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Vietata la riproduzione anche parziale

Di particolare interesse per i lettori di questo volume segnaliamo:1 - DirittodelLavoro1/1 - Prepararsiperl’esamediDirittodelLavoro1/2 - CompendiodiDirittodelLavoro1/3 - SchemieschedediDirittodelLavoro1/C - Ledomanded’esamediDirittodelLavoro10 - CompendiodiDirittosindacale16 - LegislazioneePrevidenzasociale16/1 - CompendiodiDirittodellaPrevidenzasociale16/2 - CompendiodiDirittodelLavoroedellaPrevidenzasociale62 - Consulentedellavoro(programmacompletoperlaprovaorale)62/1 - Consulentedellavoro-PrimaprovascrittadiDirittodelLavoroeLegisla-

zioneSociale62/2 - ConsulentedelLavoro-SecondaprovascrittadiDirittoTributario62/3 - Consulentedellavoro(provescritte)158 - Ilnuovoprocessodellavoro205 - DirittidoverieresponsabilitàdegliimpiegatidelloStato248/2 - Elementidiigieneesicurezzadellavoro248/3 - ElementidiDirittodelLavoroprivatoopubblico248/4 - ElementidiDirittosindacale248/6 - Elementidilegislazionesociale509 - Codicedellavoro509/1 - Codicedellavoro-Editiominor509/3 - Codicedelwelfare509/5 - StatutodeiLavoratori-BrevementecommentatoL65 - L’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e lemalattie

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Il catalogo aggiornato è consultabile sul sito: www.simone.itove è anche possibile scaricare alcune pagine saggio dei testi pubblicati

Revisione e aggiornamento a cura della dott.ssa. Cristina D’Agostino

Tutti i diritti di sfruttamento economico dell’opera appartengono alla Esselibri S.p.A.(art. 64, D.Lgs. 10-2-2005, n. 30)

Finito di stampare nel mese di gennaio 2011dalla «Officina Grafica Iride» - Via Prov.le Arzano-Casandrino, VII Trav., 24 - Arzano (NA)

per conto della Esselibri S.p.A. - Via F. Russo, 33/D - 80123 - NAPOLI

Grafica di copertina a cura di Giuseppe Ragno

Premessa

Il volume offre una sintesi del Diritto del Lavoro, mirata alle esigenze di uno studio agile, veloce e dinamico.

La trattazione privilegia gli istituti di fondamentale importanza ed è ag-giornata a tutte le più recenti novità legislative ed in particolare alla L.4no-vembre2010,n.183, cd. collegatolavoro, con cui è stata operata un’artico-lata riforma della materia. Oltre ad istituti quali, tra l’altro, i congedi, le aspettative e i permessi, l’apprendistato, la vigilanza e le misure contro il lavoro sommerso, il rapporto di lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Am-ministrazioni, la L. 183/2010 è intervenuta in materia di controversie di lavo-ro, introducendo importanti modifiche alla disciplina prevista dal codice di procedura civile (art. 409 ss.) per lo svolgimento del processo del lavoro e portando a compimento un articolato sistema di procedure conciliative e di arbitrato.

Per le sue caratteristiche, il testo è utile anche in affianco ai manuali istituzionali, in fase di ripasso, nonché per fissare velocemente il program-ma in vista di esami e prove concorsuali.

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La trattazione privilegia gli istituti di fonda-mentale importanza ed è aggiornata alle più re-centi novità legislative; in particolare appositi riquadri illustrano le novità del cd. collegato lavoro, con cui è stata predisposta un’importan-te riforma della materia, concernente, tra l’altro, i lavori usuranti, i congedi e permessi, il con-trasto al lavoro nero, l’impugnativa del licen-ziamento e il processo del lavoro.

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CAPITOLO PRIMO

NOZIONEEFONTIDELDIRITTODELLAVORO

Sommario: 1. Il diritto del lavoro. - 2. Le fonti del diritto del lavoro. - 3. Interventi di riforma.

1. ILDIRITTODELLAVORO

A)Nozione,oggettoefinalitàIl dirittodellavoro è il complesso di norme che disciplinano il rappor-

to di lavoro e che tutelano oltre che l’interesse economico, anche la libertà, la dignità e la personalità del lavoratore (DE LUCA TAMAJO).

L’oggetto scientifico della materia è la disciplina dei rapporti di lavoro e della relazione giuridica tra il datore di lavoro ed il lavoratore che è ca-ratterizzata da una peculiarità rispetto alla generalità dei rapporti giuridici: se, infatti, dal punto di vista giuridico, le parti operano formalmente sullo stesso piano di parità (entrambe, cioè, sono soggetti liberi ed eguali), dal punto di vistaeconomico, il prestatore di lavoro viene a trovarsi in una posizione di inferiorità che fa di esso il contraente più debole (SANTORO-PASSARELLI, MAZZONI, SCOGNAMIGLIO).

La posizione di debolezza del lavoratore discende sia dalla condizione di strutturale di-soccupazione che caratterizza il mercato del lavoro (dipendenza economica), sia dal fatto di essere subordinato al potere direttivo e organizzativo del datore di lavoro (subordinazione tecnica).

Le norme del diritto del lavoro hanno, pertanto, la finalitàditutelareillavoratore, attenuando gli effetti più deleteri della subordinazione e assi-curando, nei rapporti con il datore di lavoro, il rispetto e la promozione delle condizioni economiche e della sua libertà e personalità (MAZZIOTTI).

Come si realizza la funzione di garanzia del diritto del lavoro?Il diritto del lavoro è caratterizzato da una funzione di garanzianei confronti del lavoratore, che si realizza con un apparato di norme imperative, cioè inderogabili dalle parti del rapporto e dai soggetti che rappresentano le categorie professionali (vale a dire le associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori).

Capitolo Primo6

Si parla, tuttavia, di una perdita di identità del diritto del lavoro che, mutando lo scenario economico e sociale, ha lentamente perso la sua funzione di tutela del lavoratore. In partico-lare, si cerca da tempo di ridurre i vincoli e le rigidità nella disciplina del lavoro subordinato che, per le imprese, si traducono in oneri (i cd. costi di protezione), e talvolta, possono anche rappresentare un freno per lo sviluppo di nuova occupazione (si osserva, infatti, che le norme inderogabili nella misura in cui proteggono esclusivamente i lavoratori occupati, allo stesso tempo disincentivano l’assunzione degli inoccupati).

