dottrina - Diritto Bancario · STEFANIA STANCA 1 Profili del conflitto di interessi nei gruppi:...

dottrina e giurisprudenzacommentata

Rivista

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Direzione esecutiva: Alberto Gallarati, Paola Lucantoni, Elisabetta Piras, Francesco Quarta, Maddalena Semeraro

Comitato editoriale: Francesco Auteliano, Jacopo Crivellaro, Stefano Daprà, Massimo Mazzola, Manila Orlando,

Andrea Marangoni, Carlo Mignone, Edoardo Rulli, Francesco Scarfò, Stefania Stanca.

Gli articoli pubblicati in questa rivista sono stati sottoposti a valutazione da parte di due revisori con il sistema del doppio cieco.

STEFANIA STANCA

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Profili del conflitto di interessi nei gruppi: categorie di finanziatori e teoria dei vantaggi compensativi

SOMMARIO: 1. Pluralità delle forme di finanziamento e disomogeneità degli interessi degli in-vestitori. Identità o alterità tra interesse sociale e interesse dei soci? e tra interesse di grup-po e interesse delle singole società? – 2. Ricadute sulla costruzione del conflitto di interessi nelle operazioni infragruppo. La teoria dei vantaggi compensativi quale linea di confine tra uso ed abuso del potere rispetto alla funzione: dall’interpretazione rigida e quantitativa all’adozione di un criterio elastico e qualitativo. Responsabilità da direzione e coordinamento (art. 2497 c.c.). – 3. Gestione del conflitto tra categorie di finanziatori nei gruppi di società: il contratto di finanziamento. Mutamento di prospettiva nell’analisi del meccanismo della com-pensazione: dal soggetto-società agli interessi dei finanziatori.

1. Con la riforma del diritto delle società si è assistito al graduale ampliamento dei canali di finanziamento dell’impresa1 e, con esso, all’emersione di gruppi di in-teresse all’interno dell’unica iniziativa economica: ad ogni strumento finanziario corrisponde un assetto socio-economico di investimento e, ove si ponga mente al soggetto che lo realizza, di investitore2.

Se questo è il contesto nel quale è elaborata la teoria dei vantaggi compensativi nei gruppi di società, tesa alla gestione dei conflitti nelle operazioni infragruppo, è piú che legittimo domandarsi se davvero la compensazione debba essere accerta-ta sul terreno dei rapporti tra le singole società del gruppo.

Come premessa, vale osservare che l’eterogeneità dei modelli di investimento partecipativo e la diversa esposizione al rischio ad essi correlata hanno indotto ta-luni a negare il carattere comune dell’interesse sociale3.

1 Il riferimento è all’introduzione della categoria delle azioni correlate, nonché di fonti ati-

piche quali gli strumenti finanziari (art. 2346, ult. comma, c.c.). P. FERRO LUZZI, L’assetto e la

disciplina del risparmio gestito, in Riv. dir. comm., 1998, I, p. 197, rileva che «nella classica dicotomia capitale di rischio e capitale di credito si sono inserite forme intermedie che ten-dono a costituire una linea pressoché continua di passaggio fra i due estremi (=)»; C. AN-

GELICI, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale, Padova, 2006, p. 59, ravvisa un continuum tra azioni e obbligazioni, poiché in base alla diversa modulazione del diritto alla remunerazione e alla ripresa del finanziamento, ogni punto di questa linea di continuità può rappresentare uno strumento finanziario. In particolare sulla pluralità degli strumenti finanziari v. B. LIBONATI, I “nuovi” strumenti finanziari, in Riv. dir. comm., 2007, nn. 1-3, p. 1 ss.

2 U. TOMBARI, Azioni di risparmio e tutela dell’investitore (Verso nuove forme rappresen-

tative della società con azioni quotate), in Riv. Soc., II, 2002, p. 1092. 3 L’interesse sociale non è da intendersi come un interesse comune, aggregato e indi-

stinto (cfr. A. GAMBINO, Spunti di riflessione sulla riforma:l’autonomia societaria e la risposta legislativa alle esigenze di finanziamento dell’impresa, in Giur. comm., II, 2002, p. 645 ss.), bensí comprensivo di una pluralità di interessi a rilevanza sociale in relazione alla categoria di strumenti finanziari volta a volta utilizzati: azioni, obbligazioni, strumenti finanziari, parte-cipativi e non; v. altresí U. PATRONI GRIFFI, Il controllo giudiziario sulle società per azioni,

RIVISTA DI DIRITTO BANCARIO | DOTTRINA E GIURISPRUDENZA COMMENTATA

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Basti pensare alle differenze rintracciabili tra azioni ed obbligazioni sul terreno della remunerazione dell’investimento e della ripresa dell’apporto finanziario. Com’è noto, nelle prime il rendimento è subordinato all’andamento economico del-la società e la quota di liquidazione in favore degli azionisti è subordinata alla sus-sistenza di un patrimonio netto attivo all’esito delle procedure. Nelle seconde, inve-ce, la remunerazione è fissa e alla scadenza del prestito pattuita gli obbligazionisti hanno diritto al rimborso del credito concesso alla società.

