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XII

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EDITORIALEGiustizia fai da te

VOCI DAL PALAZZODI GIUSTIZIA

Insediamento del Consigliodell’Ordine degli Avvocati

di Nocera Inferiore

PAGINA DEI CONVEGNILa riforma

della giustizia civile

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Periodico Quadrimestraledell’Ordine degli Avvocatidi Nocera InferioreRegistrazione presso il Tribunaledi Nocera Inferioren. 184 del 23.02.2004

PresidenteAniello Cosimato

Direttore EditorialeLuigi Ciancio

Direttore ResponsabileMarianna Federico

Comitato di RedazioneBarbara BarbatoCarmela BonaduceAnna CapaldoCarmela ConcilioMaria CoppolaMaria Grazia CoppolaGianluca GranatoEmiliana MatroneMariella OrlandoFrancesco RicciardiGiuseppina RomanoEleonora StefanelliValeria TevereMichele TipaldiRossella Ugliano

Segretario di RedazioneMassimo De Martino Adinolfi

Hanno collaborato a questo numeroRenato DiodatoEliana LabroiaAngelo MondelliMarco PiccoloGaetano Riccio

Proposte e suggerimenti ai contattiOrdine degli Avvocatidi Nocera InferioreTel./Fax 081.929600 - 081.927432e.mail:[email protected]

Progetto grafico a cura diMarianna Federico

Il materiale per la pubblicazione,che dovrà essere inviato su supporto magneticoformato Word, non sarà restituito

In copertina:Eremo di Santa Maria a Castelloa Castel San GiorgioLe foto di questo fascicolosono dell’archivio Altrastampa

Realizzazione EditorialeAltrastampa Edizionicell. [email protected]

© 2015 FotoAltrastampa Edizioni

© 2015 TestiOrdine degli Avvocatidi Nocera Inferiore

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Luigi CiancioEditoriale 4

VOCI DAL PALAZZO DI GIUSTIZIA

la redazioneL’insediamento del Consiglio dell’Ordinedegli Avvocati di Nocera Inferioree la consegna delle Medaglie d’oroagli Avvocati con 50 anni di professione 6

Intervista all’Avvocato Vincenzo Barbatodelegato O.U.A. per il distretto di Cortedi Appello di Salerno 15

GIURISPRUDENZA

Maria Grazia CoppolaViolazione delle norme sulle distanzelegali tra costruzioni vicine: principiodella prevenzione 18

Emiliana MatroneNel processo del lavoro, la fasedell’opposizione ex articolo 1, comma 51,della legge 92/2012 non costituisceun grado diverso rispetto alla faseche ha preceduto l’ordinanza 19

Mariella OrlandoObbligo di accertare la natura del debitoper l’iscrizione ipotecaria su beni conferitiin fondo patrimoniale 21

Gaetano RiccioLe parti comuni dell’edificio condominialee le prove processuali: la peculiare naturadell’alloggio del portiere 23

Eleonora StefanelliRandagismo ed omissione della P.A.:il Comune è responsabile dei danni causatidalla presenza non evitabile ed improvvisadi un cane randagio 24

Valeria TevereIl contratto preliminare di preliminareal vaglio della Suprema Corte: SezioniUnite Civile della Cassazione, sentenza6 marzo 2015 n. 4628 26

DOTTRINA

Barbara BarbatoIl nuovo contratto a tempo indeterminatoa tutele crescenti 28

Anna CapaldoLa vexata quaestio della notifica via pecdel ricorso al T.A.R. 30

Carmela ConcilioLa negoziazione assistita in materiafamiliare: aspetti della riforma e criticità 32

Eliana Labroia e Gaetano RiccioCattiva esecuzione dei lavori e danniall’inquilino: quando sussiste laresponsabilità dell’amministratore? 34

Eliana LabroiaIl Jobs act ed i primi decreti attuativi:l’effettiva portata delle novità introdottenel mercato del lavoro 36

Angelo MondelliDiffamazione ed ingiuria, dottrinae giurisprudenza. Gli elementi chedifferenziano le due tipologie di reato 38

Marco PiccoloNegoziazione assistita e vertenze civilialla luce del decreto legge 12 settembre2014, n. 132 40

Francesco RicciardiBrevi osservazioni sulla nuovaresponsabilità civile dei magistrati 41

Giuseppina RomanoVia libera del Consiglio dei Ministri alla depenalizzazione dei reati minoriquando il fatto è tenue e la condottanon abituale 43

SOTTO LA LENTE

Renato Diodato700 C.P.C. - Strategie processualied ambiti applicativi 46

LA PAGINA DEI CONVEGNI

la redazioneLa riforma della giustizia civile 47

NOTIZIE DAL CONSIGLIO DELL’ORDINE

la redazioneConsiglio Nazionale Forense: Relatadi notifica via pec facile e precisacon la nuova app programmata da FIIF 48

Aperto uno sportello previdenzialepresso il Consiglio dell’Ordine 48

Statistiche iscritti 48

anno XII n. 1 aprile 2015

Sant’Egidiodel Monte Albino,

Abbazia di SantaMaria Maddalena

in Armillis,Pietà.

Si legiferi non sulla base di estemporanee emotività ma con la razionalità che il momento, sicuramentedifficile, richiede.Lo Stato non può abdicare a quelli che sono i suoi compiti né può, con un atteggiamento remissivo, farcredere al cittadino comune che possa farsi giustizia da solo.

*****Con questo numero, cambia la copertina della rivista. Essa raffigura l’Eremo di Castel San Giorgio.

Giustizia fai da te

Le inutili cerimonie di inaugurazione dell’annogiudiziario sono servite in passato e servono oggisolo a raccogliere le crescenti lamentele dei verticidella magistratura i quali evidenziano cose giànote: la giustizia è allo sfascio.Doglianze queste, confermate dalle tante classifi-che stilate dai mille organismi preposti a tanto,che relegano l’Italia ed il suo Stato di diritto tragli ultimi del mondo.I molteplici episodi che si succedono nel nostroPaese, e registrati dalla cronaca nera con esaspe-rante quotidianità, sono divenuti motivi di dibat-tito sullo stato della giustizia e su quanto sipotrebbe o si dovrebbe fare per venire fuori dauna forma di impasse in cui ci si è cristallizzati.Dibattito che registra la partecipazione non solodegli addetti ai lavori ma anche del cittadinocomune che, alla fine, è il diretto fruitore dei ser-vizi del pianeta giustizia.Dinanzi a decisioni contrastanti, benché afferenti analoghe fattispecie, il cittadino, ma non solo, sidomanda se i giudicanti operino facendo riferimento ad una medesima codicistica o se invece non sianoarbitri di risolvere i casi loro affidati applicando regole personalistiche che finiscono per scontentaretutti.E guai, se la sfiducia nel funzionamento della giustizia diventa tema prevalente nella opinione pubbli-ca sempre più sconcertata di fronte a decisioni che non sempre appaiono comprensibili se rapportate afenomeni criminosi che, giorno per giorno, interessano il nostro Paese.Ancor più se, sotto la spinta emotiva, si assumono provvedimenti legislativi discutibili e non in linea coni principi normativi di uno Stato serio e civile.È indispensabile lanciare messaggi forti perché vi sia un recupero di credibilità nella giustizia.I cittadini devono sentirsi al sicuro nel loro Paese e nella propria casa, liberi di passeggiare per le stradecittadine senza la costante preoccupazione di essere investiti dal solito ubriaco-drogato, di essere rapi-nati dei pochi spiccioli che li accompagnano, di essere accoltellati se neppure gli spiccioli vengono tro-vati, di essere stuprati.La garanzia di sicurezza e di tranquillità può essere data solo da uno Stato capace di far sentire la suapresenza forte e di una giustizia che sappia applicare la legge in maniera adeguata, senza alcuna viola-zione normativa. Ma per garantire ciò è necessario che il nostro sistema giudiziario venga rivisitato esiano trovati i giusti rimedi che non ne hanno consentito sin qui un equilibrato funzionamento.L’incremento del numero dei magistrati e degli operatori amministrativi dovrebbe poter assicuraretempi processuali più rapidi ed un maggior numero di decisioni.La escalation delinquenziale si fronteggia esclusivamente con l’intervento deciso di una giustizia chegarantisce la certezza della pena.A tanto devono provvedere, ognuno per la sua parte, gli organi istituzionali preposti i quali, a nostroavviso, non devono assumere nei confronti della giustizia un atteggiamento conflittuale ma collabora-tivo, nel senso di rinvenire ogni più utile risorsa perché il nostro Paese ritorni a respirare aria di legalitàe si ritrovi ad essere lo Stato di diritto che è sempre stato.

5 aprile 20154 aprile 2015

Editorialedi Luigi Ciancio

Ignoto,San Sebastiano,

Museo dell’agroSarnese-nocerino.

Colleghi che non fanno più parte del Consiglio,Luigi Ciancio che per oltre 15 anni ne è stato iltesoriere ma continuerà nella sua opera di diret-tore della nostra rivista Omnia Iustitiae, VincenzoBarbato eletto al Congresso di Venezia delegatodistrettuale all’O.U.A., Antonio Ferrentino eRaffaele Franco che, comunque, sono a noi ideal-mente vicini.Esprimo gratitudine ai colleghi Anna De Nicola,Paola Lanzara, Rosanna Pacelli, MatildeSquillante, Gerardo Ranucci, FrancescoBonaduce, Giuseppe Buongiorno, DomenicoSiniscalchi, Rino Carpinelli e Alessandro Vella,per l’attività, svolta in passato, che, con la ricon-ferma, è stata riconosciuta ed apprezzata dallaClasse Forense.Ringrazio, i cosiddetti nuovi ai quali sono legatoda un intenso rapporto di amicizia ovvero ElenaContaldi, Guido Casalino, Mario Cretella eUmberto Mancuso che certamente porteranno illoro prezioso contributo di serietà e professiona-lità. Ringrazio, infine, i nostri validissimi impie-gati Massimo De Martino Adinolfi e Rosa Vergatie Carmine De Martino, addetto all’Organismo diMediazione, per la loro serietà e per la professio-nalità ma aggiungo anche per la pazienza cheispira il loro operato soprattutto nei nostri con-fronti. Nel corso dell’ultimo triennio, ilConsiglio, coniugando rinnovamento e continui-tà, si è fortemente battuto per gli interessi dellacategoria, tenendo ben presente che la dignità edil rispetto dovuti alla professione forense affinchési possa esercitarla in piena libertà, senza condi-zionamenti e nel migliore dei modi sono i pre-supposti del riconoscimento e della tutela deidiritti del singolo, dunque di uno dei pilastri dellanostra democrazia.Prima fra tutte, mi riferisco all’azione prolungataed oggettiva per il contrasto all’attuazione dellacd. “Riforma Severino” per mano del MinistroCancellieri, che è stata condotta dall’avvocaturanocerina, coordinata da questo Consiglio contenacia e su più fronti.Siamo partiti dalle valutazioni sulle ricadutenegative sul nostro Tribunale di un accorpamen-to di ex sezioni distaccate che, per ragioni nume-riche, si presentava oltremodo penalizzante per ilnostro Foro in termini di intasamento degli uffi-ci fino a giungere alla lettera aperta ai parlamen-tari avvocati - pubblicata su tutti i quotidiani -che proponeva una riflessione forte sul destinodella figura stessa dell’avvocato, in conseguenzadella progressiva mortificazione del lavoro delsingolo professionista, svilito nella determinazio-ne dei compensi e sempre più onerato di adempi-menti e termini stringenti.Tale azione, condotta sempre con il puntuale

coinvolgimento dei colleghi - informati su ognipassaggio ed invitati alle numerose assemblee eriunioni - ha tra l’altro visto fianco a fianco avvo-catura e magistratura sui temi condivisi e altempo stesso decise prese di posizione nei con-fronti dello stesso CSM che non si pronunziavasulle nostre istanze, veicolate dal ConsiglioGiudiziario.Il tutto passando per più di una interrogazioneparlamentare e di una audizione del Ministrodella Giustizia sul caso del Tribunale di Noceravoluta direttamente dal nostro Ordine.Il Consiglio uscente, inoltre, ha sempre conferma-to la propria ferma opposizione all’attuazione diun’altra riforma, quella della Cassa Forense, giu-dicandola assolutamente pregiudizievole soprat-tutto per i giovani colleghi. Rispetto a tale rifor-ma previdenziale, voluta dai vertici della cassa, lanostra azione è arrivata ad ottenere che l’UnioneRegionale degli Ordini della Campania recepisseproprio la delibera di ferma protesta approntatadall’avvocatura nocerina.Negli ultimi anni il Consiglio si è fatto, tra l’altro,portavoce del disagio della categoria dovuto allecarenze di struttura e di organico del Tribunale,supportando l’azione con astensioni prolungatesempre nel rispetto del Codice di autoregolamen-tazione dello sciopero.Non si è poi defilato quando si è trattato di schie-rarsi contro l’operato di qualche magistrato la cuicondotta risultava irrispettosa del ruolo ricoper-to, ottenendone l’allontanamento.Sul delicato fronte del processo civile telematicoil Consiglio, unico in Campania, ha formato circa800 avvocati, organizzando corsi giornalieri gra-tuiti di sperimentazione del P.C.T. e garantendoun supporto tecnico-pratico con uno sportellodedicato, aperto tutti i giorni presso la Bibliotecadell’Ordine.Non a caso, dallo scorso 16 febbraio, gli uffici delTribunale sono stati i primi in Campania a riceve-re per via telematica non solo gli atti introduttividei procedimenti monitori, ma anche gli atti dicitazione, i ricorsi e le comparse di costituzione,in piena attuazione del P.C.T.Su quello della Formazione, più in generale, hagarantito - in primis attraverso le attività dellaScuola di Formazione Fiorentino De Nicola -corsi di aggiornamento gratuiti ai quali si sonoanche affiancati quelli frutto di iniziative prove-nienti dalle varie articolazioni associative, condi-vise e supportate dal Consiglio.L’istituzione dei consigli di disciplina ha trovatoampia adesione perché rappresenta un momentodi crescita culturale dell’Avvocatura che devegestire la propria disciplina in piena indipenden-za ed autonomia e trasparenza perché finalmen-

voci dal palazzo di giustizia aprile 2015

L’insediamento del Consigliodell’Ordine degli Avvocati di NoceraInferiore e la consegna delle Medaglied’oro agli Avvocati con 50 anni diprofessione

Il giorno 7 marzo 2015, alle ore 10.30, nell’aulaEmilio Alessandrini del Palazzo di Giustizia diNocera Inferiore si è tenuta la cerimonia di inse-diamento del Consiglio dell’Ordine degliAvvocati di Nocera Inferiore per il quadriennio2015-2018.Sono state consegnate, inoltre, le Medaglie d’oroper i 50 anni di attività agli Avvocati VincenzoGiuffrè e Attilio Longo.Riportiamo di seguito il discorso tenuto dalPresidente, Avvocato Aniello Cosimato e dalProfessore Avvocato Vincenzo Giuffrè.

Intervento del PresidenteAvvocato Aniello CosimatoBuongiorno, porgo il saluto del Consigliodell’Ordine nella rinnovata composizione, ringra-zio le Autorità intervenute, il Presidente dellaSezione Penale dott. Rossetti, saluto con sentimen-ti di amicizia e stima il gen. di divisione deiCarabinieri Luigi Bacceli, sempre presente allenostre manifestazioni il carissimo avv. MarioCostabile autorevole decano dell’Ordine di Nocera.Con questa sobria cerimonia, come è tradizione delForo di Nocera Inferiore, si presenta il consiglioeletto per il quadriennio 2015/2018 ma la partepiù importante è certamente quella riservata aiprotagonisti della giornata ai colleghi VincenzoGiuffrè e Attilio Longo con il riconoscimento daparte dell’intera Classe Forense, per il loro cin-quantennale impegno professionale svolto.Voglio innanzitutto esprimere riconoscenza ai

aprile 2015

Voci dalPalazzo di Giustizia

la redazione

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Pagina precedente.In alto,

il Consiglio dell’Ordine.In basso, il Presidente

Cosimatocon gli avvocati

Giuffrè e Longo.

L’intervento del Professore AvvocatoVincenzo GiuffrèIl Foro nocerino-sarneseDiritto e AvvocaturaMio padre, medico, per primo ha suscitato in me,sin da giovanissimo, interesse al fenomeno giuri-dico ed alla professione forense, certamente nonproponendoselo. Forse avrebbe preferito che midedicassi all’arte di Esculapio.Mi parlava con ammirazione degli anziani avvo-cati che, ai suoi tempi, Nocera poteva “vantare”.Si, proprio “vantare” diceva. Mi raccontava, senzafar torto a nessuno, dell’avvocato Barbarulopadre, penalista tenace, originale nelle imposta-zioni, convincente nelle argomentazioni; del civi-lista avvocato Rossi - di cui mi incuriosiva il nomedi origine salentina, Oronzo o Oronzio - dal tem-peramento quasi opposto, metodico riflessivoacuto. Mio padre aveva anche altri amici suoicoetanei esperti del diritto che ammirava, mancoa dirlo tutti meridionali, campani lucani calabre-si: fra altri ne ricordava uno che s’era dato alla car-riera in prefettura raggiungendone gli apici, per-ché sempre studioso informato ed aggiornato,giacché - sottolineava mio padre - ogni sapere sievolve, ma il diritto quale ordinamento socialemuta di continuo come la comunità che deveregolare; mi parlava del Segretario generale delComune quando era lui sindaco: severo espertodelle leggi perché sempre a studiarle e ristudiarle,tant’è che mai atto, da lui steso secondando lavolontà degli organi politici soltanto se l’avevavalutata conforme al diritto, fu contestato in sededi controllo (eppure, allora avveniva con severità).Insomma l’agro nocerino-sarnese faceva parte agiusto titolo della tradizione meridionale in fattodi coltivazione del giure.Il giovanotto ch’ero io già allora aspirava confu-samente ad iscriversi in questa tradizione.In casa sullo scrittoio paterno v’era la Gazzettaufficiale della Costituzione della RepubblicaItaliana. Quasi fosse la Bibbia. Dapprima vi davouno sguardo, poi la lessi tutta (quella copia laconservo gelosamente anche se inattuale perchéormai svisata in troppe parti). Certo non ne capi-vo molto. Ma capii quel che in seguito ho appresoessere stato detto da un acuto studioso: ogniconoscenza ha il suo inizio, e bisogna iniziaredalle “parole” coniugandone tutte le accezionicon il contesto. Insomma, il primo passo è l’abi-tudine all’attenta interpretazione, alla esegesi.A quale Facoltà vi sareste iscritti? Giurisprudenza,ovviamente. Dove? Nell’Università che è stataintitolata a Federico II di Svevia, in ricordo delloStudium Generale da lui creato in Napoli nel 1224,primo al mondo (Bologna era un’altra cosa). Lì hoavuto la fortuna di avere ottimi Maestri, severi ma

affascinanti. Un’altra tradizione da coltivare.Dai due stimoli ho tratto poi la convinzione che il‘mestiere’ di avvocato e lo studio del diritto, lascientia iuris, devono essere coltivati in parallelo,costantemente, usque ad extremum vitae exitum,così come accadeva per i giuristi antichi. La stessapersona la troviamo infatti indicata nelle fonti divolta in volta come iurisconsultus e come iurisperitusa seconda dei momenti di esercizio della attività:quello del parere tecnico fornito al privato oall’advocatus incaricato di illustrarlo nei tribunaliservendosi dell’ars rhetorica, l’arte del convincere,di cui egli era addottorato; e quello dell’appro-fondimento del sistema normativo per inqua-drarvi i casi che gli sarebbero stati sottoposti.Spesso le due attitudini erano compresenti nellastessa persona. Degli avvocati, da che mondo è mondo, ahimè, cisi diverte a sparlare. Un po’ come per altre catego-rie professionali (sui Carabinieri le barzellette, suiMedici gli aneddoti riempiono volumi interi). Delcultore del diritto si legge su talune epigrafi fune-rarie romane che se ne stia ben lontano (vale adire, ovviamente, che non alimenti beghe succes-sorie); in uno sferzante epigramma di Marziale sidice: “Vuoi essere ricco? Fa’ l’avvocato”; Senecaphilosophus derideva le acutae ineptiae iurisconsulto-rum. Lutero scagliò quasi un anatema: Juristen boseChristen!. Manzoni si divertì a tratteggiare il“Dottor Azzeccagarbugli”. Tutti ricordiamo lecaricature del Daumier di togati boriosi.Certamente poi non vi sarà sfuggito quel verso diSting (il grande cantante Sting): I saw my lawyer,Mister Good News... (‘Ho visto il mio avvocato, ilSignor Buone Notizie...’). Ognuno di noi puòaggiungere a tale lista altre decine e decine di cita-zioni. A tanti improperi potrei contrapporre aureivolumetti sull’avvocatura di quei magistratigalantuomini che furono Domenico RiccardoPeretti Griva, Alessandro Galante Garrone, PaoloBornia. Questi titolò un saggio (guarda un po’)Difesa degli avvocati scritta da un pubblico accusatore(edizione Laterza). Al saggio fa eco l’Elogio dei giu-dici scritto da un avvocato di quel grande che fuPiero Calamandrei (edizione Ponte delle Grazie).Certo non è facile darsi contestualmente alla atti-vità forense ed alla coltivazione della scienza deldiritto. In pratica significa essere ‘servo di duepadroni’ esigenti, ciò che - diceva Arlecchino -implica faticare il doppio. Ma se siamo qui, anco-ra sulla breccia dopo tanti anni, significa ancheche la doppia fatica non è letale, non fa male allasalute.Perché tanto impegno?Ebbene, il Digesto di Giustiniano (all’epoca ce lofacevano leggere) si apre con un brano di Ulpiano,giurista nativo di Tiro, che qualifica sacerdotes iuris


te è stato reciso quel legame che univa eletto edincolpato ovvero giudicante e giudicato.Infine per completezza di discorso, non vadimenticato che il Consiglio ha rassegnatocostantemente la propria disponibilità, a mezzodei suoi componenti all’ascolto del disagio -primo tra tutti quello emergente in materia pre-videnziale - che a vario titolo di volta in volta èstato rappresentato dalla categoria, assumendo,conseguenzialmente, le iniziative che il caso dispecie richiedeva.In definitiva, la vicinanza del Consiglio allafamiglia forense che rappresenta è risultata laprerogativa fondamentale nell’adempimentodei suoi compiti istituzionali che continueran-no ad essere svolti dal consiglio insediatosi direcente in ogni ambito che vedrà coinvolta l’av-vocatura.Oggi, al centro di questa cerimonia la ClasseForense premia il cinquantennale impegno pro-fessionale degli avvocati Vincenzo Giuffrè edAttilio Longo.Cercherò di interpretare ciò che alberga nelvostro animo questa mattina attraverso i mieisinceri sentimenti di ammirazione e gratitudinein quanto la toga che indossate con onore è,insieme, un simbolo ed un habitus, un modo diessere che distingue il difensore nobilitandonel’impegno e la funzione, perciò queste cerimoniesono coinvolgenti non solo per i sinceri rappor-ti di profonda amicizia che ci legano ma ancheper i valori che ci accomunano.Il mondo forense è in evoluzione, dobbiamoregistrare, purtroppo, che il normale distaccogenerazionale separa oggi con maggiore veloci-tà, i giovani dagli anziani sicché i primi sono giàimmersi nel futuro senza avere consolidato,però, le radici nel passato ma, nel riportare unafrase di un grande avvocato romano VirgilioGaito “l’uomo senza tradizioni è come una pian-ta di breve vita destinata a soccombere alleprime folate di vento”. L’avvocato VincenzoGiuffré, formatosi alla scuola del prof. AntonioGuarino, di recente scomparso, ha diviso la suaattività fra cattedra e foro, l’Università diNapoli, due anni fa ha celebrato i suoi cinquan-ta anni di insegnamento quale Ordinario diIstituzioni di Diritto Romano.È rimasto sempre legato alla terra di origine, ciòè testimoniato dal fatto che ha conservato l’i-scrizione nel nostro Albo pur risiedendo da annia Napoli rappresentando, comunque, un sicuropunto di riferimento per il diritto amministrati-vo. Da praticante sentivo parlare in terminienfatici del prof. Giuffrè, quando ebbi modo diconoscerlo compresi che il suo valore non eracertamente collegato soltanto alla sua produzio-

ne scientifica per le cinquanta pubblicazioni ecentinaia di recensioni e per il suo ruolo didocente universitario e di valente amministrati-vista, accanto a queste indubbie qualità vi eranoquelle umane che vanno dalla semplicità alrispetto dell’interlocutore e anche alla simpaticaironia.Ho notato nei suoi scritti innanzitutto il garbocon cui si pone nei confronti del lettore per nontediarlo con trattati di diritto ma lanciando neisuoi scritti messaggi ed idee in poche pagine.Qualche anno fa mi fece dono di una sua operaDe vita anteacta, che costituisce una lettera di rin-graziamento che il prof. Giuffrè definisce “sin-golare” di appena 29 pagine che lessi attenta-mente e colsi per l’appunto il messaggio chevoleva dare al lettore contenuto in una afferma-zione “solo apparentemente paradossale” delprof. Giuseppe Abbamonte il quale “dall’altodella sua esperienza a me giovanissimo appren-dista stregone che gli raccontavo quali fossero lericerche che avevo in corso disse “Sappi Giuffrèche tra le idee che ci frullano per la testa e tra-duciamo nei nostri scritti, una sola ricordatiuna sola è quella buona che rimarrà per qualchetempo. Tutto il resto è carta stampata”.Il prof. Giuffrè ha espresso sicuramente nei suoiscritti non l’unica ma più di una idea buona.Caro Attilio sento il dovere innanzitutto dirivolgere un caro e sentito pensiero alla profes-soressa Vera Palmieri una educatrice dotata diuna vasta cultura e di una raffinata sensibilità,tua moglie, vostra madre care Rosa e Stefaniache è oggi idealmente presente.Quando immagino un avvocato dallo spiritocombattivo e tenace e allo stesso momento lealeallora penso ad Attilio Longo perché ricordoquando lo osservavo mentre discuteva animata-mente e con grande passione, in special modopresso la sede distaccata di Angri della preturadi Nocera Inferiore, l’insegnamento che conser-vo è rappresentato dal comportamento cheassumeva alla fine della discussione quandosalutava con grande rispetto l’altro collega.Attilio Longo come il prof. Giuffrè è l’avvocatogalantuomo sia sotto l’aspetto professionale cheumano come il prof. Giuffrè è un vero modellodi professionista.Esprimendo i sentimenti della Classe Forensenel consegnarvi questi simboli per i vostri cin-quanta anni di toga vi ringrazio perché voi avetecolto il vero significato della professione, questacerimonia rappresenta una esigenza del nostrospirito e posso, con grande sincerità, sostenereche è bello per me sentirmi vostro amico con lacertezza che tale sentimento è autenticamentericambiato.

voci dal palazzo di giustizia aprile 2015 98

non per formalismi nei tribunali indossiamo tuttila toga, uguale salvo che per qualche fregio chedistingue la posizione che assumiamo.Addirittura nelle corti anglosassoni s’usano tut-tora quei parrucconi che ci appaiono anacronisti-ci ed hanno invece il senso per l’appunto di ren-dere impersonale il ruolo che svolgiamo, sia quel-lo del magistrato requirente o giudicante, siaquello del difensore. Non importa che il giudicesia Tizio o Caio, che il difensore sia Mevio oSempronio. È il Giudice. È l’Avvocato. Punto.

Si è concluso, con grande commozione da parte ditutti i partecipanti, un appuntamento pieno e con-creto, che ha lanciato un nuovo e proficuo investi-mento sul futuro della classe forense nocerina.

La cerimonia di consegna delle Medaglie d’oroagli Avvocati Mario Costabile e AntonioBenisatto

Il giorno 13 dicembre 2014, nell’aula E.Alessandrini del Palazzo di Giustizia di NoceraInferiore si è svolta la cerimonia di consegna dellemedaglie d’oro agli Avvocati Mario Costabile eAntonio Benisatto rispettivamente per il sessan-tennio ed il cinquantennio di attività forense.Sono stati inoltre, ricordati gli Avvocati Mario DeLiguori e Antonino Schillaci recentemente scom-parsi ed è stata data lettura della delibera di iscri-zione nell’Albo onorario degli Avvocati del dottorDe Pasquale Luigi Maria venuto a mancare nel-l’imminenza della prova orale per l’abilitazioneall’esercizio professionale.Riportiamo di seguito parte del discorso tenutodal Presidente dell’Ordine e gli interventi dei pre-miati.

