Ermeneutica e Intrpretazione

G. Giappichelli Editore Torino

Vincenzo OmaggioGaetano Carlizzi

ERMENEUTICAE INTERPRETAZIONE

GIURIDICA

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CAPITOLO III

UNA TEORIA ERMENEUTICA DEL GIUDIZIO GIURIDICO

SOMMARIO: Premessa. 1. Comunicazione di notizia. 2. Imputazione. 3. Sentenza.

Premessa

Finalmente possiamo sviluppare la nostra teoria della formazione del giudizio giuridico. A tal fine ripartiamo dai risultati cui siamo pervenuti nei due capitoli che precedono.

Nel capitolo I abbiamo chiarito che, dal punto di vista ermeneuti-co, il diritto un insieme di correlazioni di norme giuridiche e fatti singoli, che non possono darsi immediatamente, data loriginaria in-compiutezza dei loro termini. Come ogni norma comprensibile solo in riferimento a un fatto da inquadrare in base a essa, cos questo de-terminabile solo in riferimento a quella.

Nel capitolo II abbiamo sostenuto che tali correlazioni sono fon-date su giudizi, i quali, in ambito giudiziario, si configurano come atti processuali tipici concatenati tra di loro. Sicch, tenuto conto di tale configurazione tipica e della natura intenzionale di ogni giudizio, emersa la possibilit di una ricerca ermeneutico-fenomenologica delle condizioni che devono ricorrere affinch le correlazioni indicate ven-gano prodotte in maniera autentica.

Ora si tratta di svolgere tale ricerca, cio di individuare, per cia-scuno degli atti processuali di giudizio esaminati sub II.3.1., cosa ren-de possibile la formazione intenzionale del suo contenuto tipico 1.

1 Dei giudizi degli altri protagonisti del processo penale (in particolare: del di-

fensore dellimputato) non ci occuperemo, in quanto, sebbene praticamente rilevan-

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1. Comunicazione di notizia

1.1. Alla luce di quanto detto sub II.3.1., uninformazione rivolta al pubblico ministero costituisce una comunicazione di notizia se presenta una configurazione ben precisa. Cio se si riferisce, nella forma di un giudizio pi o meno complesso, alloccorrenza storica di una condotta di vanificazione di un ordine socialmente apprezzabile, da altri goduto, oppure di mancata promozione di un ordine social-mente apprezzabile, da altri atteso. Prendiamo il caso che Caio pre-senti la seguente denuncia contro Tizio:

Il sottoscritto, Caio, il 9.11.1989, si trovava nellenoteca di cui gestore a Napoli, Piazza Garibaldi n. 1. Verso le 13:00, mentre il sottoscritto, alla presen-za del proprio anziano fratello Sempronio, era intento a parlare al telefono con la propria moglie, notava lingresso di una persona di sesso maschile, vestita in maniera dimessa e con una capigliatura alla punk, conosciuta col nome di Tizio. Insospettitosi per il suo modo di fare, e in particolare per la circospe-zione con cui si muoveva, il sottoscritto osservava a lungo Tizio e lo vedeva pre-levare da uno scaffale una bottiglia di vino Taurasi dei Feudi di S. Gregorio, del costo di 25 euro. Subito dopo Tizio metteva nel suo zaino la bottiglia prele-vata e si allontanava con calma dal negozio senza pagarla. A quel punto il sotto-scritto gridava al ladro! e Tizio, come potr confermare Mevio, presente alle-sterno del negozio in quel momento, scappava con la bottiglia, facendo perdere le proprie tracce. Il giorno dopo, Tizio telefonava al sottoscritto, per dirgli di essere pentito di quello che aveva fatto.

Ora, cosa ha reso possibile la formazione intenzionale di tale co-municazione, e in particolare del complesso giudizio in essa contenu-to? Dal nostro punto di vista, la risposta non pu che avere unim-pronta logico-trascendentale 2. Sebbene a tal fine intendiamo seguire un approccio fenomenologico, non possiamo dar conto di tutti i momenti che Caio ha necessariamente attraversato per arrivare a tan-to (es.: lessere Caio affettato dalla presenza corporea di Tizio, laver

ti, non sono strettamente necessari dal punto di vista dellunit organica del proces-so accusatorio (v. ancora sub II.4.1.).

2 Lidea del trascendentale in senso soggettivo pu essere considerata un altro

dei topoi dellermeneutica giuridica. Essa, quando non indicata esplicitamente, comunque tematizzata come insieme delle condizioni di possibilit della decisione giuridica. Sul punto, cfr. G. RADBRUCH, Rechtsidee, cit., pp. 453, 455; J. HRUSCHKA, La costituzione, cit., pp. 21, 43, 53, 63; ID., La comprensione, cit., pp. 11 s., 69, 73; W. HASSEMER, Fattispecie, cit., pp. 59, 167, 175; ARTH. KAUFMANN, Rechtsphiloso-phie, cit., pp. 44 s., 86, 94, 198, 264 s.

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rizzando le tendenze in genere registrate in persone simili al denun-ciante), con tutti i limiti connessi alla ipoteticit (tuttora insuperabile) ed empiricit (sempre falsificabile in linea di principio) di questo ge-nere di spiegazioni.

1.2. Tutto ci che Caio ha percepito finora pu culminare in un

giudizio selettivo nellimmediatezza della sua esperienza percettiva. Tuttavia, questo contenuto parziale destinato a ridursi ulteriormen-te nella comunicazione al pubblico ministero, giacch qui entra in gioco unulteriore esperienza e, in particolare, un diverso interesse, di tipo rammemorativo 9.

In questo senso, nella comunicazione entrano i soli dati percepiti che Caio, sulla base di un interesse rammemorativo, delimiti, selezioni e organizzi in una trama narrativa unitaria. In particolare, potrebbe darsi che Caio, nel frangente in cui Tizio si trovava nella sua enoteca, abbia prestato attenzione a un aeroplano di passaggio, a causa del suo fastidioso rombare. Eppure Caio non include nella denuncia questo contenuto di giudizio e riferisce soltanto ci che pi vivamente si pre-senta nel ricordo.

Ora, in cosa consiste questo nuovo interesse? La risposta si collega a quanto detto sub II.3.1. Caio in grado di riferire la vicenda umana indicata perch portatore di unaspettativa generica di giustizia, e sa che, riferendo un episodio del genere al pubblico ministero, questi dovr attivarsi per soddisfare tale aspettativa. Anzi, la possibilit che Caio non conosca la disposizione in materia di furto conferma la plausibilit del nostro punto di vista.

Ci che in ogni caso si presenta allorigine dellesperienza proces-suale un sentimento prepositivo di giustizia. Esso va inteso nel senso di aspettativa al ripristino di un ordine socialmente apprezzabile, va-nificato da altri, oppure di realizzazione di un ordine dello stesso ti-po, che ci si attendeva da altri.

2. Imputazione

2.1. Quandanche non sia positivamente previsto che il pubblico ministero fissi limputazione per iscritto sin dallinizio del processo,

9 Sullesperienza rammemorativa, v. ancora E. HUSSERL, Esperienza e giudizio,

vit., pp. 379-399, 423-439.

5) interesserammemorativo

6) delimitazione,selezione e orga- nizzazione dei dati percepiti

Formulazione ideale dellim-putazioneG.

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una formulazione almeno ideale sempre necessaria per potervi dare corso. Formulazione ideale indica che il pubblico ministero co-stretto quanto meno a rappresentarsi un fatto pi o meno determina-to, quale guida delle sue iniziative.

Per esigenze di chiarezza, lo chiamiamo fatto materiale (Sachver-halt) o fatto giuridico (Rechtstatsache), a seconda del momento del-lattivit interpretativa in cui esso viene individuato, e distinguiamo entrambi dal vero e proprio caso giuridico (Rechtsfall). In sostanza, mentre il fatto materiale il prodotto di una prima, approssimativa selezione accusatoria dei dati della vicenda umana (Lebenssachver-halt) comunicata, e mentre il fatto giuridico il prodotto di una se-conda, pi approfondita selezione, il caso giuridico il prodotto della selezione accusatoria finale, la quale produce il vero e proprio oggetto del successivo giudizio del giudice 10.