Con riferimento agli altri strumenti finanziari, l’esposizione al rischio d’impresa muta in ragione del contenuto del contratto di finanziamento. Ben può accadere che la ripresa del capitale investito sia sostituita da una rendita perpetua oppure postergata al rimborso degli altri creditori; ancóra, non infrequente è la subordina-zione della maturazione degli interessi all’andamento positivo della società o la fis-sazione di una remunerazione mista, costituita in parte da una partecipazione agli utili, in parte da un interesse a maturazione periodica.

C’è differenza tra rischio d’investimento e interessi patrimoniali correlati finan-che all’interno della stessa categoria di strumenti finanziari (in senso lato)4. È rico-nosciuta infatti la possibilità di creare categorie di azioni – quali, le azioni di rispar-mio5 – che attribuiscono al socio determinati diritti che divergono, sotto taluni profili, dalla versione legale.

Da qui è stato piuttosto breve il passo verso l’affermazione che l’interesse della categoria è altro da quello sociale6.

Non cosí per quanto concerne il gruppo di società dove si è giunti ad ammettere la «trasfigurazione»7 dell’interesse sociale in quello di gruppo. Ed è qui che si pone

Napoli, 1971, p. 199, il quale dà conto del fatto che rispetto ai soci capitalisti, risparmiatori, speculatori, «i modi per soddisfare lo scopo di lucro (=) si pongono in termini essenzialmen-te diversi». In senso ricostruttivo delle teorie elaborate dalla dottrina circa la qualificazione dell’interesse sociale v. G. COTTINO, Contrattualismo e istituzionalismo (Variazioni sul tema da uno spunto di G. Oppo), in Riv. soc., 2005, p. 693 ss.; v., anche, G. FERRI, Fideiussioni

prestate da società, oggetto sociale, conflitto d’interessi, in Banca, borsa, tit. cred., 1959, II, p. 27 ss. Circa il superamento della categoria dei contratti con comunione di scopo v., per tutti, P. SPADA, La tipicità delle società, Padova, 1974, p. 116 ss.

4 Per quanto concerne le azioni, è possibile tracciare una linea di discrimine tra l’interesse dei soci imprenditori e quello dei soci risparmiatori: il primo ruota attorno alla ge-stione della società; il secondo, invece, ai risultati dell’impresa. P. FERRO LUZZI, o.l.c., indivi-dua «due gruppi di soci, quelli che amministrano e quelli che sono amministrati» (cors. dell’a).

5 V. sul punto, ampiamente, P. FERRO LUZZI, o.c., p. 199, ove si legge che l’introduzione delle azioni di risparmio diede «un primo, parziale e insufficiente riconoscimento alla diffe-renza, non alla divergenza, di interessi tra azionisti imprenditori e azionisti risparmiatori»; U. TOMBARI, o.c., p. 1062 ss.

6 A. MIGNOLI, L’interesse sociale, in Riv. Soc., 1958, p. 756 ss. 7 A. BLANDINI, Direzione unitaria e responsabilità nei gruppi, Riflessioni a proposito del

gruppo bancario, Napoli, 2000, p. 36; secondo F. GALGANO, L’oggetto della holding é, dun-que, l'esercizio mediato e indiretto dell’impresa, in Contr. impr., 1990, p. 401, «l’interesse sociale della holding e quello delle controllate sono tra loro omogenei, giacché la prima per-segue, in modo mediato e indiretto, il medesimo interesse che le seconde perseguono in modo immediato e diretto».

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un problema macroscopico, perché nel perseguimento della funzione unitaria dell’impresa propria del gruppo accade spesso che gli amministratori privilegino l’interesse della capogruppo a scapito di quello della controllata8. Sicché dietro lo schermo dell’interesse di gruppo è occultato lo scopo effettivo del compimento di talune operazioni9.

Delle due l’una: o si guarda all’esercizio dell’unica iniziativa economica dalla prospettiva del soggetto-società, con la conseguenza di sacrificare sull’altare del cd. interesse di gruppo quello riferibile ai finanziatori della singola società; oppure si abbandona il sistema a soggetto10 e si attribuisce rilievo agli interessi di coloro «che appuntano le proprie aspettative sulla situazione economica di una singola affiliata e che possono vedere lese tali aspettative da una politica volta a favorire altri settori del complesso»11.