B)L’evoluzionedeldirittodellavoroSi è soliti assumere come punto di partenza il passaggio dalla scarna

disciplina del codiceciviledel1865 (che non prevedeva una disciplina del rapporto di lavoro, ma solo, agli artt. 1570 e ss., quella della locazione delle opere e dei servizi) alla regolamentazione del rapporto di lavoro in tutti i suoi aspetti.

In un primo momento il legislatore è intervenuto limitatamente agli aspetti del rapporto di lavoro più gravosi per i lavoratori (tutela del riposo settimanale e festivo e delle cd. mezze-forze: donne e minori), dando luogo ad «un insieme di norme speciali ed eccezionali rispetto al diritto privato comune», aventi una chiara finalità protettiva, e che ha caratterizzato la cd. fase della primalegislazionesociale (GHERA).

Negli anni del fascismo il contratto collettivo corporativo concorre allo sviluppo della materia lavoristica in quanto dotato di generale ed inderogabile (dall’autonomia individuale) efficacia.

Con l’entrata in vigore del codicecivile del 1942 si ha una sistemazione organica della materia del lavoro, cui è dedicata una disciplina ben distinta da quella concernente i contratti in genere.

La disciplina del lavoro è ricompresa unitamente a quella dell’impresa e delle società, nel Libro V (in particolare, i primi quattro titoli: artt. 2060-2246).

Ma il momento più importante coincide con la Costituzionerepubbli-cana, approvata il 22-12-1947 ed entrata in vigore il 1°-1-1948, che alla visione corporativistica dello stato fascista (cui è ispirato il codice civile del 1942) sostituisce quella democratica e sociale, fondando la Repubblica sul lavoro (art. 1 Cost.).

Inizia così, una nuova stagione del diritto del lavoro interpretato e orien-tato alla luce dei principi costituzionali che segnano i limiti e le direttive entro cui il conflitto tra gli opposti interessi della produzione e dei lavora-tori devono trovare soluzione.

7Nozione e fonti del diritto del lavoro

C)PartizioniLe norme di diritto del lavoro vengono tradizionalmente ripartite in:a) diritto del lavoro in senso stretto (o diritto privato del lavoro), compren-

dente la materia oggetto del contratto e del rapporto di lavoro;b) diritto sindacale, che disciplina le associazioni professionali, i rapporti

sindacali, la contrattazione collettiva, lo sciopero etc.;c) legislazione sociale (o diritto pubblico del lavoro), comprendente le

norme che regolano i rapporti tra lo Stato e i datori e prestatori di lavo-ro (cd. disciplina amministrativa del lavoro) e le norme in materia di previdenza e assistenza sociale.È appena il caso di osservare che il diritto sindacale e la legislazione sociale hanno oggi-

giorno assunto una tale vastità, importanza e complessità, da giustificarne un certo grado di autonomia didattica e scientifica.

2. LEFONTIDELDIRITTODELLAVORO

A)LefontididirittointernazionaleesovranazionaliSono molteplici, aggregabili in tre partizioni:a) trattati internazionali;b) convenzioni dell’O.I.L. (l’Organizzazione Internazionale del Lavoro)

nata nel 1917 per assicurare standard di tutela dei lavoratori subordina-ti;

c) norme della Comunità Europea (CE).Le prime due sono fonti indirette in quanto devono essere ratificate con

leggi dello Stato per entrare a far parte dell’ordinamento giuridico italiano ed essere quindi efficacie vincolanti.

Rispetto al diritto internazionale, maggiormente evidente è l’influenza esercitata in campo lavoristico dal diritto comunitario che ricomprende sia il Trattatoistitutivo della Comunità Economia Europea (CEE), ora UnioneEuropea(UE), sia gli accordi della Comunità con Stati terzi (cd. diritto comunitario originario), sia gli atti che promanano dalle istituzioni co-munitarie (cd. diritto comunitario derivato).

Il 1°-12-2009è entrato in vigore il TrattatodiLisbona, che modifica, senza sostituirli, il Trattato istitutivo della Comunità Europea (25-3-1957), che assume la nuova denominazione di «Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea» (TFUE), e il Trattato sull’Unione Europea (7-2-1992).

Particolare attenzione meritano le fontidel diritto comunitario derivato (TUE).

Capitolo Primo8

Il regolamento è un provvedimento normativo di portata generale (si rivolge a Stati membri, persone fisiche e giuridiche), obbligatorio in tutti i suoi elementi ed è direttamenteapplicabile senza che sia necessario un atto interno di ricezione o adattamento.

La direttiva rappresenta un indirizzo comunitario vincolante per gli Stati membri, i quali, però, sono liberi di scegliere il concreto modo di attuazione.

Le direttive devono essere recepite con un atto interno (legge, decreto legislativo, decreto legge, atto amministrativo). La L. 4-2-2005, n. 11 prevede che il Governo entro il 31 gennaio di ogni anno presenti al Parlamento un disegno di legge per l’attuazione delle norme comuni-tarie.

La decisione è un atto obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile per i destinatari da essa designati.

B) LefontididirittostatualeEsse sono:— la Costituzione che dedica alla materia del lavoro sia i principi genera-

li (artt. 1, 3, 4) che l’intero Titolo III della Parte I (rapporti economici). In particolare:

— l’art. 35: riguarda la tuteladellavoro, la formazione e l’elevazione professionale dei lavoratori, con particolare riferimento alle condizioni del mercatodellavoro, interno ed internazionale;

— l’art. 36: definisce i criteri di determinazione della retribuzione. Lo stesso articolo contiene una disposizione programmatica sulla durata della giornata lavorativa(riserva alla legge la fissazione della sua durata massima) e stabilisce l’inderogabilità del ripososettimanalee delle ferieannuali;

— l’art. 37: garantisce alla donna lavoratricegli stessi diritti e, a parità di lavoro, le stesse retribuzioni che spettano al lavoratore. Il principio della «parità» è esteso, nell’ultimo comma, anche al lavorodeiminori;

— l’art. 38: sancendo il diritto del lavoratore ad adeguate forme di previdenzaedassi-stenzasocialeha inteso garantire il lavoratore (e, in una visione più ampia, l’individuo in genere) da quei rischi che possono incidere sulla sua capacità lavorativa e sui suoi bisogni;

— gli artt. 39-40: tutelano l’attivitàsindacale e riconoscono il dirittodisciopero;

— il codicecivile, che contiene la nozione di lavoratore subordinato (art. 2094 c.c.) e dedica al lavoro il Libro V, e la legislazioneordinarianella materia specifica, comprendente le leggi e gli altri atti aventi forza di legge, nonché i regolamenti di attuazione e di esecuzione dei suddet-ti atti.