Lattivit selettiva del pubblico ministero si compie attraverso una serie di operazioni, che comportano la ripetuta rielaborazione della vicenda umana di partenza. Cosa rende possibile la formazione inten-zionale del giudizio espresso con la prima, ideale formulazione del-limputazione? Anche nel rispondere a questa domanda, porremo in evidenza solo le condizioni logico-trascendentali salienti. Per comodi-t del lettore, bene riportare integralmente la formulazione della comunicazione:

Il sottoscritto, Caio, il 9.11.1989, si trovava nellenoteca di cui gestore a Napoli, Piazza Garibaldi n. 1. Verso le 13:00, mentre il sottoscritto, alla presen-za del proprio anziano fratello Sempronio, era intento a parlare al telefono con la propria moglie, notava lingresso di una persona di sesso maschile, vestita in maniera dimessa e con una capigliatura alla punk, conosciuta col nome di Tizio. Insospettitosi per il suo modo di fare, e in particolare per la circospe-zione con cui si muoveva, il sottoscritto osservava a lungo Tizio e lo vedeva pre-levare da uno scaffale una bottiglia di vino Taurasi dei Feudi di S. Gregorio, del costo di 25 euro. Subito dopo Tizio metteva nel suo zaino la bottiglia prele-vata e si allontanava con calma dal negozio senza pagarla. A quel punto il sotto-

10 Nella letteratura ermeneutico-giuridica non si riscontra uniformit terminolo-

gica al riguardo, anzi spesso non si presentano affatto chiare delimitazioni di figure. Lo mostra il fatto che termini come Lebenssachverhalt, Sachverhalt, Rechts- tatsache e Rechtsfall e simili sono non di rado usati in modo promiscuo. Ci di-pende, probabilmente, dalla circostanza che il tema dellelaborazione del caso giuri-dico in genere trattato al di fuori di quella prospettiva processuale che abbiamo cercato di valorizzare in questa sede. Ma per alcuni istruttivi tentativi di distinzione, v. J. HRUSCHKA, La costituzione, cit., p. 28 s., W. HASSEMER, Fattispecie, cit., pp. 117 nota 30, 183 nota 134, e ARTH. KAUFMANN, Rechtsphilosophie, cit., pp. 89, 145.

Vicenda uma-na, fatto mate-riale, fatto giu-

ridico e caso giuridico

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scritto gridava al ladro! e Tizio scappava con la bottiglia, facendo perdere le proprie tracce. Il giorno dopo, Tizio telefonava al sottoscritto, per dirgli di esse-re pentito di quello che aveva fatto.

Il punto decisivo ai nostri fini che, sebbene la denuncia di Caio presenti una pluralit di dati delimitati e ordinati spazio-temporal-mente, nonch selezionati secondo il suo sentimento di giustizia, essi non possono valere tutti e immediatamente per il pubblico ministe-ro 11. Ci per almeno tre ragioni.

In primo luogo, accade pressoch sempre che il denunciante, ol-tre a indicare dati dotati di rilevanza penale potenziale, indichi al-tres dati del tutto estranei a questo nucleo. E se ci accade talvolta per la sua foga comunicativa, pu anche dipendere da motivi del tutto plausibili: ad esempio, dallintenzione di fornire riscontri del-loccorrenza del fatto riferito (nel nostro caso esemplificativo: indi-care la telefonata di pentimento di Tizio pu servire, attraverso lac-quisizione dei tabulati telefonici, a ottenere elementi di conferma della versione di Caio).

In secondo luogo, seppure il denunciante indicasse soltanto dati originariamente dotati di rilevanza penale potenziale, resterebbe an-cora da verificare se essi abbiano anche in effetti una tale rilevanza. La vicenda umana, nella sua configurazione tipica, perlopi costi-tuita alla luce di un generico sentimento prepositivo di giustizia, il quale potrebbe anche non trovare alcun riscontro normativo.

Infine, quandanche il denunciante riferisse i soli dati effettiva-

mente rilevanti per il diritto penale, tale qualit non potrebbe mai a-vere unevidenza immediata, bens richiederebbe comunque lindivi-duazione e comprensione, da parte del pubblico ministero, di una norma giuridica pertinente. Sotto questo profilo si coglie la differenza essenziale tra la rilevanza penale potenziale originaria, quale dato di evidenza intuitiva e dunque immediata, da un lato, e la rilevanza pe-

11 Lesigenza di selezionare i dati della vicenda, per adottare una decisione se-

cundum ius, costituisce uno dei temi centrali dellermeneutica giuridica. Ci nono-stante, come anticipato nella nt. 32 del Cap. I, esso stato meno approfondito di quello della comprensione della norma alla luce del fatto. Su tale esigenza, cfr. K. ENGISCH, Introduzione al pensiero, cit., pp. 71, 80; J. HRUSCHKA, La costituzione, cit., pp. 25-29, 33, 42 s., 53, 59, 86, 90-92, 96 s., 101, 111 s., 116; W. HASSEMER, Fattispe-cie, cit., pp. 116-118, 171 s., 175-177, 238 s.; K. LARENZ, Methodenlehre, cit., pp. 278 ss., 304 ss.; F. VIOLA, G. ZACCARIA, Diritto e interpretazione, cit., p. 186 s.; B. PASTORE, Giudizio, prova, cit., pp. 55 ss., 69, 79 s.

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nale effettiva, quale risultato di uno sforzo comprensivo, dallaltro la-to. Tale differenza si fonda su ci: il sentimento prepositivo di giusti-zia, che fonda il primo tipo di rilevanza, fa parte della cultura di ogni uomo, mentre la convinzione positiva di giuridicit, che fonda il se-condo tipo di rilevanza, rappresenta una sovrastruttura, dato che la giuridicit effettiva il frutto di unelaborazione di quella potenziale. Anzi, a ben vedere, lo stesso sentimento prepositivo di giustizia una sovrastruttura della struttura dossica veramente originaria, cio della credenza nella fisicit della realt corporea. Sicch la convinzione di giuridicit effettiva rappresenta una sovrastruttura di secondo grado.

2.2. Il riferimento del giudizio del pubblico ministero alla rilevan-

za penale della vicenda comunicata si realizza dunque grazie a una particolare rielaborazione di questultima, la quale dipende da una serie di condizioni.

Innanzitutto, come anticipato, il pubblico ministero deve compren-dere il senso sociale della comunicazione ricevuta. Dato che non ogni informazione che perviene alla Procura pu costituire unautentica comunicazione, allatto della ricezione egli non necessariamente mosso da un interesse ad attivarsi in veste istituzionale. La compren-sione in esame possibile, in quanto anche il pubblico ministero par-tecipa a quella vita associata dalla quale il denunciante ha tratto le ca-tegorie con cui ha espresso il proprio giudizio. In termini pi sempli-ci: la denuncia formulata con termini del linguaggio naturale, del linguaggio comune a chi parla e comprende la lingua italiana, e il pubblico ministero, che un autore/utente del relativo linguaggio, in grado di comprenderne il senso sociale. Tale senso fondamentale perch il giudizio del pubblico ministero deve formarsi in riferimento alla vicenda che ne rivestita. Il pubblico ministero deve allora com-prendere le indicazioni del denunciante come indicazioni di luoghi fisici (es.: una piazza, piuttosto che una via), di tempi storici (es.: un certo giorno del mese e dellanno, piuttosto che un altro) di persone di un certo genere (es.: un avventore giovane, piuttosto che un paren-te anziano), di comportamenti socialmente tipici (es.: uno schiaffo, piuttosto che una coltellata) e cos via, che hanno gi un significato sufficientemente determinato nella vita di relazione.

Una volta compreso il senso sociale della comunicazione del de-nunciante, e riconosciuto dunque il carattere autentico di questulti-ma, il pubblico ministero deve andare oltre, per stabilire se la vicenda comunicata abbia anche effettivamente rilevanza penale. Se egli segue

Condizioni di formazione

dellimputa-zione ideale:

1) comprensio-ne della vicenda

umana

2) interesse a una decisione sul

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questa direzione, perch mosso dallinteresse a decidere in quale registro iscrivere la notizia, e in particolare se attivare il procedimento dopo aver iscritto nel registro delle notizie di reato 12. Mentre fin qui lattenzione del pubblico ministero stata rivolta alla dimensione fattuale, egli deve trascorrere ora a quella normativa 13.

Ebbene, com possibile che il pubblico ministero individui una di-sposizione giuridica potenzialmente pertinente? Ci possibile nella misura in cui egli dispone di unesperienza teorica e pratica, di cono-scenze normative sedimentate in riferimento a fatti gi giudicati, analo-ghi alla vicenda da rielaborare. Il pensiero del pubblico ministero non una tabula rasa sulla quale viene impressa una conoscenza sempre del tutto nuova. Egli ha gi qualificato in passato certe vicende come pecu-lato, furto, omicidio ecc., ed ha cos avuto modo, non tanto di com-prendere il significato astratto delle corrispondenti disposizioni norma-tive, quanto di valutare quelle vicende come integrazioni dei tipi di fat-ti ivi prefigurati (es.: la telefonata fatta in ufficio dallimpiegato pubbli-co Tizio per motivi privati; lallacciamento alla rete elettrica fatto da Caio, proprietario di un appartamento, allinsaputa dellEnel; la col-tellata di Sempronio che ha provocato unemorragia e la successiva in-terruzione dellattivit cerebrale della vittima Mevio). Sicch, presen-tandosi vicende analoghe a quelle gi valutate, egli passivamente ri-condotto a una determinata disposizione incriminatrice.