Scelta, questa, di metodo che è imprescindibile nel tentativo di offrire una solu-zione alla gestione del conflitto d’interessi nei gruppi di società.

8 Preme sottolineare l’uso esemplificativo del termine controllo, in ragione del discrimen

con la concezione di gruppo. Su siffatta differenza v. G. FERRI, Concetto di controllo e di

gruppo, in Scritti giuridici, Napoli, 1990, vol. III, t. 2, p. 1338. L’a. qualifica il controllo come una «posizione che consente ad un singolo soggetto, di coordinare ed unificare l’azione e-conomica di più organizzazioni giuridicamente autonome». La nozione di gruppo sta, invece, ad indicare il «determinarsi fra queste organizzazioni di un collegamento in funzione dell’unità dell’azione e dell’interesse unitario che all’azione presiede, ma non il determinarsi di una riduzione ad unità».

9 F. BONELLI, Conflitto di interesse nei gruppi di società, in Giur. comm., 1992, 2, p. 219 ss. Discorre di forzatura con riferimento alla pretesa coincidenza dell’interesse scoiale con quello del gruppo S. SCOTTI CAMUZZI, I gruppi fra diritto delle società e diritto dell’impresa, in AA. VV., I gruppi di società, Atti del convegno internazionale di studi, Venezia, 16-17-18 no-vembre 1995, vol. 2, Milano, 1996, p. 2145.

10 Per un’efficace sintesi delle ricostruzioni del fenomeno dei gruppi secondo il sistema «a soggetto» avanzate prima della riforma, v. U. TOMBARI, Il gruppo di società, Torino, 1997, p. 200 ss. La rappresentazione del soggetto-persona giuridica in analogia con la persona fisica è messa in discussione da R. ORESTANO, Diritti soggettivi e diritti senza soggetto, in ID., Azione diritti soggettivi persone giuridiche, Bologna, 1978, p. 115 ss. L’abbandono dello schema del soggetto, nonché il passaggio a quello dell’attività nella realtà dell’impresa, è sottolineato da R. DI RAIMO, «Soggetto» e attività d’impresa nella disciplina degli enti del Li-

bro I del codice civile, in R. DI RAIMO, M. FRANCESCA e A.C. NAZZARO (a cura di), Percorsi di diritto civile. Studi 2009/2011, Napoli, 2011, p. 11 ss.; ID., Spunti su metodo assiologico e

categorie (e schemi) tradizionali dell’autonomia negoziale, in P. PERLINGIERI (a cura di), Temi e problemi della civilistica contemporanea, Napoli, 2005, p. 347 ss., afferma che «la tenden-za a utilizzare la categoria della persona giuridica per individuare un soggetto in senso pieno anziché – come sarebbe meglio – una mera tecnica di organizzazione e di individuazione della legittimazione attiva e passiva correlata al perseguimento di una funzione, questa ten-denza ha come antecedente la perdurante, straordinaria forza deduttiva del riferimento al soggetto»; ID., Autonomia privata e dinamiche del consenso, Napoli, 2003, p. 69, nota 169.

11 P. SPADA, L’amministratore della società per azioni tra interesse sociale e interesse di

gruppo, in Riv. dir. civ., I, 1989, p. 233.


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2. Obiettivo della teoria dei vantaggi compensativi è l’individuazione di un punto di equilibrio tra due opposte esigenze12: da un lato, la funzionalità dell’esercizio dell’impresa in forma di gruppo, improntato al coordinamento13 fra centri di interessi e di profitto fra loro autonomi14 e, dall’altro, la tutela dell’interesse della società con-trollata15.

12 G. GUIZZI, Partecipazioni qualificate e gruppi di società, in AA. VV., Diritto delle società

di capitali, Milano, 2003, p. 253, afferma che l’art. 2497 c.c. «si muove in una logica che si potrebbe definire di compromesso tra considerazione unitaria del gruppo e valorizzazione dell’autonomia delle singole società» che ne fanno parte. L’art. 2497 c.c. detta i criteri per impedire politiche di gruppo inefficienti secondo F. DENOZZA, Rules vs. Standards nella di-sciplina dei gruppi: l’inefficienza delle compensazioni «virtuali», in Giur. comm., I, 2000, p. 337; G. COTTINO, Le società. Diritto commerciale. Appendice di aggiornamento, a cura di N. Abriani, Padova, 2002, p. 659, secondo il quale la teoria dei vantaggi compensativi impone una «revisione della teoria atomistica del conflitto d’interessi» e potrebbe costituire, altresí, un éscamotage per superare la disciplina degli artt. 2373 e 2391 c.c. Poiché la valutazione degli eventuali benefici è rimessa agli amministratori della controllata e/o ai soci (di maggio-ranza), alto è il sospetto di arbitrarietà.