Il discorso dell’Avvocato Aniello Cosimato“...Ci stiamo guardando negli occhi cari donMario e Antonio, siete al cospetto anche dellevostre famiglie dei vostri figli e nipoti, nel vedervimi viene incontro una folla di volti, di eventi, diluoghi che sembravano dimenticati e questanostra vita professionale che pareva a volte mono-tona ci appare invece ricchissima di personaggi esensazioni.L’avvocato Costabile faceva parte di un ristrettogruppo di Colleghi che vagheggiò la istituzionedel Tribunale di Nocera Inferiore e solo grazie allaloro tenacia questo presidio diventò una realtà. Iniziai con Mario Costabile il mio percorso consi-liare nel 1993 quando fu istituito l’Ordine foren-se sotto la guida dell’allora CommissarioStraordinario Lucio Grimaldi destinato poi adiventare il primo Presidente dell’Ordine Forense.Fu un percorso costellato di grandi soddisfazioni

ma anche di problematiche gravi che riguardava-no le cause pendenti presso il Tribunale diSalerno e qui approdate per essere trattate da unesigua schiera di magistrati coadiuvati da uninsufficiente numero di valenti impiegati.L’avvocato Costabile ha sempre assicurato il suocontributo di esperienza soprattutto nellaCommissione di manutenzione e non ha maifatto venire meno il suo aiuto prezioso al nostroConsiglio pur non facendone più parte.Posso di sicuro asserire che nella sua attività pro-fessionale e consiliare ha sempre portato tutta lamisura che gli deriva dall’essere sostanzialmenteun saggio e, come tale, veniva continuamenteinterpellato da tutti noi sicuri di ricevere un’acco-glienza fatta di grande comprensione e disponibi-lità. Con Antonio Benisatto, allo stesso modo,nacque subito una amicizia quando egli esercitavale funzioni di Vice Pretore Onorario presso laPretura di Sarno sempre con grande senso dell’e-quilibrio, con professionalità e indipendenzariscuotendo la stima del colleghi e dei magistratiperché conferiva a quell’ incarico tutte le sue capa-cità sviluppate nel mondo forense. Così come un unanime apprezzamento gli è statoaccordato quando ha svolto compito di commis-sario in una delle recenti commissioni d’esame peravvocato, anche in tale consesso è riuscito a riceve-re da tutti segni di apprezzamento e rispetto.È giunto ora il momento di commemorare la caramemoria di due colleghi che non sono più fra noiAntonino Schillaci e Mario De Liguori.Due colleghi a noi molto cari, figure per alcuniaspetti simili, innanzitutto galantuomini siasotto l’aspetto umano che professionale, conside-ro un privilegio, anche se ammantato di tristezza,ricordarli.Di entrambi ricordo lo scrupolo e la diligenza nelpreparare anche le cause più tranquille, il rispettoassoluto del contraddittore, quale che ne fosse lafama, essi costituivano dei veri modelli di avvoca-to.Si erano formati presso illustri maestri, Schillaciallo studio dell’avvocato Costantino Astarita eMario de Liguori a quello di Domenico StruccoAlbani, il tratto più saliente delle loro personalitàera senz’altro quello dell’affabilità, della simpatia,della cordialità, in una parola della amabilità neirapporti con i colleghi i quali tributavano lorosinceri sentimenti di devozione e di affetto veden-dosi ricambiati con perenne giovialità.Va ricordato l’impegno politico di entrambi l’av-vocato Antonino Schillaci nell’amministrazioneComunale di Pagani e Mario De Liguori a Sarnooneri sempre assolti con la loro peculiare serietà.Il tempo non mi consente di manifestare tutti imiei ricordi è certo che ci mancheranno molto ma


gli operatori giuridici. Sacerdoti del diritto.Niente di enfatico, niente di sacrale. Per carità.Sacerdote nell’accezione propria significa inter-mediario. E infatti nel vocabolario cattolico indi-ca l’intermediario tra Dio ed i fedeli: tant’è che ilprotestantesimo ne fa a meno.Ora tra il diritto, col suo sistema complessoespresso con lessico specialistico, e l’utente dellostesso, di solito sprovveduto a mettervi le mani,occorre sempre una intermediazione sia quando irapporti hanno vita fisiologica, sia e più quandoinsorgono controversie.È una vieta astrazione che nessuno può ignorareil diritto, che l’ignorantia iuris non excusat, undogma che si perpetua stancamente (ora appenamitigato da una coraggiosa pronuncia della Cortecostituzionale con riferimento a casi-limite). Diròdi più. È una astrazione pericolosa da cui sistemilontani da quello nostro, orientali totalitari auto-cratici, hanno tratto talvolta conseguenze prati-che illiberali.Teorici, giudici, avvocati e pure i loro collaborato-ri (cancellieri, segretari etc.) devono abbinare stu-dio e pratica, costituendo essi una koinè coesa,tesa, con la loro intermediatrice, al comune finedella realizzazione della migliore giustizia terre-na. Ecco pure la necessità della corretta relazionedialettica degli avvocati con i giudici.Avvocati e magistrati, nel loro incontrarsi e scon-trarsi, ognuno secondo il proprio ruolo, applican-do bene le normative vigenti elaborano anche ilsistema, insieme, con umiltà e serenità, in modoche il profano ne colga la ragionevolezza intrinse-ca e l’equità nel senso classico di corrispondenzaal comune sentire sociale; e adeguano altresì siste-ma e norme alle nuove non transeunti temperie dicui sono e devono essere interpreti. Benvero senzalasciarsi tentare però dall’ergersi a iuris conditores(non è il loro compito).Il lavorìo dialettico comune, quasi in simbiosi,maxime se si affermerà il criterio ermeneutico piùavanzato ossia della “funzione rimediale” deldiritto, farà evolvere l’ordinamento, come convie-ne, pedetemptim diceva Pomponio, cioè (avrebbedetto un governatore campano di qualche annofa) passo dopo passo, senza scosse e contraddizio-ni. Magistrati ed avvocati col medesimo afflato.Ma ognuno secondo il proprio ufficio. Tutto ciò ritengo che sia avvenuto ed avvenga nelForo di Nocera, di cui vado fiero. Lo colgo da serie concordanti indizi.Lo traggo dalla puntuale pubblicazione scientifi-camente condotta della rivista Omnia Iustitiae, allacui utilità si coniuga il valore aggiunto dell’ele-ganza della grafica e della scrittura.Lo traggo da talune decisioni del nostro giovanema già affermato Tribunale. Una per tutte, solo

per fare un esempio: la decisione della II Sezionecivile n. 733/2012.Questa dall’art. 2 della Costituzione, letto tenen-do conto della Dichiarazione universale dei dirit-ti umani del 1948 e della Cedu (la Convenzioneeuropea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo edelle libertà fondamentali del 1950), ha enucleatoun diritto alla serenità la cui lesione per insoliteimmissioni non contemplate nel Codice civilecomporta responsabilità perché compromette lavita di relazione.Suppongo che la costruzione tecnica innovativasia venuta fuori mercé la richiesta della parteattrice ed il contraddittorio svolto da due valenticolleghi che hanno costituito occasione stimoloed apporto alla sensibilità recettiva del giudican-te. Peraltro questa sentenza applica non so seesplicitamente, ma di fatto applica il criterio dellafunzione rimediale del diritto a cui ho allusopoco prima, che sta prendendo piede tra i piùavvertiti civilisti ed amministrativisti italiani (peri penalisti è ostativo il principio del nullum crimen,nulla poena...).Esso, a dirlo in breve e perciò banalizzandolo, sisostanzia in ciò, che chi agisce in giudizio nondeve denunciare la puntuale natura contra legemdel torto subito o l’alterazione di un sinallagmacontrattuale, ma può chiedere ed ottenere la pro-tezione di una obiettiva aspettativa derivante daun contatto sociale qualificato, il cui svolgimentonon può rimanere indifferente per l’ordine giuri-dico se non ha vita fisiologica in quanto l’altrosoggetto ne profitta incurante dell’officium chedovrebbe presiedere al suo comportamento.L’altro non può addurre di aver agito secondo glistandards minimi ritenuti congrui dalle astrattenorme vigenti, di aver ritenuto di non aver fattoun torto.Egli avrebbe dovuto agire come si confida che iterzi si comportano con se stessi, insomma avreb-be dovuto farsi guidare in tutti i contatti umanidalla nostra comune umanità.Analogo criterio, a ben riflettere, presiede all’o-rientamento più recente ma già diffuso circa ladistribuzione dell’onus probandi che, superando laregola del qui dicit..., addossa l’onere secondo la“vicinanza” (o prossimità) dei fatti da far consta-re in giudizio. Non avrei avuto difficoltà a procurarmi il testodella sentenza, da cui avrei ricavato i nomi delGiudice estensore e dei Colleghi delle parti con-trapposte. Non l’ho fatto. Non l’ho fatto perché, amio modo radicato di rappresentarmi i fatti giu-diziari (e credo di non errare), i magistrati (fraloro) e gli avvocati (fra noi) sono fungibili, e tuttiloro come tutti noi siamo fungibili (absit iniuriaverbis). Di più. Non esiste un loro e un noi. Certo

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Rivive in questa realtà professionale - e nei mieiricordi - la figura dell’avvocato di ieri, intento nelproprio studio a consultare codici e ponderosimassimari; a redigere atti, avendo per compagniail ticchettio della macchina da scrivere!Nell’attualità, tutto è diverso. Anche per un natu-rale divenire, non potendosi avere la pretesa difermare il tempo, né di arrestare il progresso. Ilsuono metallico della macchina manuale è statosostituito dalle schermate del monitor, e da altreinnovazioni, indubbiamente efficaci, della tecnicatelematica. Come pure l’individualismo ha cedu-to il posto all’associazionismo, che forse meglio siadatta ad una società in continua evoluzione,moderna, multiarticolata, più dinamica, più esi-gente, che richiede competenza, specializzazione,e risposte adeguate ai suoi bisogni.Il discorso tocca appena i festeggiati per il cin-quantenario, ma riguarda in particolare i giovanicolleghi, chiamati a maggiori responsabilità, e diconseguenza a un più intenso impegno nello stu-dio delle pratiche, comportante una preparazioneapprofondita; un tirocinio severo e qualificato;un costante aggiornamento legislativo, dottrina-rio e giurisprudenziale.Purtroppo è doveroso, ma pure doloroso, rilevareche l’attuale momento proietta la sua ombra dele-teria anche sulla nostra professione.I più vulnerabili sono indubbiamente i giovanicolleghi, soggetti passivi di una situazione di pre-carietà, spesso priva di prospettive, destinatari,come non bastasse (e detto di passata) di unnuovo, recente sistema previdenziale, insostenibi-le a fronte della scarsità degli introiti.Tutti poi dobbiamo far fronte, nel campo specifi-camente giuridico, alle congerie di provvedimen-ti, con i quali - mi permetto di dire - si ha la pre-tesa di avviare a soluzione i gravi problemi che daanni assillano la giustizia, organo di tutela degliinteressi privatistici, e dell’ordine costituito. Enon si va in questa direzione promulgando dicontinuo nuove normative che disorientano glioperatori del diritto, costretti a correre dietro allenuove disposizioni; agli articoli e ai commiaggiuntivi, che spesso finiscono per stravolgerel’impianto processuale. Mentre il problema vaaffrontato con un approccio diverso, senza dema-gogia, o improvvisazione. Ma il discorso ci porte-rebbe lontano, e non è questa la sede.Ho voluto solo accennare alle difficoltà oggettiveche purtroppo si presentano - oggi più di ieri - achi esercita l’attività forense, da poter vincere tut-tavia con un impegno tenace, serio e dignitoso.In tutti deve, sempre, prevalere l’orgoglio diappartenenza ad una categoria professionale cheanche negli anni più bui della storia ha saputodifendere con coraggio, pagando anche di perso-

na, i principii di libertà e di indipendenza, che lanostra professione esprime, perché - con le paroledel filosofo Bobbio - l’avvocatura è la “difesa deldiritto”. Questi valori vanno tutelati e conservatianche dalle giovani generazioni, alle quali noianziani simbolicamente passiamo il testimone.

Il discorso dell’Avvocato Mario CostabileRingrazio tutti i Consiglieri dell’Ordine Forense,ed in particolare il solerte Presidente avvocatoAniello Cosimato, per aver organizzato, con lacollaborazione del Direttore Amministrativo Sig.Massimo De Martino Adinolfi, ed in manieraaustera e perfetta, la odierna cerimonia celebrati-va e commemorativa. I sessanta anni di attivitàforense, da me compiuti già da alcuni mesi, sonostati vissuti con intensità ed impegno, e mi hannodato la possibilità di acquisire nuove esperienze,con accrescimento del bagaglio di nozioni, anchee per effetto di sviluppi della recente tecnologia.In questo intervento, però, piuttosto che parlarein particolare della mia vita professionale, preferi-sco precisare ed evidenziare che il percorso pro-cessuale dell’avvocato civilista, in generale, impo-ne massima attenzione e diligenza in ogni con-troversia, per la molteplice varietà dell’oggetto delcontendere, delle diverse competenze giurisdizio-nali, e soprattutto per il rispetto dei terminiperentori disposti dalle leggi, in modo da evitare irischi di incorrere in decadenze dei diritti, conpericoli di assunzione di responsabilità professio-nale. Ricordo che di tanto fui avvertito fin daiprimi giorni del mio tirocinio svolto nello studiodell’avvocato Prof. Carlo Leone, civilista, e del fra-tello avvocato Prof. Giovanni, quest’ultimo all’e-poca docente di Diritto processuale penale pressol’Università degli Studi di Napoli, e Presidente delSenato, divenuto poi, negli anni successivi,Presidente della Repubblica.Ricordo ancora che analoghi avvertimenti mifurono rivolti dall’indimenticabile avvocatoPlinio Galante nel periodo di frequenza svolta nelsuo studio con il titolo di “procuratore legale”,che all’epoca precedeva quello di avvocato.Il predetto avvertimento è stato da me trasmessoai tirocinanti che hanno frequentato il mio stu-dio, in essi compresi anche i miei figli.Il lungo periodo di attività professionale mi hadato la possibilità di aggiungere sempre ulterioriesperienze, specialmente e per effetto delle modi-fiche e riforme processuali intervenute nell’ulti-mo trentennio, e riguardanti sia la composizionee funzioni degli organi giurisdizionali, che lemodalità e sviluppi dei procedimenti.A mio parere, non tutte le novità sopravvenutehanno prodotto esiti positivi con miglioramentodel servizio Giustizia, ed alcune di esse ne hanno


non cado nella retorica se affermo che essi eranoper noi punti di riferimento.Il vuoto da loro lasciato non sarà per noi colma-bile. L’augurio che rivolgiamo ai colleghi più gio-vani di noi è di riuscire a trovare tra i più anzianichi possa costituire per loro ciò che AntoninoSchillaci e Mario De Liguori hanno significato ecostituito per noi.La Classe Forense vuole anche onorare e lo fa conprofonda commozione la cara figura di un giova-ne di recente scomparso, Luigi Maria DePasquale, che si apprestava ad iniziare l’attivitàprofessionale e devo dire che i primi risultatiapparivano lusinghieri in quanto avvertivo chepossedeva tutte quelle qualità, umane e professio-nali, necessarie per l’esercizio della professione.Un giovane educato discreto preparato e, soprat-tutto, tenace.Aveva brillantemente, grazie agli studi e alla pas-sione per l’attività forense, superato le prove scrit-te dell’esame di abilitazione senza potere arrivarea conseguire l’abilitazione perché il fato avversone chiudeva la breve esistenza.Il Consiglio ha ritenuto, doverosamente, di confe-rirgli il titolo di avvocato alla memoria, nonabbiamo trovato alcun supporto normativo, ciònon è importante, ma per i sentimenti che in tuttinoi Luigi Maria ha fatto nascere, questo conferi-mento rappresenta un atto dovuto, possiamoaffermare che la morte non ce l’ha fatta.

Il discorso dell’Avvocato Antonio BenisattoUn cordiale saluto alle Autorità, alle Signore, allecolleghe e colleghi, che sono intervenuti a questacerimonia, per me emozionante.Un vivo ringraziamento ai componenti del nostroConsiglio - e al suo Presidente - che ha istituzio-nalizzato questo appuntamento, che vuole essereun omaggio affettuoso a coloro che per un lungocinquantennio hanno avuto il privilegio di indos-sare la Toga, che hanno onorata con dignità ededizione, senza presunzione e senza alterigia. Per quanto mi riguarda, mi è consentito dire cheal traguardo dei cinquanta anni di professione siè giunti - e questo vale anche per gli altri colleghi- con sacrifici e rinunzie personali. Attraverso suc-cessi e sconfitte; speranze e delusioni.Da quando seguivamo i corsi universitari a quan-do cominciammo a confrontarci con la realtàdella professione, frequentando gli studi legali, ele aule giudiziarie: con l’avvocato protagonista inprima persona, che difende con argomentazionigiuridiche le pretese delle parti, o la posizione del-l’imputato. Un’attività, la nostra, che per laresponsabilità che ricade sul professionista, per leaspettative di chi aspira ad un riconoscimento digiustizia, per le decisioni da assumere, spesso ècausa di un intenso travaglio.In questi momenti si è soli. Con la propriacoscienza, la propria sensibilità, le proprie cono-scenze giuridiche. La stessa situazione che, specu-larmente, vive il magistrato, attento a valutarecon estrema diligenza, e con rigore, le ragionidelle parti, oppure l’innocenza e la colpevolezzadell’imputato.

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A sinistra.Il Presidente Cosimato

con l’avvocatoMario Costabile.

A destra.L’avvocato

Antonio Benisatto


la redazioneH

Intervista all’Avvocato VincenzoBarbato, delegato O.U.A.per il distretto di Corte di Appellodi Salerno

Incontriamo l’avvocato Vincenzo Barbato elettodal Congresso Nazionale Forense Delegatodell’Organismo Unitario dell’Avvocatura per ildistretto di Corte di Appello di Salerno.

Prima di tutto una sua presentazione, le tappedella sua vita professionale.Mi sono laureato in Giurisprudenza pressol’Università Federico II di Napoli, con tesi in dirit-to civile “Modi di estinzione delle servitù” relato-re Prof. Luigi Cariota Ferrara, Preside della facol-tà negli anni ‘70. Ho iniziato la pratica forense negli anni 1971/72presso un importante ed accreditato studio legaledi Napoli, specializzato in diritto del lavoro, dovevi sono rimasto per circa tre anni. Conservo ancora gelosamente il libretto di prati-cante procuratore legale, firmato dall’illustremaestro avvocato Alfredo De Marsico, alloraPresidente del Consiglio dell’Ordine degliAvvocati di Napoli.Dopo tale periodo di pratica napoletana, passai acollaborare con uno studio legale di Scafati,altrettanto accreditato ed importante (StudioLegale dell’avvocato Pasquale D’Amaro).Dopo poco più di un biennio lasciai tale studioper iniziare l’attività professionale da solo, apren-do un mio studio legale in Scafati.Intanto, collaborai all’Università come (assisten-te) volontario, figura anomala all’epoca prevista. Verso gli anni 1976/77, cominciai a prestare lamia attività professionale presso il sindacato pro-vinciale della C.G.I.L. di Salerno e di NoceraInferiore. In tale organizzazione sindacale virimasi fino agli anni novanta, che lasciai a segui-to di mie dimissioni.Intanto, avevo aperto altri studi legali tra Salernoe Nocera Inferiore. Ho svolto, per oltre otto anni,il compito di Vice Pretore, prevalentemente insede penale, presso l’allora Pretura di NoceraInferiore, prima sotto la dirigenza del Cons. Dott.Luigi Gargiulo (ndr. i Pretori, che si sono avvicen-dati allora, tra i tanti, erano i dott.ri: A. A. Dalia,R. Parrella, Amodio, Perpetua, Panico, Frasso,Amendola, Scelza, Crespi e tanti altri) e poi delCons. dott. Raffaele Fiore.Sono stato iscritto e partecipante attivo dellaScuola di Diritto del Lavoro “D. Napolitano” diSalerno, voluta, istituita e diretta prima dal Prof.

Cons. D. Napolitano, poi dall’avvocato AntonioSiniscalco ed infine dal Prof. Nicola Crisci.Alla fine degli anni ottanta mi sono candidato perle elezioni del Consiglio dell’Ordine di Salerno epoi a quelle di Nocera Inferiore, allorquandovenne ivi istituito (nell’ottobre1993) il Tribunale.Dal 1994 e fino al 2014 sono stato eletto alConsiglio dell’Ordine di Nocera Inferiore, doveho ricoperto anche la carica di Tesoriere.Sono docente di Diritto del lavoro presso ilConsiglio dell’Ordine dei Consulenti del lavoro diSalerno. Ho fatto parte del Consiglio Giudiziariodi Salerno. Sono stato commissario di esami diavvocato alla fine degli anni novanta.Successivamente sono stato nominato IspettoreMinisteriale per gli esami di avvocato.Durante la mia vita professionale ho partecipatoa moltissimi corsi di specializzazione e di perfe-zionamento in varie materie giuridiche, con pre-valenza al Diritto del lavoro.Costituii, insieme a cari giovani colleghi, ancheun sindacato forense, attraverso il quale organiz-zammo vari convegni di studi, da ultimo quellosul Giudice Unico.Alla fine del 1989 sono diventato cassazionista(ndr. meravigliosa e favolosa esperienza la primavolta che varcai l’ingresso del Palazzaccio).Di recente sono subentrato all’avvocato, M.Sarno, dimissionario, quale delegato O.U.A. peressere stato il primo dei non eletti all’ultimoCongresso Nazionale di Venezia.Ricopro tale carica da gennaio/febbraio di que-st’anno e per tale motivo, stante la incompatibili-tà delle cariche, non mi sono candidato alle recen-ti elezioni del Consiglio dell’Ordine degliAvvocati di Nocera, anche per dare, dopo lungamia esperienza, la possibilità di ingresso a giovanicolleghi in tale incarico.

addirittura peggiorato la qualità.Tra le positive vi sono, senza dubbio, quella rela-tiva alla eliminazione degli Uffici diConciliazione e dei Pretori, con ripartizione, tra iGiudici di pace, di nuova istituzione, ed i preesi-stenti Tribunali, delle competenze precedente-mente affidate agli Uffici soppressi.Efficace e concreta può ritenersi la modifica delrito ordinario con la introduzione di nuovemodalità, tra le quali si impone il rispetto di ter-mini, tutti perentori, e la introduzione di nuoviriti speciali. Non altrettanto positive possonoessere considerate le modifiche riguardanti l’ese-cutorietà di tutte le sentenze emesse in primogrado sia dai Giudici di pace, che dai Tribunali,con istituzione, in questi ultimi, dei Giudicimonocratici, ai quali sono affidati poteri decisoridella maggior parte delle controversie, mentrequelle da decidere collegialmente sono stateridotte a percentuale minima.Evidenzio, a tal proposito, che la esecutorietànelle sentenze dei Giudici di pace può persistere,mentre invece le controversie di competenza delTribunale, partendo da valori già cospicui posso-no riguardare anche valori indefiniti, e pertantoqueste ultime meritano di essere decise con atten-zione e riflessione, per la qualcosa si reputa indi-spensabile che la decisione di giudizi di valore ele-vato sia emessa dall’Organo Collegiale e, se delcaso, con la esecutorietà esaurientemente motiva-ta. Auspico che dette modifiche vengano dispo-ste, ma mi rendo conto che, in questo particolareperiodo di crisi economica nazionale, le risorsesiano scarse e nemmeno sufficienti per risolveregli altri problemi riguardanti le gravissime caren-ze numeriche delle piante organiche deiMagistrati e del personale amministrativo, chehanno determinato il cospicuo carico di procedi-menti già pronti per la decisione, ed attualmentein situazione di stallo.Aggiungo soltanto che, nell’ultimo triennio, icosti dei processi sono stati quasi triplicati rispet-

to alle tariffe precedenti, con danno evidente checoinvolge anche la classe forense.Prima di concludere questo mio intervento rivol-go un affettuoso saluto ed abbraccio al collegaavvocato Antonio Benisatto, amico sincero e lealeda una vita, per il compimento del suo cinquan-tesimo anniversario di attività, augurandogli dicontinuare, in perfetta salute e serenità, e per tan-tissimi anni ancora, il suo cammino per altrimeritevoli traguardi.La cerimonia continuerà per la commemorazionedei colleghi avvocato Antonino Schillaci e avvoca-to Mario De Liguori, recentemente scomparsi, edin questo momento, nel loro ricordo, il mioanimo è pervaso da sentimenti di rimpianto e dicommozione, perché sono certo che, in vita,sarebbero stati presenti in questa aula.Con entrambi vi è stato da sempre, un rapporto diamicizia sincera, affettuosa e di reciproca stima;ogni incontro era l’occasione giusta di condivisagioia, e si discuteva con pacatezza, in particolaresui problemi di vita professionale. La loro man-canza, in questa cerimonia, mi rattrista molto edè motivo della mia profonda commozione.Analoghi sentimenti di tristezza e commozionemi hanno dato le notizie, apprese soltanto questamattina, sulle cause del decesso del giovane colle-ga Luigi Maria De Pasquale.Un destino crudele e spietato, con un male ribellead ogni cura, lo hanno falciato allorquando, contanto entusiasmo, aspirava a diventare avvocato,ed era prossimo a diventarlo, perché aveva supe-rato le tre prove scritte, ed a distanza di pochigiorni era stata fissata la data per la prova orale.Giusta ed encomiabile, pertanto, è la deliberazio-ne del Consiglio dell’Ordine forense, con la qualegli è stato attribuito il titolo di avvocato “adhonorem”.Concludo il mio intervento con un saluto, ringra-ziamento ed un forte abbraccio a tutte le personepresenti alla odierna cerimonia. Un lungo applau-so al Consiglio dell’Ordine forense.

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Hans Memling,Il giudizio finale

L’avvocatoVincenzo Barbato

professione, ovviamente interessati a rilevare igrandi studi professionali e quindi ad ulterioredanno dei numerosi ahimè piccoli (si fa per dire)avvocati soprattutto di provincia.E questa è la nostra avvocatura!Tuttavia, sono fermamente convinto che nonbisogna abbattersi e continuare la lotta per unfuturo migliore per coloro i quali che continue-ranno la nostra meravigliosa e, comunque, lanostra affascinante professione, anche in periodidi crisi come quello che stiamo attraversando.

La crisi economica non v’è dubbio che abbiacolpito anche la nostra categoria, la riformadella Cassa Forense sembra essere tutt’altroche d’aiuto. Quale è il suo pensiero in merito? Sono contrario alla recente riforma che ha impo-sto l’obbligo per i giovani avvocati (ed anchesenza alcun reddito) di iscrizione, con il conse-guente obbligo di pagamento, alla Cassa Forense.Il numero sempre più rilevante di avvocati e lacrisi che ci assilla giorno per giorno, la difficoltàdi arrivare a fine mese sia per il diminuire delledisponibilità economiche dei clienti, sia per ilcosto sempre più rilevante che lo Stato richiedeper l’attivazione delle cause, sia il costo sempremaggiore per la gestione degli studi legali (con-tratti di fitto, telefonici, ENEL, acqua, gas, spaz-zatura e altro) sta riducendo la nostra classe pro-fessionale in ginocchio, costringendo molti colle-ghi a cancellarsi dall’Albo per la impossibilità dipoter sostenere tutte le richieste spese.Mi auguro che ciò prima o poi finirà. Ed è questo uno dei miei impegni nell’incarico cuisono stato chiamato a svolgere: ripristinare ladignità degli avvocati!

Negoziazione assistita, arbitrato e mediazioneè questa la giusta medicina per una giustiziamalata?Non credo, anzi sono fermamente convinto, chela medicina per una giustizia malata come lanostra non è la negoziazione assistita, né l’arbi-trato e neppure la mediazione. Io sono un nostal-gico. Mi piace ricordare quando i magistrati face-vano carriera.Quando si confrontavano con gli avvocati. Inutilisono gli espedienti degli ultimi tempi voluti dalnostro legislatore per scoraggiare il cittadino adadire la Giustizia, ivi compresi i filtri endoproces-suali degli ultimi tempi.Manca il personale di cancelleria. Mancano imagistrati. Tuttavia se tali espedienti servano ariqualificare la figura dell’avvocato per una suadignità professionale ed economica, ben venga.

Chiudiamo questo incontro invitandola asalutare i suoi colleghi che l’hanno vista pro-tagonista, come Consigliere dell’Ordine, dellavita forense locale per circa vent’anni.Ringrazio i colleghi del circondario del Tribunaledi Nocera Inferiore che per un ventennio mihanno onorato con il loro voto nominandomiloro rappresentante nell’ambito del Consigliodell’Ordine degli Avvocati di tale Foro, con l’im-pegno ad essere, comunque e sempre, vicino aloro e con la illusione di poter essere loro utilenello svolgimento del nuovo incarico cui sonostato chiamato ad assolvere.Grazie a tutti.

