a distaccarsi: giacché il vescovo, capo della chiesa, avoca a sé il diritto di elezione, acquistando così un maggior potere nei confronti dei fedeli.

• In questa maniera si perde il carattere di semplice associazione e si hanno istituzioni e fondazioni, in cui è credenza che il vescovo derivi la sua potestà direttamente da Cristo o dagli Apostoli.

Gli elementi della Chiesa

• Elemento personale = fedeli

• Elemento istituzionale = l’ordinamento con cui la Chiesa è organizzata

Chiese vs. società politiche

• Differenza per i fini: “la Chiesa ha scopi ultramondani, ma tuttavia ha bisogno di un ordinamento giuridico”

• Differenza per il territorio: “le società politiche sono enti territoriali, la Chiesa è un ente universale”

Tre specie di società umane

• Quelle che si basano unicamente su vincoli d’ordine contrattuale, società in senso stretto

• Quelle comunità che sono anche persone giuridiche e sono dette corporazioni

• Quelle che assumono la figura di societas perfecta.

La Chiesa quale societas perfecta

• Questa espressione implica il requisito della autonomia, per cui la Chiesa ha una potestà suprema che le deriva dalla sua stesa costituzione, invece la corporazione s’appoggia sempre al consenso e al diritto di un’altra società, cioè lo Stato.

• Inoltre, per i suoi fini, che sono in sé completi e che si riferiscono a universa bona, all’universalità dei beni necessari ai fini medesimi che deve raggiungere; e infine per i mezzi con cui li deve raggiungere.

Il diritto come norma.La critica di Santi Romano.

• Si suole definire il diritto come regola di condotta o norma; ciò non è del tutto inesatto, ma il diritto è anche qualcosa di più che norma.

• È necessario mettere in evidenza qualche altro aspetto del diritto, più fondamentale e soprattutto antecedente. (OG)

Il diritto come insieme di norme

• Quando si parla di ‘diritto civile’, di ‘diritto penale’, di ‘diritto commerciale’ è esatto pensare che diritto non sia altro che un insieme di norme

• Ma ciò non vale quando parliamo di ‘diritto italiano’, ‘diritto francese’, ‘diritto della Chiesa’.

Il diritto come ordinamento giuridico

• Il diritto oggettivo, nella sua totalità, cioè come diritto di un ente – dell’Italia, della Francia, della Chiesa – non è una somma di norme: è un’unità concreta e viva, un ordinamento giuridico.

• È ’intero ordinamento giuridico di un ente.

Una definizione reale:le parti e il tutto

• Se si vuole definire un intero ordinamento giuridico, non si può avere riguardo alle sue singole parti, cioè le norme che vi si comprendono, per dire poi che esso è l’insieme di queste parti, ma bisogna per l’appunto colpire la nota caratteristica, la natura di questo insieme o di tutto questo.

Definizione di ordinamento giuridico

• Un ordinamento giuridico è la complessa organizzazione di un ente, che si muove secondo norme ma che al tempo stesso si serve delle norme, le produce, le applica, le garantisce.

Il significato spontaneo del termine ‘ordinamento giuridico’

• Quando si parla per esempio del diritto italiano o del diritto francese, non è vero che si pensi soltanto ad una serie di regole o che si presenti l’immagine di quella fila di volumi che sono le raccolte ufficiali delle leggi e dei decreti.

• Ciò a cui si pensa, dai giuristi e ancor più dai non giuristi, che ignorano quelle definizioni di cui parliamo, è invece qualche cosa di più vivo e animato: è in primo luogo la complessa e varia organizzazione dello Stato italiano o francese; i numerosi meccanismi o ingranaggi, i collegamenti di autorità e di forza, che producono, modificano, applicano, garantiscono le norme giuridiche, ma non si identificano con esse. L’ordinamento è un’entità che in parte si muove secondo le norme ma soprattutto muove, quasi come pedine in uno scacchiere, le norme

medesime.

Il concetto di istituzione

• Ogni ordinamento giuridico è una istituzione, e viceversa ogni istituzione è ordinamento giuridico: l’equazione fra i due concetti è necessaria ed assoluta.

• Per istituzione noi intendiamo ogni ente o corpo sociale.

Esistenza della istituzione

• L’ente di cui parliamo deve avere una esistenza obiettiva e concreta, e per quanto immateriale, la sua individualità deve essere esteriore e visibile: un corpo sociale.

• L’istituzione è un corpo sociale nel senso che è manifestazione della natura sociale e non puramente individuale dell’uomo.

Individualità dell’istituzione

• L’istituzione è un ente chiuso, che può venire in considerazione in sé e per sé per ché ha una propria individualità. Il che non significa che non possa trovarsi in correlazione con altri enti.

• Così accanto alle istituzioni semplici sono frequentissime le istituzioni che possono dirsi complesse, e che sono istituzioni di istituzioni.

Lo Stato come istituzione complessa

• Lo Stato è compreso in quella istituzione più ampia, che è la comunità internazionale, e in esso poi si distinguono altre istituzioni.

• Enti pubblici subordinati allo Stato, i comuni, le provincie, i suoi vari organi intesi come uffici; i cosiddetti poteri (legislativo, giudiziario , amministrativo), le scuole le accademie.

Autonomia delle istituzioni

• L’autonomia di ogni istituzione non deve essere assoluta, ma può essere soltanto relativa.

Identità dell’istituzione

• L’istituzione è una unità ferma e permanente, che cioè non perde la sua identità, almeno sempre e necessariamente, per il mutarsi dei suoi singoli elementi, delle persone che ne fanno parte, del suo patrimonio, dei suoi mezzi, dei suoi interessi, dei suoi destinatari, delle sue norme e così via.

• Essa può rinnovarsi, conservandosi la medesima e mantenendo la sua individualità: da ciò deriva la possibilità di considerarla come un corpo a sé stante, di non identificarla con ciò che può essere necessario a darle vita.

Nascita delle istituzioni

• Se si guarda al momento in cui le istituzioni sorgono e quindi comincia ad avere vita il loro ordinamento, si vede subito che questo momento non è determinato da una norma preesistente, e che quindi non è possibile ritenere che il diritto sia non istituzione, ma il complesso delle norme per cui essa esiste e funziona. (OG, 50)

Istituzionalismo vs. normativismo

• Normativismo = diritto è un corpo normativo (Kelsen)

• Istituzionalismo = diritto è un corpo sociale (Romano)

Sinossi

1. Fondamenti del diritto= oggetti giuridici + atti sociali (Adolf Reinach)

2. Diritto

2.1. diritto = ordinamento giuridico (“corpo normativo”, Hans Kelsen)

2.2. diritto = istituzione (“corpo sociale”)

2.3. diritto = ordinamento sociale (“matrimonio, famiglia, possesso, contratto successione”, Eugen Ehrlich)