Per la giurisprudenza v. Cass., 24 agosto 2004, n. 16707, in Società, 2005, p. 164 ss., nota di G. CIAMPOLI, I «vantaggi compensativi» nei gruppi di società, e in Giur. it., 2005, p. 69 ss., con nota di R. WEIGMANN; meno recenti, Cass., 5 dicembre 1998, n. 12325, in Giur. it., 1999, p. 2317 ss., con nota di P. MONTALENTI, Operazioni intragruppo e vantaggi compensa-tivi: l’evoluzione giurisprudenziale; App. Milano, 11 luglio 1991, in Società, 1991, p. 1664; App. Torino, 4 dicembre 2000, in Giur. it., 2001, c. 1675, con nota di CERRATO e ivi ampi ri-chiami in dottrina e giurisprudenza; App. Bologna, 29 gennaio 2003, in Società, 2003, p. 1120.

13 Il concetto di coordinamento fra gli interessi delle singole società in vista dell’interesse di gruppo si legge in Cass., 8 maggio 1991, n. 5123, in Foro it., 1992, I, c. 828. Il legislatore della riforma ha accolto l’auspicio di parte della dottrina (v. G. SCOGNAMIGLIO, Autonomia e

coordinamento nella disciplina dei gruppi di società, Torino, 1996, p. 198 ss.) di introdurre un modello di disciplina basato sul concetto di coordinamento.

14 Piú volte in giurisprudenza si è affermata l’autonomia giuridica delle singole società: v. Cass., 29 novembre 1993, n. 11801, in Giur. it., 1994, I, 1, p. 1801, secondo la quale «il col-legamento economico-funzionale tra imprese gestite da società di un medesimo gruppo non comporta il venir meno della autonomia delle singole società dotate di distinta personalità giuridica»; Cass., 25 settembre 1990, n. 9704, in Giur. comm., 1992, p. 199, ove si legge che ciascuna delle società appartenenti al gruppo conserva la propria personalità giuridica ed autonoma qualità di imprenditore. I vantaggi legati all’autonomia delle singole società so-no sintetizzabili nella possibilità di delimitare i rischi d’impresa, nonché nella garanzia di una certa flessibilità strutturale.

15 È unanime in giurisprudenza (assai noto è il caso Caltagirone, Cass., 26 febbraio 1990, n. 1439, in Foro it., 1990, I, c. 1174 ss., dove la Cassazione afferma la legittimità della gestione di gruppo, precisando che la direzione unitaria «non comporta necessariamente la subordinazione degli interessi delle controllate ad interessi a loro estranei, potendo essere gli obiettivi di gruppo perfettamente compatibili con gli interessi delle singole controllate». Tuttavia resta fermo il «limite della conformità dell’interesse sociale della società di gruppo, dovendo i suoi amministratori astenersi dall’eseguire delibere ed indirizzi che possano dan-neggiare la società stessa») e in dottrina (cfr. F. BONELLI, Conflitto di interesse nei gruppi di società, cit., p. 219 ss.) il convincimento che il limite per gli amministratori della capogruppo risiede proprio nella tutela dell’interesse della singola società.

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Questo il nucleo della teoria: le operazioni pregiudizievoli per la società appar-tenente al gruppo sono legittime purché rientrino in un sistema compensativo da valutarsi alla stregua del «risultato complessivo dell’attività di direzione e coordi-namento» (art. 2497 c.c.)16.

È tutt’altro che semplice, in sede di giudizio di responsabilità, apprezzare i ter-mini di funzionamento del meccanismo compensativo. Prima della riforma del dirit-to societario, due sono state le interpretazioni suggerite dalla dottrina. Taluni stu-diosi hanno offerto una lettura quantitativa e rigida della teoria dei vantaggi com-pensativi17; altri hanno prospettato l’adozione di un criterio qualitativo e piú elasti-co18.

Il primo orientamento, sia pure con differenti sfumature19, subordina l’operatività della compensazione alla sussistenza di una rigida proporzionalità fra vantaggio e pregiudizio prodotto dalla singola operazione infragruppo20.

16 Reputano che l’art. 2497, comma 1, ultimo cpv., abbia recepito la teoria dei vantaggi

compensativi R. RORDORF, I gruppi nella recente riforma del diritto societario, in Società, 2004, p. 538 ss.; G. CIAMPOLI, o.c., p. 175 ss.