Tra i provvedimenti più importanti ricordiamo: — L. 15-7-1966, n. 604 (modificata e integrata dalla L. 11-5-1990, n. 108) sui licenzia-

menti individuali;

9Nozione e fonti del diritto del lavoro

— L.20-5-1970,n.300, nota come «Statutodeilavoratori»; — L. 9-12-1977, n. 903 sulla parità tra uomo e donna in materia di lavoro; — L. 24-6-1997, n. 196, in materia di promozione dell’occupazione (cd. pacchetto Treu); — D.Lgs. 23-12-1997, n. 469 di riforma del collocamento; — D.Lgs. 25-2-2000, n. 61 di attuazione della dir. 97/81/CE sul lavoro a tempo parzia-

le; — D.Lgs. 26-3-2001, n. 151, Testo Unico per il sostegno della maternità e della pater-

nità; — D.Lgs. 6-9-2001, n. 368 sul rapporto a tempo determinato; — D.Lgs. 8-4-2003, n. 66 in materia di orario di lavoro; — D.Lgs. 10-9-2003, n. 276 di riforma del mercato del lavoro; — D.Lgs. 23-4-2004, n. 124 per il riassetto della disciplina relativa alla vigilanza in

materia di lavoro; — L. 24-12-2007, n. 247 di attuazione del Protocollo welfare del 23-7-2007; — D.Lgs. 9-4-2008, n. 81 noto come Testo Unico della sicurezza sul lavoro.

Negli ultimi anni si sono succeduti vari provvedimenti rivolti a fronteggiare la grave crisi economica mondiale che sta attraversando anche l’Italia, che recano misure che hanno notevolmente inciso sulla disciplina del diritto del lavoro (es. D.L. 112/2008 conv. in L. 133/2008; L. 183/2010.

C)LefontiregionaliLa competenza legislativa delle Regioni ad autonomia ordinaria è stata

per molto tempo limitata nell’ambito del lavoro, riguardando l’istruzione professionale e l’assistenza sanitaria e ospedaliera.

Solo a seguito del D.Lgs. 23-12-1997, n. 469, le competenze regionali hanno abbracciato appieno la materia del collocamentoe delle politichedellavoro.

Con la modifica integrale del titolo V della parte seconda della Costitu-zione, dedicato appunto a Regioni, Province e Comuni, ad opera della L. cost. 3/2001, si è provveduto ad una nuova suddivisione della potestàlegi-slativatraloStatoeleRegioni (art.117Cost.).

La norma individua settori in cui lo Stato legifera in modo esclusivo, riservando a sé ben 17 materie, settori in cui le Regioni hanno potestà legislativa concorrente con lo Stato (sono tenute a legiferare nel rispetto dei principi fondamentali della Repubblica) e settori in cui esiste una potestà legislativa esclusiva delle Regioni, senza interferenze da parte delle autori-tà statali.

Con specifico riferimento alle competenze in materia di lavoro e previ-denza sociale, attengono:— alla competenza esclusiva dello Stato, la determinazione dei livellies-

senzialidelleprestazioniconcernentiidiritticivili e sociali che de-

Capitolo Primo10

vono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, la previdenzaso-ciale e l’ordinamentocivile;

— alla competenza concorrente delle Regioni, la tutelae sicurezzadellavoro, la tuteladellasalute e la previdenzacomplementareeinte-grativa;

— alla competenza esclusiva delle Regioni, le materie non riservate alla legge statale e alla legislazione regionale concorrente, compreso il po-tere di dare attuazioneedesecuzioneagliattidell’UnioneEuropea.La disciplina del rapporto di lavoro non rientra nell’ambito della «tutela e sicurezza del

lavoro» di competenza regionale ai sensi dell’art. 117, co. 3, Cost., ma attiene all’ordinamen-to civile di esclusiva competenza statale (Corte cost. sent. 28-1-2005, n. 50).

Il campo della tutela del lavoro, definito con una espressione di ampia interpretazione, deve ritenersi non comprensivo di tutta la disciplina del lavoro, bensì limitato alla disciplina degli aspetti gestionali del mercato del lavoro, quali la mediazione tra domanda e offerta di lavoro e gli interventi per favorire l’occupazione e il reimpiego dei lavoratori (Corte cost. sent. 14-10-2005, n. 385).

D)Lefontisindacali(ocontrattualicollettive)I contratti stipulati tra le associazioni rappresentanti i lavoratori e quel-

le dei datori di lavoro (a volte singoli datori di lavoro) disciplinano il trat-tamentoeconomicoenormativo del personale dipendente di una determi-nata categoria professionale (es. metalmeccanici, industria etc.).

Si tratta in questo caso dei contratticollettivinazionali (CCNL) che hanno una funzione ausiliaria della legge (art. 2099 c.c.), integrativa o de-rogatoria della stessa, ma soltanto in senso più favorevole per i lavoratori (cd. principio della inderogabilità in peius). A differenza della legge, essi, stante la mancata attuazione dell’art. 39 Cost., non hanno valore di diritto obiettivo, valido cioè per tutti i lavoratori e datori di lavoro, ma operano con efficacia limitata ai soli iscritti alle associazioni stipulanti e restano «atto di autonomia privata in quanto espressione della libertà sindacale» (PERSIANI).

Che ruolo svolge il contratto individuale tra le fonti del diritto del lavoro?Il contratto individuale, espressione dell’autonomia delle parti del contratto, datore e lavoratore, nella determinazione dei vari aspetti del rapporto di lavoro, ha tradizionalmente svolto un ruolomarginale rispetto alla legge e al contratto collettivo e ciò per limitare la possibilità del datore di definire, facendo leva sulla posizione di inferiorità negoziale e sociale del lavoratore, un contenuto negoziale sfavorevole a quest’ultimo.Da ciò deriva l’assoggettamento dell’autonomiaindividualeaquellacollettiva ed il fatto che, una volta che le parti abbiano scelto di dar vita ad un rapporto di lavoro subordinato, non

11Nozione e fonti del diritto del lavoro

possono autonomamente decidere di disapplicare la disciplina imperativa prevista dalla legge (diritto del lavoratore alle ferie, alla retribuzione proporzionata e sufficiente etc.). Pertanto la disciplina del rapporto di lavoro derivante dalle disposizioni della legge e del contratto collettivo è inderogabile, salvo che per condizioni di maggior favore verso il lavoratore.