Ringraziamo l’avvocato Vincenzo Barbato e glifacciamo i nostri migliori auguri di un proficuolavoro nell’interesse della Classe Forense.

voci dal palazzo di giustizia aprile 2015voci dal palazzo di giustizia aprile 2015

Come lei ricordava ha ricoperto per lungotempo la carica di Consigliere dell’Ordine,cosa ricorda con più piacere dell’esperienzafatta e quale con meno?Posso dire che tutti gli anni trascorsi al Consigliodell’Ordine di Nocera Inferiore sono stati pieni dientusiasmante esperienza sul piano umano e pro-fessionale, a cominciare con il mio primo insedia-mento come Consigliere sotto la Presidenza delcollega avvocato Michele Alfano e poi sempre dipiù con l’attuale incomparabile Presidente, avvo-cato Aniello Cosimato, al quale va tutta la miastima ed ammirazione per le sue indiscusse capa-cità e soprattutto per la sua abnegazione e per isacrifici che profonde quotidianamente per losvolgimento del ruolo cui è chiamato.L’esperienza più toccante che ricordo è quandofui incaricato di decidere, dovendo estendereanche il provvedimento della sanzione disciplina-re di sospensione, nei confronti di un collega.Le esperienze che ricordo con piacere sono quelleche vivevo soprattutto durante le votazioni alleelezioni al Consiglio dell’Ordine, che si avvicenda-vano ogni biennio. Fui chiamato anche a dirigerela Commissione disciplinare, interessandomi, tral’altro, alla stesura del suo regolamento, nonessendovi all’epoca alcuna regolamentazione alriguardo Indubbiamente l’esperienza all’internodel Consiglio dell’Ordine è stata meravigliosasoprattutto per la vicinanza con i colleghi chesempre mi hanno dimostrato la loro stima edaffetto, che ho sempre ricambiato, cercando diessere loro vicino nella risoluzione (non semprepossibile) dei problemi che attanagliano sempredi più la nostra categoria.Sono sicuro che i consiglieri “veterani” continue-ranno, insieme Voi di recente eletti, a perseguirel’incarico conferito, di tutelare al meglio gli inte-ressi della nostra classe professionale. Medesimo impegno che ho assunto al momentodella mia nomina di delegato O.U.A.

Quali le sue aspettative per la nuova esperien-za e quale sarà il suo impegno nella rappresen-tanza nazionale dell’Avvocatura.Arricchirmi di conoscenza ed esperienza ancoraoltre quella che già ho acquisito nel corso di tuttala mia carriera professionale. Già il mio approccio con i colleghi delegati O.U.A.è stato entusiasmante e gratificante.Conoscere tanti colleghi impegnati nelle lotte pergli interessi della nostra classe professionale èinimmaginabile. Solo partecipare alle riunioni,alle commissioni ed alle assemblee si ha la consa-pevolezza che vi sono colleghi che sacrificano leloro attività ed i loro studi professionali per gliinteressi della categoria che rappresentano.

La mia partecipazione a tale consesso nazionalesarà senza dubbio costante ed attiva, facendo sen-tire quelli che sono i problemi e le difficoltà chetormentano da ultimo la nostra classe professio-nale. A tal riguardo, per rendere più operativo epartecipativo il mio compito, invito i colleghitutti a mettersi in contatto con me, con qualsiasimezzo, per trasmettermi qualsiasi problema oquestione d’interesse collettivo della nostra cate-goria che intende portarla all’attenzione dell’or-ganizzazione nazionale. Ho già contattato, alriguardo, il Presidente del C.O.A., avvocatoAniello Cosimato, concordando con lui e con ilSegretario, avvocato A. L. De Nicola, la mia parte-cipazione alle riunioni del Consiglio ogni meseall’esito delle mie partecipazioni alle assembleedell’O.U.A., onde relazionare e dare conto diquanto viene fatto a livello nazionale e, nel con-tempo, raccogliere dai consiglieri tutti le osserva-zioni o i rilievi da porre all’Organo politico, rap-presentativo dell’Avvocatura, affinché possa far-sene carico e tentare, ove possibile, la loro solu-zione. A tal proposito invito i colleghi tutti ed inparticolare le Associazioni professionali a ritener-mi a loro disposizione per eventuali problemi,rilievi ed osservazioni che intendono trasmetteremio tramite all’O.U.A.

Lei ha partecipato al recente CongressoNazionale Forense, come ne è uscital’Avvocatura?L’Avvocatura italiana, a mio giudizio, è particola-re. Io partecipo ai Congressi Nazionali Forensi dal1997. Quindi, sono un veterano dei Congressi, acui ho partecipato, come dicevo, sia come con-gressista sia come delegato e posso dire chel’Avvocatura ne è sempre uscita divisa e mai coesa. Basta vedere quanto sta accadendo negli ultimitempi sul problema delle società di capitale peravvocati. Problema che si è ripresentato di recentecon il ddl sulla liberalizzazione che introduceanche per gli avvocati la possibilità di societàanche di capitali per l’esercizio dell’attività pro-fessionale.Ebbene, mentre l’O.U.A e la maggior parte dell’av-vocatura, è contraria a tale previsione, riconoscen-do quanto già esistente: la possibilità di societàtra professionisti, l’A.N.F., attraverso il suo segre-tario generale, Ester Perifano, in una nota del5.03.2015, ha dichiarato: “... che vi è da partenostra sicuramente apertura alla possibilità diavere soci, anche di capitale, purché la partecipa-zione del capitale sia accuratamente regolamenta-ta e controllata”.Ciò costituisce, senza ombra di dubbio, un’inac-cettabile apertura ad una possibilità di ingressonegli studi professionali di soggetti estranei alla

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Domenico Beccafuni,La Giustizia

punto di vista urbanistico, in quanto questa attie-ne solo alla regolamentazione dei rapporti tra pri-vati e P.A. e non riguarda i rapporti tra i privatistessi, in ordine alle distanze legali, che restanoregolati esclusivamente dal c.c. e dagli strumentiurbanistici locali. La prevenzione non operaquando gli strumenti urbanistici locali prevedo-no una distanza minima dal confine”. (C.5.4.2002 n. 4895; C. 5.10.2001 n. 1229; C.13.12.1999 n. 13963). Ciò posto, il Tribunaleadìto, continua chiarendo che solo se: “i regola-menti edilizi stabiliscono espressamente la neces-sità di rispettare determinate distanze dal confi-ne, vietando la costruzione sullo stesso, non puòtrovare applicazione il principio della prevenzio-ne; viceversa qualora i predetti regolamenti con-sentono la predetta facoltà di costruire sul confi-ne (aderenza o appoggio), come alternativa all’ob-bligo di rispettare una determinata distanza daesso, si versa in ipotesi del tutto analoga, sulpiano normativo, a quella prevista e disciplinatadagli articoli 873 ss. c.c., con la conseguente ope-ratività del principio della prevenzione” (Cfr.Cass. Civ. 3563/06). Alla luce di quanto emergevadagli atti, dalle planimetrie nonché dall’espletataConsulenza tecnica, la costruzione dell’attorerisultava preesistente a quella del convenuto,inoltre il C.T.U. evidenziava che la distanza legaleapplicabile era stata determinata tenendo contodell’esistenza di un muro di confine, di proprietàdell’attore, “dotato delle caratteristiche proprie diuna costruzione.” Il Tribunale di NoceraInferiore, in persona della dottoressa Musi, per-tanto, riteneva di poter condividere le conclusioniraggiunte dal C.T.U. e di applicare, ai fini delcomputo delle distanze tra edifici, le norme con-tenute nel “P.R.G. adottato con deliberaConsiglio Comunale 51/73 ed approvato condelibera regionale 676/76, nel Regolamento edili-zio di Nocera approvato con Decreto delPresidente Giunta Regionale Campania n.945/74, nell’articolo 41 quinquies legge urbanisti-ca del ‘42, in quanto: “trattasi di disposizioni inte-grative del c.c. come tali operanti nell’ambito delrapporto tra privati: ne deriva, di conseguenza,che vanno condivise le affermazioni circa lariscontrata violazione, ad opera del convenuto, lacui costruzione, in funzione delle indicazioni nor-mative generali (in assenza di specifiche prescri-zioni dei regolamenti locali), avrebbe dovutoavere una distanza compresa tra m. 7,48 (in assen-za del sottotetto) e m. 9,84 (in virtù dell’esistenzadel locale sottotetto e dello sporto del terrazzo alivello)”. Secondo l’autorevole sentenza in com-mento, anche la domanda di risarcimento deldanno deve essere accolta, in virtù del deprezza-mento subito dall’immobile dell’attore per effetto

delle violazioni perpetrate dal convenuto. Quantoalla domanda riconvenzionale proposta dal con-venuto, la stessa si rivela infondata sul presuppo-sto che: “accertata la prevenzione in capo all’atto-re, stante l’epoca di realizzazione del proprio fab-bricato, nessuna violazione è stata acclarata conriferimento allo stesso”.

Emiliana MatroneH

Nel processo del lavoro, la fasedell’opposizione ex articolo 1, comma51, della legge 92/2012 non costituisceun grado diverso rispetto alla faseche ha preceduto l’ordinanza

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 3136del 17 febbraio 2015, afferma che, nel processodel lavoro, la fase dell’opposizione prevista dal-l’articolo 1, comma 51, della legge 28 giugno2012 n. 92 non costituisce un grado diversorispetto alla fase che ha preceduto l’ordinanza,ma essa è soltanto una prosecuzione del giudiziodi primo grado in forma ordinaria e non piùurgente, sicché non può ritenersi viziata la sen-tenza pronunciata dallo stesso magistrato cheaveva emesso quell’ordinanza.Per meglio introdurre la questione affrontatadalla Cassazione, giova ricordare che, ai sensi delcomma 48 dell’articolo 1 della legge 92/2012 (lacd. Legge Fornero), a seguito della presentazionedel ricorso avente ad oggetto l’impugnativa dellicenziamento il giudice fissa con decreto l’udien-za di comparizione delle parti. Orbene, secondo quanto dispone il comma 49dell’articolo 1 della legge in parola, il giudice, sen-tite le parti e omessa ogni formalità non essenzia-le al contraddittorio, procede nel modo che ritie-ne più opportuno agli atti di istruzione indispen-sabili richiesti dalle parti o disposti d’ufficio, aisensi dell’articolo 421 del codice di proceduracivile, e provvede, con ordinanza immediatamen-te esecutiva, all’accoglimento o al rigetto delladomanda. Contro tale ordinanza, per effetto delcomma 51 dell’articolo 1 della legge 92/2012, puòessere proposta opposizione con ricorso conte-nente i requisiti di cui all’articolo 414 del codicedi procedura civile, da depositare innanzi al tri-bunale che ha emesso il provvedimento opposto.La norma, però, non precisa se la controversia nelgiudizio di opposizione possa essere assegnata almedesimo giudice (persona fisica) o se, al contra-rio, debba essere affidato ad altro magistratodello stesso tribunale. Dunque, è sorto tra gli ope-ratori del diritto un acceso dibattito, caratterizza-to dalla contrapposizione di due orientamenti

giurisprudenza aprile 2015

Maria Grazia CoppolaH

Violazione delle norme sulle distanzelegali tra costruzioni vicine: principiodella prevenzione

Tribunale di Nocera Inferiore, II sezione civile, incomposizione monocratica, dottoressa EmanuelaMusi, sentenza n. 175/2015 del 28.01.2015

Il Tribunale di Nocera Inferiore, seconda sezionecivile, in composizione monocratica, nella perso-na del giudice dottoressa Emanuela Musi, nellasentenza n. 175 del 28 gennaio 2015, ha deciso inmaniera brillante una controversia in materia diviolazione di distanze tra costruzioni confinanti,condannando il convenuto all’arretramento delfabbricato di sua proprietà mediante demolizionedegli elementi esuberanti i limiti indicati nellaC.T.U. Inoltre, secondo l’autorevole ed illuminan-te pronuncia del Tribunale di Nocera Inferioreanche la domanda risarcitoria deve essere accolta,poiché: “Alla tutela cosiddetta inibitoria, in quan-to idonea a garantire una salvaguardia che è statain dottrina configurata come “preventiva e speci-fica” volta, cioè, ad impedire il ripetersi o la conti-nuazione della violazione, e, quindi, ad assicurarel’esercizio del diritto secondo le modalità sue pro-prie, si aggiunge la tutela risarcitoria che sanzional’illecito già consumato con un riparazione perequivalente”. La sentenza in commento è di note-vole interesse non solo per il tema trattato, ma,soprattutto per la linearità dell’iter logico-argo-mentativo e per la chiarezza espositiva. Nello spe-cifico, l’attore lamentando l’avvenuta realizzazio-ne, da parte del proprio confinante, di opere inviolazione delle distanze legali, lo citava in giudi-zio per sentirlo condannare all’arretramentoovvero abbattimento delle stesse ed al risarcimen-to del danno. All’uopo, premetteva che vi era stata“l’edificazione di un fabbricato a distanza nonlegale, sia dai tratti edificati che da quelli inedifi-cati, tale da ridurre l’illuminazione, l’ariosità e laveduta della proprietà attorea; la posa in opera sulmuro di cinta di proprietà attrice dei cardini disostegno di un cancello posto a chiusura di unastriscia inedificata di terreno, nel cui sottosuoloerano collocate tubazioni a distanza non legale”.Il convenuto resisteva alle avverse pretese, invo-cando il principio della prevenzione, assumendoche il fabbricato di sua proprietà era stato realiz-zato in epoca antecedente, che la tubazione erastata collocata nella sua proprietà ed in relazionealla supposta violazione delle distanze, precisavache lo stato dei luoghi era immutato ab origine,sussistendo violazioni da entrambe le parti.

Quindi, spiegava domanda riconvenzionale chie-dendo la demolizione di tutte le opere realizzatedall’attore in violazione delle distanze legali. Conla pronuncia in esame, il Tribunale di NoceraInferiore, correttamente ritiene di verificare se gliabusi lamentati dall’attore abbiano trovatoriscontro oggettivo nelle verifiche effettuate dalC.T.U., partendo dalla individuazione dellenorme applicabili in ragione dell’epoca dellecostruzioni. Dunque, precisa che: “Costruzioni”,ai fini della disciplina dettata dall’articolo 873c.c., è un concetto che non si esaurisce in quello di“edificio” o di struttura realizzata con muri dicemento o laterizi, ma, come ha chiarito la giuri-sprudenza, si estende a qualsiasi opera stabilmen-te infissa al suolo”. Ne consegue che: “In materiadi costruzioni sul confine, la legge si ispira alprincipio della prevenzione temporale, desumibi-le dal combinato disposto degli articoli 873, 874,875 e 877 c.c., secondo il quale il proprietario checostruisca per primo determina, in concreto, ledistanze da osservare per le altre costruzioni daerigersi sui fondi vicini. Chi edifica per primo sudi un fondo contiguo ad un altro ha una triplicefacoltà alternativa: a) costruire sul confine: diconseguenza il vicino potrà costruire in aderenzao in appoggio (pagando in tale ipotesi, ai sensidell’articolo 874, la metà del valore del muro); b)costruire con distacco dal confine: cioè alladistanza di un metro e mezzo dallo stesso o aquella maggiore stabilita dai regolamenti locali;in tal caso il vicino sarà costretto a costruire alladistanza stabilita dal codice civile o dagli stru-menti urbanistici locali; c) costruire con distaccodal confine ad una distanza inferiore alla metà diquella totale prescritta per le costruzioni suifondi finitimi salvo il diritto del vicino, checostruisca successivamente, di avanzare la propriafabbrica fino a quella preesistente, pagando ilvalore del suolo. In tal caso il vicino può costruirein appoggio, chiedendo la comunione del muroche non si trova a confine (ed in tale ipotesi devepagare, ai sensi dell’articolo 875, la metà del valo-re del muro) oppure in aderenza”.Sulla scia di quanto affermato dalla stessa giuri-sprudenza di legittimità, in tema di prevenzione,la sentenza nocerina conferma che: “Qualora lapriorità nel tempo della costruzione non emergedallo stato dei luoghi o delle cose, l’onere dellaprova di aver costruito per primo grava su coluiche chiede l’arretramento del fabbricato altrui,sul presupposto della preesistenza della propriacostruzione”. (Cass. Civ. 11899/02; Cass. Civ.8661/01; Cass. Civ. 5472/91). Inoltre: “Il principiodella prevenzione opera anche nel caso in cui laprima costruzione sia stata realizzata senza laprescritta concessione e quindi sia illegittima dal

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Giurisprudenza

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sione di un giudice persona fisica unico si pongain contrasto con la Carta Costituzionale.Infatti, presto la Consulta dovrà nuovamentepronunciarsi sulla spinosa problematica, in quan-to sono intervenute nuove remissioni alla CorteCostituzionale (tra cui, Tribunale di Milano, sez.IX, ordinanza del 27.01.2014) sulla base di nuovee diverse motivazioni.

Mariella OrlandoH

Obbligo di accertare la naturadel debito per l’iscrizione ipotecariasu beni conferiti in fondo patrimoniale

Nell’ordinanza n. 3839 del 2015, la Corte diCassazione torna nuovamente sulla questionedell’iscrizione ipotecaria eseguita dall’agenzia diriscossione su beni conferiti in fondo patrimonia-le. Nel caso di specie, il titolare di un’azienda agri-cola individuale e la coniuge, non debitrice,hanno impugnato un’iscrizione ipotecaria esegui-ta dall’agenzia di riscossione sui beni agricoli,conferiti in fondo patrimoniale, sostenendo che ildebito dal quale era scaturito l’iscrizione era sortonell’esercizio dell’attività imprenditoriale, essen-do, in conseguenza, da considerarsi estraneo aibisogni della famiglia. In primo grado, laCommissione tributaria provinciale ha respinto ilricorso, là dove quella regionale ha accolto l’ap-pello dei contribuenti, facendo leva, per un verso,sulla natura dell’ipoteca di atto prodromico all’e-secuzione, con la conseguenza assoggettabilitàalle regole ed ai limiti per questa prescritti e affer-mando, per altro verso, la natura extra familiaredei debiti cui l’iscrizione si riferisce, in ragionedella natura tributaria di essi e la consapevolezzadi tale natura da parte dell’agente per la riscossio-ne. L’agenzia di riscossione ricorre per ottenere lacassazione di questa sentenza, affidando il ricor-so a tre motivi, al quale non v’è replica.Con il primo motivo viene denunciata una caren-za di giurisdizione nella controversia, che deveessere devoluta al giudice amministrativo. Ilmotivo è infondato perché, dal momento che laquestione è stata proposta in tale sede, si deveritenere applicabile il principio di diritto in baseal quale il giudicato implicito sulla sussistenzadella giurisdizione, formatosi per effetto dellanon impugnazione sulla questione di giurisdizio-ne della sentenza che ha deciso il merito dellacontroversia, preclude il rilievo del difetto di giu-risdizione1. Inoltre non si deve dimenticare l’indi-rizzo espresso dalla Corte, secondo cui le contro-versie che hanno per oggetto il provvedimento diiscrizione di ipoteca su immobili rientrano nella

giurisdizione del giudice tributario per la naturatributaria dei crediti garantiti da ipoteca2.Con il terzo motivo, considerando che il giudicedi appello ha configurato l’ipoteca come provve-dimento finalizzato all’esecuzione, si manifesta larichiesta di assoggettarla ai limiti previsti per que-st’ultima, compreso quello di cui all’articolo 170c.c. (secondo il quale “l’esecuzione sui beni delfondo e sui frutti di essi non può aver luogo perdebiti che il creditore conosceva essere stati con-tratti per scopi estranei ai bisogni della fami-glia”). Anche questo motivo non può definirsifondato. In particolare la Corte ribadisce che l’ar-ticolo 170 c.c. detta una regola applicabile ancheall’iscrizione di ipoteca non volontaria, compresaquella di cui all’articolo 77 del D.P.R. 602/73.L’ipoteca può essere iscritta alle stesse condizionicon cui un titolo esecutivo formato a carico delconiuge ovvero di un terzo - che ha conferito ilbene nel fondo patrimoniale - può essere fattovalere su di esso. Con il secondo motivo si lamen-ta una violazione di legge perché la CommissioneTributaria Regionale ha considerato il debito delcontribuente estraneo ai bisogni della famiglia.La fondatezza di tale motivo si rinviene nel fattoche si deve sempre accertare se un debito vienecontratto per soddisfare i bisogni familiari. È sba-gliato ritenere il debito sicuramente extra familia-re solo per la sua natura tributaria. Il criterioidentificativo dei crediti che possono essere rea-lizzati esecutivamente sui beni conferiti nel fondova ricercato non già nella natura delle obbligazio-ni, ma nella relazione esistente tra il fatto genera-tore di esse e i bisogni della famiglia, di guisa èerronea la statuizione della sentenza secondo cui“trattandosi di crediti di natura tributaria si ritie-ne che trattasi, per ciò stesso, di crediti di naturaextrafamiliare”. Deve essere accertato in fatto se ildebito si possa dire contratto per soddisfare ibisogni della famiglia; con la precisazione che, seè vero che tale finalità non si può dire sussistenteper il solo fatto che il debito sia sorto nell’eserci-zio dell’impresa, è vero altresì che tale circostanzanon è nemmeno idonea ad escludere in via diprincipio che il debito si possa dire contratto persoddisfare detti bisogni3. In questa ottica - secon-do la Corte - è chiaro che non potranno essere sot-tratti all’azione esecutiva dei crediti i beni costi-tuiti per bisogni ritenuti tali dai coniugi in ragio-ne del tenore di vita familiare, così da ricompren-dere anche i debiti derivanti dall’attività profes-sionale o di impresa di uno dei coniugi qualora ilfatto generatore dell’obbligazione sia stato il sod-disfacimento di tali bisogni.In conclusione la Corte accoglie il ricorso e cassala sentenza con rinvio per nuovo esame ad altrasezione della Commissione tributaria regionale,


opposti e dall’altalenante prevalenza ora dell’unoed ora dell’altro. Ad esempio, per la Corted’Appello di Milano (sentenza 13.12.2013 n.1577) “nel rito Fornero, la sentenza emessa nel-l’ambito del procedimento ex articolo 1, comma51, legge 92/2012 è nulla ai sensi dell’articolo 158e 161 c.p.c. se emessa dallo stesso giudice che hagiudicato nella prima fase conclusasi con ordi-nanza ai sensi dell’articolo 1, comma 49, leggeFornero”. All’opposto, per il Tribunale di Milano(ordinanza dell’11.10.2013) “non ricorre l’ipotesidi cui all’articolo 51, n. 4, c.p.c. nei confronti delgiudice assegnatario dell’opposizione ex articolo1 comma 51 Legge Fornero, che abbia già trattatodel tema controverso quale giudice designato perla decisione del ricorso ex articolo 1 comma 48legge cit. È, infatti, da escludersi la natura impu-gnatoria del giudizio di opposizione, tale da indi-viduare la cognizione da parte di un giudicenecessariamente diverso”.La pronuncia della Cassazione in commento sem-brerebbe atteggiarsi a soluzione definitiva del-l’impasse di cui sopra. Nello specifico, la Corted’Appello di Milano confermava la decisione delTribunale, a sua volta confermativa dell’ordinan-za di accoglimento del ricorso, proposto dal lavo-ratore, ai sensi dell’articolo 1, comma 48, legge 28giugno 2012, n. 92 contro il datore di lavoro evolto alla dichiarazione di illegittimità del licen-ziamento intimatogli in conseguenza di una sen-tenza penale, emessa su patteggiamento, di con-danna alla reclusione di un anno e undici mesi ead una multa di 330,00 euro per l’imputazione diusura ed estorsione. Il datore di lavoro proponevaricorso in Cassazione contro tale decisione,lamentando, innanzitutto, la nullità della senten-za di primo grado emessa da giudice incompeten-te ossia dallo stesso magistrato che aveva accoltola domanda del lavoratore con l’ordinanza di cuiall’articolo 1, comma 49, legge n. 92 del 2012.Nullità che, a dire del ricorrente, avrebbe dovutoessere rilevata d’ufficio dalla Corte d’Appello.Ecco che la Corte di Cassazione, con la pronunciain esame, ritiene il motivo addotto dal ricorrenteinammissibile ed argomenta nel senso che “l’asse-rito vizio della sentenza di primo grado, ricondu-cibile all’articolo 51, n. 4, c.p.c., avrebbe caso maidovuto essere prevenuto dalla parte interessatacon istanza di ricusazione”. Infatti, la SupremaCorte evidenzia che il nome del giudice dell’oppo-sizione all’ordinanza era conoscibile attraverso ilruolo e l’intestazione del verbale d’udienza.Purtuttavia, è utile osservare che tanti sono isostenitori della tesi del dovere di astensione delgiudice assegnatario dell’opposizione ex articolo1 comma 51 legge 92/2012, nell’ipotesi di giàavvenuta trattazione del tema controverso quale

giudice designato per la decisione del ricorso, exarticolo 1 comma 48 della predata legge.Sulla scia di tanto, nel corso di un giudizio diopposizione, instaurato ai sensi dell’articolo 1,comma 51, della legge 28 giugno 2012, n. 92, siadalla lavoratrice (che aveva ottenuto, nella formadell’ordinanza all’esito della fase sommaria di cuial comma 49 dello stesso articolo 1 della citatalegge, il provvedimento di reintegrazione nel suoposto di lavoro) che dalla società datrice di lavoro,il Tribunale di Siena sollevava, con ordinanza del16 agosto 2013, questione di legittimità costitu-zionale del predetto articolo 1, comma 51, dellalegge n. 92 del 2012 e dell’articolo 51, comma 1,numero 4), c.p.c., nella parte in cui la prima dis-posizione non prevede che il giudizio di opposi-zione abbia svolgimento davanti al medesimogiudice persona fisica della fase sommaria e laseconda non esclude dalla sua operatività la fatti-specie in parola, prospettandone il contrasto congli articoli 3, primo e secondo comma, 24, primoe secondo comma, 25, primo comma, 97 e 111,primo comma, della Costituzione.La Corte Costituzionale, con ordinanza n. 205 del2014, pur non entrando nel merito del problemacosì come prospettato dal Tribunale di Siena,respingeva la questione di legittimità, e rilevava,peraltro, “l’improprio tentativo di ottenere, conuso distorto dell’incidente di costituzionalità, l’a-vallo dell’interpretazione proposta dal rimettentein ordine ad un contesto normativo che egli purriconosce suscettibile di duplice lettura”.La Cassazione, proseguendo nel suo iter logico-argomentativo, ribadisce che “l’asserito vizio dellasentenza di primo grado, riconducibile all’artico-lo 51, n. 4, c.p.c., avrebbe caso mai dovuto essereprevenuto dalla parte interessata con istanza diricusazione (il nome del giudice dell’opposizioneall’ordinanza era conoscibile attraverso il ruolo el’intestazione del verbale d’udienza) e non com-porta comunque nullità della sentenza. In con-clusione, la Corte soggiunge che “il vizio è insus-sistente”, in quanto la fase dell’opposizione aisensi dell’articolo 1, comma 51, legge n. 92 del2012 non costituisce un grado diverso rispettoalla fase che ha preceduto l’ordinanza.Essa, in altre parole, non è una revisio prioris instan-tiae ma solo una prosecuzione del giudizio diprimo grado in forma ordinaria e non più urgen-te. Detta soluzione troverebbe conforto nell’ordi-nanza 18 settembre 2014, n. 19674, con la quale leSezioni Unite escludono il contenuto impugnato-rio dell’opposizione all’ordinanza in questione,definendo espressamente quella successiva all’op-posizione di cui all’articolo 1, comma 51, leggecit. come fase del giudizio di primo grado.Ad oggi, in ogni caso, non è escluso che la previ-

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be esperire l’azione revocatoria fallimentare(entro due anni dalla costituzione del fondo)oppure l’azione revocatoria ordinaria (entro cin-que anni, ricorrendone i presupposti), sostenen-do che il fondo è stato costituito fraudolente-mente per sottrarre i beni all’esecuzione forzata.Si ricorda sul punto la pronuncia della SupremaCorte5 dove si affermava il principio per il quale lastipulazione di atti, ivi compresa la costituzionedi un fondo patrimoniale privo di giustificazione,nella prossimità temporale della notificazione diavvisi di accertamento o di atti impositivi deveritenersi chiaramente sospetta. Il fondo, quindi,non può essere utilizzato per sottrarsi al paga-mento di debiti già contratti. Un simile tentativo,infatti, potrebbe avere rilevanza penale, soprattut-to se si tratta di debiti fiscali o nei confronti delloStato. Pertanto concludendo in presenza di fondopatrimoniale legittimo, ovvero non artificiosa-mente posto in essere per sottrarre beni al fisco sidovrà verificare se il debito fiscale è sorto per lasoddisfazione dei beni della famiglia e solo allorail fondo sarà aggredibile. Nel caso contrario, ovve-ro del fondo abilmente costituito per sottrarrepatrimonio alle pretese erariali, ci si confronteràcon tutte le problematiche in tema di sottrazionefraudolenta al pagamento delle imposte. In con-clusione, sugli immobili che vengono costituiti infondo patrimoniale, per il nesso funzionale esi-stente tra ipoteca ed esecuzione, non possonoessere iscritte ipoteche per i debiti fiscali, poichénel caso di debiti fiscali mancherebbe proprio l’i-nerenza tra il debito e i bisogni della famiglia. Setuttavia il fondo patrimoniale è costituito apposi-tamente per potersi sottrarre all’imposizionefiscale, non solo la costituzione del fondo potreb-be essere oggetto di revoca, ma potrebbero esservidelle rilevanze di natura penale............................................1 Cass., sez. un., 13 giugno 2012 n. 9594, 10 luglio 2013 n. 17056.2 Cass., sez. un. 16 gennaio 2015 n. 641. Tale pronuncia ha disposto

che tutti gli atti impugnati con oggetto atti di natura tributariasono oggetto di giurisdizione tributaria.