17 Tra i sostenitori della lettura rigida, P. SPADA, L’amministrazione della società per a-

zioni tra interesse sociale e interesse di gruppo, cit., p. 233 ss.; F. BONELLI, Conflitto di inte-resse nei gruppi di società, cit., p. 224 ss.; D. PREITE, Il conflitto di interessi del socio tra co-

dice e disciplina del mercato, in Riv. soc., 1988, 361, p. 402 ss.; R. SACCHI, Sulla responsa-bilità da direzione e coordinamento nella riforma delle società di capitali, in Giur. comm.,

2003, I, p. 673. 18 Tra i sostenitori di una lettura piú elastica, G. COTTINO, Diritto commerciale, I, 2, Pado-

va, 1994, p. 791 ss.; P. MONTALENTI, Conflitto di interesse nei gruppi di società e teoria dei vantaggi compensativi, in Giur. comm., I, 1995, p. 710 ss.

19 Secondo un primo orientamento, le operazioni pregiudizievoli per la società dipenden-te sono legittime a condizione di un vero e proprio indennizzo a favore della controllata stes-sa: P. SPADA, o.c., p. 241. Il conflitto di interessi andrebbe, cioè, commisurato con l’indennizzo derivante ad una società dalla partecipazione al gruppo. Ne deriva che il conflit-to d’interessi è sterilizzato là dove risulti dal contenuto della deliberazione adottata dagli amministratori un nesso tra vantaggio di gruppo e indennizzo del correlato pregiudizio della controllata. Ciò impone di quantificare il pregiudizio e successivamente risarcirlo in denaro. Per una critica alla teoria dei vantaggi compensativi intesa come teoria dell’indennizzo, v. P. MONTALENTI, o.u.c., p. 731.

Altra parte della dottrina (cfr. F. BONELLI, Conflitto di interesse nei gruppi di società, cit., p. 224 ss.), pur condividendo la lettura rigida della teoria in parola, ammette la legittimità di operazioni non profittevoli per la società del gruppo, a patto che vi sia un trasferimento del vantaggio economico prodotto dall’operazione dalla capogruppo alla controllata in virtú di appositi contratti. La compensazione consisterebbe, quindi, in un corrispettivo che la società danneggiata dovrebbe ricevere nell’àmbito dei rapporti infragruppo. Critico P. MONTALENTI, loc. ult. cit., secondo il quale «la tesi è però riduttiva perché, sia pure nel quadro di una vi-sione non atomistica ma molecolare della società per azioni, subordina la legittimità dell’interesse di gruppo ad una riallocazione specifica di vantaggi e svantaggi tale da rende-re il risultato economico finale equivalente a quello che potrebbe conseguire una società iso-lata. Essa sembra risolversi (=) nell’aporia logica in cui cade l’orientamento (=) che subor-dina l’interesse di gruppo al mancato pregiudizio della controllata».

Diversa è l’opinione di chi ha proposto l’obbligo di equa redistribuzione del surplus pro-dotto dall’operazione tra tutte le società del gruppo: D. PREITE, o.c., p. 402 ss., il quale am-


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Questa costruzione si espone a due rilievi. Il primo è che non è affatto agevole il calcolo del danno e del vantaggio. In una prospettiva strettamente ragionieristica il risarcimento dovrebbe esprimersi in un preciso valore pecuniario: il vantaggio, in-vece, non è sempre suscettibile di una quantificazione certa riflettendosi, il piú delle volte, sul piano organizzativo, produttivo, commerciale e finanziario21. Il secondo è che l’applicazione del criterio algebrico implica una valutazione giudiziale della compensazione a valle, incompatibile con la cd. business judgment rule

22. Diversa è l’opinione di coloro che escludono l’applicazione del criterio del ristoro

immediato e rigidamente proporzionale. Non occorre provare che il singolo atto pregiudizievole per la controllata sia compensato con un’operazione infragruppo di segno opposto23; operazione che deve essere valutata, invece, nel quadro della generale politica del gruppo, per verificare se da essa possano derivare alla socie-tà benefici su piani e in àmbiti anche diversi da quelli direttamente incisi24. Pertan-

mette l’«obbligatorietà degli accordi privati» in ordine alla ripartizione del vantaggio di grup-po. Del vantaggio economico conseguito dalla capogruppo dovrebbero, cioè, essere rese partecipi, almeno per equivalente, le società che da quella operazione abbiano ricevuto un pregiudizio: G. SCOGNAMIGLIO, Autonomia e coordinamento nella disciplina dei gruppi di so-

cietà, cit., p. 205, afferma: «non semplicemente, quindi, indennizzo o eliminazione dell’onere improprio o attribuzione di un vantaggio compensativo, bensì partecipazione al vantaggio specifico, ossia ripartizione del vantaggio, o del suo equivalente monetario, fra la società che direttamente lo percepisce per effetto di una determinata operazione e quelle pregiudi-cate dal compimento dell’operazione medesima».