Ci avviene anche nei casi per lui del tutto inediti (ipotesi-limite), ad esempio rilevanti secondo disposizioni di nuova introduzione. Qui il sentimento prepositivo di giustizia che sta alla base della vicenda di riferimento pu insorgere anche nel pubblico ministero, e spingerlo ad avvalersi dei sempre pi sofisticati strumenti di consultazione di-sponibili (codici commentati, database giuridici, motori di ricerca isti-tuzionali ecc.). Sicch del tutto remota la possibilit che, se davvero vige una disposizione potenzialmente pertinente, egli non riesca a in-dividuarla. E ci vale tanto pi se si considera lelevata specializza-zione dellorganizzazione delle Procure, articolate in sezioni compe-tenti per tipi di reati (es.: contro la Pubblica amministrazione, con-tro lAmbiente ecc.).

12 Al quale si riferiscono gli artt. 335, 109 disp. att. c.p.p. e 1 d.m. 30 settembre

1989. 13

Linteresse indicato non altro che la specificazione processuale del pi gene-rale interesse alla comprensione normativa, sul quale v., per tutti, J. ESSER, Precom-prensione, cit., p. 133; F. VIOLA, G. ZACCARIA, Diritto e interpretazione, cit., p. 189.

3) reperimento di una disposi-zione pertinente

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Al reperimento di una disposizione potenzialmente pertinente alla vicenda segue la fase preparatoria della vera e propria comprensione normativa. Essa riparte dalla vicenda e ha inizio con listituzione spontanea di nessi di potenziale corrispondenza tra certi dati della vicenda stessa e gli elementi della funzione normativa reperita. In tal modo il pubblico ministero ottiene un duplice risultato. Da un canto, attraverso lindividuazione di quegli elementi, fa emergere larticola-zione interna della funzione normativa che si tratta ancora di com-prendere.

Daltro canto, concentrandosi sui soli dati della vicenda coinvolti nei nessi suddetti, egli produce un abbozzo di fatto giuridico, cio un fatto materiale dotato di una rilevanza penale ancora potenziale, ma meno remota di quella della vicenda umana. proprio perci che, a proposito di questultima, abbiamo parlato di rilevanza penale po-tenziale originaria.

Il passaggio in esame di estrema importanza. solo dopo aver prodotto il fatto materiale che il pubblico ministero dispone di un termine di riferimento abbastanza determinato per una comprensione adeguata della funzione tipica che pure servita a costituirlo. In altre parole, qui si tratta di decidere, per ciascuno dei dati gi selezionati, se esso attua linteresse pratico dellelemento costitutivo col quale stato messo provvisoriamente in rapporto.

Tale decisione realizza, in positivo o in negativo, lautentica com-prensione normativa, quale individuazione nel fatto materiale di un fatto integrante o non il tipo di fatto normativo utilizzato selettiva-mente. In caso di positivo compimento, il pubblico ministero pu fi-nalmente fissare il fatto giuridico, cio descriverlo puntualmente in tutti gli aspetti che ne fondano la rilevanza penale.

Daltro canto, costituendo il fatto giuridico, egli si limitato a ri-solvere la quaestio iuris, cio a esprimere il proprio giudizio qualificato-rio. Ma il pubblico ministero chiamato anche a risolvere la questio-ne delloccorrenza storica del fatto giuridico (quaestio facti). Il rico-noscimento della rilevanza penale di un fatto non pu fondare la de-finizione della causa, se non risulta altres provato che esso effetti-vamente occorso.

Ora, come meglio vedremo in seguito, lattivit probatoria svolta durante le indagini , s, influenzata dalliniziale interpretazione nor-mativa che determina la descrizione del fatto giuridico. Ma essa pu a sua volta imporre una rielaborazione dei risultati interpretativi otte-nuti, con la conseguente possibilit di ulteriori riconfigurazioni del

4) instaurazione di potenziali

corrispondenze tra la vicenda e

la norma

5) selezione dei dati della vi-

cenda

6) tematizzazione delle suddette

corrispondenze

7) autentica com-prensione nor-

mativa

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fatto giuridico stesso. proprio per ci che abbiamo distinto il fatto giuridico dal caso giuridico. Il caso giuridico ci che il pubblico ministero presenta al giudice quale termine di riferimento finale della propria ipotesi accusatoria.

2.3. La formazione del giudizio costitutivo del fatto giuridico esige

un ulteriore approfondimento. In particolare, dobbiamo concentrarci su due aspetti appena accennati sub 2.2., che sempre si presentano quando il pubblico ministero forma intenzionalmente limputazione.

Abbiamo detto che la ricerca di una disposizione giuridica poten-zialmente pertinente mira a ottenere un criterio di selezione dei soli dati della vicenda rilevanti per il diritto penale. Cosa ne deriva da questo specifico interesse per il modo di procedere del pubblico mi-nistero? In che modo egli si accosta alla disposizione per compren-derla? E, soprattutto, si tratta di una modalit libera oppure necessi-tata? qui che emerge uno dei concetti-chiave dellermeneutica giu-ridica, quello di precomprensione normativa. Ora, vero che ler-meneutica giuridica 14 ha espressamente mutuato tale figura daller-meneutica filosofica di Gadamer, peraltro debitrice dellinsegnamen-to heideggeriano 15. Eppure non bisogna trascurare che dietro Hei-degger e Gadamer vi Husserl, come entrambi, daltro canto, rico-noscono 16. Ma vi di pi. Se vero che i fenomeni dellanticipazione comprensiva e della dialettica comprensione/spiegazione trovano in Heidegger e in Gadamer una giustificazione davvero profonda, pur vero che la relativa analisi fenomenologica di Husserl raggiunge livelli di precisione ancora insuperati.

Nel 78 di Esperienza e Giudizio, Husserl si concentra su quel ti-

14 Sulla precomprensione normativa, v. soprattutto J. ESSER, Precomprensione,

cit., pp. 16-18, 21, 24 s., 38 s., 71, 76, 78, 97, 116, 118, 124, 133-137 (spec. 134 s.), 145 s., 151 s., 157, 180. Cfr., inoltre, W. HASSEMER, Fattispecie, cit., pp. 169, 191, 229 nota 14, 232; J. HRUSCHKA, La comprensione, cit., pp. 45 s., 87; K. LARENZ, Me-thodenlehre, cit., p. 207 ss.; ARTH. KAUFMANN, Dal giusnaturalismo e dal positivismo giuridico allermeneutica giuridica (1975), in ID., Filosofia del diritto ed ermeneutica, ed. it. a cura di G. Marino, Giuffr, Milano 2003, p. 148 s.; G. ZACCARIA, F. VIOLA, Diritto e interpretazione, cit., pp. 187-189, 232-234, 322 s., 329, 427-432, 439, 458 s.; B. PASTORE, Giudizio, prova, cit., pp. 52, 118 ss. D. CANALE, La precomprensione dellinterprete arbitraria?, in Ars Interpretandi, 2006 Mutamenti dei sistemi giuridici e globalizzazione, spec. pp. 331-339.

15 Sul punto, v. supra, sub II.2.4.-2.5.

16 Cfr. M. HEIDEGGER, Essere e tempo, cit., pp. 123, 125 nt. 1; H.G. GADAMER,

Verit e metodo, cit., pp. 27, 511.

La precompren-sione normativa:

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po di giudizio che si forma allorquando la certezza originaria del sog-getto, prima ancora di giungere alla stabilit predicativa, viene scossa dal dubbio. Per uscire da questa situazione di stallo, il soggetto co-stretto a porsi delle domande, le quali hanno un contenuto determi-nato dallalternativa tra la credenza originaria problematizzata e la credenza o le credenze che hanno dato origine alla problematizzazio-ne. E poich lo scioglimento del dubbio consiste nella reductio ad u-nam delle alternative emerse, ecco che il giudizio solutorio ha un con-tenuto relativamente predeterminato. Il seguente passo, pur nella sua complessita, lo mostra con estrema potenza:

Dato che la tensione interrogativa si realizza in giudizi corrispondenti, ri-

sponde a, ovvio che lesperienza delle forme di giudizio, la quale si adegua in parallelo al contenuto di senso delle domande, comporta che linterrogante anti-cipa queste possibili risposte gi secondo la propria coscienza, e che esse si pre-sentano come contenuti interrogativi gi nella formulazione delle domande. Ogni possibile contenuto di giudizio pensabile come contenuto di una domanda. Natu-ralmente nella domanda c un giudizio non ancora effettivo, ma solo preso in considerazione, meramente rappresentato (neutralizzato), che indica un s e un no come contenuto della domanda 17.