3 Si ricorda la sentenza della Corte di Cassazione , sez. III, sentenza05.03.2013 n. 5385 nella quale si dispone che “qualora il coniuge cheha costituito un fondo patrimoniale, conferendovi un suo bene, agi-sca contro un suo creditore chiedendo che - in ragione dell’apparte-nenza del bene al fondo - venga dichiarata, ai sensi dell’articolo 170c.c., l’illegittimità dell’iscrizione di ipoteca che costui abbia eseguitosul bene, ha l’onere di allegare e provare che il debito sia stato con-tratto per uno scopo estraneo ai bisogni della famiglia e che il credi-tore fosse a conoscenza di tale circostanza, anche nel caso di iscri-zione ipotecaria ex articolo 77 del d.p.r. del 29 marzo 1973, n. 602”.

4 Prova questa particolarmente complessa. Infatti sono sempre piùnumerose le sentenze delle commissioni tributarie che si esprimononel senso di non consentire l’azione esecutiva su beni (tipicamenteimmobili) inseriti dai coniugi nel vincolo del fondo patrimoniale.Nella medesima direzione, alcune pronunce della Cassazione hannostabilito che “nel caso di debiti fiscali manca quella inerenza imme-diata e diretta fra il credito ed i bisogni della famiglia, con la conse-guenza della esclusione della azione su tali beni”.

5 Corte di Cassazione, sez. III penale, n. 38925 del 7 ottobre 2009.

Gaetano RiccioH

Le parti comuni dell’edificiocondominiale e le prove processuali:la peculiare natura dell’alloggiodel portiere

Nota a Tribunale di Benevento, 9 gennaio 2015,n. 19.

Posto che, riguardo alle azioni reali relative alleparti comuni, è legittimato ad agire l’amministra-tore, previo mandato ad hoc da parte dell’assem-blea, la domanda del condominio, volta ad accer-tare la natura condominiale dell’alloggio del por-tiere, è adeguatamente supportata, avendo l’atto-re prodotto il regolamento, regolarmente trascrit-to, che dimostra come tale locale, fin dall’origina-ria predisposizione ad opera del costruttore, figu-rava fra le parti comuni, a nulla rilevando i docu-menti prodotti dai convenuti di natura fiscale.

Il casoSuccessivamente all’acquisto, realizzatosi me-diante vendita giudiziaria e successione eredita-ria1, di un’unità immobiliare situata in uno stabi-le condominiale, i comproprietari mettevano alcorrente l’amministratore incaricato pro temporedella estensione della loro proprietà anche all’al-loggio del portiere in ragione di quanto previstodal loro titolo di acquisto. Ebbene circa tale quae-stio si ravvisa l’esigenza di porre in evidenza che ilregolamento condominiale originario disponesse,invece, come il summenzionato alloggio sarebbedovuto essere considerato quale parte comunedell’edificio. Sulla base di tale constatazione ed aseguito del mandato ricevuto dall’assemblea,l’amministratore citava in giudizio innanzi alTribunale di Benevento i nuovi condomini inmodo da poter rivendicare la proprietà condomi-niale dell’alloggio del portiere.

La decisioneGiova rammentare come il tribunale campanoabbia dovuto innanzitutto procedere alla risolu-zione della problematica avente ad oggetto lalegittimazione attiva in capo all’amministratoredi condominio. In altre parole, l’organo adito si ètrovato dinanzi al non facile compito di valutarese la parte attrice potesse essere concretamentequalificata come legittimata a proporre l’istanzacon cui si rivendicava che l’alloggio del portiere,essendo parte comune dell’edificio, dovesse con-seguentemente essere considerato come facenteparte della medesima proprietà condominiale.L’organo adito, anche sulla base di quanto più

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che dovrà svolgere l’accertamento indicato,tenendo conto del fatto che nei bisogni dellafamiglia sono ricompresi anche le esigenze volteal pieno mantenimento ed all’armonico sviluppodella famiglia nonché al potenziamento della suacapacità lavorativa, con esclusione solo delle esi-genze di natura voluttuaria e caratterizzate dainteressi meramente speculativi.

Il fondo patrimoniale ed i debiti fiscaliIl fondo patrimoniale, come indicato nell’articolo167 c.c., consiste nella imposizione convenziona-le, da parte di uno dei coniugi o di entrambi o diun terzo, di un vincolo in forza del quale determi-nati beni, immobili o mobili iscritti in pubbliciregistri, o titoli di credito, sono destinati a farfronte ai bisogni della famiglia ad sustinenda oneramatrimonii. Tale strumento permette di realizzareun duplice obiettivo: da un lato maggiore forza econcretezza alla fruizione da parte della comuni-tà familiare dei beni conferiti nel fondo e dei frut-ti degli stessi, dall’altra consente di porre i benioggetto del fondo al di fuori dei rischi discenden-ti da una non oculata gestione delle vicende patri-moniali dei coniugi e, dall’altra, di agevolare lapossibilità di accedere al credito per soddisfazio-ne di esigenze di tipo strettamente familiare.Il fondo patrimoniale rappresenta uno strumentoprivilegiato di assolvimento dell’obbligo di con-tribuzione dei coniugi ai bisogni della famiglia“in relazione alle proprie sostanze ed alla propriacapacità di lavoro” e dunque elemento di attua-zione dell’indirizzo familiare prescelto dal coniu-ge, fonte e misura dei poteri e doveri reciproci dimarito e moglie, sia pure in relazione ai beni chene formano oggetto. È chiaro quindi che il fondopatrimoniale rappresenta uno strumento idoneoa determinare un patrimonio separato in derogaall’articolo 2740 c.c., il quale prevede che “colui ilquale contrae un debito ne risponde con i propribeni presenti e futuri”, così da imprimere su talu-ni beni un vincolo di indisponibilità.L’eventuale esecuzione da parte dei creditori puòaver efficacia solo qualora lo stesso possa dimo-strare che le obbligazioni assunte dal coniuge odai coniugi, sono riferite ai bisogni della famiglia.Diversamente, laddove il debito sia stato contrat-to per esigenze diverse, il creditore non si puòrivalere sui beni vincolati al fondo patrimonialeche si perfeziona mediante atto pubblico o testa-mento. Dunque, il fondo patrimoniale permetteda una parte di porre i beni oggetto del fondo aldi fuori dei rischi derivanti da una non oculatagestione delle vicende professionali dei coniugi e,dall’altra, agevola la possibilità di accedere al cre-dito per la soddisfazione di esigenze di tipo stret-tamente familiare potendo concedere in garanzia

i beni che costituiscono oggetto del fondo (adesempio ipoteca sull’immobile a garanzia di unfinanziamento necessario alla famiglia).Di sicuro interesse è il concetto dei bisogni fami-liari - oggetto di analisi anche nell’ordinanzaoggetto di tale articolo - che la giurisprudenza hacompreso “quelle esigenze volte al pieno mante-nimento ed all’armonico sviluppo della famiglia,nonché al potenziamento della sua capacità lavo-rativa, restando escluse solo le esigenze di naturavoluttuaria o caratterizzate da intenti speculati-vi”. La stessa dottrina ha accolto tale assunto rite-nendo come esigenze familiari, ai sensi dell’arti-colo 170 c.c., il vitto, il vestiario, i medicinali e lecure mediche alle quali dovessero sottoporsi icomponenti della famiglia, l’abitazione, l’educa-zione dei figli, la villeggiatura, il risparmio (intesoquale accantonamento per la soddisfazione di esi-genze future). Restano fuori da tale elenco i debi-ti di gioco, in quanto espressione di esigenzastrettamente legata alla persona, e quelli inerentiai singoli membri della famiglia. Affrontando laquestione dei crediti in favore dell’agente dellariscossione, la Corte di Cassazione ha dispostopiù volte che l’agenzia di riscossione può agire suibeni del contribuente oggetto di fondo patrimo-niale ai sensi dell’articolo 170 c.c., solo quando siaaccertato che il credito erariale sia riconducibilealle necessità della famiglia4. È invece irrilevantesecondo la giurisprudenza qualsiasi indagineriguardo alla anteriorità del credito rispetto allacostituzione del fondo, in quanto l’articolo 170c.c. non limita il divieto di esecuzione forzata aisoli crediti (estranei ai bisogni della famiglia)sorti successivamente alla costituzione del fondo,ma estende la sua efficacia anche ai crediti sortianteriormente, salva la possibilità per il creditore,ricorrendone i presupposti, di agire in revocatoriaordinaria (Cass. 3251/96, 4933/05). Per verificarela legittimità dell’iscrizione ipotecaria da partedell’ente competente su beni costituiti in fondopatrimoniale per debito erariale è necessario veri-ficare che vi sia una oggettiva destinazione deidebiti assunti alle esigenze familiari e, quindi, ilcriterio identificativo va ricercato non nella natu-ra dell’obbligazione, ma nella relazione esistentefra il fatto generatore di esse e i bisogni della fami-glia. Possono considerarsi obbligazioni tributariecontratte per le necessità della famiglia l’IMU o laTASI, di contro possono considerarsi estranee aisuoi bisogni l’IVA o le imposte su redditi diimpresa o lavoro autonomo. La consapevolezzadel creditore della estraneità del debito alle esi-genze familiari deve costituire oggetto di prova daparte di colui che si oppone all’espropriazioneforzata. Se si tratta di debiti anteriori alla costitu-zione del fondo, si dà atto che il creditore potreb-


nel territorio comunale) durante la marcia del vei-colo a due ruote, laddove la realtà territoriale - aisensi della legge-quadro 14 agosto 1991, n. 281 edelle leggi regionali in tema di animali di affezionee prevenzione del randagismo - è tenuta, in corre-lazione con gli altri soggetti espressamente indica-ti ex lege, al rispetto del dovere di prevenzione econtrollo del randagismo sul territorio di compe-tenza.

Il casoLa questione trae origine da una vicenda avvenutanel lontano 1996 che vedeva coinvolti un cane ran-dagio e il conducente di un ciclomotore. Nello spe-cifico, il motociclista nel percorrere il territoriocomunale impattava contro un cane di dimensionimedie, incustodito e randagio, finendo col cadereal suolo per effetto della collisione, con conse-guenti lesioni personali opportunamente e pronta-mente riscontrate dall’ospedale. In conseguenzadel suddetto scontro, il conducente citava innanzial Tribunale di Lecce l’Azienda sanitaria localenonché il Comune - il quale a sua volta chiamavain garanzia la compagnia assicuratrice interessata -affinché rispondessero dei danni lamentati e patitidall’infortunato, in quanto riconducibili ad unaomissione dei comportamenti dovuti dallaPubblica Amministrazione. In conseguenza dell’e-sito non favorevole del giudizio di primo grado, ilconducente del mezzo a due ruote proponevaappello ai fini di una revisione della pronunciaemessa in prima battuta. Con sentenza del 2010, laCorte d’Appello di Lecce si discostava totalmentedalle motivazioni addotte dal Tribunale, accoglien-do la domanda risarcitoria di parte attrice, cosìcome articolata e proposta nell’atto introduttivodel giudizio di primo grado. Di contro, intervenivala Società di assicurazione, la quale proponevaricorso per Cassazione lamentando l’erroneità el’ingiustizia della sentenza di secondo grado. Piùspecificatamente, domandava l’integrale riformadella pronuncia impugnata e, consequenzialmen-te, l’inammissibilità della domanda risarcitoriaformulata a suo carico per i motivi che seguono:- Violazione e falsa applicazione degli articoli 2043,2697 c.c., dell’articolo 3 legge n. 281 del 1991, non-ché dell’articolo 6 della legge Regione Puglia n. 12del 1995, in riferimento all’articolo 360, 1° comman. 3, c.p.c.;- Insufficiente e contraddittoria motivazione su unpunto decisivo della controversia, in riferimentoall’articolo 360, 1° comma n. 5, c.p.c.

La soluzione offerta dalla CassazioneCon la sentenza n. 2741 del 12 febbraio 2015, laCassazione Civile ha sostenuto la fondatezza dellapretesa avanzata dal conducente del motociclo,

aderendo in tal modo all’iter argomentativo trac-ciato dalla Corte d’Appello di Lecce.Con riferimento alla prima motivazione sollevatadall’assicurazione, quale parte ricorrente (ovvero laviolazione e falsa applicazione degli articoli 2043,2697 del codice civile, dell’articolo 3 legge n. 281del 1991, nonché dell’articolo 6 della legge RegionePuglia n. 12 del 1995, in riferimento all’articolo360, 1° comma n. 3, c.p.c.), la Suprema Corte hainteso sottolineare due profili: per un verso, l’erro-nea valutazione del giudice di merito nel ritenereresponsabile per la violazione dell’obbligo di pre-venzione del randagismo l’ASL, atteso che la leggequadro n. 281 del 1991 e la legge della RegionePuglia fanno espresso riferimento all’ente regiona-le1, per altro verso, la responsabilità della P.A. per idanni riconducibili all’omissione dei comporta-menti dovuti, atteso che questi ultimi costituisco-no il limite esterno alla attività discrezionale del-l’organo pubblico nonché una integrazione del pri-mario principio del neminem laedere di cui all’arti-colo 2043 del codice civile2. In proposito, il giudicedi legittimità, in totale armonia con gli indirizzigiurisprudenziali precedenti3, ha ritenuto fondatala pretesa risarcitoria del motociclista sull’assuntoche: “il modello di condotta cui la P.A. è tenutapostula l’osservanza di un comportamento infor-mato a diligenza particolarmente qualificata, spe-cificamente in relazione all’impiego delle misure edegli accorgimenti idonei ai fini del relativo assol-vimento...”. Comportamento, quest’ultimo, chel’amministrazione pubblica è tenuta ad osservarein ossequio ai ben più noti principi - tra l’altro dimatrice costituzionale - della solidarietà sociale,della buona fede e della correttezza, atteso che latardività, la carenza o l’inidoneità della condottadovuta vanno a determinare una lesione di dirittied interessi la cui tutela è propriamente rimessa alcorretto e tempestivo esercizio dei poteri pubblici4.Ne consegue che il Comune è da considerarsiresponsabile dei danni patiti da un ciclomotoristaaggredito da un cane randagio durante la marciadel mezzo, atteso che l’ente territoriale - ai sensidella legge-quadro 14 agosto 1991, n. 281 e delleleggi regionali in tema di animali di affezione eprevenzione del randagismo5 - è tenuto al rispettodel dovere di prevenzione e controllo del randagi-smo sul territorio di competenza (vedi Cass.,23/8/2011, n. 17528), nonché ad assumere provve-dimenti e ad adottare iniziative concrete tese adevitare che animali randagi possano arrecaredanno alle persone circolanti nell’area territoriale.Ulteriore punto cruciale concerne la seconda moti-vazione avallata dalla compagnia assicurativa afondamento della propria tesi argomentativa,ovvero l’insufficiente e contraddittoria motivazio-ne su un punto decisivo della controversia, con


volte statuito dalla Suprema Corte nel corso deglianni passati2, ha asserito che, relativamente alleparti comuni, il condominio fosse legittimato adagire in persona dell’amministratore persino perle azioni reali, a patto che fosse stato previamenteconferito a quest’ultimo un apposito mandato daparte dell’assemblea3.Al riguardo, circa il profilo inerente le azioni realideve tenersi presente come l’amministratorepossa essere ritenuto legittimato ad agire a tuteladel condominio purché sussista una preventivaautorizzazione assembleare adottata secondo icriteri di cui agli articoli 1136, commi 2 e 4, c.c.,dai quali si evince che sono valide le deliberazioniapprovate con un numero di voti che rappresentila maggioranza degli intervenuti e almeno lametà del valore dell’edificio. Oltre alle considera-zioni che precedono, il Tribunale di Benevento hadovuto altresì esaminare un’ulteriore quaestiodegna di interesse, rappresentata dal valutare l’ef-ficacia di titoli d’acquisto prodotti dalle particonvenute in giudizio, per effetto dei quali questeultime presumevano di essere i proprietari esclu-sivi anche dell’abitazione del portiere.In proposito, giacché gli atti de quibus erano statiadottati durante una procedura esecutiva edimmobiliare, è stato evidenziato che la loro man-cata opposizione, nelle sedi procedimentali piùopportune, ha impedito agli stessi di potersi qua-lificare come dotati di autorità di giudicato.Ciò premesso, l’organo di primo grado ha appu-rato che gli atti presentati dai nuovi condominierano datati posteriormente rispetto al regola-mento condominiale preparato dall’impresacostruttrice. Proprio per questo motivo, tali attinon potevano affatto provare che l’abitazione delportiere potesse ritenersi inclusa nella proprietàesclusiva dei nuovi condomini.Au contraire, il giudice di merito ha accertato chel’istanza avanzata dalla parte attrice era ben avva-lorata, giacché l’amministratore aveva provvedu-to alla presentazione del regolamento condomi-niale dello stabile, per effetto del quale ha potuto,senza particolari difficoltà, documentare che l’al-loggio del portiere sin dall’inizio compariva fra leparti comuni dell’edificio.Nella fattispecie, trova conferma quanto oradescritto dalla disamina di uno dei titoli di acqui-sto di un’abitazione sita nel condominio, consi-derato che in esso si stabiliva la possibilità di pro-cedere anche all’acquisto dei corrispondenti dirit-ti di proprietà sulle parti comuni, tra cui l’allog-gio del portiere. Tenendo conto di tali circostan-ze, il tribunale non ha potuto fare altro che rite-nere provata la domanda del condominio sia sullabase del dettato di cui all’articolo 1117, comma 1,n. 2, c.c., secondo cui “sono oggetto di proprietà

comune dei proprietari delle singole unità immo-biliari dell’edificio, anche se aventi diritto a godi-mento periodico e se non risulta il contrario daltitolo i locali (...) per i servizi in comune, come laportineria, incluso l’alloggio del portiere”, sia inragione di quanto statuito nel regolamento con-dominiale debitamente trascritto. Per concludere,va osservato come le parti convenute in giudiziosi erano limitate a presentare, relativamenteall’acquisto realizzatosi mediante vendita giudi-ziaria in una misura pari a 4/6, soltanto docu-mentazioni fiscali che, tuttavia, erano prive diefficacia probatoria per il caso qui in esame.Infatti, sarebbe stato necessario comprovare tuttii passaggi di proprietà relativi all’immobile acqui-stato. Per quanto concerne, invece, l’acquisto del-l’unità immobiliare mediante successione eredita-ria in una misura pari a 2/6 di proprietà, è statorilevato che i convenuti non avevano provato l’ac-quisto in capo al dante causa del diritto di pro-prietà in cui erano succeduti.In ragione di tali coordinate giuridiche, dalmomento che i nuovi condomini non avevanopresentato alcuna prova che consentisse loro diincludere nella proprietà esclusiva di loro titolari-tà anche l’unità abitativa destinata ad alloggio delportiere, il Tribunale di Benevento con la pronun-cia del 9 gennaio 2015, n. 19, ha disposto che talelocale dovesse rimanere nella proprietà comunein capo a ciascuno dei condomini sulla base diquanto desumibile dalle tabelle millesimali e,dunque, dei correlativi e rispettivi millesimi diproprietà............................................

1 In particolare, l’acquisto dell’unità immobiliare si era verificato tra-mite vendita giudiziaria per i 4/6 e per i restanti 2/6 in virtù di suc-cessione ereditaria.

2 Per Cass. civ., Sez. III, 8 febbraio 2012, n. 1768: “L’amministratoredel condominio è pienamente legittimato ad agire per ottenere ilrilascio di un immobile condominiale, attesa la natura personaledell’azione, essendo il recupero del bene essenziale per l’ulteriorefruizione dello stesso bene da parte di tutti i condomini”.

3 In merito, nel caso posto alla nostra attenzione la situazione testédescritta si era pienamente verificata.

Eleonora StefanelliH

Randagismo ed omissione della P.A.:il Comune è responsabile dei dannicausati dalla presenza non evitabileed improvvisa di un cane randagio

Nota a sentenza Cassazione Civile, Sez. III, 12 feb-braio 2015, n. 2741.

L’ente locale, nello specifico il Comune, è respon-sabile dei danni patiti da un ciclomotorista aggre-dito da un cane randagio (liberamente vagante


riguardato la fattispecie dell’ammissibilità delcontratto preliminare di preliminare.

Brevemente i fattiNel novembre 1996, Tizio e Caia, promittentivenditori di un immobile in Avellino, agirono perl’esecuzione in forma specifica dell’accordo preli-minare, stipulato nel luglio 1996 con i promissa-ri acquirenti, i coniugi Sempronio e Mevia.Questi ultimi, in qualità di convenuti, avevanoresistito in giudizio, sostenendo che la scritturaprivata fosse una mera puntazione, non aventeefficacia obbligatoria, e non suscettibile di esecu-zione in forma specifica, ex articolo 2932 c.c.Il Tribunale di Avellino rigettò la domanda deipromittenti venditori, qualificando la fattispeciecome un contratto preliminare di preliminare diguisa era ravvisabile la patologia della nullità perdifetto di causa. Tizio e Caia proposero alloraappello. La Corte di Appello di Napoli rigettò ilgravame, aderendo all’impostazione ermeneuticadel giudice di prime cure. Avverso la sentenza diappello, si propose, quindi, ricorso per cassazio-ne. Con ordinanza interlocutoria della secondasezione civile la causa è stata rimessa al primoPresidente che l’ha assegnata alla Sezioni Unite,considerata la rilevanza della questione.

La motivazioneIl ricorso è stato dalla Suprema Corte accolto. Igiudici della nomofiliachia hanno espresso ilseguente principio di diritto sul quale il giudice dimerito dovrà fondare la sua decisione: “In presen-za di contrattazione preliminare relativa a com-pravendita immobiliare che sia scandita in duefasi, con la previsione di stipula di un contrattopreliminare successiva alla conclusione di unprimo accordo, il giudice di merito deve prelimi-narmente verificare se tale accordo costituisca giàesso stesso contratto preliminare valido e suscet-tibile di conseguire effetti ex articolo 1351 e 2932c.c., ovvero anche soltanto effetti obbligatori ma

con esclusione dell’esecuzione in forma specificain caso di inadempimento.Riterrà produttivo di effetti l’accordo denomina-to come preliminare con il quale i contraenti siobblighino alla successiva stipula di un altro con-tratto preliminare, soltanto qualora emerga laconfigurabilità dell’interesse delle parti a una for-mazione progressiva del contratto basata sulladifferenziazione dei contenuti negoziali e siaidentificabile la più ristretta area del regolamentodi interessi coperta dal vincolo negoziale origina-to dal primo preliminare”.Con la pronuncia de qua è emerso che ormai itempi sono maturi anche per un revirement giuri-sprudenziale sull’ammissibilità del contratto pre-liminare di preliminare.La Suprema Corte ha, infatti, ammesso, ritenen-dolo valido e superando l’orientamento tradizio-nale sulla nullità per difetto di causa, il contrattopreliminare del preliminare, sulla base di unragionamento che tiene conto degli interessi con-creti dell’operazione economica contrattuale.Si aderisce, in questo modo, alla teoria della causain concreto1 (il giudice deve verificare l’assettoconcreto degli interessi sottesi all’operazione eco-nomica contrattuale) e ad una concezione “proce-dimentale” del processo di formazione progressi-va del consenso contrattuale.La motivazione è altresì rilevante anche sotto ilprofilo della responsabilità, in quanto la SupremaCorte, nella fattispecie, riconosce una responsabi-lità contrattuale, con tutte le conseguenze che nepossono derivare, in termini di onus probandi eprescrizione.

...........................................

1 La teoria della causa in concreto (la causa del contratto è la sintesidegli interessi reali che il contratto è diretto a realizzare), che supe-ra la tradizionale teoria oggettiva della causa intesa come funzioneeconomico sociale del contratto, è stata accolta dalla S.C. già nellasentenza 24 luglio 2007 n. 16315, in tema di contratti di viaggiotutto compreso e nella sentenza 7 ottobre 2008 n. 24769 in una fat-tispecie contrattuale di locazione.


espresso richiamo dell’articolo 360, 1° comma n.5, del codice di procedura civile. Il supremo colle-gio prende le distanze anche da questa secondaargomentazione, laddove sostiene che la corte dimerito abbia erroneamente valutato le emergenzeprocessuali ed erroneamente ascritto all’ASL l’o-messo recupero di animali randagi, in spregio dispecifiche segnalazioni della presenza degli stessianimali nel territorio interessato. Ancora, eviden-zia l’inesatta deduzione articolata dal giudice d’ap-pello nel passaggio in cui asserisce, seppur in viapresuntiva, che “il fatto ignoto (la natura di randa-gio del cane che ha attraversato la strada al condu-cente del motociclo) non può in alcun modo con-figurarsi come una conseguenza probabile dei fattinoti (la circostanza, appunto, che un cane abbiaattraversato la strada al motociclista), ma tutt’alpiù come una mera possibilità”. Esposizione, que-st’ultima, che, a detta della Cassazione, non è ricol-legabile ad un vizio di motivazione, così come sol-levato dal giudice di secondo grado, bensì ad unvizio di violazione di norme di diritto ed in quantotale censurabile ai sensi dell’articolo 360, 1°comma, n. 3, c.p.c. (e non anche del numero 5,primo comma). Al riguardo, la Cassazione compieuna vera e propria opera di interpretazione rico-gnitiva in ordine all’articolo 360 c.p.c. con unoscopo ben preciso: analizzare la norma de quo alfine di rilevare i punti deboli e, dunque, inammis-sibili del ragionamento logico-giuridico sostenutodalla compagnia assicurativa. In particolare, gliermellini si concentrano sul requisito della som-maria esposizione dei fatti di causa, richiesto apena di inammissibilità dal primo comma n. 3 del-l’articolo 360 c.p.c. Riprendendo il già consolidatoorientamento di stampo giurisprudenziale, laCassazione si sofferma sulla necessità di soddisfa-re la prescrizione normativa di cui sopra, ritenendoindispensabile che il ricorso offra, seppur inmaniera sommaria: “una cognizione sufficiente-mente chiara e completa dei fatti che hanno origi-nato la controversia, nonché delle vicende del pro-cesso e della posizione dei soggetti che vi hannopartecipato”. La ratio sottesa a tale esigenza è facil-mente desumibile: garantire la conoscenza deglielementi attraverso il ricorso, senza la necessità diattingere da altre fonti, ivi compresi gli scrittidifensivi del giudizio di merito e la sentenza impu-gnata6. In altri termini, è necessario che: “dal solocontesto del ricorso sia possibile desumere unaconoscenza del fatto, sostanziale e processuale,sufficiente per bene intendere il significato e laportata delle critiche rivolte alla pronuncia del giu-dice a quo”. E proprio sulla scorta di tali asserzioni,la Corte giunge a ritenere insoddisfatto il requisitorichiamato dal primo comma n. 3 dell’articolo 360c.p.c., atteso che nel ricorso presentato dall’assicu-

razione vengono ad essere pedissequamente ripro-dotti gli atti e i documenti del giudizio di merito(nel caso, in particolare l’impugnata sentenza), incontrapposizione con la finalità propria della dis-posizione qual è quella di agevolare la comprensio-ne dell’oggetto della pretesa e del tenore della sen-tenza impugnata, in immediato coordinamentocon i motivi di censura7.Nel dettaglio, la Suprema Corte richiede che nelricorso per cassazione debbano essere riportati:“gli specifici punti di interesse del giudizio di legit-timità (cfr. Cass., 8/5/2012, n. 6909), con elimina-zione del “troppo e del vano”, non potendosi attri-buire al giudice di ultima istanza il compito diricercare negli atti del giudizio di merito ciò chepossa servire per pervenire alla decisione da adot-tare............................................