20 Trib. Napoli, 5 ottobre 2000, Fall.to Interscambi c. Credit, in Dir. fall., 2001, p. 275 (no-ta di A. PENTA).

21 G. SBISÀ, Responsabilità della capogruppo e vantaggi compensativi, in Contr. impr., 2003, p. 591 ss., spec. 596. Secondo R. SANTAGATA, Il gruppo paritetico, Torino, 2001, p. 179, i risultati economici delle operazioni «normalmente si manifestano nel medio e lungo termine, sicché una preventiva valutazione dei costi e dei benefici di un’operazione infra-gruppo, quand'anche possibile (ma quasi mai lo è), si rivelerebbe comunque imprecisa, con l’effetto di trascurare i notevoli vantaggi differiti solitamente connessi alle sinergie di gruppo ed alle economie di scala».

22 Occorre valutare il risultato economico che ragionevolmente ci si poteva attendere al tempo dell’operazione, non già quello che si è in concreto realizzato. Con riferimento alla business judgment rule v. C. ANGELICI, La riforma delle società di capitali, cit., p. 177 ss. L’a. sottolinea l’esigenza che ai fini della responsabilità degli amministratori il loro comportamen-to sia valutato in una prospettiva ex ante, a prescindere dagli esiti positivi o negativi che in concreto ne siano derivati.

23 P. MONTALENTI, Conflitto di interesse nei gruppi di società e teoria dei vantaggi com-pensativi, cit., p. 731.

24 V., fra le tante, Cass., 15 giugno 2000, n. 8159, in Giur. Comm., 2002, II, p. 34, con nota di MONACI; Cass., 11 marzo 1996, n. 2001, ivi, 1997, 2, p. 129, con nota di GUIDOTTI; in Banca borsa tit. cred., 1997, p. 5, con nota di DACCÒ. Secondo i giudici di legittimità «La cessione gratuita di un credito tra società facenti parte di un gruppo non va qualificata come donazione nel caso la cedente, società controllata, l’abbia posta in essere in esecuzione di direttive impartite dalla capogruppo o comunque di obblighi assunti nell’ambito di una più vasta aggregazione imprenditoriale e l’atto risulti preordinato al soddisfacimento di un ben preciso interesse economico, sia pure mediato e indiretto. Per verificare se un’operazione abbia comportato per una società facente parte di un gruppo un depauperamento effettivo

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to, il giudizio in ordine all’accertamento del vantaggio compensativo sarebbe quali-ficabile come procedimento valutativo tecnico di carattere economico-funzionale e non quantitativo. Il sindacato del giudice in ordine alla ragionevole probabilità di un ristoro al pregiudizio subìto avverrebbe sulla base del contesto ex ante, cioè degli elementi noti al momento della decisione relativa all’operazione infragruppo25.

Sebbene la business judgement rule sia rispettata26, non mancano ragioni di ri-flessione anche con riferimento a siffatta ricostruzione, la quale presta il fianco ad un’eccessiva riduzione delle condotte illecite nell’àmbito del gruppo. Piuttosto vago è il parametro suggerito al fine di distinguere le operazioni legittime da quelle illegit-time. Come è stato osservato da attenta dottrina, «anche le operazioni incontesta-bilmente dannose diventerebbero legittime, solo che potessero essere rivestite del manto della razionalità e della coerenza rispetto alle politiche di gruppo»27.

Di là dalla preferenza per l’uno o l’altro percorso argomentativo suesposto, un elemento appare indubbio: la necessità che il vantaggio compensativo sia ricercato in elementi oggettivi e non in mere supposizioni28. Si tende ad escludere che la compensazione si realizzi per effetto dei vantaggi conseguiti in generale dalla par-tecipazione al gruppo29.

occorre tener conto della complessiva situazione che a quella società fa capo, potendo l’eventuale pregiudizio economico aver trovato la sua contropartita in un altro rapporto».

25 Tuttavia, sembra essenziale il sussidio del dato economico, «perché ciò che deve es-sere verificato non è già il risultato finale positivo o negativo, così come esso si è storica-mente realizzato, bensì il risultato complessivo che ragionevolmente ci si poteva attendere», P. MONTALENTI, o.u.c., p. 730.