E) LaconsuetudineConsiste nella ripetizione costante e uniforme di una determinata con-

dotta, con la convinzione della sua giuridica necessità (cd. uso normativo), nel diritto privato comune opera solo in assenza di regola legislativa (prae-ter legem) o su suo espresso rinvio (secundum legem).

Nel diritto del lavoro, la consuetudine è regolata dall’art. 2078 c.c., che, da un lato, prevede l’applicabilità dell’uso solo in assenza di disposizioni di legge o contrattuali (collettive), dall’altro, stabilisce che gliusipiùfavore-volialprestatoredilavoroprevalgonosullenormedispositivedilegge (ma mai sui contratti individuali di lavoro).

F) LeregoleinterpretativeIl favore per il lavoratore subordinato (principio del favorprestatoris) è

un principio che informa l’intero ordinamento giuridico: con tale locuzione si indica la particolare tutela, che nel contratto individuale di lavoro, viene accordata al contraente più debole, e cioè al prestatore, come conseguenza della necessità di riequilibrare il diverso peso contrattuale delle parti.

Il principio è affermato in tutta una serie di disposizioni: basti pensare al principio della invalidità delle rinunce e transazioni stipulate durante il rapporto di lavoro (art. 2113 c.c.) e alla possibilità di derogare le norme imperative di legge con altre che risultino più favorevoli al prestatore di lavoro.

L’equità, criterio interpretativo e metodo di giudizio della giustizia del caso concreto, è richiamata dagli artt. 2109 c.c. (ferie annuali), 2110 c.c. (retribuzione e indennità per infortunio, malattia, gravidanza e puerperio), 2118 c.c. (preavviso).

3. INTERVENTIDIRIFORMA

A)TendenzeattualiLe trasformazioni economiche e tecnologiche di questi anni hanno de-

terminato la necessità di una disciplina diversificata e non più rigida del rapporto di lavoro.

Capitolo Primo12

Accanto al tradizionale lavoro subordinato si sono diffuse altre tipologie contrattuali: il lavoro parasubordinato, il lavoro cooperativo, il lavoro as-sociato; inoltre sono state introdotte nella regolamentazione del lavoro su-bordinato forme di deregolamentazione o di flessibilitàcontrollata(DE LUCA TAMAJO), caratterizzate dalla tecnica di rinviare alla contrattazione collettiva la determinazione di una disciplinaflessibile (es. nella disciplina del part-time, contratto di apprendistato etc.).

B) Lariformadelmercatodellavoro(D.Lgs.276/2003)Un’importante riformasulla disciplina del mercato del lavoro e delle

tipologie contrattuali cd. speciali, si è avuta, in attuazione della L. 14-2-2003, n. 30, con il D.Lgs.10-9-2003,n.276 che si caratterizza soprattutto per aver:1) privatizzato, con l’obiettivo di accrescerne la trasparenza e l’efficienza,

l’intermediazione tra domanda e offerta di lavoro mediante la rimozio-ne dei numerosi vincoli alla operatività dei collocatori privati;

2) revisionato i compiti degli uffici pubblici per l’impiego la cui attività è orientata sempre più in termini di servizi da offrire sul mercato ad im-prese e lavoratori, in particolare a quelli svantaggiati;

3) riformato i contratti di lavoro a contenuto formativo;4) promosso il lavoro a tempo parziale mediante la rimozione di alcune

regole ritenute troppo rigide e introdotto nuove tipologie contrattuali ad orario modulato o flessibile, quali il lavoro intermittente e il lavoro ri-partito (cd. a coppia);

5) introdotto il contratto di lavoro a progetto per inquadrare le collabora-zioni coordinate e continuative;

6) introdotto la certificazione della volontà delle parti per la definizione del testo contrattuale, con l’intento, da un lato, di dare certezza in ordi-ne alla qualificazione giuridica del rapporto di lavoro e, dall’altro, di «personalizzare» i contratti di lavoro in funzione delle concrete esigen-ze dei contraenti.

C)Lariformainmateriadi«previdenza,lavoroecompetitività»(L.247/2007)Dopo pochi anni, è emersa nuovamente l’esigenza di riformare e ridi-

sciplinare taluni istituti contrattuali che si è inteso soddisfare con il Proto-collo suprevidenza, lavoro e competitività (23-7-2007) poi trasposto nella L.24-12-2007,n.247.

13Nozione e fonti del diritto del lavoro

Con specifico riguardo al mercato del lavoro, la legge ha previsto:— integrazioni e modifiche alle disposizioni del D.Lgs. 276/2003 concer-

nenti i servizi pubblici per l’impiego nell’ottica del loro potenziamento;— la riorganizzazione del sistema degli incentivi all’occupazione, tenendo

conto delle priorità quali l’occupazione delle donne, dei giovani, dei lavoratori ultracinquantenni;

— il riordino dell’apprendistato;— correzioni alla disciplina sul lavoro a termine;— modifiche al lavoro a tempo parziale relativamente al cd. diritto di pre-

cedenza e alla disciplina in materia di clausole elastiche e flessibili;— l’abrogazionedelle norme del D.Lgs. 276/2003 concernenti il lavoro a

chiamata ed il contratto commerciale di somministrazione a tempo in-determinato.

D)IlT.U.dellasicurezzasullavoro(D.Lgs.81/2008)Di estrema importanza è stata l’emanazione, in attuazione della legge

delega n. 123/2007, del D.Lgs.9-4-2008,n.81 che coordina, in un unico testo legislativo, gran parte delle disposizioni che regolavano la materia della sicurezza nei luoghi di lavoro ed opera un’ampia riforma finalizzata ad accrescereillivellodituteladeilavoratori.