1 Nel dettaglio, la Cassazione lamenta che la Corte di merito abbiaerroneamente addossato all’ASL l’onere di dimostrare l’inesistenzao l’inefficacia dei fatti costitutivi del diritto azionato da parte attri-ce. Al riguardo, la legge n. 281 del 1991 fa espressamente riferimen-to alla Regione, demandando alla stessa l’istituzione dell’anagrafecanina e l’adozione di programmi per la prevenzione ed il controllodel randagismo.

2 In tal senso, si veda anche Cass. n. 9404 del 27/4/2011, secondo laquale: “In presenza di obblighi normativi, la discrezionalità ammi-nistrativa si arresta e non può essere invocata per giustificare le scel-te operate nel peculiare settore in considerazione”. In termini gene-rali la pubblica amministrazione è da considerarsi responsabile peri danni causalmente riconducibili alla inosservanza e, dunque, allaviolazione dei comportamenti dovuti, dovendo l’amministrazioneinformare la propria condotta al criterio della diligenza particolar-mente qualificata, volto ad evitare o ridurre i rischi connessi all’at-tività di attuazione delle funzioni ad essa attribuite.

3 In proposito, si vedano Cass., 20/2/2006, n. 3651; Cass.,27/10/2006, n. 23273; Cass., 15/2/2007, n. 3462; Cass., 13/4/2007,n. 8826; Cass., 24/7/2007, n. 16315; Cass., 30/10/2007, n. 22860; daultimo, cfr. Cass., Sez. Un., 25/11/2008, n. 28056.

4 Si comprende come il soggetto pubblico sia tenuto a mantenere neirapporti della vita di relazione un comportamento leale, specifican-tesi in obblighi di informazione e di avviso nonché volto alla salva-guardia dell’utilità altrui, dalla cui violazione conseguono profili diresponsabilità in ordine ai falsi affidamenti anche solo colposa-mente ingenerati nei terzi. Cfr. Cass., 25/2/2009, n. 4587. V. ancheCass., Sez. Un., 27/7/1998, n. 7339.

5 Si vedano Cass., 23/7/2004, n. 13830; Cass., 17/4/2000, n. 4937;Cass., 22/5/1999, n. 4998.

6 Cfr. Cass., Sez. Un., 17/7/2009, n. 16628.7 Il ricorrente è tenuto a rappresentare e interpretare i fatti giuridici

in ordine ai quali richiede l’intervento di nomofilachia o di criticalogica da parte della Corte Suprema (v. Cass., Sez. Un., 11/4/2012,n. 5698), il che distingue il ricorso di legittimità dalle impugnazio-ni di merito (v. Cass., 23/6/2010, n. 15180).

Valeria TevereH

Il contratto preliminare di preliminare alvaglio della Suprema Corte: Sezioni UniteCivile della Cassazione, sentenza 6 marzo2015 n. 4628

La Suprema Corte di Cassazione, di recente, è tor-nata su un topos del diritto civile: il contratto pre-liminare. In particolare, la vexata quaestio ha


Ignoto,Giudizio universale

sa e la sanzione applicata, sono stati equiparati dallegislatore del 2015, quanto a regime di tutelaapplicabile al lavoratore, ai licenziamenti economi-ci dei quali venga riconosciuta l’ingiustificatezza:in entrambi i casi, infatti, è esclusa la reintegrazio-ne e spetterà al lavoratore solo un’indennità risar-citoria tanto maggiore quanto maggiore è la suaanzianità di servizio.Più esattamente, al lavoratore, il cui licenziamentorisulti ingiustificato, spetterà un’indennità risarci-toria pari a due mensilità per ciascun anno di ser-vizio, compresa, comunque, tra un minimo diquattro e un massimo di ventiquattro mensilità.Tale somma, inoltre, è esente dal versamento deicontributi assistenziale e previdenziali.Il rapporto di lavoro si intende risolto dalla datadel licenziamento.Le disposizioni sul licenziamento ingiustificato,disciplinare o economico, di cui all’articolo 3,comma 1, trovano applicazione anche per i dipen-denti delle piccole imprese.Tuttavia, l’articolo 9 precisa che, in tali ipotesi,l’ammontare degli importi vada dimezzato ed, inogni caso, l’indennità non può superare le sei men-silità, richiamando il limite massimo previsto nel-l’articolo 8 della legge n. 604/1966. Il d.lgs. n.23/2015, inoltre, ha escluso per i nuovi assunti che,prima di comminare il licenziamento per motivieconomici, il datore di lavoro debba attivare quellaspeciale procedura conciliativa dinanzi allaDirezione territoriale del lavoro, di cui all’articolo 7della legge n. 604/1966, nella versione recentemen-te introdotta dalla legge n. 92/2012.Per quanto concerne, invece, i licenziamenti prividi motivazione o con vizi procedurali, il legislatoreha previsto, anche in tal caso, la risoluzione del rap-porto di lavoro, con diritto ad un’indennità pari aduna mensilità per ogni anno di servizio e, comun-que, compresa tra le due e le dodici mensilità. Unosguardo particolare merita, invece, l’articolo 10riguardante i licenziamenti collettivi.La norma in commento prevede che solo nelle ipo-tesi di licenziamenti comminati senza l’osservanzadella forma scritta, trovi applicazione il regime san-zionatorio di cui all’articolo 2 (quello per motividiscriminatori, che prevede reintegrazione e inden-nità risarcitoria di minimo cinque mensilità).Nelle altre ipotesi - violazione della procedura dicui all’articolo 4 legge n. 223/1991, oppure viola-zione dei criteri di scelta di cui all’articolo 5 dellamedesima legge - troverà applicazione il regime dicui all’articolo 3, comma 1 del d.lgs. n. 23/2015,ossia risoluzione del rapporto di lavoro e indenni-tà risarcitoria da quattro a ventiquattro mensilità(due per ogni anno di servizio).Con la conseguenza che, se il licenziamento collet-tivo risulti effettivamente illegittimo, si può avere

applicazione di regimi differenziati per lavoratoriassunti prima della riforma (che avrebbero dirittoalla reintegra) e lavoratori assunti dopo la riforma(che avrebbero diritto solo all’indennità risarcito-ria), ovviamente, per quelle imprese che hanno ilrequisito dimensionale dei 16 dipendenti giàprima dell’entrata in vigore dei decreti attuativi delJobs act. Allo scopo di deflazionare i processi, l’ar-ticolo 6 prevede una forma di conciliazione incen-tivata. Si tratta di un tentativo facoltativo di evita-re in extremis l’insorgere della lite giudiziale realiz-zato attraverso l’offerta da parte del datore di lavo-ro di una somma di denaro che non verrà soggettaad imposizione fiscale e sulla quale non dovrannoessere corrisposti contributi previdenziali.L’offerta può essere formulata dal datore di lavoroentro il termine di impugnazione stragiudiziale dellicenziamento (60 giorni dalla comunicazione dellicenziamento, articolo 6 legge n. 604/1966).Il lavoratore che accetta tale somma, corrispostaattraverso assegno circolare, rinuncia all’impugna-zione del licenziamento che, ove già proposta,decade. In tal caso, il rapporto di lavoro si conside-ra estinto fin dalla data del licenziamento.Anche la misura di tale indennità è commisurataall’anzianità di servizio: il datore di lavoro deve cor-rispondere una mensilità per ciascun anno dianzianità di servizio del lavoratore ed, in ogni caso,non può essere inferiore a due mensilità e superio-re a diciotto mensilità.In ogni caso, va ricordato che nell’ipotesi in cui siapprodi al processo, l’articolo 11 stabilisce che lad-dove si applichi il d.lgs. n. 23/2015, non trovi appli-cazione il nuovo rito Fornero, ossia quello discipli-nato dall’articolo 1, comma 48 e ss, della legge n.92/2012. Quindi le controversie relative ai licenzia-menti sottoposti al d.lgs. n. 23/2015 soggiaccionoalle regole di cui agli articoli 414 c.p.c. e ss.In conclusione, il d.lgs. n. 23/2015 rappresenta ilprimo passo verso una razionalizzazione dei con-tratti di lavoro subordinato, l’obiettivo finaleessendo quello di eliminare le molteplici formecontrattuali che si sono stratificate nel tempo,riforma dopo riforma: l’intento della legge n.183/2014 è, infatti, quello di porre di nuovo al cen-tro dell’attenzione il contratto di lavoro subordi-nato a tempo indeterminato, sopprimendo, dun-que, le altre forme di lavoro precario, ma il prezzoda pagare è, evidentemente, quello di assicurare aldatore di lavoro una più ampia possibilità di licen-ziamento senza reintegra e, soprattutto, fornire aldatore di lavoro la possibilità di calcolare in modocerto ed automatico l’indennità economica chedovrà essere corrisposta al lavoratore in caso dilicenziamento ingiustificato, indennità risarcitorianon più discrezionalmente determinata dal giudi-ce, seppur in base a parametri oggettivi legislativa-

dottrina aprile 201529

Barbara BarbatoH

Il nuovo contratto a tempoindeterminato a tutele crescenti

Il 7 marzo 2015 sono entrati in vigore i primi duedecreti attuativi della legge n. 183/2014 (cd. Jobsact), il d.lgs. n. 22/2015, contenente la disciplinadella nuova Assicurazione sociale per l’impiego(NASPI) ed il d.lgs. n. 23/2015, riguardante nuovedisposizioni in materia di licenziamenti per i neoassunti, entrambi pubblicati nella G.U. n. 54 del6.03.2015. In particolare, il secondo decreto haintrodotto il cd. “contratto a tempo indeterminatoa tutele crescenti”, in quanto la tutela offerta allavoratore in caso di licenziamento è commisurata,in linea di massima, agli anni di anzianità di servi-zio. Le nuove disposizioni trovano applicazionesolo per coloro i quali - operai, impiegati o quadridel settore privato - vengono assunti con contrattodi lavoro subordinato a tempo indeterminatodopo l’entrata in vigore del provvedimento norma-tivo. Tuttavia, l’articolo 1 estende l’applicazionedella disciplina anche a coloro i quali sono statiassunti prima dell’entrata in vigore della nuovanormativa, nel caso in cui il datore di lavoro superiil requisito dimensionale dei 15 dipendenti (di cuiall’articolo 18, commi 8 e 9, legge n. 300/1970) pereffetto di nuove assunzioni a tempo indeterminatoavvenute dopo l’entrata in vigore delle modifichelegislative. La ratio di tale estensione è evidente: illegislatore ha voluto applicare le nuove norme,meno favorevoli per il lavoratore, anche a coloro iquali sono stati assunti prima dell’entrata in vigo-re delle stesse, per evitare che essi potessero appro-fittare della disciplina più favorevole, di cui all’arti-colo 18, legge n. 300/1970, per effetto di un incre-mento dimensionale dell’azienda da cui dipendo-no, prodotto dalle nuove disposizioni in materia dilicenziamento. Dunque, nel ragionamento dellegislatore, se grazie alle nuove norme, si verifica unaumento dell’occupazione, ed un incrementodimensionale delle aziende, non è giusto che i vec-chi assunti possano beneficiare del regime di cuiall’articolo 18 della legge n. 300/1970 (peraltroanch’esso rimaneggiato a causa delle modificheapportate dalla legge n. 92/2012), ma dovrannoanch’essi essere sottoposti al nuovo trattamento edequiparati ad i neo assunti. Le nuove norme inmateria di licenziamenti trovano applicazione,inoltre, anche per i dipendenti di sindacati, partitipolitici ed, in generale per coloro i quali dipendonoda datori di lavoro non imprenditori che svolgonoattività senza fini di lucro (articolo 9).La tutela più completa, anche di tipo reintegrato-rio, è riservata, anche nel nuovo d.lgs. n. 23/2015 al

licenziamento discriminatorio (articolo 2).Il trattamento previsto per il licenziamento discri-minatorio viene applicato anche nelle ipotesi dilicenziamento intimato in forma orale ed al licen-ziamento intimato per disabilità fisica o psichicadel lavoratore, quando esso risulti ingiustificato enon dipende dalle dimensioni dell’impresa. Neicasi summenzionati, l’articolo 2 prevede il dirittodel lavoratore alla reintegrazione nel posto di lavo-ro, il diritto ad un’indennità risarcitoria commisu-rata all’ultima retribuzione di riferimento per ilcalcolo del trattamento di fine rapporto, dal gior-no del licenziamento fino a quello della reintegra-zione (e comunque, non inferiore a cinque mensili-tà), detratto l’aliunde perceptum, il diritto al versa-mento, per il medesimo periodo, dei contributiprevidenziali ed assistenziali, il diritto ad optare,entro 30 giorni dalla comunicazione del depositodella pronuncia, o dall’invito del datore di lavoro ariprendere servizio, se anteriore, per l’indennitàsostitutiva della reintegra. Come si è sopra ricordato, al licenziamento discri-minatorio è equiparato il licenziamento orale.Tuttavia, l’articolo 5 ha dettato un’importantedisciplina della revoca del licenziamento orale che,se avviene entro 15 giorni dall’impugnazione stra-giudiziale del licenziamento da parte del lavorato-re, consente al datore di lavoro di evitare l’applica-zione del regime sanzionatorio di cui all’articolo 2.Nel caso di revoca tempestiva del licenziamentoorale, il rapporto di lavoro si considererà come mairisolto, con il solo diritto del lavoratore a percepirela retribuzione nel frattempo maturata.I più consistenti cambiamenti sono stati apportatial regime dei licenziamenti disciplinari ed econo-mici. Il diritto alla reintegrazione nel posto di lavo-ro è sopravvissuto solo nelle ipotesi in cui, di unlicenziamento disciplinare (comminato per giustacausa o giustificato motivo soggettivo) risultiinsussistente il fatto materiale posto alla base delrecesso datoriale.In tal caso, oltre alla reintegrazione nel posto dilavoro, al lavoratore spetta un’indennità risarcito-ria commisurata all’ultima retribuzione di riferi-mento per il calcolo del trattamento di fine rap-porto, dal giorno del licenziamento fino a quellodella reintegrazione, dedotto l’aliunde perceptum el’aliunde percipiendum, fino ad un massimo di dodi-ci mensilità. Anche in tal caso, il datore di lavoro ècondannato al pagamento dei contributi previden-ziali ed assistenziali ed il lavoratore ha diritto all’in-dennità sostitutiva della reintegra.Tali disposizioni sul licenziamento disciplinarenon si applicano ai dipendenti delle piccole impre-se. Tutti gli altri casi di licenziamenti disciplinari,giudicati ingiustificati dal giudice, ad esempio, perdifetto di proporzionalità tra l’infrazione commes-

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Dottrina

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documento informatico e dei documenti attestan-ti l’avvenuta notifica telematica.Il collegio ha ritenuto, innanzitutto, che se il legis-latore avesse voluto sancire l’inapplicabilità al pro-cesso amministrativo delle notificazioni telemati-che, avrebbe potuto stabilirlo chiaramente. Insecondo luogo, ha affermato che la non applicabi-lità al processo amministrativo dei commi 2 e 3 (enon anche del comma 1) dell’articolo 16 quater deld.l. 18 ottobre 2012 n. 1794, come modificato edintegrato, ha una duplice giustificazione: da unlato, non essendoci ancora un processo ammini-strativo telematico, non vi sono ancora le regoletecniche da adeguare alla possibilità di eseguirenotifiche telematiche; dall’altro, in ogni caso, ilMinistro della Giustizia non ha alcuna competen-za sull’organizzazione della giustizia amministrati-va. Né si può dire che, non applicandosi alla giusti-zia amministrativa i commi in questione, difettinole regole tecniche circa le notificazioni telematiche,atteso che tali regole sono state stabilite in viagenerale dal d.p.r. 11 febbraio 2005 n. 68 in mate-ria di posta elettronica certificata, cui fa riferimen-to l’articolo 3 bis, legge 21 gennaio 1994 n. 53(Facoltà di notificazioni di atti civili, amministrati-vi e stragiudiziali per gli avvocati e procuratorilegali). Pertanto, per il T.A.R. Calabria, nel processoamministrativo la possibilità di notificare il ricorsointroduttivo telematicamente è assicurata indipen-dentemente dall’emanazione di nuove regole tecni-che, essendo allo scopo sufficienti quelle garantitein via generale dal d.p.r. 11 febbraio 2005 n. 68. In conclusione, dunque, il T.A.R. calabrese ha chia-rito che nel processo amministrativo è consentitoal ricorrente redigere il ricorso introduttivo nelleforme del documento informatico sottoscritto confirma digitale; notificarlo telematicamente; costi-tuirsi depositando copia analogica del messaggiodi posta elettronica certificata mediante la quale haprovveduto alla notifica, del ricorso e degli altriallegati, delle ricevute di accettazione e avvenutaconsegna, con attestazione, da parte del difensore,della conformità delle copie depositate ai docu-menti informatici da cui sono tratte. Tale orienta-mento è condiviso dal T.A.R. Campania-Napoliche, con la sentenza n. 923 del 6 febbraio 2015della settima sezione, ha espressamente affermatoche “la notifica per mezzo di posta elettronica cer-tificata (pec) deve ritenersi valida ed efficacementeeffettuata”. Secondo il collegio napoletano, infatti,il ricorso notificato a mezzo di posta elettronicacertificata è ammissibile sulla base dei seguentirilievi. Innanzitutto, la previa autorizzazione delPresidente di cui all’articolo 52 c.p.a. riguardaforme speciali di notificazione, laddove quella amezzo pec deve oramai considerarsi fiosiologicastante la progressiva, ma oramai certa, “telematiz-

zazione” del processo amministrativo. Ancora, sulpiano della economicità delle forme, i giudici cam-pani hanno rilevato che l’autorizzazione, a seguitodi innegabile rinnovabilità della notifica, non com-porterebbe altro che una nuova notifica (verisimil-mente) a mezzo pec. Infine, la legittimità della pre-detta notifica sarebbe comunque recuperabile exarticolo 1 legge n. 53 del 21 gennaio 1994 secondocui “la notificazione degli atti in materia civile,amministrativa e stragiudiziale può essere eseguitaa mezzo di posta elettronica certificata”.

4. Cenni conclusivi e prospettive futureDato il contrasto giurisprudenziale registrato, siauspica, dunque, un intervento del legislatore (odel giudice di ultima istanza) in materia, che facciadefinitiva chiarezza in un quadro normativo cheappare al momento quantomeno incerto.Allo stato attuale, l’aspetto più problematico, osta-tivo alla graduale applicazione di un processoamministrativo “veramente” telematico, è, invero,costituito dalla mancanza di una disciplina com-piuta, analoga a quella recentemente dettata per ilprocesso civile telematico.Il codice del processo amministrativo demanda,infatti, alla fonte normativa di secondo grado - rite-nuta più duttile rispetto alle continue innovazionitecnologiche - il compito di emanare le regole tec-niche del processo amministrativo telematico(pat): tuttavia, a distanza di quattro anni dall’en-trata in vigore del codice, il previsto Dpcm non èstato ancora emanato. Pertanto, l’unica norma sulprocesso telematico espressamente prevista nelc.p.a. è costituita dall’articolo 136, comma 2 bis, deld.lgs. 2 luglio 2010 n. 104, nel testo in vigore dal 3ottobre 2013, che prevede la facoltatività della sot-toscrizione con firma digitale degli atti di parte, delgiudice e dei suoi ausiliari.La mancata emanazione delle richiamate disposi-zioni regolamentari ha, del resto, impedito anchel’entrata in vigore del pat, non essendo state ema-nate le norme tecniche necessarie all’avvio del pro-cesso digitale amministrativo, per il quale non val-gono quelle previste per il pct.A tal proposito, infatti, l’articolo 18, comma 1 bis,del d.l. n. 90/2014, prevedeva che entro il 31 dicem-bre 2014 il Governo, sentito il Consiglio diPresidenza della giustizia amministrativa, presen-tasse alle Camere una relazione sull’assetto orga-nizzativo dei tribunali amministrativi regionali,comprendente un’analisi dei fabbisogni, dei costidelle sedi e del personale, del carico di lavoro di cia-scun tribunale e di ciascuna sezione, nonché delgrado di informatizzazione, mentre l’articolo 38,comma 1 bis, fissava per il 1° gennaio 2015 l’entra-ta in vigore dell’obbligo per i giudici amministrati-vi, cancellieri, ausiliari e parti di depositare i propri

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mente previsti, ma automaticamente calcolata inbase all’anzianità di servizio del lavoratore.Infine la possibilità - come si è visto - di prevenire ilgiudizio da parte del datore di lavoro offrendo unasomma (predeterminata) a titolo risarcitorio.

Anna CapaldoH

La vexata quaestio della notificavia pec del ricorso al T.A.R.

1. PremessaNegli ultimi mesi si sono susseguite pronunce delgiudice amministrativo di segno contrario sullavalidità o meno della notifica via pec del ricorso alT.A.R. e sulla conseguente ammissibilità o menodel ricorso stesso. In particolare, mentre il T.A.R. Lazio, il T.A.R.Abruzzo ed il T.A.R. Puglia si sono pronunciaticontro l’ammissibilità dei ricorsi al T.A.R notifica-ti via pec, i giudici amministrativi calabresi e cam-pani li hanno ritenuti ammissibili.

2. Le decisioni dei giudici amministrativi sull’i-nammissibilità del ricorso al T.A.R. notificatovia pecIl T.A.R. Lazio, Roma, sez. III ter, con sentenza n.396 del 13 gennaio 2015, si è pronunciato sullavexata quaestio dell’ammissibilità della notificazio-ne a mezzo pec del ricorso, dichiarando che nelprocesso amministrativo non è ancora consentitoagli avvocati notificare l’atto introduttivo del giu-dizio con modalità telematiche, in mancanza diespressa autorizzazione presidenziale ai sensi del-l’articolo 52, comma 2, c.p.a., con la conseguenteinammissibilità del ricorso al T.A.R. notificato viapec1, riconoscendo, invece, validità alle sole comu-nicazioni di segreteria a mezzo pec. La tesi dell’inammissibilità del ricorso introduttivonotificato via pec si basa su due considerazioniprincipali. In primo luogo, il T.A.R. capitolino haevidenziato che il legislatore ha esteso al giudizioamministrativo, in modo esplicito, soltanto la pos-sibilità di effettuare a mezzo pec comunicazioni disegreteria (articolo 16, comma 17 bis, del d.legge n.179/2012)2. È stata scartata, infatti, la tesi che, inforza di quanto disposto dall’articolo 1 della leggen. 53/19943, ritiene ad oggi già possibile la notifi-cazione degli atti giudiziari in via telematica anchenel processo amministrativo, in quanto a talenorma si contrappone la previsione di cui all’arti-colo 16 quater, comma 3 bis, del d.l. n. 179/2012,che esclude l’applicabilità, nell’ambito della giusti-zia amministrativa, delle disposizioni idonee a con-sentire l’operatività del meccanismo di notificazio-ne per via telematica.In secondo luogo, il collegio romano ha affermato

l’inammissibilità del ricorso notificato via pec sullabase della considerazione che per il processoamministrativo manchino ancora le regole tecni-che - già adottate invece per il processo civile - attea disciplinare le notificazioni telematiche e lemodalità operative per effettuare le necessariedichiarazioni di conformità correlate alla notificaper via telematica.Tale orientamento del T.A.R. Lazio è stato, poi,seguito dal T.A.R. Abruzzo-Pescara (sez. I, 3 feb-braio 2015, n. 49) e dal T.A.R. Puglia-Bari (sez. II,20 febbraio 2015, n. 299), che hanno dichiaratoinammissibile il ricorso al T.A.R. notificato in viatelematica per le stesse argomentazioni svolte dalcollegio capitolino nella richiamata sentenza.

3. Le sentenze favorevoli all’ammissibilità delricorso notificato a mezzo pecLe sentenze in rassegna si pongono in aperto con-trasto con le pronunce dei giudici del T.A.R.Calabria e del T.A.R. Campania che, invece, hannoconsiderato valida la notifica del ricorso eseguitatelematicamente a mezzo di posta certificata e diconseguenza ammissibile il ricorso notificato amezzo pec.Più precisamente, il T.A.R. Calabria-Catanzaro,appena il giorno dopo la decisione del T.A.R.Abruzzo, con la sentenza n. 183 del 4 febbraio 2015della seconda sezione, ha espressamente affermatoche “Nel processo amministrativo, è consentito alricorrente redigere, ai sensi dell’articolo 136,comma 2 bis c.p.a., il ricorso introduttivo nelleforme del documento informatico sottoscritto confirma digitale; notificarlo telematicamente, nelrispetto della disciplina dettata dall’articolo 3ter legge 21 gennaio 1994, n. 53; costituirsi deposi-tando, ai sensi dell’articolo 9, commi 1 bis e 1ter legge 21 gennaio 1994, n. 53, copia analogica delmessaggio di posta elettronica certificata mediantela quale ha provveduto alla notifica di ricorso, delricorso e degli altri allegati, delle ricevute di accet-tazione e avvenuta consegna, con attestazione, daparte del difensore, della conformità delle copiedepositate ai documenti informatici da cui sonotratte. A tali condizioni, il rapporto processualedeve ritenersi correttamente instaurato e la costi-tuzione del ricorrente è da considerarsi valida”.Il T.A.R. Calabria-Catanzaro, con tale sentenza, harisposto a tre fondamentali quesiti di carattere pro-cessuale: 1) se sia valido il ricorso introduttivoredatto nelle forme del documento informaticosottoscritto con firma digitale; 2) se sia valida lanotifica eseguita telematicamente, a mezzo diposta elettronica certificata; 3) se sia valida la costi-tuzione, avvenuta mediante depositato in copiaanalogica, la cui conformità all’originale è attesta-ta dal difensore, del ricorso redatto nelle forme del


rogabili per altri 30 giorni su accordo delle parti. Aquesto punto, gli avvocati certificano l’autografiadelle firme delle parti che partecipano alla conven-zione così come pure la data nella quale sono stateapposte, ai fini della decorrenza dei termini entro ilquale giungere all’accordo. Sulla negoziazione lalegge dice poco, affidando l’avvocato al rispetto diprincipi generali dell’ordinamento quali la buonafede e la lealtà, per risolvere in via amichevole lacontroversia. La legge prevede, inoltre, che nell’ac-cordo gli avvocati diano atto di aver tentato la con-ciliazione tra le parti, di averle informate della pos-sibilità di esperire la mediazione familiare e del-l’importanza per il minore di trascorrere tempiadeguati con ciascuno dei genitori. Una volta con-clusa la negoziazione, l’avvocato ha l’obbligo di tra-smettere la convenzione redatta e sottoscritta alprocuratore della Repubblica presso il tribunalecompetente, che oggi rappresenta un passaggioobbligato per poter addivenire all’accordo finale.Ed infatti, con la conversione in legge del decreto, èstato introdotto il passaggio obbligatorio dell’ac-cordo alla Procura della Repubblica presso il tribu-nale, passaggio differenziato a seconda che ci sianoo meno figli minori, maggiorenni incapaci o noneconomicamente autosufficienti. Se non vi sonofigli l’avvocato deve trasmettere al procuratorecopia autentica della convenzione al fine di ottene-re il nulla osta per gli adempimenti successivi pres-so l’ufficiale di stato civile; in tal caso, il legislatorenon prevede un termine entro il quale debba essereadempiuto dall’avvocato tale onere di trasmissio-ne. Al contrario, invece, se vi sono figli minori,maggiorenni incapaci o non economicamenteautosufficienti l’atto deve essere trasmesso al pro-curatore nel termine di dieci giorni, affinché questipossa verificare che l’accordo raggiunto rispondaall’interesse dei figli ed autorizzarlo. In tal modo lalegge attribuisce al P.M. il potere di emanare prov-vedimenti di natura amministrativa, con finalità diprotezione verso i soggetti deboli dell’accordo, cioèi figli. Tale finalità viene concretamente realizzatanel caso in cui, ai sensi dell’articolo 6, comma 2, ilP.M. non autorizzi l’accordo, perché non lo ritienerispondente all’interesse dei figli: in tal caso, egli hal’obbligo di trasmetterlo entro cinque giorni al pre-sidente del tribunale il quale fissa entro i successivitrenta giorni, la comparizione delle parti e provve-de senza ritardo alla loro audizione. Si apre, dun-que, una strada giurisdizionale per i coniugi che sipresentano al cospetto del presidente. Tuttavianon è chiaro l’esito del percorso successivo, in que-sta fase in cui la negoziazione sembra avvicinarsi alprocesso. Inoltre, la legge nulla dice neppure incaso di mancato rilascio del nulla osta in assenza difigli: in tal caso l’unica strada possibile resta quellagiudiziale. Una volta che l’accordo è autorizzato o

assistito da nulla osta del P.M., l’avvocato dellaparte è obbligato a trasmettere, entro il termine didieci giorni, all’ufficiale dello stato civile delComune in cui il matrimonio fu iscritto o trascrit-to, copia, autenticata dallo stesso, dell’accordomunito delle certificazioni necessarie. All’avvocatoche vìola questo obbligo, è applicata la sanzioneamministrativa pecuniaria da euro 2.000,00 adeuro 10.000,00; alla irrogazione della sanzione ècompetente il Comune in cui devono essere esegui-te le annotazioni previste dall’articolo 69 del d.p.r.n. 396/2000. L’accordo raggiunto a seguito dellaconvenzione produce gli effetti e tiene luogo deiprovvedimenti giudiziali che definiscono i procedi-menti di separazione personale, di cessazione deglieffetti civili del matrimonio, di scioglimento delmatrimonio e di modifica delle condizioni di sepa-razione o di divorzio. Esso costituisce titolo esecu-tivo e titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale,senza bisogno di alcun provvedimento di omolo-gazione giudiziaria. Di fatto, il rilascio del nullaosta o dell’autorizzazione da parte del P.M. sonocondizioni di efficacia dell’accordo che, come pre-cisato dalla circolare ministeriale n. 16/14, produ-ce effetti dalla data certificata dagli avvocati. Visono, inoltre, obblighi finali per l’avvocato cheriguardano la riservatezza circa le informazioniacquisite durante la negoziazione e il divieto diimpugnare l’accordo redatto, nonché l’obbligo ditrasmettere copia al Consiglio dell’Ordine delluogo in cui l’accordo è stato raggiunto ovvero incui è iscritto uno degli avvocati.