Ora, malgrado la riflessione husserliana si riferisca alla conoscenza

della realt corporea, essa pu valere a illuminare anche la rielabora-zione accusatoria del contenuto della comunicazione di notizia. La struttura del dubitare e del domandare infatti riscontrabile anche a questo secondo livello, anzi costituisce latteggiamento tipico del pub-blico ministero che si accinge a valutare.

Da un punto di vista fenomenologico, dobbiamo peraltro distin-guere due tipi di precomprensione normativa. Innanzitutto, a ben vedere, una forma di precomprensione si realizza gi allorquando il pubblico ministero risale dalla vicenda umana a una certa disposizio-ne giuridica. Ma questa una forma di precomprensione passiva e sin-tetica: il pubblico ministero, grazie alla sua esperienza, attratto da tale disposizione, pre-sente, cio, che essa potrebbe fornire una nor-ma complessivamente pertinente alla vicenda umana, senza compiere alcuno sforzo riflessivo a tal fine. Chiunque ha familiarit con la deci-sione giuridica, teorica o pratica, ne ha fatto certamente esperienza.

Ma alla precomprensione passiva e sintetica ne segue una attiva e analitica. Ci avviene allorquando il pubblico ministero, dopo aver as-

17 E. HUSSERL, Esperienza e giudizio, cit., p. 759 (trad. it. modif.).

A) precompren-sione passiva

B) precompren-sione attiva G.

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sunto a suo tema principale le corrispondenze gi instaurate sponta-neamente tra certi dati della vicenda e certi elementi costitutivi della funzione evidenziata, mosso dallinteresse a stabilire se essi sussista-no anche in effetti. Proprio la struttura relazionale di tale tema con-ferma che lattivit di comprensione normativa non avviene in astrat-to, bens in stretto riferimento ai dati della vicenda stessa.

Alla luce di ci, va rimarcata la particolare complessit della pre-comprensione normativa passiva che precede quella attiva. Essa con-siste, cio, non solo nel reperimento di una disposizione potenzial-mente pertinente alla vicenda da decidere, ma anche nellinstaurazio-ne di nessi di potenziale corrispondenza tra alcuni dei dati di que-stultima e gli elementi costitutivi della funzione normativa. Questo secondo passaggio di grande rilievo. Il pubblico ministero, da un lato, afferrando il senso sociale della vicenda, ne categorizza i dati, in particolare individuando un soggetto principale, il denunciato, e un insieme di aspetti ulteriori a lui riferiti (tempi e luoghi occupati, qua-lit possedute, comportamenti tenuti, oggetti da questi investiti ecc.). Daltro canto, anche la norma ricavabile dalla disposizione viene da lui assunta come una struttura categoriale, cio come un insieme di elementi costitutivi che il suo autore ha tratto dalla realt sociale e ha rielaborato secondo i propri fini (un certo tipo di agente, di qualifica soggettiva, di condotta, di oggetto materiale ecc.). Ed proprio gra-zie a questa dipendenza genetica, nonch grazie alla propria prepara-zione teorica ed esperienza applicativa, che il pubblico ministero rie-sce, senza particolari sforzi riflessivi, a selezionare alcuni dati della vi-cenda che potrebbero corrispondere agli elementi costitutivi della funzione normativa. cos che la vicenda umana si trasforma nel fat-to materiale, e il pubblico ministero costituisce il contenuto della pro-pria successiva precomprensione attiva, cio il termine di riferimento delle domande (ipotesi) alternative da porre alla funzione normativa. Domande, queste, che il pubblico ministero potr rielaborare pi vol-te, tenendo conto dei risultati dei controlli metodici compiuti per darvi risposta 18.

18 Sul ruolo euristico della precomprensione e sui controlli cui essa deve esser

sottoposta, v. J. ESSER, Precomprensione, cit., pp. 18, 21 s., 30, 35, 42, 65 s., 87-91, 112-119, 122, 130 s., 136, spec. 138-172; L. MENGONI, Ermeneutica e dogmatica giu-ridica, cit., pp. 43-65, 81-89; F. VIOLA, G. ZACCARIA, Diritto e interpretazione, cit., pp. 188, 234. Volendo, v., inoltre, G. CARLIZZI, Forma e valore nella decisione giuri-dica, cit., pp. 112-116.

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Sotto questultimo profilo, lattivit di giudizio del pubblico mini-stero (ma ci vale mutatis mutandis anche per il giudice nonch per il dogmatico) esibisce un andamento tipicamente circolare, anzi spiraliforme. Nel trascorrere continuamente dalla dimensione del fat-to a quella della norma, egli ottiene una comprensione sempre pi e-levata delluno e dellaltra, fino ad arrivare alla comprensione finale del rapporto che li lega effettivamente 19.

Tutto ci pu essere chiarito con riguardo al nostro caso esempli-ficativo. Ipotizziamo che il pubblico ministero sia risalito, tra le altre, alla disposizione in materia di furto (art. 624 comma 1 c.p. 20), secon-do la quale:

Chiunque si impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detie-

ne, al fine di trarne profitto per s o per altri Nel nostro caso, il pubblico ministero, dopo aver spontaneamente

instaurato alcune potenziali corrispondenze (precomprensione passi-va), non si chieder cosa significa in generale chiunque, bens se Ti-zio, per le sue qualit selezionate, adempie o non la funzione del chiunque; n si chieder cosa significa in generale si impossessa sot-traendo, bens se le condotte di Tizio selezionate adempiono o non la funzione dellimpossessamento mediante sottrazione; e cos via (precomprensione attiva). Ciascuno di questi interessi parziali, colle-gato agli altri nellunit di un interesse alla comprensione dellintera funzione normativa, fonda dunque delle alternative che si riversano nelle seguenti domande: o non Tizio, in quanto avventore co-sciente, integrazione del tipo parziale del chiunque ex art. 624 com-

19 Sul circolo ermeneutico(-trascendentale), nella letteratura ermeneutico-giu-

ridica, v., innanzitutto, K. ENGISCH, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, Carl Winter, Heidelberg, 19633, p. 15 e passim, e G. RADBRUCH, Die Natur der Sache als juristische Denkform (1948 riel. e ampl. di ID., La natura della cosa, cit.), in GRGA, 3, cit., p. 249. Alluna o allaltra di tali concezioni si richiamano pressoch tutti i teo-rici ermeneutici successivi: ARTH. KAUFMANN, Analogia, cit., pp. 53-57; K. LARENZ, Methodenlehre, cit., pp. 206 s., 281, 321, 325, 459, 469, 485; J. ESSER, Precompren-sione, cit., pp. 16-19, 118, 124, 133; J. HRUSCHKA, La costituzione, cit., pp. 25 s., 90-92. La figura della spirale ermeneutica, costituente un perfezionamento di quella del circolo, risale invece a W. HASSEMER, Fattispecie, cit., pp. 176 e nota 114, 177 s. Nella letteratura italiana, v., per tutti, F. VIOLA, G. ZACCARIA, Diritto e interpreta-zione, cit., pp. 187, 189, 233.

20 Per esigenze di semplificazione non consideriamo la disposizione che prevede,

tra laltro, laggravante della esposizione per destinazione alla pubblica fede della cosa sottratta (art. 625 comma 1 n. 7 c.p.).

Il circolo ermeneutico

Esemplificazioni delle suddette

condizioni

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ma 1 c.p.?; Sono o non sono i suoi comportamenti, consistenti nellessere entrato nellenoteca di Caio, nellavervi prelevato una bot-tiglia di vino , integrazioni del tipo parziale dellimpossessamento mediante sottrazione ex art. 624 comma 1 c.p.?; e cos via. Tutto ci sta a mostrare come anche per la comprensione normativa valga lillustrata 21 logica della domanda e della risposta 22.

chiaro che le relative risposte, da considerare infine unitaria-mente, consentono non solo di ottenere una puntuale comprensione della funzione normativa, ma anche e per ci stesso di costituire il ve-ro e proprio fatto giuridico. Come pure evidente che lelemento fungente da medio in tale attivit linteresse pratico che determina la funzione normativa e pu risultare attuato dal fatto in via di elabo-razione. Cos, perch ritiene che lindividuo Tizio adempie la fun-zione del chiunque 23, che il pubblico ministero include soltanto il da-to identificativo Tizio nellimputazione, mentre tralascia le altre quali-t che ne determinarono contingentemente la singolarit (abbiglia-mento, capigliatura, ecc.). Allo stesso modo, perch ritiene che solo il prelevamento della bottiglia di vino e il successivo superamento con essa della soglia dallenoteca adempiono la funzione dellimpos-sessamento mediante sottrazione 24, che il pubblico ministero include tali dati nellimputazione, mentre tralascia tutti gli altri.