26 P. MONTALENTI, Operazioni intragruppo e vantaggi compensativi: l’evoluzione giuri-

sprudenziale, cit., p. 2320. 27 L. ENRIQUES, Il conflitto d’interessi degli amministratori di società per azioni, Milano,

2000, p. 294 ss. 28 P. MONTALENTI, o.u.c., p. 2320 ss. 29 R. SACCHI, Conclusioni, in Una tavola rotonda sui vantaggi compensativi nei gruppi, in

Giur. comm., 2002, I, p. 638, afferma che si deve evitare «una deriva giurisprudenziale, che potrebbe condurre a ravvisare l’esistenza dei vantaggi compensativi per la mera apparte-nenza al gruppo o per la mera asserzione che l’operazione è giustificata dall’interesse di gruppo». P. MONTALENTI, o.u.c., p. 2320; G. COTTINO, Divagazioni in tema di conflitto di inte-ressi nei gruppi, in AA. VV., I gruppi di società. Atti del convegno internazionale di studi, cit., p. 1079; V. CARIELLO, Direzione e coordinamento di società e responsabilità: spunti interpre-tativi iniziali per una riflessione generale, in Riv. Soc., 2003, p. 1249, nota 53; C. RUGGIERO, Responsabilità da direzione e coordinamento del socio tiranno per insolvenza della società del gruppo, in Società, 5/2005, p. 570. In giurisprudenza, per tutte Cass., 24 agosto 2004, n. 16707, cit., p. 164 ss., ove si legge che «L’amministratore di una società per azioni, qualora compia un atto in contrasto con gli interessi di tale società ed a vantaggio di altra società facente parte del medesimo gruppo, non è esente da responsabilità, per la mera apparte-nenza della società ad un gruppo e, quindi, per la possibilità di “vantaggi compensativi”, spettando al medesimo amministratore l’onere di provare i benefici indiretti, connessi al van-taggio complessivo del gruppo, e la loro idoneità a compensare efficacemente gli effetti im-mediatamente negativi dell’operazione compiuta».

Secondo F. DENOZZA, o.c., p. 330, il vantaggio dell’appartenenza al gruppo in sé consi-derata condurrebbe ad una «moltiplicazione di stucchevoli tentativi di dimostrare che


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Vero è che dall’appartenenza al gruppo derivano utilità tutt’altro che secondarie, quali la possibilità di utilizzare servizi di comune interesse, il conseguimento di e-conomie di scala, soprattutto sul terreno dell’accesso al credito bancario; nonché i vantaggi legati alla spendita del nome di un gruppo in termini di immagine e con-seguente affidabilità sul mercato30.

L’impressione è però che la riduzione dei costi derivante dall’appartenenza ad un gruppo, anziché un vantaggio compensativo, integri un beneficio diretto sul bi-lancio della società, connaturale all’organizzazione dell’impresa in forma di grup-po31.

Quandanche si voglia ammettere che tali vantaggi siano idonei a compensare il danno subìto dalla controllata, è indubbio che essi non sono suscettibili di previa stima. Decisivo è pertanto l’argomento che, per tale via, si aprirebbe la strada ad un’eccessiva discrezionalità della capogruppo in ordine alla scelta della ripartizione dei vantaggi e dei sacrifici tra le società, in ragione della migliore efficienza del gruppo.

Occorre dunque un quid pluris ai fini della compensazione: le operazioni a dan-no della controllata risultano lecite se e in quanto compensate nel quadro generale dei benefici da ricercare non già nelle utilità legate alla mera appartenenza al gruppo32, ma in circostanze specifiche e obiettive33.

l’appartenenza alla rete distributiva, creditizia, produttiva, ecc. del gruppo è fonte di vantaggi in grado di compensare qualsiasi perdita possa essere stata inflitta da ogni singola scelta della capogruppo».

30 N. RONDINONE, I gruppi di imprese fra diritto comune e diritto speciale, Milano, 1999, p. 540. In giurisprudenza, v. Cass., 26 febbraio 1990, n. 1439, cit., c. 1005: «Queste, dalla ap-partenenza al gruppo, vedono potenziate le loro possibilità operative, potendo essere non pochi i vantaggi che alla controllate derivano non solo sotto il profilo dell’immagine e di con-seguente credito di cui le società operative possono godere sul mercato, ma anche in forma più immediata, in termini di utilizzazione di servizi di comune interesse e di realizzazione di economie di scala».