Soggetti esclusi e prime critiche alla legge Come anzidetto, i coniugi dovranno rivolgersi adue avvocati che hanno l’obbligo deontologico diprospettare al cliente le varie scelte possibili, con-cordando la strada più vantaggiosa. Tuttavia, biso-gna sottolineare che non tutti possono accedereallo strumento della negoziazione assistita inmateria familiare, posto che la legge esclude le cop-pie non coniugate, e questa attualmente rappre-senta, secondo i primi commentatori, una delle piùdiscutibili scelte compiute dal legislatore. Nullavieta ad una coppia di fatto in crisi di accedere allanegoziazione di cui all’articolo 2 su questioni eco-nomiche collegate alla convivenza, ma non su dirit-ti indisponibili che sono esclusi dalla negoziazionegenerica. Tuttavia, si nega alle stesse coppie di fattol’accesso ad uno strumento unico per risolvere glo-balmente ogni questione collegata alla convivenza.E ciò sembra paradossale dal momento che la leggenon si limita a regolare i cambiamenti di status chenon riguardano le coppie di fatto, ma come anzi-detto, la legge regola anche la responsabilità geni-toriale e i rapporti con i figli, per cui non v’è chinon veda la contraddizione in cui è incorso il legis-


provvedimenti ed atti sottoscritti digitalmente.Tuttavia, in virtù di quanto sopra detto, l’entrata invigore del pat, prevista per il 1° gennaio 2015, èslittata (proprio all’ultimo minuto), al 1° luglio2015 per effetto del cd. “Decreto milleproroghe”(n. 192 del 31/12/2014) che ha così statuito all’ar-ticolo 2: “Al decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90,convertito, con modificazioni, dalla legge 11 ago-sto 2014, n. 114, sono apportate le seguenti modi-ficazioni: a) all’articolo 18, comma 1 bis, le parole:“Entro il 31 dicembre 2014 sono sostituite dalleseguenti: “Entro il 28 febbraio 2015; b) all’articolo38, comma 1 bis, le parole: “1° gennaio 2015 sonosostituite dalle seguenti: “1° luglio 2015”.Non resta che attendere, dunque, l’entrata in vigo-re del processo amministrativo telematico per capi-re le sorti del ricorso al T.A.R. notificato con moda-lità telematiche.

Bibliografiawww.altalex.comwww.quotidianodiritto.ilsole24ore.comwww.giurdanella.it

Carmela ConcilioH

La negoziazione assistita in materiafamiliare: aspetti della riformae criticità

Il decreto legge n. 132/2014 convertito nella leggen. 162/2014, introduce una particolare forma dinegoziazione assistita per la risoluzione pacifica diconflitti insorti in ambito familiare, voluta per rea-lizzare una de-giurisdizionalizzazione della mate-ria, attraverso un nuovo strumento appartenentealla categoria delle ADR, alternative dispute resolu-tions, metodi alternativi di gestione dei conflitti. Lanegoziazione assistita in materia di famiglia, di cuiall’articolo 6 della legge n. 162/2014, costituisceuna species del genus di negoziazione presso gli avvo-cati, disciplinato dall’articolo 2 della stessa legge edavente ad oggetto la soluzione consensuale stra-giudiziale delle controversie in materia di separa-zione, scioglimento o cessazione degli effetti delmatrimonio, modifica delle condizioni di separa-zione o divorzio, attraverso la conclusione di unaccordo. La legge introduce, altresì, all’articolo 12la possibilità di negoziare in tal senso anche rivol-gendosi al sindaco del comune di residenza di unodei coniugi o presso cui è iscritto o trascritto l’attodi matrimonio, ma solo qualora non siano presen-ti figli minori, maggiorenni incapaci o disabiliovvero economicamente non autosufficienti e qua-lora non debbano essere effettuati trasferimentipatrimoniali.Particolarmente interessante è la disciplina di cui

all’articolo 6 della legge che ha attribuito un ruolocentrale all’avvocato il quale, oltre al tradizionaleruolo di assistenza, consulenza e di difesa, svolgeuna funzione pubblicistica, contribuendo alla for-mazione di un accordo che ha valore di atto pub-blico, certificandone la conformità a norme impe-rative e all’ordine pubblico e autenticando le firmedelle parti che lo sottoscrivono. Da oggi, l’avvocatoche riceve l’incarico dal cliente, ha il dovere deon-tologico di informarlo della possibilità di avvalersidella procedura di negoziazione assistita che costi-tuisce in tali materie una facoltà e non un passag-gio obbligato (come previsto ad es. in materia dicircolazione di veicoli e natanti a motore, in cui lanegoziazione è condizione di procedibilità delladomanda). Come precisato dalla circolare n. 19/14,ciascuno dei coniugi che accedono alla proceduradi negoziazione deve avere un proprio avvocato: laconvenzione deve, invero, essere stipulata con l’as-sistenza di almeno un avvocato per parte, iscrittoall’albo, e non un solo avvocato per entrambi iconiugi come era stato precedentemente previstodal d.l. 132/2014. Sul punto, si rilevi che, a diffe-renza di quanto stabilito dalla nuova normativa, laseparazione e il divorzio consensuali giudiziali,come pure le modifiche alle condizioni di separa-zione o divorzio, possono essere proposti da unsolo avvocato per entrambi i coniugi, con la propo-sizione di un ricorso congiunto e ciò costituisce,certamente, un deterrente rispetto all’utilizzo dellostrumento risolutivo di recente introduzione.La procedura di negoziazione ai sensi dell’articolo6 della legge n. 162/2014Orbene, una volta scelta la strada della negoziazio-ne assistita, l’avvocato procede all’invito alla nego-ziazione, invitando cioè, per iscritto, l’altra parte anegoziare e a sottoscrivere una convenzione dinegoziazione. L’invito alla negoziazione è eventua-le e può non esserci qualora, le parti e i loro difen-sori, ad esempio, già siano in contatto tra di loro. Aseguito di invito o comunque dopo i primi contat-ti tra le parti e i loro difensori, gli avvocati predi-spongono la convenzione di negoziazione che con-siste in un impegno reciproco rispetto alla defini-zione stragiudiziale della controversia. Anche que-sto passaggio non è obbligatorio, ben potendo leparti e i legali addivenire direttamente alla stipuladell’accordo finale senza passare per la convenzio-ne. Qualora ci fosse, la convezione può riguardaregli aspetti principali della negoziazione, i tempi, lemodalità del percorso congiunto, i criteri da appli-care, le scelte da compiere concordemente. Anorma dell’articolo 6 della legge n. 162/2014, laconvenzione di negoziazione deve essere redatta informa scritta a pena di nullità e viene conclusa perun periodo determinato dalle parti che non puòessere inferiore a 30 giorni, né superiore a 90, pro-

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danno a terzi, poiché solo in tal caso può ritenersiche l’appaltatore sia divenuto nudus minister delcommittente in relazione all’evento dannoso”.Più recentemente nel caso da ultimo sottoposto alvaglio della Corte (Cass. civ., sez. III, 30 settembre2014, n. 20557) era stato proprio il condominio avoler assegnare lo svolgimento dei lavori a quellaspecifica impresa e, conseguentemente, ciò hadeterminato il venir meno della responsabilità del-l’amministratore per quanto accaduto. Nella fatti-specie, l’amministratore non godeva né di autono-mia decisionale né di autonomia operativa. Inoltre,in ragione del mandato attribuitogli aveva l’obbli-go di eseguire le decisioni adottate dai condomini.Ancora, da tale provvedimento giurisdizionale siarguisce come, sebbene mancasse una deliberaassembleare, il condominio, a cause delle continueinfiltrazioni, si era determinato nell’affidare i lavo-ri ad un’impresa, peraltro selezionata dai medesimiproprietari delle unità immobiliari, senza che fossestata disposta un’assemblea all’interno della qualedecidere quale modus agendi fosse più opportunoadottare e si procedesse ad una valutazione di altripreventivi. È chiaro, allora, come il comportamen-to assunto dal condominio non possa provocarequale effetto la responsabilità dell’amministratore,in quanto, come accennato in precedenza, egli eramanchevole di potere decisionale e di autonomiaoperativa. Recentemente anche in sede penale(Cass. pen., Sez. III, 18 settembre 2013, n. 42347) èstato stabilito che: “L’amministratore di condomi-nio che appalti lavori decisi dall’assemblea rispon-de penalmente ex articoli 26 e 55 d.lgs. n. 81/2008in qualità di datore di lavoro-committente a condi-zione che gli siano concretamente attribuiti poteridecisionali e autonomia di gestione”.D’altronde, la sentenza pronunciata dalla Corte diAppello di Roma oggetto di impugnazione nonravvisava nessun comportamento dell’amministra-tore condominiale espressione della violazione delprincipio di cui all’articolo 2043 c.c.Ancora, come anticipato all’inizio di questo appro-fondimento, l’amministratore condominiale, qua-lora i lavori non siano stati eseguiti a regola d’arte,potrebbe essere ritenuto responsabile anche a tito-lo di culpa in vigilando. Al riguardo, la Corte diAppello, nel riformare parzialmente la sentenza diprimo grado, ha pronunciato una decisione con laquale sono stati considerati solidalmente respon-sabili tanto l’amministratore quanto il condomi-nio. Nel dettaglio, relativamente alla figura del-l’amministratore l’organo adibito ha assodato unasua responsabilità per omissione di controlli che,invece, in qualità di direttore dei lavori avrebbedovuto effettuare ed esplicantesi, sostanzialmente,nella mancata verifica dell’adozione delle obbliga-torie misure di protezione da parte dell’appaltato-

re. Per di più, rivestendo le funzioni di datore dilavoro e direttore dei lavori, egli aveva il precisodovere di organizzare e dirigere i lavori per contodel condominio stesso, assumendo una posizionedi garanzia. Circa tale quaestio gli Ermellini (Cass.pen., Sez. III, 18 settembre 2013, n. 42347) hannochiarito che: “L’amministratore di un condominioriveste la posizione di garanzia propria del datoredi lavoro non solo quando procede direttamenteall’organizzazione e direzione di lavori da eseguirsinell’interesse del condominio stesso, ma anche nelcaso di affidamento in appalto di dette opere, inquanto, assumendo la posizione di committente, ètenuto quanto meno all’osservanza degli obblighidi cui all’articolo 26 d.lgs. n. 81 del 2008”.Dirimente in tale contesto è, altresì, Cass. pen., Sez.IV, 18 gennaio 2012, n. 3563, ove è stato chiaritoche: “Con riguardo ai lavori svolti in esecuzione diun contratto di appalto o di prestazione d’opera, ildovere di sicurezza grava, oltre che sull’affidatariodell’opera, anche in capo al committente, con con-seguente possibilità che questi, in caso di infortu-nio, possa esserne riconosciuto responsabile. Taleprincipio, tuttavia, non va applicato automatica-mente, dato che non può esigersi dal committenteun controllo pressante, continuo e capillare sullaorganizzazione e sull’andamento dei lavori. Peraccertare la responsabilità del committente, per-tanto, va approfondito l’esame della situazioneconcreta, tenendo conto della specificità dei lavorida eseguire, della effettiva capacità tecnica e pro-fessionale dell’affidatario dell’opera, della eventua-le ingerenza del committente nella esecuzione deilavori nonché del grado di percepibilità della situa-zione di pericolo”. Dunque, rappresenta un’obbli-gazione del direttore dei lavori appurare la confor-mità tanto della progressiva realizzazione dell’ope-ra al progetto quanto delle modalità dell’esecuzio-ne di essa al capitolato e/o alle regole della tecnica(in tali termini, Cass. civ., 28 novembre 2001, n.15124). Traendo le fila del discorso si deduce che ildirettore dei lavori: a) non si sottrae a responsabili-tà nell’eventualità in cui tralasci di vigilare e diimpartire le necessarie disposizioni, come pure diassodare l’ottemperanza da parte dell’appaltatoreed, in difetto, di comunicarlo al committente; b)deve predisporre i necessari accorgimenti tecnicifinalizzati ad assicurare la realizzazione dell’operasenza che siano presenti difetti costruttivi (Cass.civ., Sez. II, 18 aprile 2002, n. 5632); c) deve verifi-care, attraverso periodiche visite e contatti diretticon gli organi tecnici dell’impresa, se siano stateosservate le regole dell’arte e la corrispondenza deimateriali impiegati (Cass. civ., Sez. II, 24 aprile2008, n. 10728). Ad ogni modo, la giurisprudenza di legittimità haavuto modo di statuire più volte (ex multis Cass.

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latore, negando tale strumento alle coppie nonconiugate con figli, oggi sempre più diffuse nellanostra società. Un’altra discriminazione realizzatadal legislatore riguarda la posizione delle personenon abbienti, cui pure viene precluso l’accesso allanegoziazione in materia familiare. Invero, l’articolo3 comma 6 della legge n. 162/14 stabilisce che“Quando il procedimento di negoziazione assistitaè condizione di procedibilità della domanda, all’av-vocato non è dovuto compenso dalla parte che sitrova nelle condizioni per l’ammissione al patroci-nio a spese dello Stato”. Tuttavia, nel caso che ciinteressa, la garanzia di nulla dovere al difensorenon è stata prevista dall’articolo 6 sulla negozia-zione familiare. Pertanto, inevitabilmente i coniuginon abbienti avranno di fronte a sé un’unica stra-da, quella del ricorso in sede giudiziale.

Bibliografiawww.diritto24.ilsole24ore.com/24OreAvvocatowww.altalex.comSantise M., Coordinate ermeneutiche di diritto civile, 2014, Giappichelli

Eliana Labroia e Gaetano RiccioH

Cattiva esecuzione dei lavori e danniall’inquilino: quando sussistela responsabilità dell’amministratore?

Accade sempre più spesso che si giunga all’instau-razione di processi finalizzati al conseguimento delrisarcimento dei danni cagionati da lavori realizza-ti all’interno di uno stabile condominiale. Allorquando ciò si verifica, l’autorità giudiziariacui è rivolta l’istanza dovrà principalmente provve-dere ad appurare il grado di responsabilità fra isoggetti coinvolti, ovverosia la ditta appaltatrice,l’amministratore, il direttore dei lavori (soventecoincidente con l’amministratore) e l’assembleacondominiale che ha autorizzato i lavori e ha sele-zionato l’impresa ritenuta più adatta.In tema, ripetutamente si riscontra in capo al sog-getto cui è affidata l’amministrazione condomi-niale una sua presumibile responsabilità a titolodi culpa in eligendo e in vigilando.Procedendo con ordine, occorre preliminarmenteprendere in considerazione l’articolo 1655 c.c., aisensi del quale si definisce appalto “il contratto colquale una parte assume, con organizzazione deimezzi necessari e con gestione a proprio rischio, ilcompimento di una opera o di un servizio verso uncorrispettivo in danaro”. Dalla norma menzionatasi deduce come il modus operandi dell’appaltatoredetermini una sua responsabilità allorché i terzisubiscano dei danni. In proposito, occorre sottoli-neare un dato affatto trascurabile espresso dal con-statare come il committente abbia il precipuo

dovere di controllare che la ditta vincitrice dell’ap-palto presenti le necessarie competenze per la rea-lizzazione del lavoro affidatole. Tale obbligo èespressamente sancito dall’articolo 26, comma 1,lett. a), d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, secondo cui: “Ildatore di lavoro, in caso di affidamento di lavori,servizi e forniture all’impresa appaltatrice o a lavo-ratori autonomi all’interno della propria azienda, odi una singola unità produttiva della stessa, non-ché nell’ambito dell’intero ciclo produttivo dell’a-zienda medesima sempre che abbia la disponibilitàgiuridica dei luoghi in cui si svolge l’appalto o laprestazione di lavoro autonomo verifica, con lemodalità previste dal decreto di cui all’articolo 6,comma 8, lett. g), l’idoneità tecnico professionaledelle imprese appaltatrici o dei lavoratori autono-mi in relazione ai lavori, ai servizi e alle forniture daaffidare in appalto o mediante contratto d’opera odi somministrazione”. Detto altrimenti, laSuprema Corte in più occasioni (Cass. civ., Sez. III,15 novembre 2013, n. 25758; Cass. civ., Sez. Lavoro,27 maggio 2011, n. 11757; Cass. civ., Sez. III, 6 ago-sto 2004, n. 15185) ha avuto modo di statuire che,essendo l’amministratore qualificabile come ilcommittente dei lavori, egli potrà essere ritenutoresponsabile di culpa in eligendo nell’eventualità incui provveda ad incaricare per il compimento del-l’opera una ditta priva della capacità e dei mezzitecnici indispensabili per eseguire la prestazioneoggetto del contratto senza che si determininosituazioni di pericolo per i terzi, ovvero secondo ilprincipio del neminem laedere sancito dall’articolo2043 c.c., il quale, com’è noto, prevede che:“Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona adaltri un danno ingiusto, obbliga colui che ha com-messo il fatto a risarcire il danno”.Oltre a ciò, si ravvisa l’urgenza di evidenziare cheogni qualvolta l’appaltatore non abbia avuto auto-nomia decisionale e di gestione dell’incarico, poi-ché ha operato sulla base delle direttive impartite-gli dal committente sarà, ovviamente, quest’ultimoa dover rispondere dei danni provocati verso i terzi.Sul punto, i giudici di Piazza Cavour hanno ribadi-to più volte (Cass. civ., Sez. III, 29 marzo 2007, n.7755; Cass. civ., Sez. Lavoro, 2 marzo 2005, n. 4361;Cass. civ., Sez. III, 20 aprile 2004, n. 7499; Cass. civ.,Sez. Lavoro, 23 marzo 1999, n. 2745) il principio inbase al quale: “L’autonomia dell’appaltatore ilquale esplica la sua attività, nell’esecuzione dell’o-pera assunta, con propria organizzazione, appre-standone i mezzi e curandone le modalità di inter-vento, comporta che, di regola, l’appaltatore deveritenersi unico responsabile dei danni derivati aterzi dall’esecuzione dell’opera; detta responsabili-tà viene meno allorché il committente si sia ingeri-to nell’esecuzione dell’opera imponendo all’appal-tatore le sue direttive, dalle quali sia poi derivato il


confina l’istituto della reintegrazione al rango divera e propria eccezione, limitandola ad un nume-ro assai ridotto di ipotesi, quali il licenziamentodiscriminatorio, disciplinare quando il fatto nonsussiste, nullo oppure orale. Anche in questi casi,però, permane per il datore di lavoro la possibilità,subordinata ad un’esplicita scelta del lavoratore, disottrarsi all’ordine di reintegrazione pagando unindennizzo più cospicuo.La disciplina appena descritta non si applicaalle piccole imprese, ovvero alle imprese con menodi quindici dipendenti già escluse dall’applicazionedell’articolo 18, per le quali rimane la deroga all’ob-bligo di reintegro anche con riferimento alle ipote-si ricomprese nella nuova normativa e l’ammonta-re dell’indennizzo resta dimezzato, con un massi-mo di sei mensilità. La nuova regolamentazione inmateria di licenziamento prevista per i contrattiindividuali di lavoro trova, invece, applica-zione anche per i contratti collettivi qualora stipu-lati a tempo indeterminato a tutele crescenti. Va dasé che il raggio di azione del decreto approvato il 20febbraio scorso, circoscritto in questi termini, pre-sti il fianco a più di una critica. In primo luogo,infatti, non sembra si possa parlare di una nuovatipologia contrattuale, ma di un comune contrattoa tempo indeterminato, caratterizzato soltanto daun diverso regime sanzionatorio del licenziamen-to. In tale prospettiva l’espressione “tutele crescen-ti” non pare perfettamente aderente alla realtà nor-mativa, in quanto suggerisce una sequenza tempo-rale che conduca progressivamente ad una tutelasempre maggiore per il lavoratore.Ciò, invece, non si verifica, in quanto la sanzionemeramente economica non determina la reintegra-zione dopo la prima fase di gestazione del rappor-to di lavoro, incidendo esclusivamente sull’impor-to dell’indennità risarcitoria.Ancora deve essere evidenziato che l’introduzionedi un regime speciale in materia di licenziamentoproduce un effetto tutt’altro che trascurabile, con-sistente nella suddivisione del mercato del lavoroin due gruppi di lavoratori, i nuovi ed i vecchiassunti. Essi saranno soggetti a normative notevol-mente differenti in ordine alla tutela contro illicenziamento illegittimo in ragione di un datomeramente casuale, quale può definirsi la datadella loro assunzione, con tutti i dubbi di legitti-mità costituzionale che ciò comporta ex articolo 3Cost. La recentissima approvazione di questoprimo decreto attuativo non consente di spingersioltre, dovendo necessariamente attendere nuovisviluppi di natura legislativa e giurisprudenziale inmateria. Occorre poi passare ad esaminare il secon-do dei decreti attuativi approvati il 20 febbraioscorso, recante “Disposizioni per il riordino dellanormativa in materia di ammortizzatori sociali in

caso di disoccupazione involontaria e di ricolloca-zione dei lavoratori disoccupati”.Il testo normativo ha introdotto tre nuovi ammor-tizzatori sociali, quali la Nuova assicurazionesociale per l’impiego (Naspi), l’Assegno di disoccu-pazione (Asdi) e l’Indennità di disoccupazionedestinata ai collaboratori (Dis-Coll), destinati atrovare concreta applicazione a partire dal prossi-mo primo maggio.La Naspi, ai sensi dell’articolo 1, comma 1, deldecreto, sarà chiamata a sostituire i due istitutidell’Aspi e della Mini-aspi, con il dichiarato obiet-tivo di “fornire una tutela di sostegno al reddito ailavoratori con rapporto di lavoro subordinato cheabbiano perduto involontariamente la propriaoccupazione”. La categoria dei beneficiari è decisa-mente ampia, ricomprendendo i lavoratori dipen-denti del settore privato, i pubblici dipendenti concontratto a tempo determinato, i prestatori di lavo-ro che abbiano presentato le dimissioni per giustacausa o che abbiano risolto consensualmente ilrapporto lavorativo nell’ambito della proceduraprevista dall’articolo 7 della legge 15 luglio 1966, n.604, come modificato dall’articolo 1, comma 40,legge 28 giugno 2012, n. 92, o ancora i soci lavora-tori delle cooperative di cui al d.p.r. 30 aprile 1970,n. 602 ed il personale artistico con rapporto dilavoro subordinato.I requisiti per poter accedere alla Naspi sono tre. Inparticolare, il lavoratore deve trovarsi in uno statodi disoccupazione involontaria, deve aver versatoalmeno tredici settimane di contribuzione neiquattro anni precedenti l’inizio del periodo di dis-occupazione ed, infine, aver svolto almeno trentagiorni di lavoro effettivo nei dodici mesi antece-denti tale periodo.L’indennità sarà corrisposta mensilmente e fino adun massimo di ventiquattro mesi. Il suo importosarà determinato sulla base della retribuzioneimponibile (ai fini previdenziali) degli ultimi quat-tro anni, suddivisa per il numero delle settimanecontributive e moltiplicata per il coefficiente 4,33.La cifra così calcolata sarà versata al lavoratorenella sua interezza esclusivamente per i primi tremesi, riducendosi progressivamente del 3% ognimese a decorrere dal primo giorno del quarto mesedi fruizione. Il secondo ammortizzatore sociale dinuova introduzione è l’Asdi, consistente in un sus-sidio di natura sperimentale, confermato ad oggisoltanto per un anno. Potranno accedervi coloroche, dopo aver usufruito della Naspi, non abbianotrovato lavoro, versino in condizioni di disagio eco-nomico ed appartengano a nuclei familiari conminorenni oppure con lavoratori prossimi al pen-sionamento. L’Asdi sarà erogata ai beneficiari perun periodo massimo di sei mesi e per un importopari al 75% dell’ultima indennità Naspi percepita e

dottrina dottrina 2014

civ., Sez. II, 20 luglio 2005, n. 15255) che il diretto-re dei lavori non possa essere ritenuto responsabilenon solo quando la cattiva esecuzione dei lavori siaimputabile alla libera iniziativa dell’appaltatore,ma anche quando non sussiste nei suoi confrontiun obbligo continuo di vigilanza né alcun obbligodi essere sempre presente sul luogo del lavoro o dicontrollare le operazioni da effettuarsi. Dunque, ilmodus agendi del direttore dei lavori deve esserevalutato non con riferimento al normale concettodi diligenza, ma alla stregua della diligentia quam inconcreto. Inoltre, la Suprema Corte (Cass. civ., Sez.III, 16 ottobre 2008, n. 25251) ha ritenuto che nonsussista un potere di controllo sui beni comuni incapo all’amministratore allorché all’appaltatore siaassegnato il ruolo di esclusivo custode delle cosesulle quali si effettuano i lavori. Per concludere, può osservarsi che i giudici diPiazza Cavour con la più recente sentenza in mate-ria pronunciata il 30 settembre 2014, n. 20557,hanno sostenuto che è l’appaltatore a dover essereconsiderato come il solo responsabile, sia dell’ese-cuzione dei lavori che dei correlativi danni derivan-ti da negligenza nell’esecuzione medesima, nell’e-ventualità in cui non sia dato rilevare un’imposi-zione da parte del committente nel rispettare diret-tive tali da non ammettere una sua possibilità diautodeterminazione.