21 V. supra, sub II.2.5.

22 Sul punto, nella letteratura ermeneutico-giuridica, v. J. ESSER, Precomprensio-

ne, cit., p. 141; J. HRUSCHKA, La costituzione, cit., pp. 41-53; F. VIOLA, G. ZACCARIA, Diritto e interpretazione, cit., pp. 189 s., 233.

23 Il quale tipo, dato lorientamento antropocentrico degli ordinamenti liberal-

democratici contemporanei, non potr avere una caratterizzazione integralmente funzionale, bens, poniamo, tale da far considerare come autori i soli soggetti capaci di agire coscientemente. Sulla figura del soggetto attivo del reato, v., per tutti, G. FIANDACA, E. MUSCO, Diritto penale P.G., cit., p. 137 ss.; F. MANTOVANI, Diritto penale P.G., cit., p. 115 ss.

24 Secondo il pubblico ministero, in ipotesi, contrassegnata dalla attuazione del-

linteresse a estromettere, sia pure minimamente, la cosa altrui dallambiente in cui custodita, in modo da instaurare, al contempo, la signoria su di essa. Sulle varie no-zioni di impossessamento e sottrazione nonch sul rapporto tra i due elementi costitutivi ai fini dellintegrazione del reato, v., per tutti, FIANDACA, MUSCO, Diritto penale P.S., II/2, cit., pp. 55 s., 60 ss.; F. MANTOVANI, Diritto penale P.S. Delitti contro il Patrimonio, cit., p. 61 ss. In giurisprudenza, nella quale si riscontra la ten-denza ad arretrare eccessivamente il momento consumativo del reato (specie per i furti nei supermercati), v., di recente: Cass., sez. V, 7047/2008, CED 242963; Cass., sez. V, 44011/2005, CED 232806; Cass., sez. IV, 22588/2005.

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2.4. Al nostro modo di ragionare si potrebbero opporre due di-stinte obiezioni.

La prima pu esser formulata cos: affermare che la funzione norma-tiva comprensibile solo in riferimento a uno o pi dati della vicenda umana uninutile complicazione. Ci in quanto, se ogni norma riman-da a una funzione, questa sussiste e pu esser compresa autonomamen-te, senza bisogno del suddetto riferimento.

Controbiettiamo: ragionare in questi termini, che sono propri a larghissima parte della teoria dellinterpretazione tradizionale, signifi-cherebbe trattare la funzione tipica come un concetto astratto, cio travisarne lessenza relazionale, secondo quanto detto sub I.2.4.

Certo, nei casi pi semplici, ladempimento di una funzione da par-te di uno o pi dati fattuali risulta alquanto ovvio. Sicch si pu avere limpressione che la funzione stessa sia sempre afferrabile in maniera meccanica, e che lindividuazione dei dati rilevanti avvenga di conse-guenza allo stesso modo.

Tuttavia, a ben vedere, tale doppia meccanicit non si d mai. In-nanzitutto, nelle ipotesi pi semplici, la comprensione della funzione normativa non pu assumersi come punto di partenza. Se essa pu essere adempiuta in modi infiniti, solo considerandola in riferimen-to a quella realt in cui tali modi si presentano che possibile com-prenderla adeguatamente. Daltro canto, data loriginaria, reciproca alterit della vicenda umana e della norma incriminatrice, il pubblico ministero non pu sapere sin dallinizio se e quali dati di quella rile-vano per questa, ma tutti gli si presentano in origine equivalenti.

Limpossibilit di concepire la funzione normativa come compiu-tamente predeterminata, e dunque come meccanicamente compren-sibile, si coglie in maniera ancor pi chiara nelle ipotesi restanti, nelle quali la sua essenziale apertura alla realt risulta vieppi evidente. Il punto che, in tali ipotesi, alcuni dati della vicenda sono tali da spiazzare del tutto leventuale credenza passiva del pubblico ministe-ro circa limmediata comprensibilit della suddetta funzione. In par-ticolare, potrebbe accadere quanto segue. Il pubblico ministero, risa-lendo a una funzione normativa, pre-sente che essa verr compresa agevolmente, non avendo creato in passato problemi interpretativi particolari. Tuttavia, allatto del confronto tra i dati tratti dalla vicen-da di partenza e la funzione raggiunta, egli si rende conto che il rap-porto che li lega non cos chiaro come pre-sentiva. A conferma di ci, basti ricordare gli esempi, considerati sub I.3.8., di omissione attiva e di violenza impropria in diritto penale. La novit della re-

Possibili obie-zioni alla tesi

del circolo er-meneutico:

A) inutilit

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lativa vicenda potrebbe imporre al pubblico ministero di riconsidera-re le conclusioni raggiunte in passato (che ad es. riguardavano soltanto casi di violenza consistenti nel contatto fisico diretto tra a-gente e vittima). E tale riconsiderazione potrebbe imporgli di amplia-re la propria pregressa comprensione della funzione considerata, sen-za per questo trascenderla. In tali ipotesi, in definitiva, vieppi chiaro che la comprensione della funzione normativa pu esser solo puntuale, cio non pu che partire dai dati tratti dalla vicenda umana e riferirsi strettamente a essi.

La seconda obiezione potrebbe suonare cos: affermando che il fatto giuridico si costituisce sulla base di una funzione normativa repe-rita secondo la vicenda umana di partenza, e compresa secondo il fat-to materiale che da questa deriva, ricadiamo in una circolarit logica fallace.

A tale frequente obiezione i vari giusteorici di indirizzo ermeneu-tico hanno gi dato risposte convincenti 25. La nostra risposta si collo-ca nella loro stessa prospettiva. I dati tratti dalla vicenda umana non compongono la funzione normativa sin dallinizio del procedimento ermeneutico, ma al massimo risultano adempierla alla fine. Sicch es-si si limitano a stimolare la comprensione di tale funzione, da sot-toporre via via a controllo critico. Lo mostra la circostanza che essi ricadono in una domanda alternativa, in un enunciato, cio, che non pone risposte uniche, bens propone soluzioni problematiche, ognuna delle quali non pu pretendere di imporsi sulla sola base di quei dati, bens anche e soprattutto dellinteresse pratico che determina la fun-zione normativa da comprendere.

2.5. Tornando al nostro caso esemplificativo, il pubblico ministero

sar in allora grado di abbozzare, almeno idealmente, unimputazione del seguente tenore:

Tizio, il 9.11.1989, verso le 13:00, in modo cosciente e volontario, dopo es-sere entrato nellenoteca gestita da Caio a Napoli, Piazza Garibaldi n. 1, ed aver prelevato una bottiglia di vino Taurasi dei Feudi di S. Gregorio, ivi esposta in vendita, ha superato con essa lingresso dellenoteca senza pagarla, al fine di trarne profitto.

25 Cfr. G. RADBRUCH, Rechtsidee, cit., p. 460; K. ENGISCH, Logische Studien, cit.,

p. 15; J. HRUSCHKA, La costituzione, cit., p. 91; W. HASSEMER, Fattispecie, cit., pp. 172 ss. (spec. 175 s.); ARTH. KAUFMANN, Sulla circolarit nellindividuazione del dirit-to (1973), in ID., Filosofia del diritto ed ermeneutica, cit., pp. 125 s., 128-133.

B) fallacia logica

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Esemplificazione di un fatto giu-ridico

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Come evidente, la maggior parte dei dati contenuti nella denun-cia stata scremata in quanto irrilevante dal punto di vista della fun-zione normativa compresa e utilizzata selettivamente. Nessuno degli elementi costitutivi della funzione del furto, cos come compresi dal pubblico ministero, impone di valorizzare il sesso, labbigliamento, la capigliatura, il modo di muoversi, linserimento della bottiglia nello zaino e la telefonata di pentimento di Tizio; lo stesso vale per il prez-zo della bottiglia, per la compresenza con Sempronio, la discussione telefonica con la propria moglie, latteggiamento di sospetto, la pre-occupazione e lesclamazione al ladro! di Caio nonch per la pre-senza di Mevio allesterno dellenoteca.

Daltro canto, tale esclusione non significa definitiva rimozione di tutti i dati che ne hanno formato oggetto. Essi permangono sullo sfon-do dellattenzione del pubblico ministero, grazie al fatto che la denun-cia resta allegata al fascicolo di indagine. Alcuni dei dati esclusi po-tranno infatti valere come base per i riscontri probatori che il pubblico ministero cercher nella successiva attivit inquirente. Cos, il riferi-mento alla chiamata di pentimento che Caio ricevette da Tizio consen-te di chiedere al gestore telefonico i tabulati delle chiamate fatte da questultimo il 9.11.1989. Allo stesso modo, il riferimento alla presenza di Sempronio nel luogo e al momento del fatto, nonch di Mevio in un luogo e in un momento confinanti con quelli del fatto, consente di convocarli per chiedere loro sommarie informazioni al riguardo. In en-trambi i casi, leventuale corrispondenza tra le dichiarazioni di Caio, da un lato, e i risultati degli accertamenti svolti, dallaltro, consente di confermare, in una certa misura, la versione del primo.

proprio in questottica che si giustifica la presenza nellimputa-zione di dati che potrebbero apparire irrilevanti dal punto di vista della disposizione interpretata. Ci riferiamo, in particolare, alla speci-ficazione dellora e del posto in cui stato commesso il fatto (verso le 13:00, nellenoteca gestita da Caio a Napoli, Piazza Garibaldi n. 1) nonch del contenuto delloggetto materiale di esso (vino Taurasi dei Feudi di S. Gregorio).