E) Lariformadellavoronellamanovraeconomica(D.L.112/2008conv.inL.133/2008)Nel D.L.25-6-2008,n.112, conv. in L.6-8-2008,n.133, è stato predi-

sposto un insieme di misure (cd. pacchetto lavoro)con l’obiettivo di «inco-raggiare la maggiore propensione delle imprese ad assumere», realizzando una semplificazione dei rapporti di lavoro tale da determinare effetti posi-tivi in termini di crescita economica e sociale (art. 1, lett. b).I puntiprincipalidel provvedimento riguardano:— il lavoro a tempo determinato e principalmente le possibilità di deroga

riconosciute alla contrattazione collettiva, di livello nazionale, territo-riale o aziendale;

— il lavoro accessorio, disciplinato per la prima volta dal D.Lgs. 276/2003, viene esteso alla generalità dei lavoratori;

— l’apprendistato professionalizzante e per l’alta formazione, soprattutto per superare i problemi attuativi legati alla formazione dell’apprendista che hanno determinato una diffusa paralisi dell’istituto;

Capitolo Primo14

— l’orario di lavoroed in particolare il lavoro notturno ed il riposo gior-naliero e settimanale, con maggiori facoltà regolatorie ai contratti col-lettivi territoriali o aziendali;

— il lavoro intermittente, che viene ripristinato dopo l’abrogazione opera-ta dalla L. 247/2007;

— l’istituzione del libro unico del lavoro, in sostituzione dei tradizionali libri obbligatori aziendali (di matricola e di paga);

— la disciplina del pubblico impiego per contrastare l’inefficienza delle Pubbliche Amministrazioni e aumentare la produttività del lavoro.

F) GliinterventistraordinarianticrisiL’aggravarsi della fase di crisi economica ha indotto il Governo a vara-

re, tra la fine del 2008 e la prima metà del 2009, in via transitoria e fino alla riforma degli ammortizzatori sociali, un pacchetto di importanti misure per contrastare le pesanti conseguenze in campo produttivo, sociale e occupa-zionale.

A tal fine sono stati emanati il D.L. 185/2008 conv. in L.28-1-2009,n.2(cd. decreto anticrisi), il D.L. 5/2009, conv. in L.9-4-2009,n.33(cd. decreto incentivi) e il D.L. 78/2009 conv. in L.3-8-2009,n.102. Tali prov-vedimenti, da un lato, hanno determinato il potenziamento e l’estensione degli strumenti di tutela del reddito in caso di sospensionedallavoroo di disoccupazione, nell’ottica di fornire una forma di sostegno del reddito anche a categorie di lavoratori escluse dalle tradizionali coperture previden-ziali e, dall’altro, hanno introdotto degli incentiviper favorire la ricolloca-zione al lavoro dei soggetti sospesi o licenziati.

L’intervento «tampone» è proseguito con la leggefinanziaria2010(L.23-12-2009,n.191) che prevede un’ulteriore proroga degli ammortizzato-ri sociali e rafforza gli strumenti a tutela al reddito di alcune categorie di lavoratori introdotti già nel 2009, stanziando altresì una serie di incentivi per i datori di lavoro e per le agenzie per il lavoro al fine di promuovere la ricollocazione dei lavoratori sospesi o disoccupati.

G)LariformadellacontrattazionecollettivaNell’intento di rilanciare la crescita economica, lo sviluppo occupazio-

nale e l’aumento della produttività, il 22-1-2009 è stato stipulato tra Gover-no e parti sociali un accordosulleregoleeleproceduredellanegoziazio-needellagestionedellacontrattazionecollettiva.

15Nozione e fonti del diritto del lavoro

L’accordo introduce un nuovo modello contrattuale, comune al settore privato e pubblico, che si sostituisce al regime previsto dall’accordo del 1993, ferma restando la struttura della contrattazione su due livelli, quello del contratto collettivo nazionale di lavoro di categoria e quello della cd. contrattazione di secondo livello, cioè territoriale o aziendale.

H)LaL.4-11-2010,n.183(cd.collegatolavoro)Con la L.4-11-2010,n.183(cd.collegatolavoro) è stata predisposta

un’importante riforma delladisciplinadel lavoro, notevole sia per la quantità delle modifiche sia per la rilevanza delle stesse.

Il cd. collegato tocca aspetti, quali, tra l’altro, i congedi, le aspettative e i permessi di cui possono usufruire i lavoratori in determinate circostanze, gli ammortizzatori sociali, i servizi per l’impiego, gli incentivi all’occupa-zione, l’apprendistato, l’occupazione femminile, nonché le misure contro il lavoro sommerso.

Il provvedimento interviene, inoltre, in materia di controversie di lavo-ro introducendo importanti modifiche alla disciplina prevista dal codice di procedura civile (art. 409 ss.) per lo svolgimento del processo del lavoro, portando a compimento un articolato sistema di procedure conciliative e di arbitrato finalizzate a deflazionare il carico del contenzioso dinanzi al giu-dice del lavoro, mediante una più rapida definizione extragiudiziale della controversia.

LAVORO

• Il lavoro è ogni attività o funzione diretta al progresso materiale e spirituale della so-cietà (art. 4, co. 2 Cost.).

• Il diritto al lavoro è riconosciuto a tutti i cittadini (art. 4, co. 1 Cost.) e allo scopo di renderlo effettivo ed operante, la Repubblica promuove tutte le condizioni opportune, eliminando anche gli ostacoli che impediscono l’effettiva partecipazione di tutti i citta-dini all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese (art. 3, co. 2 Cost.).

• Il lavoro può assumere diverse forme (lavoro autonomo, parasubordinato, subordinato) a seconda delle modalità di svolgimento dell’attività lavorativa, ma quella che ha deter-minato lo sviluppo di una disciplina protettiva e garantista è la subordinazione per la condizione di debolezza economica e contrattuale in cui viene a trovarsi il lavoratore.

Capitolo Primo16

DIRITTODELLAVORO

Definizione Tripartizione

Il diritto del lavoro è il complesso di norme che disciplina il rapporto di lavoro subordinatoe che tutela oltre che l’interesse economico, anche la libertà e la personalità del lavoratore.Il diritto del lavoro tradizionalmente è caratte-rizzato da una intensa limitazione dell’autono-mia privata, sia individuale che collettiva, e dalla prevalenza delle norme imperative di legge.

1. diritto del lavoro in senso stretto (o diritto privato del lavoro), compren-dente la materia oggetto del contratto di lavoro;

2. diritto sindacale, concernente discipli-na e rapporti sindacali, contrattazione collettiva, sciopero etc.;

3. legislazione sociale (o diritto pubblico del lavoro), comprendente le norme che regolano i rapporti tra lo Stato e i datori e prestatori di lavoro (cd. disci-plina amministrativa del lavoro) e quelle in materia di previdenza e assi-stenza sociale.