Eliana LabroiaH

Il Jobs act ed i primi decreti attuativi:l’effettiva portata delle novitàintrodotte nel mercato del lavoro

Com’è noto, l’espressione “Jobs act” si riferisce allacomplessa riforma del mercato del lavoro avviatain Italia nel 2014.L’attuazione della riforma è proceduta ad un ritmoincalzante, mediante l’adozione di molteplici prov-vedimenti legislativi, a cominciare dal Decretolegge 20 marzo 2014, n. 341, convertito con modi-ficazioni nella legge 16 maggio 2014, n. 782, e dallalegge delega 10 dicembre 2014, n. 1833, presentatalo scorso aprile ed approvata in seconda lettura dalSenato il 3 dicembre 2014.L’attuazione di quest’ultimo testo normativo harichiesto l’adozione di ben quattro decreti cosid-detti “attuativi”, i quali, in ragione del loro specifi-co contenuto, abbisognano di un approfondimen-to autonomo. I primi due decreti attuativi sonostati approvati dal Consiglio dei Ministri il 20 feb-braio 2015 ed, in quella stessa data, è stato avviatol’esame preliminare degli altri due provvedimenti.Nel procedere all’approfondita disamina dei decre-ti attuativi già approvati, occorre preliminarmente

delinearne l’oggetto, costituito rispettivamente dalcontratto di lavoro a tempo indeterminato a tutelecrescenti e dal riordino della normativa in materiadi ammortizzatori sociali in caso di disoccupazio-ne involontaria e di ricollocazione dei lavoratoridisoccupati.Per quanto concerne il primo, l’immediato riferi-mento normativo non può che essere all’articolo 1,comma 7, lett. c), legge n. 183 del 2014. La citatadisposizione ha delegato il Governo ad adottareuna disciplina che contenga la “previsione, per lenuove assunzioni, del contratto a tempo indeter-minato a tutele crescenti in relazione all’anzianitàdi servizio, escludendo per i licenziamenti econo-mici la possibilità della reintegrazione del lavorato-re nel posto di lavoro, prevedendo un indennizzoeconomico certo e crescente con l’anzianità di ser-vizio e limitando il diritto alla reintegrazione ailicenziamenti nulli e discriminatori e a specifichefattispecie di licenziamento disciplinare ingiustifi-cato, nonché prevedendo termini certi per l’impu-gnazione del licenziamento”.Tale previsione legislativa consente di individuarele caratteristiche del contratto a tutele crescenti el’effettiva portata delle novità introdotte.Innanzitutto deve osservarsi che detta forma dicontrattazione è limitata ai soli neo-assunti, inten-dendo con tale termine i dipendenti assunti concontratto a tempo indeterminato a decorrere dalladata di entrata in vigore del decreto ed i dipenden-ti, anche se assunti precedentemente a tale data, ilcui datore di lavoro superi la soglia dei quindiciaddetti a mezzo di assunzioni a tempo indetermi-nato effettuate successivamente all’entrata in vigo-re del decreto. A rigor di logica, la disciplina detta-ta dal decreto attuativo dovrebbe valere anche per ilavoratori che, ingaggiati con contratto a termine,a seguito dell’entrata in vigore vengano assunti exnovo a tempo indeterminato.Una novità estremamente rilevante concerne ilicenziamenti. Infatti, qualora sia colpito da unprovvedimento di licenziato ingiustificato, ildipendente assunto con contratto indeterminato atutele crescenti non avrà diritto al reintegro previ-sto dall’articolo 18 dello Statuto dei lavoratori, maunicamente ad un indennizzo. La corresponsionedi quest’ultimo sarà certa nell’anno, ma varierà nelquantum in relazione alla durata del rapporto dilavoro, da un minimo di quattro mensilità adun massimo di ventiquattro, con aumento di duemensilità per ogni anno di servizio presso lo stessodatore di lavoro. Per i lavoratori già attualmenteimpiegati, invece, continueranno a trovare applica-zione le regole previgenti, salvo che, come accenna-to in precedenza, il numero dei lavoratori superi lequindici unità in seguito ad assunzioni a tutele cre-scenti. Va altresì osservato che la nuova normativa

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condotta teleologicamente orientata al persegui-mento, da parte dell’agente, di un fine ulteriore chetrascenda quella tipica, occorre, quindi, “la volontàdi usare espressioni offensive con la consapevolez-za di offendere l’altrui reputazione” (Cass. Pen.,sez. V, sent. n. 16420/2008). La diffamazione rien-tra nella categoria dei reati a condotta libera inquanto la norma incriminatrice non prevede chel’azione tipica si realizzi con modalità o mezzi nor-mativamente determinati, ma solo che l’azione siaidonea a cagionare la lesione del bene protetto,dunque è necessaria l’idoneità della condotta adaggredire la reputazione, a produrre cioè una situa-zione di effettiva messa in pericolo di questa.Occorre tener altresì presente che così come previ-sto dall’art 3 Cost. il diritto al rispetto della digni-tà umana, non può essere negato a nessuno, per ilvalore inalienabile dell’integrità morale che appar-tiene a ciascun individuo, dovendosi riconoscereun minimo etico comune ad ogni persona in quan-to tale. Quindi, la reputazione di una persona, cheper taluni aspetti risulti già compromessa, può for-mare oggetto di ulteriori lesioni ove queste dimi-nuiscano ulteriormente la considerazione di cuigode la persona offesa nel gruppo sociale (Cass.Pen., sez. V, sent. n. 47452/2004). La giurispruden-za della Suprema Corte ha evidenziato che nonsolo le espressioni non vere e non obiettive maanche “quelle meramente insinuanti sono idonee aledere o a mettere in pericolo la reputazione deiterzi quando, per il modo con cui sono poste,fanno sorgere in chi ascolta il convincimento del-l’effettiva rispondenza a verità dei fatti narrati. Ilrisultato diffamatorio, difatti, può essere raggiun-to anche con “mezzi indiretti e subdole allusioni,con espressioni sottintese o suggestionanti omediante l’adozione del condizionale o di formuledi uguale risultato”. A tutte queste considerazioniva aggiunta l’aggravante nel caso in cui l’offesa siaveicolata attraverso “qualsiasi altro mezzo di pub-blicità” da intendersi quest’ultimo come un qual-siasi strumento di divulgazione, che per l’ampiezzadei destinatari, comporti una divulgazione smisu-rata dell’offesa, ci troviamo davanti ad un casoappurato di ipotesi aggravante del reato stesso(articolo 595 III°comma c.p., diffamazione aggra-vata). La norma incriminatrice di cui all’articolo594 del c.p., tutela invece l’altrui decoro ed onore,trattasi di un reato comune a forma libera, sogget-to attivo del reato può essere chiunque, presuppo-sto oggettivo della condotta di reato è la presenzadell’offeso. Secondo parte della dottrina, la presen-za della persona offesa deve essere intesa in termi-ni di rapporto di contiguità spaziale accompagna-ta dalla mera percepibilità dell’offesa e la percezio-ne materiale è un punto indispensabile e ne segnala consumazione. Parte della dottrina sostiene che

in realtà non è configurabile una ingiuria mera-mente offensiva, non tanto perché non sia imma-ginabile un obbligo giuridico di fare, perché non èla condotta negativa, ma quella commissiva a costi-tuire elemento materiale dell’offesa, è l’atto in sé atradursi in una manifestazione di disprezzo per lapersonalità altrui. L’ingiuria può esprimersi conqualsiasi mezzo, non soltanto verbalmente, e dun-que con parole, ma anche con rappresentazioniscritte, foto, fotomontaggi. L’offesa può consisterein gesti o altre condotte materiali, ed è per tal moti-vo che si è soliti fare una distinzione tra ingiuriaverbale ed ingiuria reale3, con quest’ultima si è soli-ti intendere atti di ogni tipo volgarmente offensividell’onore e del decoro di una persona. L’ingiuria èun delitto doloso, affinché si configuri è necessariol’animus iniurandi, cioè la piena ed effettiva inten-zione di offendere l’altrui onore. Il dolo di ingiuriaè dunque un dolo generico che deve abbracciaretutti gli elementi costitutivi dell’illecito.Occorre pertanto che il reato abbia coscienza evolontà della condotta nonché della presenza del-l’offeso e della percezione materiale dell’addebito.Il reato si consuma nel momento in cui l’offesa siamaterialmente percepita dal destinatario, da indi-viduarsi nel momento in cui la parola è udita o l’at-to è visto, mentre il tentativo si configura ogni qualvolta ci sia la percezione dell’offesa da parte dellavittima. L’art 594 c.p. contempla due ipotesi di cir-costanze aggravanti:1. L’attribuzione di un fatto determinato; 2. L’offesa commessa in presenza di più persone;tali aggravanti si configurano solo ed esclusiva-mente nel momento in cui si ha una percezionemateriale4. Ingiuria e diffamazione sono due reati,spesso tra loro confusi, previsti nel codice penalevigente, posti, il primo, a tutela dell’onore e deldecoro di una persona, “l’onore attiene alle qualitàche concorrono a determinare il valore di un indi-viduo, mentre il decoro concerne il rispetto o ilriguardo di cui ciascun essere umano è comunquedegno”, (Cass. Pen. Sez. 5, n. 34599 del 4.7.2008), ilsecondo della sua reputazione, da intendersi comeil complesso della identità personale di un sogget-to, costituito dal “patrimonio intellettuale, politi-co, religioso, sociale, ideologico o professionaledell’individuo o della persona giuridica, compren-siva anche del profilo connesso alla attività econo-mica e professionale svolta dall’individuo e allaconsiderazione che essa ottiene nel gruppo sociale,sicché la condotta lesiva può attenere anche albuon nome commerciale di un soggetto” (Cass.Pen. 16.06.2011 n. 37383). In sostanza si vuole pro-teggere il buon nome di un soggetto, tanto perso-nalmente, quanto nelle sue proiezioni sociali. Ladifferenza fondamentale ingiuria e diffamazione ècostituita dalla circostanza che l’offesa avvenga alla


comunque non superiore all’ammontare dell’asse-gno sociale ex articolo 3, comma 6, legge 7 agosto1995, n. 335, salvo incrementi determinati daglieventuali carichi familiari del lavoratore.La terza ed ultima forma di sussidio prevista daldecreto attuativo è la Dis-Coll, destinata ai lavora-tori impiegati con un contratto a progetto o di col-laborazione coordinata e continuativa, i qualidovranno essere iscritti in via esclusiva alla gestio-ne separata Inps e non essere titolari di partita Ivao di pensione. La Dis-Coll sostituirà l’una tantumintrodotta dalla legge Fornero nel 2013 e riguarde-rà gli eventi di disoccupazione involontaria verifi-catisi a decorrere dall’1 gennaio 2015 al 31 dicem-bre 2015. Anche in questo caso sono previsti preci-si criteri per accedere al beneficio, consistenti nelfar valere almeno tre mesi di contribuzione nelperiodo che va dal primo gennaio dell’anno prece-dente la cessazione del lavoro alla data del predet-to evento ed almeno un mese di contribuzione oun rapporto di collaborazione di durata minima diun mese che abbia dato luogo ad un reddito parialla metà dell’importo che dà diritto all’accreditodi un mese di contribuzione.Potrà beneficiarsi della Dis-Coll in forma mensileper un periodo pari alla metà dei mesi di contribu-zione accreditati, esclusi i periodi contributivi chehanno già dato luogo ad erogazione della presta-zione, e comunque per non più di sei mesi.L’importo sarà pari al 75% del reddito mensile, seinferiore o uguale all’importo di 1.195,00 euro,mentre se superiore, il sussidio sarà aumentato del25% del differenziale tra il reddito medio mensile eil predetto importo, non potendo superare comun-que la soglia di 1.300,00 euro mensili. Anche taleindennità diminuirà progressivamente del 3% apartire dal quarto mese di fruizione.I tre ammortizzatori sociali esaminati presentanola comune caratteristica di essere subordinati allapartecipazione alle iniziative di attivazione lavora-tiva ed ai percorsi di riqualificazione professionaleproposti dai servizi competenti.Lo scopo della previsione normativa, naturalmen-te, è quello di condizionare l’accesso ai sussidi eco-nomici alla concreta ricerca di un nuovo lavoro daparte del beneficiario ed alla sua partecipazione aicorsi di formazione e di aggiornamento a ciò fina-lizzati. Come anticipato, il 20 febbraio scorso ilConsiglio dei Ministri ha altresì avviato l’esamepreliminare di altri due nuovi decreti attuativi,l’uno avente ad oggetto la conciliazione dei tempidi vita e di lavoro e l’altro recante la disciplina inmateria di semplificazione delle tipologie contrat-tuali e di revisione della disciplina delle mansioni.Anche questi ultimi due provvedimenti normativi,al pari dei decreti già approvati, dettano significati-ve novità, la cui effettiva portata, però, potrà essere

apprezzata soltanto a seguito del loro esame defi-nitivo............................................

1 Il decreto legge 20 marzo 2014, n. 34, recante “Disposizioni urgentiper favorire il rilancio dell’occupazione e per la semplificazione degliadempimenti a carico delle imprese”, è stato pubblicato nellaGazzetta Ufficiale n. 66 del 20 marzo 2014 - Serie generale.

2 La legge 16 maggio 2014, n. 78 è stata pubblicata nella GazzettaUfficiale n. 114 del 19 maggio 2014 - Serie generale.

3 La legge 10 dicembre 2014, n. 183, recante “Deleghe al Governo inmateria di riforma degli ammortizzatori sociali, dei servizi per il lavo-ro e delle politiche attive, nonché in materia di riordino della discipli-na dei rapporti di lavoro e dell’attività ispettiva e di tutela e concilia-zione delle esigenze di cura, di vita e di lavoro”, è stata pubblicatanella Gazzetta Ufficiale n. 290 del 15 dicembre 2014 - Serie generale.

Angelo MondelliH

Diffamazione ed ingiuria, dottrinae giurisprudenza. Gli elementiche differenziano le due tipologiedi reato

La norma incriminatrice p. e p. dall’articolo 595c.p. tutela il bene dell’onore nella sua dimensioneoggettiva o interpersonale, cioè garantisce l’opinio-ne o la stima di cui gode un soggetto in un deter-minato ambiente per qualità fisiche, intellettive eprofessionali, punendo chiunque “offenda l’altruireputazione comunicando con più persone”1.Affinché venga lesa la reputazione, termine di inci-denza all’interno del reato di diffamazione, di unindividuo sono necessarie espressioni offensivedubitative, insinuanti, allusive, e tali espressionidevono essere tali da determinare, in chi ascolta, unreale convincimento che i fatti narrati corrispon-dano al vero, creando una vera e propria aggressio-ne alla sfera del decoro professionale (Cass. Pen, n.154268, 17 maggio 1982). La reputazione, nel con-testo dei delitti contro l’onore in special modo nel-l’ambito del delitto di diffamazione, non risiede inuno stato o sentimento individuale, indipendentedal mondo esteriore, né tanto meno dal sempliceamor proprio, ma nel senso della dignità persona-le nell’opinione degli altri, un sentimento limitatodall’idea di ciò che, per la comune opinione, èsocialmente esigibile da tutti in un dato momentostorico. La reputazione deve essere verificata inconcreto facendo riferimento ad indici quali laposizione sociale e professionale in rapporto alcontesto in cui si vive e si svolge la propria attivitào le peculiarità personali, familiari e lavorativedella persona offesa. È necessario che l’aggressionealla reputazione sia effettuata nei confronti di unsoggetto determinato nella sua individualità sog-gettiva2. Il reato de quo è punito a titolo di dologenerico, come si ricava dall’impianto strutturaledell’articolo 595 del c.p. che non contempla una


mancata risposta all’invito entro trenta giornidalla ricezione o suo rifiuto può essere valutato dalgiudice ai fini delle spese del giudizio e di quantoprevisto dagli articoli 96 e 642 primo comma, delcodice di procedura civile”. Il legislatore ha previsto delle eccezioni all’utilizzodella procedura obbligatoria di negoziazione assi-stita, non trovando applicazione nei casi di proce-dimenti di ingiunzione e nella successiva fase diopposizione (articoli 633 e 645 c.p.c.); nei procedi-menti di consulenza tecnica preventiva, con finali-tà conciliative (articolo 696 bis c.p.c.); nei procedi-menti di opposizione o incidentali di cognizione,relativi all’esecuzione forzata; nei procedimenti incamera di consiglio; nell’azione civile esercitata nelgiudizio penale. Restano ferme, tutte le disposizio-ni che prevedono l’adozione di “speciali procedi-menti obbligatori di conciliazione e mediazione,comunque denominati” (articolo 3, comma 5), conil rischio inevitabile del moltiplicarsi di procedurealternative. Nell’ipotesi che vi sia un mancatoaccordo, gli avvocati designati saranno chiamatialla certificazione ti tale mancato accordo costi-tuendo condizione per proporre l’azione o per pro-seguire il giudizio.Di contro, nel caso di esito positivo della negozia-zione, l’accordo, posto in essere dalle parti, con sot-toscrizioni autenticate dagli avvocati che hannoassistito la procedura, costituisce titolo esecutivo edà vita ad un atto idoneo all’iscrizione di ipoteca(articolo 5, commi 1 e 2). Aggiungiamo che, l’accordo stipulato non puòessere impugnato dallo stesso avvocato che ha con-corso al suo perseguimento, pena la commissionedi un “illecito deontologico” (articolo 5, comma 4).Appare ovvio, data la specificità della norma, chel’accordo può essere, comunque, impugnato, con ilpatrocinio di un diverso legale.Il legislatore, ha ritenuto di dover utilizzare lanegoziazione assistita da un avvocato anche perpervenire alla “soluzione consensuale di separazio-ne personale, di cessazione degli effetti civili delmatrimonio, di scioglimento del matrimonio neicasi di cui all’articolo 3, primo comma, numero 2),lettera b), della legge del 10 dicembre 1970, n, 898e successive modificazioni, di modifica delle condi-zioni di separazione e di divorzio”. Tale proceduranon può, però, trovare applicazione “in presenza difigli minori, di figli maggiorenni incapaci e porta-tori di handicap grave ovvero economicamentenon autosufficienti”.L’accordo raggiunto dalle parti, mediante la proce-dura di negoziazione assistita, obbliga i legali siadisgiuntamente che congiuntamente a trasmette-re, “entro il termine di dieci giorni, all’ufficialedello stato civile del Comune in cui il matrimoniofu trascritto, copia, autenticata dello stesso, dell’ac-

cordo” (articolo 6, comma 3).Occorre rilevare che se da un lato, la procedura cosìregolata, elimina tempi e costi delle separazioniconsensuali e dei divorzi congiunti, dall’altro èvenuta meno la garanzia offerta dalla terzietà delgiudice, nonché, la particolare attenzione che algiudizio in tema di famiglia, viene assegnata da unprocesso collegiale.

Francesco RicciardiH

Brevi osservazioni sulla nuovaresponsabilità civile dei magistrati

La magistratura rappresenta un ordine autonomoed indipendente da ogni altro potere dello Stato(104 Cost.). L’ampio quadro normativo di riferi-mento è composto dagli articoli 101 - 113 cost. cherinviano, per la disciplina della materia a livello pri-mario, alle norme sull’ordinamento giudiziario deimagistrati ordinari (R.D. 30 gennaio 1941 n.12 esucc. integrazioni e modificazioni), alle disposizio-ni afferenti le guarentigie delle singole giurisdizio-ni specializzate e a quelle sugli illeciti penali e disci-plinari, sulla responsabilità amministrativo-conta-bile e su quella civile. In linea di principio deve rile-varsi che il magistrato, come ogni altro pubblicodipendente, è sempre soggetto a diverse forme diresponsabilità. In tal senso, l’articolo 28 cost. pre-vede che “i funzionari e dipendenti dello Stato edegli altri enti pubblici sono direttamente respon-sabili, secondo le leggi penali, civili e amministrati-ve, degli atti compiuti in violazione di diritti. In talicasi la responsabilità si estende allo Stato e agli entipubblici”. In via più specifica, con riguardo allaresponsabilità di natura civile dei magistrati, intesaquale mezzo attraverso cui un soggetto leso puòottenere il ristoro di un pregiudizio subìto nell’e-sercizio della funzione giudiziaria, deve dirsi che lastessa è disciplinata dalla legge n. 117/88, recante“risarcimento dei danni cagionati nell’eserciziodelle funzioni giudiziarie e responsabilità civile deimagistrati”. Trattasi di disciplina di carattere spe-ciale e derogatorio, rispetto a quella prevista daicontratti collettivi per il pubblico impiego privatiz-zato, in ossequio al rinvio fatto dall’articolo 3 d.lgs.n. 165/2001 per il “personale in regime di dirittopubblico”. Per la responsabilità di tali categorie didipendenti, tra cui rientrano i magistrati di ogniordine e grado, opera, in via generale, il disposto dicui all’articolo 22 d.p.r. n. 3/57, il quale disciplinauna forma di responsabilità verso terzi a carico del-l’impiegato che, nell’esercizio delle attribuzioni adesso conferite dalla legge o dai regolamenti, cagio-ni ad altri una danno ingiusto. È previsto che l’a-zione di responsabilità possa essere esperita nei


presenza o meno del soggetto interessato. Nelprimo caso, ovvero quando la persona è presente,ricorre l’ipotesi della ingiuria; nel secondo caso,invece, si dovrà parlare di diffamazione. Occorrealtresì precisare che per configurarsi il reato di dif-famazione è necessario che il messaggio offensivovenga trasmesso ad almeno due persone, anchenon contestualmente presenti, in quanto la leggeespressamente richiede tale requisito.Occorre tener presente che mentre offendere unapersona non presente, quindi, alla presenza di unsolo interlocutore non costituisce diffamazione,rimane integra la possibilità di formulare unadomanda di risarcimento del danno per la lesionedella propria immagine, in ambito civile.La presenza di più persone, che costituisce un ele-mento essenziale della diffamazione, è invece unacircostanza aggravante dell’ingiuria, come detto inprecedenza............................................

1 Trattato di Diritto Penale, i delitti contro l’onore e la liberà indivi-duale, Cadoppi, Canestrari, Manna, Papa.



4 Trattato di Diritto Penale, i delitti contro l’onore e la liberà indivi-duale, Cadoppi, Canestrari, Manna, Papa, (da pag 33 a pag 63).

BibliografiaCass. Pen, n. 154268, 17 maggio 1982.Cass. Pen., sez. V, sent. n. 16420/2008.Cass. Pen., sez. V, sent. n. 47452/2004.Cass. Pen. sez. 5, n. 34599 del 4.7.2008.Cass. Pen. n. 37383,16.06.2011.Trattato di Diritto Penale, Parte Speciale Vol. 10 UTET, Cadoppi,Canestrari, Manna, Papa. ISBN 978 88 598 0430 7.

Marco PiccoloH

Negoziazione assistita e vertenzecivili alla luce del decreto legge12 settembre 2014, n. 132

Il primo comma dell’articolo 2 del decreto legge 12settembre 2014, n.132, statuisce: “la convenzionedi negoziazione assistita da un avvocato è un accor-do mediante il quale le parti convengono di coope-rare in buona fede e con lealtà per risolvere in viaamichevole la controversia tramite l’assistenza diavvocati iscritti all’albo anche ai sensi dell’articolo6 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96”.Alla luce di tale articolo, la procedura azionatadalle parti e, nello specifico, la convenzione dinegoziazione assistita, parte con una istanza di unadelle due parti in contenzioso, che necessita deglistessi requisiti prescritti per la domanda introdut-tiva del giudizio. Tale istanza deve avere ad oggettoesclusivamente diritti disponibili e deve prevedere

un tempo concordato, tra le medesime parti, noninferiore ad un mese, per il suo espletamento. Vasubito sottolineato come, a pena di nullità, la con-venzione debba essere, necessariamente, stesa informa scritta. È altresì data la facoltà, sotto propriaresponsabilità professionale, agli avvocati, diautenticare le sottoscrizioni delle parti apposte allaconvenzione.Facendo un passo indietro, ricordiamo quanto eragià stato previsto dal decreto legislativo n. 28 del2010, dove, al settimo comma dell’articolo 2, pos-siamo leggere: “è dovere deontologico degli avvoca-ti informare il cliente all’atto del conferimento del-l’incarico della possibilità di ricorrere alla conven-zione di negoziazione assistita” al fine della risolu-zione della lite.L’articolo 3 afferma che “chi intende esercitare ingiudizio un’azione relativa a controversie discipli-nate dal codice del consumo a una controversia inmateria di risarcimento del danno da circolazionedi veicoli e natanti deve tramite il suo avvocato,invitare l’altra parte a stipulare una convenzione dinegoziazione assistita. Allo stesso modo deve pro-cedere fuori dei casi previsti dal periodo preceden-te e dall’articolo 5, comma 1 bis, del decreto legisla-tivo 4 marzo 2010 n. 28 chi intende proporre ingiudizio una domanda di pagamento a qualsiasititolo di somme non eccedenti cinquantamilaeuro”, inserendo, così, nel giudizio una nuova con-dizione di procedibilità della domanda.Va ricordato a tal proposito che l’improcedibilitàdeve essere eccepita dalla parte convenuta in giudi-zio a pena di decadenza, anche se può essere rileva-ta d’ufficio dal giudice, entro la prima udienza. Seil giudice dovesse trovarsi nella situazione in cui viè l’esistenza di una procedura di negoziazione nonancora conclusa, fisserà la successiva udienza dopola scadenza del termine che le parti si sono date inmodo da poter avere contezza delle fasi della nego-ziazione e verificarne gli esiti. Se la procedura nonè stata esperita, o è stata esperita su diversa mate-ria, il giudice si vedrà costretto ad assegnare alleparti un termine di quindici giorni per la comuni-cazione dell’invito, che ne costituisce l’atto diimpulso, sospendendo il giudizio. Volendoci sof-fermare sulla procedura che il decreto legge ha pre-visto per il nuovo procedimento di mediazioneassistita, possiamo riscontrare che per molti versirichiama quello dettato dal decreto legislativo n. 28del 2010, successivamente modificato dal decretolegge n. 69 del 2013, per la mediazione finalizzataalla conciliazione della lite.Con l’atto di impulso costituito da un invito, che laparte deve sottoscrivere, redatto ad opera di unlegale, necessariamente in forma scritta, l’avvocatodeve precisare l’oggetto della controversia inseren-do nell’invito un avvertimento specificante “che la


tassativamente dal legislatore. Invece, il rinvio ope-rato dalla disposizione abrogata, ai casi di cui agliarticoli 2, 3 e 4 della legge, attribuiva al filtro diammissibilità un carattere eccessivamente pene-trante, non limitato al solo accertamento somma-rio del fumus, né al solo controllo di presupposti dicarattere strettamente processuale, ma implicavaun’approfondita indagine di merito, peraltrorimessa all’attenzione di un collegio giudicante.Ciò implicava senz’altro il rischio, poi verificatosinella pratica, di un’inutile duplicazione di giudizi.La legge n. 18/2015 ha altresì provveduto ad innal-zare la misura della rivalsa (da un terzo alla metà diuna annualità dello stipendio) e delle trattenutesullo stipendio del magistrato (dal terzo alla metà).Il nuovo articolo 7 ha introdotto inoltre l’obbligodell’esercizio dell’azione di rivalsa nei confronti delmagistrato da parte del Presidente del Consigliodei Ministri, entro due anni dall’avvenuto risarci-mento. In precedenza tale incombenza era già pre-sente, ma doveva essere esercitata entro il terminepiù ristretto di un anno. L’inattuazione praticadella norma originaria ha portato il legislatore adintrodurre una perentoria espressione di “obbligodi esercitare”, in luogo della più criptica e discre-zionale “esercita”. Importante è anche la modificarecata all’articolo 13 legge n. 117/1988, a cui èstato introdotto il nuovo comma 2 bis, secondo cuiil mancato esercizio dell’azione di regresso implicaresponsabilità di natura contabile. Per concludere, quindi, la novella legislativa haintrodotto una serie di accorgimenti atti a renderepiù effettivo e meno gravoso l’accertamento dieventuali responsabilità civili dei magistrati.