Qui viene in rilievo la complessa questione del grado di determina-tezza che limputazione deve presentare. Dato il suo carattere essen-zialmente metodologico, dobbiamo limitarci alle seguenti riflessioni, tuttaltro che superflue, se si considera lassenza di una diffusa cultu-ra dellimputazione nella prassi giudiziaria. Ebbene, limputazione deve esser formulata in modo da risultare n troppo povera, n troppo ricca di riferimenti. Povert e ricchezza di riferimenti vanno intese ov-

Direttive per la formulazione

dellimputazione

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viamente secondo la funzione normativa utilizzata nella selezione dei dati della vicenda umana. Limputazione deve cio contenere tutti e solo i dati che costituiscono adempimenti di quella funzione.

Eccessivamente povera di riferimenti sarebbe limputazione che, sotto uno o pi profili, si limitasse a recepire pedissequamente le e-spressioni della disposizione interpretata, cio non le traducesse in riferimenti ai corrispondenti dati tratti dalla vicenda (es.: si impos-sessato della cosa mobile altrui sottraendola, anzich ha prelevato una bottiglia di vino Taurasi dei Feudi di S. Gregorio, esposta in vendita nellenoteca, e ne ha superato con essa lingresso).

Eccessivamente ricca di riferimenti sarebbe limputazione che, ai dati della vicenda che soli rilevano direttamente secondo la funzione normativa, aggiungesse altri dati, sia pure dotati di valore probatorio (es.: alla presenza di Sempronio).

Per quanto riguarda in particolare i riferimenti che specificano lorario e il posto nonch il contenuto delloggetto dellimpossessa-mento, essi sono solo apparentemente ultronei. Lindicazione dello-rario e del posto puntualizza due aspetti, il tempus e il locus commissi delicti, che, pur non essendo in genere menzionati nelle disposizioni incriminatrici, costituiscono modalit necessarie dei comportamenti da esse disciplinati 26. Lidea di un reato non realizzabile in alcun tempo e in alcun luogo sarebbe una contraddizione in termini. N limputazione potrebbe limitarsi a riferimenti cronologici e topologici generici (es. nel 1989 o in Italia): la singolarit essenziale del fat-to giuridico dipende innanzitutto dalla puntualit della sua posizione spazio-temporale, la quale devessere dunque specificata nella manie-ra pi precisa possibile.

Anche il contenuto del bene sottratto rappresenta un dato solo ap-parentemente inessenziale secondo la funzione normativa ricavabile dallart. 624 comma 1 c.p. Il furto un tipo di fatto offensivo del pa-trimonio, e in particolare del complesso di cose mobili aventi un va-lore strumentale (non puramente effimero) per chi vanta diritti su di esse 27. Dunque, non tutte le cose possono adempiere la funzione del-

26 Con riguardo al diritto civile, ma in una prospettiva teorico-generale, come tale

suscettibile di essere estesa al di l di quellambito, v. F. SANTORO PASSATELLI, Dot-trine generali del diritto civile, Jovene, Napoli, 19979, p. 111.

27 Sulla nozione di patrimonio, e in particolare sulla sua diversa determinabili-

t a seconda che si accolga una concezione autonomistica oppure sanzionatoria (o ulteriormente sanzionatoria) del diritto penale, v., per tutti, G. FIANDACA, E. MU-SCO, Diritto penale P.S., II/2, cit., p. 3 ss.; F. MANTOVANI, Diritto penale P.S.

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la cosa mobile ex art. 624 comma 1 c.p., bens solo quelle utili nel senso suddetto. Ora, chiaro che il vino contenuto in una bottiglia assorbe pressoch integralmente, a causa della sua qualit, il valore strumentale delloggetto composto da tale contenuto e dalla bottiglia che lo contiene. Sicch unimputazione che si riferisse semplicemente a una bottiglia non esprimerebbe in maniera adeguata il disvalore del fatto ivi stabilito, e dunque costituirebbe una descrizione imper-fetta.

2.6. Con la costituzione del fatto giuridico, il pubblico ministero

ha compiuto solo il primo eppure decisivo passo del suo lungo per-corso. Essa sta alla base della decisione di iscrizione nel registro delle notizie di reato. Pi precisamente, tale decisione si fonda sul giudizio espresso con loriginaria formulazione ideale dellimputazione, se-condo il quale in sostanza che Tizio, il adempie la funzione normativa utilizzata selettivamente.

Ma alliscrizione deve seguire la fase delle indagini, che altrettan-to necessaria, giacch limputazione definitiva, avente ad oggetto il vero e proprio caso giuridico, si riferisce anche alloccorrenza storica del fatto ascritto. cos che nel pubblico ministero sorge linteresse allo svolgimento di unattivit probatoria.

Il giudizio che conclude tale attivit presenta la seguente forma ti-pica: ( provato che) Tizio, il , e vale a risolvere la quaestio facti dal suo punto di vista. Qui si coglie una parziale simmetria col giudi-zio del giudice. Questultimo deve decidere se il caso giuridico effet-tivamente occorso e rilevante secondo una norma incriminatrice. Il pubblico ministero, dal canto suo, deve decidere se il fatto giuridico effettivamente occorso.

Questultima decisione si fonda su un giudizio probatorio, il quale viene preparato da una complessa attivit. Innanzitutto, il pubblico ministero deve andare alla ricerca di fonti di prova (es.: testimoni, do-cumenti ecc.) contenenti informazioni utili, cio elementi di prova pertinenti ai dati del fatto giuridico. Una volta ottenuti tali elementi, il pubblico ministero deve decidere, avvalendosi di criteri probatori di vario genere (leggi scientifiche, massime di esperienza ecc.), se e in che misura essi concordano con i dati del fatto, cio se confermano adeguatamente che Tizio, il .

Delitti contro il patrimonio, cit., p. 12 ss. In giurisprudenza, v. Cass., sez. V, 10515/1999, CED 214398; Cass., sez. V, 11235/1998, CED 212397.

Condizioni di formazione

dellimputazione definitiva:

1) interesse allo svolgimento di unattivit pro-

batoria

2) attivit proba-toria

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In questa sede non intendiamo approfondire gli aspetti logici e metodologici della valutazione probatoria del pubblico ministero, bens approfondirne due condizioni che si collegano allinteresse a svolgere unattivit probatoria. Come tali anchesse posseggono carat-tere logico-trascendentale. Vogliamo denominarle sostanzializzazio-ne dellattivit probatoria e processualizzazione dellattivit inter-pretativa. qui che si manifesta la circolarit diacronica ermeneuti-ca cui abbiamo fatto cenno alla fine del punto II.1.1. 28.

2.7. La sostanzializzazione dellattivit probatoria dipende dalla

circostanza, poco sopra indicata, che la ricerca degli elementi di prova non pu svolgersi a casaccio, bens deve rivolgersi a elementi pertinenti ai dati del fatto giuridico. E poich la costituzione del fat-to giuridico riflette la comprensione di una funzione normativa, ec-co che la pertinenza probatoria dipende dallinterpretazione gi compiuta.

Tale fenomeno pu esser lumeggiato innanzitutto con riguardo al nostro caso esemplificativo, fissato bene ripeterlo nella seguente imputazione almeno ideale:

Tizio, il 9.11.1989, verso le 13:00, in modo cosciente e volontario, dopo es-sere entrato nellenoteca gestita da Caio a Napoli, Piazza Garibaldi n. 1, ed aver prelevato una bottiglia di vino Taurasi dei Feudi di S. Gregorio, ivi esposta in vendita, ha superato con essa lingresso dellenoteca senza pagarla, al fine di trarne profitto.

Ora, se quel che si tratta di provare che Tizio, il , allora il pub-blico ministero deve svolgere ricerche mirate a tale fatto. Ci comporta numerose conseguenze.

In primo luogo, come anticipato sub 2.5., alcuni dei dati della vi-cenda umana scartati in sede di costituzione del fatto giuridico, pos-sono riemergere alla sua attenzione. Ci vale a condizione che essi in-dichino fonti che possono confermare loccorrenza passata del fatto giuridico stesso (es.: presenza di Sempronio sul luogo e al momento del fatto, telefonata di pentimento).