PLURALITÀDIFONTI

fontidinaturaprivatistica

altrefonti

fontidinaturapubblicista

➤

fontisovranazionali

➤

fontilegislative

dirittointernazionale

diritto comunitario

➤

➤

Costituzionecodice civile

legge ordinaria e atti aventi forza di legge

leggi regionali

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➤

➤

➤

➤

contrattazionecollettiva

+contratto

individuale

consuetudine

➤

criteri interpretativi

➤➤

equità favorprestatoris

LEFONTIDELDIRITTODELLAVORO

GlossarioLex loci laboris: cd. principio della territorialitàper il qualeil contratto di lavoro è disci-plinato dalla legge del Paese in cui il lavoratore svolge abitualmente il suo lavoro in ese-cuzione del contratto.

➤

CAPITOLO SECONDO

ILLAVOROSUBORDINATO,AUTONOMOEPARASUBORDINATO

Sommario: 1. Il lavoro subordinato. - 2. Il lavoro autonomo. - 3. La parasubordina-zione e il lavoro a progetto. - 4. La compatibilità tra rapporto associativo e lavoro subordinato. - 5. Il lavoro gratuito. - 6. Il lavoro accessorio. - 7. I soggetti del rappor-to di lavoro subordinato.

1. ILLAVOROSUBORDINATO

A)Ilcriterioidentificativodelcodicecivile:lasubordinazionetecnico-funzionaleNel Libro V del codice civile, dedicato al «lavoro», non è contenuta una

nozione di lavoro subordinato.Esiste però una definizione di prestatoredilavorosubordinato, indi-

viduato dall’art.2094c.c.in colui che «si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manua-le alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore».

Gli elementi più qualificanti della nozione offerta dal codice civile sono comunemente individuati nella parte conclusiva della norma, dalla quale trae origine la tradizionale identificazione della subordinazione con l’ete-rodirezionedellaprestazionelavorativa.

L’eterodirezione o subordinazionetecnico-funzionale consiste, nella sottoposizione dei prestatori di lavoro alle direttive del datore di lavoro cui spetta di determinare le modalità di esplicazione dell’attività lavorativa, entro i limiti fissati dalla legge e dal contratto collettivo a tutela della per-sonalità e della dignità del lavoratore (artt. 35, 41 Cost.).

Il lavoratore subordinato esegue la prestazione dedotta in contratto se-condo ordini, direttive ed impostazioni impartite dal datore di lavoro, o dai suoi collaboratori (art. 2086 c.c.).

B) Ilcriteriodellasubordinazione«insensostretto»Più recentemente, in considerazione dei crescenti margini di autonomia

che hanno anche i lavoratori subordinati, è stato proposto un nuovo criterio

Capitolo Secondo18

identificativo della subordinazione, la subordinazioneinsensostretto, che consiste nella estraneità del lavoratore subordinato sia dall’organizzazione produttiva in cui è integrata la sua prestazione, sia dal risultato della stessa (cd. doppia alienità).

Parte della dottrina, tuttavia, non ritiene superato il criterio della subordinazione in senso tecnico-funzionale: da tale punto di vista, sarebbe sufficiente l’assoggettabilità del lavoratore alle direttive del datore, indipendentemente dalla necessità o meno di esse ai fini dell’esecu-zione del lavoro e dal fatto che esse siano o meno effettivamente impartite (MAZZIOTTI).

Il criterio della dipendenza economica è ancora valido ad individuare il lavoro subordinato?Tradizionalmente, oltre al criterio della subordinazione tecnico-funzionale, si faceva riferimento anche alla subordinazione socio-economica. Tuttavia, la dipendenza oinferiorità economica, cheha caratterizzato storicamente il lavoro salariato ed ha giustificato la formazione di un apparato di tutele giuridiche ed economiche in favore del lavoratore, non costituisce più un tratto essenziale ed esclusivo del lavoro subordinato ed è quindi sempre più in declino come criterio di qualificazione della subordinazione.Infatti, è comune opinione che, attualmente, la dipendenza economica riguardi anche alcuni rapporti di lavoro non subordinati, ove possono celarsi le forme peggiori di precarietà e di sfruttamento. Per contro, nell’ambito del lavoro subordinato, il possesso di elevate professio-nalità o di specializzazioni poco diffuse può finire con il rendere i lavoratori più forti sotto il profilo negoziale e sociale.

2. ILLAVOROAUTONOMO

In base all’art.2222c.c., è lavoratoreautonomo colui che «si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio, con lavoro preva-lentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente».

Il lavoro autonomo comprende, oltre alle prestazioni d’opera di cui all’art. 2222 c.c., anche le prestazioni professionali e intellettuali (art. 2229 c.c.), i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa e il lavoro a progetto (art. 409, n. 3, c.p.c.).

L’assenza di subordinazione si riflette nelle modalità diestrinsecazio-nedellaattivitàlavorativa:il lavoratore autonomo infatti agisce in piena discrezionalità e autodirezione (MAZZIOTTI).

Inoltre, nel lavoro autonomo la materiale esecuzione dell’attività può essere affidata a sostituti o assistenti, anche se il lavoratore rimane sempre l’unico e personale responsabile nei confronti delcommittente (art. 2226 c.c.); l’attività prestata nel lavoro autonomo è considera-

19Il lavoro subordinato, autonomo e parasubordinato

ta, poi, nella sua unitarietà, mentre nel lavoro subordinato prevale il carattere continuativo della prestazione che è temporalmente suddivisibile (MAZZIOTTI).

Quali sono gli indici della subordinazione?Talvolta nella realtà non è facile distinguere un rapporto di lavoro subordinato da quello autonomo. La giurisprudenza ritiene che l’elemento fondamentale è costituito dall’assoggettamento del lavoratore al potere di direzione e di controllo del datore di lavoro, assoggettamento che non si riscontra tra lavoratore autonomo e committente. Se non è possibile rinvenire tale elemento, è possibile riferirsi ai seguenti indiciche, se riscontrati nello svolgimento del rapporto di lavoro, ne rivelano la natura subordinata: — l’osservanza di un orario di lavoro predeterminato;— la collaborazione;— l’assenza del rischio in capo al lavoratore;— la natura della prestazione;— la continuità della prestazione;— il versamento, a cadenze fisse, di una retribuzione prestabilita;— l’inserimento del lavoratore nell’organizzazione produttiva;— il coordinamento dell’attività lavorativa all’assetto organizzativo dato all’impresa dal

datore di lavoro.In generale, poi, per determinare la natura (autonoma o subordinata) del rapporto di lavoro, è, di per sé, irrilevante la denominazione giuridica attribuita dalle parti al contratto (cd. nomen iuris), in ossequio al principio in base al quale si deve privilegiare il comportamento che esse hanno avuto durante lo svolgimento del rapporto stesso rispetto alla volontà che avevano manifestato al momento della stipulazione del contratto.Il nomen iuris è quindi soltanto uno degli elementi da valutare al fine di individuare l’esatta volontà delle parti.