Giuseppina RomanoH

Via libera del Consiglio dei Ministrialla depenalizzazione dei reati minoriquando il fatto è tenue e la condottanon abituale

Con la legge 28 aprile 2014 n. 67 entrata in vigoreil 17 maggio 2014, il legislatore aveva, tra le altrecose, delegato al Governo un’ampia revisione deireati contemplati dal codice penale e non, delibe-rando con ciò una vera e propria depenalizzazioneper una serie di reati “bagattellari” e prevedendouna nuova causa di non punibilità per una serie direati di lieve entità e in presenza di determinati pre-supposti. Si tratta, in realtà, di un cammino inizia-to già molti anni addietro con l’obiettivo di giun-gere ad un sistema caratterizzato da “un dirittopenale minimo”, o, come si è diversamente argo-mentato, alla cd. “depenalizzazione in concreto”espungendo dall’area del penalmente rilevante

quei fatti storici, che pur essendo tipici e costituti-vi di reato, appaiano immeritevoli di condanna inragione dei generalissimi principi di proporzioneed economia processuale. Muovendo da tali pre-messe il legislatore delegante ha scelto il sistemadel doppio binario attraverso l’introduzione, da unlato, del neo istituto della non punibilità per tenui-tà del fatto, di cui si tratterà in questa sede, e per-correndo, dall’altro, la strada della depenalizzazio-ne, cioè, della trasformazione in illeciti ammini-strativi di un numero considerevole di reati dimodesto allarme sociale o di natura contravvenzio-nale, tassativamente indicati all’articolo 2 dellalegge 67/2014. Resta ferma, in ogni caso, l’esclusio-ne dalla depenalizzazione di alcune categorie direati quali quelli in materia di 1) urbanistica ed edi-lizia; 2) ambiente territorio e paesaggio; 3) alimen-ti e bevande; 4) salute e sicurezza nei luoghi di lavo-ro; 5) sicurezza pubblica; 6) giochi d’azzardo escommesse; 7) armi ed esplosivi; 8) elezione efinanziamento dei partiti; 9) proprietà intellettua-le ed industriale. Fatta questa necessaria premessa,si tenterà una analisi oggettiva delle caratteristiche,della portata, e soprattutto dell’applicazione delnuovo istituto di diritto sostanziale. Il 13 marzoscorso il Consiglio dei Ministri ha dato finalmenteil via libera al tanto discusso decreto legislativo inmateria di non punibilità per tenuità del fatto.“Dopo che il decreto sarà pubblicato sulla GazzettaUfficiale, sarà sancita la non punibilità per i reatipuniti con la sola pena pecuniaria o con penadetentiva fino a 5 anni di reclusione” hanno titola-to i media. È bastata questa notizia per scatenareun acceso dibattito tra i sostenitori del nobile isti-tuto della tenuità e della deflazione processuale ecoloro che accusano il Governo di aver predispostouna nuova amnistia, cancellando con un colpo dispugna ben 112 reati, tra cui il sequestro di perso-na, gli atti persecutori, il maltrattamento di ani-mali, l’omicidio colposo e l’evasione (solo per cita-re le ipotesi che hanno destato maggiore scalpore),tanto che sono state usate espressioni forti quali“follia di stato” e “giustizia malata”. Il frastuonomediatico va sicuramente ridimensionato attraver-so una ricostruzione analitica e imparziale delnuovo istituto cercando di analizzare il fenomenonella reale prospettiva. Che non si tratti di amnistiamascherata o preventiva si evince, a parere di chiscrive, innanzitutto dalla solenne esclusione peralcune categorie di reati chiaramente indicati nellalegge delega e di cui si è detto sopra. In secondoluogo, la non punibilità non travolgerà automati-camente tutti i reati che rientrano nella corniceedittale disegnata dal legislatore “condotte sanzio-nate con la sola pena pecuniaria o con pene deten-tive non superiori nel massimo a 5 anni”, ma, sus-sistendone i presupposti normativi oggettivi, sarà


confronti del solo dipendente ovvero in via con-giunta anche nei confronti dell’amministrazionecui lo stesso appartiene, qualora appaia sussistereanche la responsabilità dello Stato. Si prevede inol-tre che l’amministrazione che abbia risarcito ildanno al terzo, a seguito di un’azione per l’accerta-mento della responsabilità civile, possa rivalersicontro il dipendente, dando la stura a quella formadi responsabilità amministrativa per danno eraria-le, di competenza della Corte dei Conti. L’articolo23 del t.u. concernente lo statuto degli impiegaticivili dello Stato definisce, quale danno ingiusto,“quello derivante da ogni violazione dei diritti deiterzi che l’impiegato abbia commesso per dolo ocolpa grave”. Pertanto, proprio in tale alveo dispo-sitivo trovano collocazione le norme, ulteriormen-te speciali, dettate dalla legge 13 aprile 1988, n.117, recentemente novellata dalla legge 27 febbraio2015, n. 18. L’articolo 1 della novella pone tra lefinalità perseguite dal testo quella di rendere “effet-tiva” la disciplina che già precedentemente regola-va la materia, anche alla luce degli obblighi diappartenenza dell’Italia all’Unione Europea. Trattasi quindi di previsioni di carattere prevalen-temente attuativo di una forma di responsabilitàgià esistente in astratto, ma che per varie cause nonè stata concretamente ed efficacemente posta inapplicazione, se non in rari casi.La nuova normazione amplia innanzitutto la cate-goria del danno risarcibile. L’articolo 2 comma 1legge 117/1988, nella precedente formulazione,prevedeva che il pregiudizio risarcibile fosse soloquello di natura patrimoniale o non patrimonialederivante da illegittima “privazione della libertàpersonale”, implicitamente limitandolo alla solagiurisdizione penale. La novella ha soppresso taleespressione, rendendo risarcibile ogni forma dipregiudizio derivante da un comportamento, attoo provvedimento adottato dal magistrato, nell’e-sercizio della funzione, con dolo o colpa grave.Risulta pertanto evidente l’ampliamento e raffor-zamento delle ipotesi di risarcibilità dei danni latusensu derivanti dall’attività giudiziaria. Caduta la condizione di risarcibilità della “ingiustaprivazione della libertà”, la precedente normativa èstata modificata anche con riguardo alla inescusa-bilità della colpa. La norma, infatti, contemplava,quali indici sintomatici del requisito soggettivodella colpa grave, previsti tassativamente dal legis-latore, la grave violazione di legge, l’affermazione ola negazione di un fatto incontestabile, tutti deter-minati da negligenza inescusabile. Erano del tuttoesclusi da responsabilità i danni derivanti dall’in-terpretazione di norme di diritto o dall’attività divalutazione del fatto e delle prove (articolo 2comma 2). A seguito dell’intervento innovativo, inbuona sostanza, ci si è domandati, visto che il legis-

latore ha ritenuto di mantenere solo parzialmentela previsione che esclude la responsabilità derivan-te dall’interpretazione di norme di diritto o dall’at-tività di valutazione del fatto e delle prove, in cosaconsisterebbe la nuova fattispecie di colpa grave dacd. travisamento del fatto o delle prove. La stessasarebbe suscettibile di ledere l’autonomia e indi-pendenza di giudizio del magistrato, potendosiidentificare, anche se solo in parte, con l’attività diinterpretazione e valutazione, oppure la stessa ope-rerebbe solo nei casi in cui il fatto o la prova sianostati arbitrariamente stravolti, in ragione della loroacclarata univocità.Precedentemente, il travisamento dei fatti e delleprove, seppure non esplicitamente menzionato,sarebbe stato rilevante solo nei casi in cui lo stessofosse stato causato da un errore inescusabile, con-cretando la misura ed il grado della colpa grave.L’attuale articolo 2 comma 3 legge n. 18/2015espunge il requisito della negligenza inescusabile,in passato necessario per accertare il grado dicolpa, concretandosi il requisito soggettivo già solonella violazione delle leggi e del diritto dell’UnioneEuropea e nel travisamento del fatto e delle prove. Deve dirsi però che questo apparente ampliamentodelle ipotesi di responsabilità, con relativo abbatti-mento del potere di accertamento del giudicante,appare arginato, in parte e per la sola fattispeciedella violazione manifesta di legge e del diritto UE,dalla successiva previsione di cui al comma 3 bisdella medesima norma, che indica, quale criterioper valutare la sussistenza della violazione, il“grado di chiarezza e precisione delle norme viola-te nonché l’inescusabilità e la gravità dell’inosser-vanza”. Tali indici erano già stati fatti propri dallagiurisprudenza che, ai fini dell’accertamento dell’i-nescusabilità dell’errore, sub specie di misura sog-gettiva e oggettiva della colpa, procedeva ad inda-gare l’effettiva chiarezza e precisione delle norme el’esistenza di precedenti giudiziari analoghi o con-flittuali. Inoltre, sempre in ottica estensiva dellaresponsabilità, il nuovo articolo 4 allunga il termi-ne di decadenza previsto per proporre l’azione dirisarcimento, portandolo da due a tre anni, decor-renti dal momento in cui l’azione è esperibile.L’articolo 5 legge n. 117/1988, abrogato dallanovella, prevedeva inoltre il cd. filtro di ammissibi-lità della domanda di risarcimento. La norma sta-biliva, al comma 3, che la domanda fosse inammis-sibile quando non rispettasse “i termini e i presup-posti di cui agli articoli 2, 3 e 4 ovvero quandomanifestamente infondata”. Come può vedersi, inlinea di principio è stato rilevato che tale filtro diammissibilità sarebbe stato condivisibile, in ragio-ne delle peculiari caratteristiche dell’attività giudi-ziaria, se circoscritto al mero accertamento di limi-tate ipotesi di carattere oggettivo, predeterminate


necessaria una valutazione, caso per caso, da partedel giudicante in termini di tenuità del fatto e nonabitualità della condotta. Ciò significa, innanzitut-to, che per tali reati non ci sarà alcuna abolizione odepenalizzazione. La ratio legis del provvedimentodel resto è ben spiegata nella relazione del CdM n.40 del 1 dicembre 2014 dove si legge che “...l’istitu-to, costruito quale causa di non punibilità, consen-tirà una più rapida definizione, con decreto diarchiviazione o con sentenza di assoluzione, deiprocedimenti iniziati nei confronti di soggetti cheabbiano commesso fatti di penale rilievo caratter-izzati da una complessiva tenuità del fatto, evitan-do l’avvio di giudizi complessi e dispendiosi lad-dove la sanzione penale non risulti necessaria.Resta ferma la possibilità, per le persone offese, diottenere serio ed adeguato ristoro nella compe-tente sede civile.L’attuazione della delega consentirà ragionevol-mente, nel breve periodo, di deflazionare il caricogiudiziario restituendo alla giustizia la possibilitàdi affrontare con nuove energie indagini e processicomplessi, la cui definizione possa essere ritardatao ostacolata dalla pendenza di processi relativi afatti di particolare tenuità”. Nella pratica, di frontead un fatto, astrattamente offensivo e costitutivodi reato, che presenti tuttavia le caratteristichedella “particolare tenuità e della “non abitualità”, ilgiudice sarà chiamato a dichiarare la cd. irrilevanzadel fatto, definendo il procedimento in senso favo-revole all’autore già nella fase iniziale dello stesso.Ciò che bisogna auspicare, piuttosto, è un utilizzodi siffatto potere discrezionale da parte delle toghe,il più possibile appropriato, ponderato ed oculato.Eloquente a tal proposito è la collocazione topo-grafica della disciplina del nuovo istituto in aper-tura del Titolo V del Libro I del Codice Penale,subito prima degli articoli concernenti l’eserciziodel potere discrezionale del giudice nell’applicazio-ne della pena che, recherà, pertanto, la dicitura“Della non punibilità per tenuità del fatto.Della modificazione, applicazione ed esecuzionedella pena”.Destinato ad accogliere la disciplina sostanziale delnuovo istituto è l’articolo 131 bis, il quale stabilisceche, in presenza della cornice edittale già delineata,“la punibilità è esclusa quando per le modalitàdella condotta e per l’esiguità del danno o del peri-colo, l’offesa è di particolare tenuità e il comporta-mento non risulta abituale”. È evidente che ilprimo criterio fissato dall’articolo 131 bis c.p. dellatenuità del fatto si compone di due diversi indicicostituiti dalla modalità della condotta, da un lato- la quale ben si presta a valutazioni sull’elementosoggettivo del reato sia in termini di grado dellacolpa che intensità del dolo - e dall’esiguità deldanno o del pericolo dall’altro. Il secondo criterio,

invece, della non abitualità della condotta deveessere accertato dall’interprete con riferimento alreato contestato, nel senso che quest’ultimo nondeve inserirsi in un rapporto continuativo, serialecon altri episodi criminosi (catena comportamen-tale); in altri termini, se la presenza di un “prece-dente giudiziario” isolato e sganciato, non è di persé ostativa al riconoscimento del beneficio, sussi-stendo ovviamente gli altri presupposti, va da séche l’istituto non sarà applicabile al soggetto cheha precedenti penali e le cui condotte criminosesiano reiterate nel tempo.A tal fine, l’articolo 4 dello schema del decretoimpone un sistema di registrazione anche dei prov-vedimenti di archiviazione adottati per tale causaattraverso l’iscrizione nel casellario giudiziale, inmodo che resti comunque traccia al fine di evitarela concessione del beneficio a chi non ne sia meri-tevole. Ne consegue, contrariamente a quello che sitemeva, che il nuovo istituto non può essere appli-cato a molti dei reati comunque rientranti nellacornice edittale massima di 5 anni, quali ad esem-pio i maltrattamenti in famiglia (articolo 572comma 1 c.p.), violazione degli obblighi di assi-stenza famigliare (articolo 570 c.p.), abuso di mezzidi correzione (articolo 571 comma 1 c.p.), atti per-secutori (Stalking) (articolo 612 bis c.p.).Allo stesso modo, l’istituto della particolare tenui-tà del fatto non sarà applicabile alle ipotesi di furtoaggravato punito ex articolo 624 bis c.p. (furto inabitazione e furto con strappo). Stessa considera-zione vale per i reati contro gli animali e per moltialtri reati che prevedano la stessa cornice edittale.Il secondo comma dell’articolo 131 bis stabilisceche ai fini della determinazione della pena detenti-va prevista nel primo comma non si tiene contodelle circostanze, ad eccezione di quelle per le qualila legge stabilisce una pena di specie diversa daquella ordinaria del reato e di quelle ad effetto spe-ciale, che rivelano, cioè, una particolare significati-vità, tale da essere in qualche modo accostabili -nelle valutazioni del legislatore - a sottospecie direati autonomi.Il terzo comma completa l’individuazione dell’am-bito applicativo precisando che la disposizione delprimo comma si applica anche quando la leggeprevede la particolare tenuità del danno o del peri-colo come circostanza attenuante. Quanto alladisciplina processuale del nuovo istituto, la leggedelega non è prodiga di principi e criteri direttivicontenendo solo un generico invito al legislatoredelegato di adeguare la normativa processualepenale. Il che lascia chiaramente intendere che ladisciplina processuale non può essere che quella“comune” delle cause di non punibilità. Pur inassenza di questo vuoto legislativo, ciò che è appar-so subito chiaro al legislatore delegato è stata l’esi-

genza di soddisfare contemporaneamente dueopposti interessi: quello ad una utilizzazione solle-cita ed anticipata del nuovo istituto preferibilmen-te nella fase delle indagini preliminari, in un otticadi alleggerimento del carico giudiziario e quello,non certamente meno importante, dei soggettiprocessuali privati e cioè, della persona offesa anon vedere svilite le proprie pretese risarcitorie edeventualmente ad interloquire nelle determinazio-ni concernenti l’esercizio dell’azione penale e del-l’indagato ad ottenere un risultato pienamente“assolutorio”. Al contemperamento di siffatte esi-genze è dedicato l’articolo 2 dello schema deldecreto che introduce importanti modifiche all’ar-ticolo 411 del c.p.p. che, nella nuova formulazioneprevede l’applicazione degli articoli 408, 409 e 410c.p.p. quando risulta che l’indagato non è punibileper particolare tenuità del fatto.Ancora all’articolo 411 c.p.p. è aggiunto il comma1 bis, il quale disciplina il procedimento di archi-viazione per particolare tenuità del fatto, stabilen-do che, in caso di richiesta ex articolo 131 bis c.p.p.,il pubblico ministero deve darne avviso alla perso-na sottoposta alle indagini e alla persona offesa,che abbia dichiarato di volere essere informata aisensi dell’articolo 408, comma 2, precisando che,nel termine di dieci giorni, possono prendere visio-ne degli atti e presentare opposizione in cui indica-re, a pena di inammissibilità, le ragioni del dissen-so, cioè, censurare nel merito la richiesta di archi-viazione. Il giudice, se l’opposizione non è inam-missibile, procede ai sensi dell’articolo 409, comma2, fissando l’udienza in camera di consiglio che sisvolgerà nelle forme dell’articolo 127 c.p.p. e, dopoavere sentito le parti, se accoglie la richiesta, prov-vede con ordinanza. In mancanza di opposizione, oquando questa è inammissibile, il giudice procedesenza formalità e, se accoglie la richiesta di archi-viazione, pronuncia decreto motivato. Quandonon accoglie la richiesta il giudice restituisce gliatti al pubblico ministero, eventualmente provve-dendo ai sensi dell’articolo 409, commi 4 e 5.L’articolo 3 dello schema di decreto delegato con-tiene disposizioni di coordinamento processualeprevedendo in primis alla lettera a) la modifica del-l’art 129 c.p.p. attraverso l’introduzione tra le causedi immediata declaratoria di non punibilità in ognistato e grado del processo della tenuità del fatto aisensi dell’articolo 131 bis.Con la lettera b) si modifica l’articolo 469 c.p.p.,prevedendo che il giudice, prima di emettere sen-tenza predibattimentale di “proscioglimento” pertenuità del fatto, deve “sentire” anche la personaoffesa, così consentendo alla stessa di interloquiresul tema della tenuità, al pari del p.m. e dell’impu-tato. Non è stata, invece, prevista alcuna forma diinterlocuzione in sede di udienza preliminare ovve-

ro in sede dibattimentale, trattandosi di fasi in cuiil contraddittorio è già pienamente garantito. Nella lettera c) si modifica l’articolo 652 c.p.p. inmodo tale da consentire che il giudicato penale,relativamente alla particolare tenuità del fatto - chepresuppone comunque un accertamento sulla esi-stenza del reato e sulla ascrivibilità dello stessoall’imputato - spieghi efficacia nel giudizio civileper il risarcimento del danno.Benché quest’ultima previsione sembri assicurare ildiritto della persona offesa ad ottenere il completoristoro delle proprie pretese, sia pure nelle sediopportune, molto ha fatto discutere la mancataprevisione, in capo alla vittima del reato, di unpotere di veto alla dichiarazione di non punibilitàper tenuità del fatto, cosa che invece è disciplinataper l’analogo istituto previsto nel d.lgs. sulla com-petenza penale del Giudice di Pace dove, all’artico-lo 34, si legge che l’interesse della persona offesaalla prosecuzione del procedimento osta al provve-dimento di archiviazione per particolare tenuitàdel fatto. Va osservato, tuttavia, che il silenzio ser-bato sul punto dal legislatore delegato è del tuttocoerente e conforme alla dichiarata vocazione, con-tenuta nella legge delega, alla deflazione del caricogiudiziario tramite una definizione anticipata delprocedimento.Questi in sintesi i tratti salienti del nuovissimo isti-tuto della irrilevanza del fatto. In definitiva, analiz-zando il problema secondo una prospettiva ogget-tiva, si può sostenere, o almeno si auspica, che ilimiti edittali e i criteri di valutazione del fatto-reato per cui sarà prevista la non punibilità,dovrebbero escludere in radice che reati avvertiticome maggiormente gravi, in termini di allarmesociale, e dotati di maggiore portata offensiva diuna certa entità (come gli atti persecutori, i mal-trattamenti sugli animali o il sequestro di personaecc.) possano rimanere impuniti.È evidente che la disciplina dell’irrilevanza del fattosarà fortemente soggetta al potere discrezionale delgiudice che, di volta in volta e, inevitabilmenteanche secondo la propria sensibilità, dovrà valuta-re la gravità o meno di un fatto, ma sarà forseanche l’occasione per evitare il proliferare di pro-cessi “bagattellari” e la punibilità di condotte dallascarsa portata offensiva.A parere di chi scrive è indubbio che l’attivazionedella macchina della giustizia e il dispendio dienergie processuali per fatti di lieve entità sia spes-so sproporzionato e per l’ordinamento e per l’au-tore del fatto, costretto a sopportare il peso anchepsicologico del processo a suo carico, ma è altret-tanto indubbio che il carico giudiziario non siallenta in questo modo ma potenziando i tribuna-li, le strutture di detenzione e assicurando piutto-sto la certezza della pena.

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La riforma della giustizia civilela redazione

Martedì 13 gennaio si è tenuto pressol’Auditorium del Centro Sociale di Sarno il con-vegno sulla riforma della giustizia civile, introdot-ta dalla legge 10 novembre 2014, n. 162 di con-versione del Decreto Legge 12 settembre 2014, n.132, organizzato dall’Avv. Gianluigi Diodato conil patrocinio del Consiglio dell’Ordine degliAvvocati di Nocera Inferiore. Enorme è stato il riscontro del pubblico, con ilCentro Sociale gremito in ogni ordine di posto emolta gente in piedi ad assistere all’evento. Circa 600 persone, difatti, tra avvocati, cittadini eprofessionisti operanti in altri settori hanno par-tecipato in massa al convegno, in considerazionedella novità e della rilevanza dei temi trattati edella autorevolezza dei relatori. Ad aprire il dibattito è stato l’Avv. RenatoDiodato, Presidente della CommissioneBiblioteca dell’Ordine degli Avvocati di NoceraInferiore e moderatore dell’evento, il quale hatratteggiato in linea generale le novità della rifor-ma ed i caratteri salienti della stessa. A seguire hanno preso la parola il Dott. GiuseppeCanfora, Sindaco del Comune di Sarno ePresidente della Provincia di Salerno, e l’Avv.Aniello Cosimato, Presidente dell’Ordine degliAvvocati di Nocera Inferiore, per gli indirizzi disaluto ai numerosissimi ospiti presenti.Successivamente, c’è stato l’intervento della

Dott.ssa Ornella Crespi, Presidente della II°Sezione Civile del Tribunale di Nocera Inferiore,che ha spiegato i nuovi rimedi previsti dal legisla-tore per ridurre il contenzioso e accelerare la con-clusione dei procedimenti civili, evidenziando gliaspetti positivi e le criticità che contraddistinguo-no il recente intervento del legislatore. Subito dopo è stato il Dott. Antonello Amodeo,Giudice ordinario presso il Tribunale di NoceraInferiore, a parlare della procedura di negoziazio-ne assistita e delle misure di semplificazione intema di separazione e divorzio, queste ultime tesea consentire ai cittadini che intendano sciogliersidal vincolo del matrimonio di farlo, a determina-te condizioni, in modo rapido e senza affrontareun processo lungo e costoso. A concludere i lavori, dopo una breve pausa conbuffet di dolci e bollicine, è stata la Dott.ssaEmanuela Musi, Giudice ordinario presso ilTribunale di Nocera Inferiore, che ha illustratoalla platea le recenti novità in tema di esecuzioneforzata e di recupero dei crediti, tra le quali la pre-visione di speciali criteri di competenza territoria-le, l’inefficacia del pignoramento per mancatatempestiva iscrizione a ruolo e la ricerca conmodalità telematiche dei beni da pignorare.Prima dei saluti finali, i relatori hanno avuto l’oc-casione di interagire con gli avvocati in sala e dirispondere ad alcuni quesiti, scambiando idee edopinioni in ordine ai temi trattati. È stato questo uno degli aspetti più significatividell’incontro: una giustizia celere ed efficientenon può prescindere da un confronto aperto ecostruttivo tra magistratura e classe forense.

aprile 2015

La rubrica curata dalla Commissione Bibliotecadell’Ordine degli Avvocati di Nocera Inferiore recensisceil libro “700 c.p.c. - Strategie processuali ed ambitiapplicativi”.

Renato DiodatoPresidente della Commissione Biblioteca

700 c.p.c. - Strategie processuali ed ambitiapplicativi.Eliana BrandoliniWolters Kluwer editore, 2015, pp. 1375, € 100,00.

La Dott.ssa Elena Brandolini, Magistrato dellaCorte dei Conti e docente in master universitari di1° e 2° livello presso le Scuole di Specializzazioneper la Professione Forense, Scuole delle AutonomieLocali, Scuola Superiore della PubblicaAmministrazione Locale, è l’autrice del volume“700 c.p.c. - Strategie processuali ed ambiti appli-cativi”. L’opera, giunta alla sua terza edizione, cercadi delineare le strategie degli ambiti applicativi del-l’articolo 700 c.p.c., attraverso un’analisi esaustivadei diversi settori del campo giuridico. Tema cardi-ne del volume è la tutela cautelare, intesa qualeespressione del diritto fondamentale all’effettivitàdel rimedio giudiziale, che verrebbe meno laddove,in presenza di una o più situazioni di pericoloincompatibili con l’attesa della sentenza, non siriconosca alla parte di chiedere ed ottenere misureurgenti sia pure a carattere provvisorio. Il provvedi-mento ex articolo 700 c.pc., e più in generale, iprovvedimenti cautelari, hanno, quindi, lo scopo diassicurare la conservazione dello stato di fatto,affinché la decisione avvenga re adhuc integra.L’autrice focalizza l’attenzione soprattutto sulpeculiare tema dell’ammissibilità della tutela d’ur-genza ex articolo 700 c.p.c. in materia di esecuzio-ne non ancora iniziata.Come è noto, poiché l’esecuzione forzata ha iniziocon il pignoramento, avendo l’atto di precetto lasola funzione di preannunciare il soddisfacimentocoatto della pretesa azionata, si riteneva, primadella legge 24.2.06, n. 52, che un provvedimento disospensione dell’esecuzione richiesto e pronuncia-to prima del pignoramento stesso, emesso in sededi opposizione al precetto, andava considerato tam-quam non esset, essendo inidoneo ad esplicare effet-ti nel procedimento in corso ovvero in procedi-menti futuri. Ne consegue che l’unico rimedioesperibile da parte del destinatario dell’atto di pre-cetto risultava essere la richiesta inibitoria a proce-dere al pignoramento ex articolo 700 c.p.c. La stes-sa Corte di Cassazione, con la sentenza del 19.7.05,n. 15220, disponeva che: “La sospensione dell’ese-cuzione ai sensi dell’articolo 624 c.p.c. può esseredisposta solo dopo l’inizio del processo esecutivo e

solo dal giudice dell’esecuzione”. Ai sensi dell’arti-colo 624 c.p.c., ante riforma della richiamata leggen. 52/06, era consentita la sospensione del proces-so esecutivo nei soli casi previsti dall’articolo 615,comma 2, e dall’articolo 619 c.p.c., e, pertanto, adesecuzione iniziata.Va precisato che l’instaurazione di un giudizio diopposizione a precetto ex articolo 615 c.p.c. nonimpediva al creditore di procedere ad esecuzioneforzata, in quanto tale opposizione aveva il soloeffetto di sospendere il termine di 90 giorni dallanotifica del precetto entro i quali doveva essere ini-ziata l’esecuzione, pena l’inefficacia del precettostesso. Pertanto, se proposta in tal modo, l’opposi-zione determinava, in favore del creditore, solo lasospensione del termine entro cui iniziare l’esecu-zione, ma non sospendeva la stessa esecuzione.La detta legge n. 52/06 ha eliminato dall’articolo624 c.p.c. il riferimento al comma 2 dell’articolo615 c.p.c. Detto comma disciplina l’opposizione dichi contesti il diritto della parte istante a procede-re ad esecuzione o di chi eccepisca questioni atti-nenti la pignorabilità dei beni, stabilendone la pro-ponibilità ad esecuzione iniziata.Nello stesso senso l’articolo 619 c.p.c., che riguardal’opposizione di terzo che può essere presentata“prima che sia disposta la vendita o l’assegnazionedei beni”, e, pertanto, ad esecuzione avviata.L’eliminazione del riferimento al comma 2 dell’ar-ticolo 615 c.p.c. permette, quindi, di estendere l’ap-plicabilità della sospensione ex articolo 624 c.p.c.anche alle ipotesi di opposizione a precetto previstedal comma 1 dell’articolo 615 c.p.c., e, pertanto, adipotesi di esecuzione non ancora iniziata. Ciò portaa ritenere che la sospensione del titolo esecutivopossa intervenire ante causam, ossia prima dellaproposizione dell’opposizione ex articolo 615,comma 1, c.p.c.La differenza, quindi, tra la sospensione del pro-cesso esecutivo ex articolo 624 c.p.c. e la sospensio-ne dell’efficacia esecutiva del titolo ex articolo 615,comma 1, c.p.c., sta nel fatto che la prima rileva nelsolo processo esecutivo nel quale viene pronuncia-ta, mentre la seconda, incidendo direttamentesulla vis esecutiva del titolo, rileva su tutti i proce-dimenti esecutivi eventualmente esperibili sullabase del medesimo titolo.L’opera, divisa in 29 capitoli, è munita sia di unindice analitico, sia di un indice sommario,entrambi molto dettagliati, che ne rendono sem-plice e rapida la consultazione, sia a chi si avvicinaper la prima volta alla materia, sia ai professionisti.Il volume è, inoltre, impreziosito dalle cosiddetteformule ragionate, alle quali vengono dedicateoltre 200 pagine, e da una copiosa e recentissimagiurisprudenza, sia di merito che di legittimità.

aprile 2015

Giudizio Universale

Sottola Lente

a cura di Renato Diodato

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La Paginadei Convegni

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S. Muzzi,Allegoria della Giustizia.

STATISTICHE ISCRITTI (IN FORZA)

Uomini Donne TotaliISCRITTI 1205 1250 2455

statistiche aggiornate al 01.04.2015

Donne

Uomini

Studi Associati Società tra Professionisti28 1

Ordinari Speciali Professori Stabiliti Totali

TOTALE 859 13 1 2 875

CASSAZIONISTI 44 1 0 0 45

AVVOCATI NON CASSAZIONISTI 815 12 1 2 830


TOTALE 953 11 3 5 972



Uomini Donne Totali

PRATICANTI SEMPLICI 97 146 243

PRATICANTI ABILITATI 136 229 365

TOTALE 233 375 608

Consiglio Nazionale Forense:Relata di notifica via pec facilee precisa con la nuova appprogrammata da FIIF

Nuova iniziativa per gli avvocati a cura delGruppo di Lavoro della FIIF (la fondazione CNFper l’innovazione forense) per facilitarne il lavoro.Da oggi è a disposizione di tutti i colleghi unnuovo strumento per redigere la relata di notificavia pec secondo tutte le indicazioni previste dallalegge.Accedendo alla pagina web:www.pergliavvocati.it/relatapecè possibile redigere molto facilmente la relata perla notifica via pec.Appare una maschera con le diverse opzioni chepossono verificarsi nella vita professionale.È poi sufficiente compilare i campi variabili, sele-

zionare il destinatario della notifica, sceglierel’oggetto della notifica e quindi cliccare su “gene-ra”. In questo modo si potrà predisporre la relatain modo facile e immediato perché il sistema ela-bora automaticamente il testo da stampare e noti-ficare. Questo sarà estraibile in formato pdf e, abreve, anche in formato modificabile.

Aperto uno sportelloprevidenziale presso il Consigliodell’Ordine

Si comunica che è operativo presso gli uffici delConsiglio dell’Ordine lo sportello previdenziale acura del Presidente dell’Ordine e dei delegati allaCassa Forense Avvocati Maria Annunziata eVincenzo Nocilla.

Lo sportello dal 20/02/2015 osserva il seguenteorario di apertura:venerdì dalle ore 11.00 alle ore 13.00.

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TOTALE 1812 24 4 7 1847



Notiziedal Consiglio dell’Ordine

la redazione

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