In secondo luogo e in generale, possono esser consultate tutte e solo le fonti dotate di tale capacit di conferma probatoria (es.: teste Sem-pronio, tabulati relativi alle telefonate fatte da Tizio il 9.11. 1989).

28 Sui due aspetti in esame ci siamo soffermati in G. CARLIZZI, Ragionamento giu-

diziario, cit., cui si rimanda anche per ulteriori indicazioni bibliografiche.

La sostanzializ-zazione dellat-tivit probatoria

Esemplificazioni:

1) con riguardo al nostro caso

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In terzo luogo, il pubblico ministero, che non certo tenuto ad ar-restarsi ai riferimenti immediati o mediati del denunciante, pu anda-re alla ricerca di fonti ulteriori (es.: informazioni di un teste oculare non indicato in denuncia). Ma, nel far ci, egli dovr attenersi allo stesso criterio di pertinenza probatoria appena illustrato.

In quarto luogo, il tentativo di ricavare elementi probatori da tutte queste fonti non pu essere esperito in maniera casuale, bens po-nendo domande volte a valorizzare la loro capacit di conferma (es.: richiesta a Sempronio di informazioni sulla sua presenza sul luogo e al momento del fatto e su ci che ha notato in tale contesto; verifica di coincidenza tra il numero telefonico del destinatario della chiamata fatta da Tizio allora indicata da Caio e quello dello stesso Caio) 29.

Il fenomeno della sostanzializzazione dellattivit probatoria si comprende ancor pi chiaramente nei casi in cui il pubblico ministe-ro si trova di fronte a possibilit alternative di costituzione del fatto giuridico. Se ci accade sempre, data limpossibilit di concepire il tipo di fatto normativo come concetto chiuso, il fenomeno in esame particolarmente evidente nelle ipotesi in cui la disposizione descrive due o pi tipi diversi. Esemplare il caso dellart. 609-bis c.p., che cos descrive il tipo della violenza sessuale:

Chiunque, con violenza o minaccia o abuso di autorit, costringe taluno a compiere o subire atti sessuali

Concentrandoci in particolare sullalternativa violenza/minaccia, innanzitutto evidente la diversit tra il tipo della violenza sessuale mediante violenza (fisica) e il tipo della violenza sessuale mediante minaccia. Ipotizziamo che il pubblico ministero riceva una querela in cui Caia afferma di esser stata percossa e costretta da Tizio a subire una congiunzione carnale nonch di essersi fatta visitare subito dopo al pronto soccorso. Ipotizziamo dunque che il pubblico ministero co-stituisca il fatto giuridico sub specie di violenza sessuale mediante vio-lenza fisica, formulando, almeno idealmente, unimputazione del se-guente tenore:

Tizio, il 9.11.1989, dopo aver percosso e immobilizzato a terra Caia, si con-giungeva carnalmente con lei nel proprio appartamento, sito a Napoli, Piazza Garibaldi n. 2, nonostante ella avesse manifestato e continuasse a manifestare unintenzione contraria.

29 Su questultimo aspetto, v. J. HRUSCHKA, La costituzione, cit., pp. 47-49.

2) con riguardo a un caso di vio-

lenza sessuale

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Ebbene, il dato della visita al pronto soccorso, che pure non en-trato nellimputazione per le ragioni chiarite, riacquister valore nella fase delle indagini. Dovendo stabilire se il fatto giuridico sia effetti-vamente occorso, ed avendo il certificato medico rilasciato a Caia una chiara pertinenza al riguardo, il pubblico ministero ne chieder la tra-smissione al proprio ufficio e potr trarre le proprie conclusioni pro-batorie in coerenza col suo contenuto 30.

2.8. Ancora pi complessa e interessante la condizione della pro-

cessualizzazione dellattivit interpretativa 31. Loriginaria comprensione normativa del pubblico ministero

certamente decisiva per lattivazione del procedimento: essa gli per-mette di individuare ci che rileva penalmente nella vicenda umana.

Ma tale comprensione non pu esaurire il compito ermeneutico del pubblico mistero. Una volta costituito il fatto giuridico sulla base di essa, e insorto linteresse allo svolgimento di unattivit probatoria, le esigenze di questultima finiscono per retroagire sullinterpreta-zione inizialmente compiuta.

A rigore, non tutti gli elementi della funzione normativa utilizzata per la selezione dei dati del fatto giuridico risentono delle esigenze probatorie. Ci non vale, in particolare, per gli elementi che riman-dano a entit come persone fisiche, azioni (stricto sensu), oggetti fisici et similia, cio a entit direttamente percepibili nella loro corporeit. Proprio perci, dopo aver selezionato i dati integranti i tipi di tali e-lementi, leventuale affermazione della loro occorrenza pu sempre riferirsi direttamente a essi. Certo, tale affermazione pu fondarsi su informazioni che, a seconda dei casi, hanno ad oggetto il fatto giuridi-co immediatamente oppure mediatamente. Ma ci non toglie che, an-che nel secondo ordine di ipotesi, il pubblico ministero pu infine ri-ferirsi direttamente al dato da provare. Cos, nel nostro caso esempli-ficativo, se Tizio accusato di aver preso una bottiglia di vino dalle-noteca di Caio e di esserne uscito senza pagarla, ai presenti fini poco conta che Sempronio dichiari di aver assistito a tale fatto, mentre

30 Su questi e su ulteriori problemi relativi a un caso analogo a quello appena in-

dicato, si permetta di rinviare a G. CARLIZZI, Ragionamento giudiziario, cit., pp. 1201-1204.

31 Nella penalistica italiana, il primo a richiamare in generale lattenzione su que-

sto fenomeno, ritenuto entro certi limiti fisiologico, stato G. FIANDACA, Il diritto penale tra legge e giudice, cit., p. 77.

La processualiz-zazione dellat-tivit interpre-tativa

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Mevio dichiari di aver assistito alla fuga di Tizio. In entrambi i casi, il pubblico ministero (in modo immediato nel primo, grazie alla media-zione di una massima di esperienza nel secondo) pu trarne conclu-sioni riferite direttamente al dato da provare. In altre parole, il pub-blico ministero si rappresenta il dato esattamente come lo percep il teste oculare effettivo (nel caso di informazione immediata) o come lo avrebbe percepito un teste oculare ipotetico (nel caso di informazio-ne mediata).

Tale possibilit non si d, invece, per altri elementi costitutivi della funzione normativa 32. In particolare, non vale per lelemento soggettivo quale elemento che sempre va provato ai fini della re-sponsabilit penale. Quando parliamo di elemento soggettivo che sempre va provato ai fini della responsabilit penale, ci riferiamo in-nanzitutto alla cosiddetta suitas (coscienza e volont) della condotta (art. 42 comma 1 c.p.). Ci riferiamo, inoltre (al di l dei casi ecce-zionali di responsabilit oggettiva), ai criteri di imputazione del do-lo, della colpa e della preterintenzione (art. 43 comma 1 c.p.). Ma il discorso che svolgeremo pu essere esteso agli altri fattori soggettivi che, a vario titolo, rilevano per lascrizione di responsabilit penale. Per fare qualche esempio: incapacit di intendere e di volere (art. 85 c.p.), errore sul precetto (art. 5 c.p.), errore sul fatto (art. 47 c.p.), coazione psichica (es.: art. 314 c.p.) e cos via. Tale discorso, inoltre, pu essere esteso agli ulteriori elementi costitutivi privi di riferimen-ti materiali, come il nesso di causalit (artt. 40-41 c.p.), gli eventi non direttamente percepibili con i sensi (es.: art. 575 c.p.) e via discor-rendo 33.

In questa sede non possiamo illustrare la condizione della proces-sualizzazione dellattivit interpretativa con riguardo a ciascuna delle suddette figure, ma ci limiteremo a considerarne alcune. Prendiamo il caso che Tizio accoltelli Caio e che lattivit cerebrale di questultimo si interrompa poco dopo in maniera totale e irreversibile. Conside-

32 Qui non possiamo soffermarci sulla questione, eminentemente dogmatica, re-

lativa alla collocazione dei criteri di imputazione soggettiva nella sola dimensione della colpevolezza (come ritiene la dottrina tradizionale) ovvero anche in quella del-la tipicit (come ritiene la dottrina pi recente). Sul punto, v., per tutti, M. DONINI, Teoria del reato Una introduzione, Cedam, Padova, 1996, p. 272 ss.

33 Con particolare riguardo al tema del nesso di causalit, v. le penetranti rifles-

sioni di O. DI GIOVINE, Probabilit statistica e probabilit logica nellaccertamento del nesso di causalit, in Cass. pen., 2008, pp. 2151-2153.