3. LAPARASUBORDINAZIONEEILLAVOROAPROGETTO

A)LecollaborazionicoordinateecontinuativeIn alcuni casi, il lavoro autonomo può svolgersi con caratteristiche ana-

loghe a quelle rinvenibili nel lavoro subordinato.La diffusione di lavoratori giuridicamente qualificabili come autonomi,

ma che di fatto si trovano in una posizione di dipendenza verso il commit-tente, ha fatto sì che la dottrina e la giurisprudenza, nel riferirsi a loro, creassero una vera e propria categoria: la cd. parasubordinazione.

L’istituto ha ricevuto il primo riconoscimento legislativo nell’ambito del diritto processuale civile, in quanto la L. 533/1973, nel modificare l’art.409c.p.c., ha esteso l’applicazione delle disposizioni sul processo del lavoro ai rapporti di agenzia e di rappresentanza commerciale e a tutti gli « altri

Capitolo Secondo20

rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione d’opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a ca-rattere subordinato».

Tali rapporti vengono comunemente denominati collaborazionicoor-dinate e continuative (cd. co.co.co.);La prestazione lavorativa presenta i seguenti requisiti:— essere prevalentemente personale;— essere continuativa (impegno costante del collaboratore a favore del

committente);— essere coordinata con l’attività del committente.

Ai rapporti di lavoro parasubordinato sono state in seguito estese anche altre norme applicate al rapporto di lavoro subordinato: l’art.2113c.c., sull’invalidità delle rinunzie e delle transazioni del lavoratore, e l’art.429c.p.c. che prevede, in caso di condanna del datore di lavoro al pagamento di crediti di lavoro, anche quella al risarcimento del danno da svalutazione monetaria e agli interessi nella misura legale.

B) Illavoroaprogettoeildivietodico.co.co.atipicheNel concreto svolgimento dei rapporti di lavoro, spesso lo strumento

delle collaborazioni coordinate e continuative, diffusamente denominate co.co.co., è stato utilizzato per eludere la normativa sul lavoro subordinato.

Per evitare l’utilizzo fraudolento di tali rapporti, il D.Lgs. 10-9-2003, n. 276 ha introdotto il lavoroaprogetto stabilendo che i rapporti di collabo-razione coordinata e continuativa, prevalentemente personale e senza vin-colo di subordinazione (natura autonoma), devonoesserericonducibiliadunoopiùprogettispecificieprogrammidilavoroofasidiesso, deter-minati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore in fun-zione del risultato, indipendentemente dal tempo impiegato per l’esecuzio-ne della prestazione (art. 61).

Tale previsione, si traduce neldivietodirapportidicollaborazionecoordinataecontinuativaatipici, cioè stipulati senza l’osservanza della disciplina del lavoro a progetto.

Innanzitutto, nel caso manchi il progetto o il programma di lavoro, il rapporto sipresumedinaturasubordinata e a tempo indeterminato sin dal momento in cui ha avuto inizio.

Se invece viene accertato giudizialmente che il rapporto di lavoro a progetto si è di fattoconfiguratocomelavorosubordinato, esso si tra-

21Il lavoro subordinato, autonomo e parasubordinato

sforma in rapporto di lavoro subordinato «corrispondente alla tipologia negoziale di fatto realizzatasi tra le parti» (art. 69, co. 2).

In materia di contenzioso, la L. 4-11-2010, n. 183 (art. 50) (cd. collega-tolavoro) ha previsto che al collaboratore, nel caso di accertamento della natura subordinata del rapporto di co.co.co., sia dovuto solo un indennizzo di importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilità di retribuzione, avuto riguardo ai criteri indicati nell’art. 8 L. 604/1966 (sui licenziamenti individuali).

In particolare, la disposizione si applica, fatte salve le sentenze passate in giudicato, alle controversie relative a rapporti di collaborazione coordinata e continuativa compresi quel-li riconducibili ad un progetto o programma di lavoro, per i quali il datore di lavoro abbia offerto:

— la stipulazione di un contratto di lavoro subordinato ex L. 296/2006 (art. 1, co. 1202-1210) (cd. stabilizzazione) entro il 30-9-2008;

— la conversione a tempo indeterminato del contratto in corso dopo la data di entrata in vi-gore della L. 183/2010;

— l’assunzione a tempo indeterminato per mansioni equivalenti a quelle svolte durante il rapporto di lavoro precedentemente in essere.

Tutte le co.co.co. devono essere ricondotte al lavoro a progetto?Il divieto di collaborazioni atipiche non concerne tutta una serie di rapporti. Sono infatti espressamente esclusi dal campo di applicazione del lavoro a progetto:— i rapporti di agenzia e rappresentanza commerciale;— i rapporti di collaborazione occasionale (cd. mini co.co.co.), di durata complessiva non

superiore a 30 giorni nel corso dell’anno solare con lo stesso committente, il cui compenso complessivo (sempre con lo stesso committente) sia inferiore a euro 5.000;

— le professioni intellettuali per le quali è necessaria l’iscrizione in appositi albi;— i rapporti e le attività di co.co.co. in favore di associazioni e società sportive dilettantistiche;— i componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società, i partecipanti a

collegi e commissioni, nonché titolari di pensione di vecchiaia;— i rapporti di co.co.co. stipulati con la P.A.La L.183/2010, inoltre, ha previsto un’ulteriore fattispecie di rapporti di collaborazione occa-sionale esclusi dalla disciplina del lavoro a progetto. Si tratta delle prestazioni di durata com-plessiva non superiore a 240 ore svolte nell’ambito dei servizi di cura e assistenza alla persona.

C)LadisciplinadellavoroaprogettoIl contratto di lavoro a progetto deve essere stipulato in forma scritta

ed indicare (ai soli fini della prova) specificamente il progetto o il program-

Capitolo Secondo22

ma di lavoro, le modalità del coordinamento, la durata della prestazione di lavoro, il corrispettivo e le eventuali misure per la tutela della salute e si-curezza del lavoratore.