Tipi di elementi coinvolti nella

suddetta condi-zione

Esemplificazione della suddetta

condizione

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riamo ora lart. 575 c.p., che cos descrive il tipo dellomicidio doloso: Chiunque cagiona la morte di un uomo 34.

Ora, se, sulla base di quanto detto, non vi sono dubbi che il pub-blico ministero pu trarre conclusioni direttamente riferite ai dati cor-rispondenti ai tipi del chiunque (Tizio), delluomo [ucciso] (Caio) e dellazione [che cagiona la morte] (accoltellamento), lesatto contrario vale per i dati selezionati in corrispondenza ai restanti elementi costi-tutivi del tipo dellomicidio: cagiona (nesso eziologico), morte (even-to) e con coscienza e volont (dolo). In rerum natura non si presenta nulla che sia percepibile come cagionare, morte e coscienza e volont. Piuttosto, il pubblico ministero riceve da terzi informazioni su eventi direttamente percepiti, i quali costituiscono i rappresentanti fenomeni-ci degli stati o dei processi cui rimanda la designazione dei tipi (parzia-li) suddetti. Ad esempio, assumiamo che il tipo (parziale) della morte rifletta il senso dellinterruzione totale e irreversibile dellattivit cere-brale. Ebbene, qui si pu dire al pi che, sullo schermo dellelettroen-cefalografo applicato a Caio dopo laccoltellamento, a un certo punto comparve una linea continua. Ma nessuno potrebbe affermare di aver direttamente percepito con i propri sensi il suddetto processo 35.

Ancora, dopo aver premesso che la morte cos accertata di Caio occorsa subito dopo lemorragia provocata dallaccoltellamento com-piuto da Tizio; che tale morte corrisponde al tipo di decesso che, se-condo una legge scientifica collaudata, deriva con relativa frequenza da condotte del tipo di quella di Tizio (probabilit statistica); che non sono emersi ulteriori elementi probatori tali da far pensare a un de-corso diverso da quello ipotizzabile secondo la suddetta legge di co-pertura (probabilit logica); si potrebbe concludere che tra laccoltel-lamento compiuto da Tizio e la morte di Caio vi un nesso eziologi-co. Ma anche un osservatore che avesse seguito tutte le fasi di questa tragica vicenda non potrebbe dire di aver direttamente esperito il rea-lizzarsi di tale nesso 36.

34 Sorvoliamo sulla circostanza che tale disposizione non contiene (anche in ru-

brica) lavverbio volontariamente o una locuzione simile, e diamo per scontato (sulla base di un confronto sistematico con lart. 589 c.p., relativo allomicidio col-poso) che essa disciplina appunto il tipo dellomicidio doloso.

35 Sulla nozione di morte rilevante nellambito delle fattispecie di omicidio, v.

F. MANTOVANI, Diritto penale P.S., I Delitti contro la persona, Cedam, Padova, 1995, p. 74 ss. In termini generali, v. la documentata indagine di P. BECCHI, Morte cerebrale, cit., p. 139 ss.

36 Sulla nozione criminalistica di nesso eziologico, v. le diverse impostazioni di

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Allo stesso modo, un teste oculare potrebbe riferire che Tizio, qualche giorno prima dellaccoltellamento, aveva dichiarato di odiare Caio e di volerlo uccidere, e che egli riespresse tale intenzione al mo-mento dellaccoltellamento. Ma le reali intenzioni di Tizio restereb-bero confinate nella sua mente, e nessuno potrebbe davvero afferma-re di averle percepite direttamente 37.

A questo punto si tratta di precisare in che senso le esigenze del-lattivit probatoria retroagiscono sulla comprensione originaria della funzione normativa sottostante al fatto giuridico. Elementi costitutivi come quelli indicati (dolo ecc.) si correlano a dati insuscettibili di percezione e dunque di riferimenti probatori diretti. Se non proces-sualizzasse linterpretazione di tali elementi, il pubblico ministero non potrebbe sapere quali fonti ed elementi informativi rilevano, cos cadendo in una situazione di stallo probatorio e decisionale. Per su-perare questo ostacolo, egli dunque costretto a ricomprendere i sud-detti elementi costitutivi come rimandi, non gi ai dati impercettibili loro corrispondenti, bens ai surrogati fenomenici di tali dati. Cos, lelemento del dolo non potr pi essere inteso come coscienza e vo-lont dei dati del fatto giuridico, bens andr ricompreso come com-plesso dei segni esteriori che, secondo la comune esperienza, espri-mono un atteggiamento cosciente e volontario.

Una ricomprensione siffatta del senso di tali elementi comporta, a sua volta, la riconfigurazione almeno ideale dei corrispondenti dati del fatto giuridico, e dunque una qualche riformulazione dellimputa-zione. Ne deriva che ci che ora si tratta di provare in parte qua sono proprio i dati sostitutivi indicati. Ad esempio, sul piano del dolo, non si tratter pi propriamente di provare che Tizio ha agito con co-scienza e volont, bens che Tizio ha tenuto contegni valevoli come surrogati fenomenici di tali impercettibili stati soggettivi.

O. DI GIOVINE, Probabilit statistica, cit., spec. pp. 2156, 2162, 2175 ss.; F. STELLA, Giustizia e modernit La protezione dellinnocente e la tutela delle vittime, Giuffr, Milano, 20033, p. 221 ss. In giurisprudenza, v. la fondamentale SS.UU. 10.7.2002 (est. G. Canzio), in Foro it., 2002, coll. 601 ss.

37 Sulla nozione e sulle varie forme (intenzionale, diretto ecc.) di dolo in diritto

penale, v., per tutti, G. FIANDACA, E. MUSCO, Diritto penale P.G., cit., p. 305 ss.; F. MANTOVANI, Diritto penale P.G., cit., p. 320 ss. In giurisprudenza, la quale tende ad affrontare questi problemi, pi che in generale, con prevalente riguardo al tipo di reato e ai profili probatori del caso giuridico in giudizio, v., tra le pi recenti, Cass. sez. I, 17214/2008, CED 240002; Cass. sez. I, 27620/2007, CED 237022; Cass. sez. VI, 18149/2005, CED 231343; Cass. sez. V, 6168/2005.

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Sotto questultimo profilo, il fenomeno della processualizzazione dellattivit interpretativa si ripercuote anche sui compiti della scien-za penalistica, Anzi ci vale, pi in generale, per i compiti dellintera scienza giuridica, dato che elementi del genere si ritrovano anche nel-le altre branche del diritto. In questo senso, sarebbe opportuno rico-struire tali elementi anche in ragione dei condizionamenti che lattivi-t probatoria esercita sulla loro comprensione.

2.9. Alla luce di quanto detto, ipotizziamo che il pubblico ministe-

ro formuli infine la seguente imputazione, con la quale costituisce il vero e proprio caso giuridico:

Tizio, il 9.11.1989, verso le 13:00, dopo essere entrato nellenoteca gestita da Caio a Napoli, Piazza Garibaldi n. 1, aver prelevato da uno scaffale contrasse-gnato dal cartellino euro 25 e occultato nel suo zaino una bottiglia di vino re-cante letichetta Taurasi dei Feudi di S. Gregorio, ha superato lingresso del-lenoteca senza pagare tale bottiglia, conservandola con s.

Le nuove locuzioni inserite, evidenziate in corsivo, rimandano ai surrogati fenomenici degli inattingibili stati indicati nelloriginaria for-mulazione dellimputazione. Tali stati corrispondono agli elementi del dolo generico (coscienza e volont dei dati materiali del fatto) e del do-lo specifico (fine di trarre profitto), costitutivi della funzione normativa ricavabile dallart. 624 comma 1 c.p.

A loro volta, i dati oggetto dei nuovi riferimenti ben possono, allo stesso modo degli altri dati materiali del caso, esser sottoposti a unau-tentica valutazione probatoria (es.: dichiarazione del teste Sempronio, secondo cui, sullo scaffale dove si trovava la bottiglia prelevata, era apposto un cartellino con la scritta euro 25).

probabile che questi nuovi riferimenti appaiano bizzarri a pi di un giurista, cos come si pu supporre che essi continueranno a non comparire nella prassi giudiziaria. Tuttavia, alla luce di quanto detto in precedenza, essi sussistono sempre, almeno in forma ideale, nella rappresentazione accusatoria del caso giuridico.

3. Sentenza

3.1. In caso di positivo compimento, il giudizio del pubblico mini-stero formatosi allinizio e nello svolgimento delle indagini viene sta-bilmente espresso con la formulazione definitiva dellimputazione, costitutiva del vero e proprio caso giuridico.

Ricadute di tale condizione sulle costruzioni dogmatiche

3) selezione dei dati dellimputa-zione definitiva

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Ermeneutica e Intrpretazione

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