Per quanto concerne la disciplina del rapporto, ferma restando la legit-timità di clausole del contratto individuale o collettivo più favorevoli al collaboratore a progetto, è previsto che:— il corrispettivo della prestazione deve essere proporzionato alla quan-

tità e qualità del lavoro eseguito (art. 63);— il collaboratore a progetto nonèvincolatodaobblighidiesclusiva (può

svolgere la sua attività a favore di più committenti), salvo diverso ac-cordo tra le parti e fermo il divieto di svolgere attività in concorrenza con i committenti (art. 64);

— il collaboratore a progetto ha diritto di essere riconosciuto autoredellainvenzione fatta nello svolgimento del rapporto (art. 65).Al lavoratore a progetto si applicano tutte le tutele già previste per i rapporti di co.co.co.,

cui si aggiungono quelle specificamente riconosciute alla tipologia del lavoro a progetto.

Il contratto di lavoro a progetto si risolveal momento della realizzazio-ne del progetto o del programma o della fase di esso. Il recesso prima della scadenza del termine è ammesso solo per giusta causa e per altre causali stabilite dalle parti nel contratto di lavoro (art. 67) (la violazione di questa regola comporta soltanto un obbligo di risarcimento del danno).

Il verificarsi di eventi come gravidanza, malattia e infortunio determina una sospensionedelrapporto.

Solo in caso di gravidanza però la durata del rapporto è prorogata (art. 66), per un perio-do di 180 giorni, salvo migliore disposizione del contratto individuale.

In proposito, il D.M. 12-7-2007 ha previsto che il diritto alla proroga del rapporto (ex art. 66 D.Lgs. 276/2003 cui l’art. 4 del decreto fa esplicito rinvio) spetta alle lavoratrici tenute ad astenersi dall’attività lavorativa in caso di gravidanza, sia per il periodo obbligatorio di cinque mesi (art. 16 D.Lgs. 151/2001), sia per quello ulteriore disposto nei casi di ambienti o condi-zioni di lavoro pregiudizievoli per la salute e gravi complicanze della gravidanza (art. 17 D.Lgs. 151/2001).

23Il lavoro subordinato, autonomo e parasubordinato

CRITERIDISTINTIVITRALAVOROSUBORDINATO,LAVOROAUTONOMOEPARASUBORDINATO

Lavoro subordinato Lavoro autonomo co.co.co. e Lavoro a progetto

nozione una persona si obbliga, dietro retribuzione, a prestare il proprio lavo-ro per conto e sotto la direzione di un’altra parte (datore di lavoro)

una persona si obbliga a compiere, verso cor-rispettivo, un’opera o un servizio, con lavo-ro proprio e senza su-bordinazione, nei con-fronti di un’altra parte (committente)

una persona collabora all’attività di altri (com-mittenti), con una pre-stazione di opera con-tinuativa e coordinata, prevalentemente per-sonale e senza vincolo di subordinazione.

organizzazione dimezzi

non esiste generalmente è pre-sente(ma non prevalente)

può esistere (ma non prevalente)

posizionedellavora-torerispettoall’altraparte

subordinazione autonomia e discrezio-nalità sul tempo, il luo-go e il modo di organiz-zare la propria attività

coordinamento spazio temporale

incidenzadelrischio non ricade sul lavora-tore

ricade sul lavoratore ricade sul lavoratore

corrispettivo retribuzione, normal-mente calcolata a tem-po

compenso stabilito in relazione al risultato ottenuto e al lavoro normalmente necessa-rio per ottenerlo

compenso pattuito in proporzione alla quan-tità e qualità del lavo-ro eseguito

4. LACOMPATIBILITÀTRARAPPORTOASSOCIATIVOELA-VOROSUBORDINATO

A)IlrapportodilavorosubordinatoedilvincoloassociativoIn alcuni rapportiassociativi è rinvenibile la situazione in cui il socio

o l’associato si trova ad eseguire un’attività di lavoro. La peculiarità di tali ipotesi è che, mentre nel rapporto di lavoro subordinato l’attività lavorativa è eseguita in ragione di un contratto di scambio, articolato in due obbliga-zioni principali o controprestazioni (la prestazione del lavoratore e la retri-buzione del datore), nei rapporti di tipo associativo lo svolgimentodi un’attività lavorativaèdi regolaunaconseguenza stessadelvincoloassociativo.

Capitolo Secondo24

Le caratteristiche del rapporto associativo fanno sì che vengano a man-care quegli elementi indispensabili per l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato (eterodirezione ed estraneità all’organizzazione e al profitto derivante dall’attività) e per l’applicazione della relativa disciplina.

Il sociod’opera è colui che nella società di persone conferisce, anziché beni, la propria opera lavorativa. Egli, si obbliga a prestare lavoro in favo-re della società, non per ricevere in cambio la retribuzione, ma perché partecipa allo scopo societario ed è titolare degli stessi poteri di ammini-strazione e decisione degli altri soci.

Il rapporto di lavoro subordinato è considerato compatibile con quello associativo, se l’attività lavorativa del socio, svolta in forma subordinata, non costituisce oggetto del confe-rimento per partecipare alla società.

Nell’associazione in partecipazione (artt. 2549-2554 c.c.), invece, l’associante attribuisce all’associato la partecipazione agli utili dell’impre-sa o di singoli affari, come corrispettivo di un certo apporto che può consi-stere (in una somma di danaro o nel godimento di un bene ma) anche nello svolgimento di una prestazione di lavoro.

Tale apporto lavorativo non ha però natura subordinata, poiché anche in questo caso non si rinvengono gli elementi propri della subordinazione.

Perché si esclude la natura subordinata dell’apporto lavorativo dell’as-sociato?L’associato non è obbligato a prestare la propria collaborazione sotto la direzione dell’asso-ciante. Inoltre egli, anche se non ha la titolarità dell’affare, che resta in capo esclusivamente all’associante (art. 2552, co. 1, c.c.), può esercitare un controllo circa il suo andamento, ha diritto al rendiconto periodico, e partecipa ai risultati dell’attività svolta, subendone anche i rischi connessi.Ciò non impedisce però che l’attività lavorativa venga svolta nei fatti con vincolo di subordi-nazione: ecco perché il D.Lgs. 276/2003 ha stabilito che nel caso in cui manchino una effettiva partecipazione e adeguate erogazioni all’associato che presti la propria attività, quest’ultimo ha diritto «ai trattamenti contributivi, economici e normativi stabiliti dalla legge e dai contratti collettivi per il lavoro subordinato» (art. 86, co. 2).Il legislatore ha quindi stabilito una presunzione legale di subordinazione (ma l’associante può provare il contrario) al fine di impedire che il contratto di associazione in partecipazione sia utilizzato per eludere la disciplina del lavoro subordinato.