31 G.M. ZAMPERETTI, Responsabilità della società del gruppo e abuso della direzione uni-

taria della controllante, nota a Trib. Milano, 22 gennaio 2001, in Fall., 2001, p. 1143 ss. 32 «L’esistenza di tali benefici (=) non può essere posta in termini meramente ipotetici e

non può quindi essere dedotta dalla semplice appartenenza ad un gruppo, ma deve essere concreta ed oggetto di precisa dimostrazione, secondo le regole che disciplinano la prova dei fatti giuridici»: Trib. Roma, 10 gennaio 2012, in J online. Inoltre, spetta all’amministratore l’onere di allegare e provare gli ipotizzati benefici indiretti, connessi al vantaggio complessi-vo del gruppo, e la loro idoneità a compensare efficacemente gli effetti immediatamente ne-gativi dell’operazione compiuta (cosí Cass., 11 dicembre 2006, n. 26325, in De Jure; Cass., 24 agosto 2004, n. 16707, cit. Sul punto v., in dottrina, L. NAZZICONE, Responsabilità degli amministratori verso la società e vantaggi compensativi, in Foro it., 2005, I, p. 1844; F. SALI-

NAS, Responsabilità degli amministratori, operazioni infragruppo e vantaggi compensativi, in Giur. comm., 2005, II, p. 246; S. BUCCI, I vantaggi compensativi nei gruppi di società, in Nuovo dir., 2005, II, p. 499; V. CARIELLO, La «compensazione» dei danni con i benefici da attività di direzione e coordinamento, in Banca, borsa, tit. cred., 2005, II, p. 373.

33 Trib. Torino, 27 marzo 1991, in Giur. it., 1998, p. 974. Con la pronuncia App. Milano, 24 ottobre 1995, (passata in Cassazione, Cass. 5 dicembre 1998, n. 12325, cit.) l’organo giudicante aveva ravvisato il vantaggio compensativo nella circostanza obiettiva e dedotta

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In questa direzione milita il disposto dell’art. 2497 c.c., là dove esclude la re-sponsabilità da direzione e coordinamento «quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero inte-gralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette»34; nonché l’art. 2497-ter c.c. che richiede una analitica motivazione e «puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione» degli ammini-stratori della società diretta e coordinata.

La conclusione, suffragata anche dal dato positivo, non può che essere il supe-ramento dell’idea della comparazione analitica fra vantaggi e svantaggi in favore dell’adozione di un criterio piú elastico, orientato alla valorizzazione del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento35; con la precisazione che la compensazione del pregiudizio subìto dalla singola controllata va ricercata in rela-

nel contratto di garanzia, che la capogruppo svolgeva «la funzione di “polmone finanziario” a favore della società controllata, sicché queste ultime, in tanto potevano espletare le loro atti-vità, in quanto la banca, garantita per il soddisfacimento del proprio credito, erogasse alla capogruppo i mezzi finanziari». Da ultimo, v. Trib. Milano, sez. VIII, Milano, 17 febbraio 2012, n. 2085, in J online, ove si legge che «[L]e operazioni compiute nell’esercizio di attività di direzione e coordinamento, ancorché nell’esclusivo interesse della controllante, devono considerarsi lecite ogni qual volta esse non rechino danno alle controllate o i danni siano adeguatamente compensati da vantaggi di gruppo o elisi da specifiche operazioni di segno opposto».

34 Soltanto per fare un esempio, l’operazione finanziaria a mezzo della quale una capo-gruppo sottrae delle risorse finanziarie dal suo patrimonio o da una società che è in uno sta-to di eccedenza di liquidità e le riversa sulla società che ha subìto un danno è in grado di eliminare il pregiudizio sofferto dalla controllata; in tale evenienza, non ricorrono gli estremi per l’imputazione della responsabilità da direzione e coordinamento in capo alla holding. Si tratta di una via d’uscita offerta alla società capogruppo, qualificabile come una «una sorta di ravvedimento operoso»: cosí R. RORDORF, o.c., p. 543, ove l’a. afferma che le operazioni dirette ad eliminare il danno possono intervenire anche dopo la vocatio in ius della capo-gruppo e fino alla decisione della causa. Qualora vengano compiute prime della decisione, determineranno la cessazione della materia del contendere.

Con riferimento delle operazioni dirette all’eliminazione del danno, riconosce la previsio-ne di un meccanismo indennitario V. CARIELLO, La compensazione dei danni con i benefici da attività di direzione e coordinamento, cit., p. 387. Secondo M. MAGGIOLO, L’azione di

danno contro società o ente capogruppo (art. 2497³ c.c.), in Giur. comm., parte I, 2006, p. 188, in nota 40, l’operazione diretta ad eliminare il danno «non presuppone affatto un risulta-to positivo ulteriore, e da valutarsi come capace di compensare la perdita, ma consiste in un atto o in atti specificamente volti a ripianare la perdita stessa».

35 M. ROSSI, Responsabilità e organizzazione dell’esercizio dell’impresa di gruppo, in Riv. dir. comm., 2007, n. 7-8-9, p. 658; C. ANGELICI, La riforma delle società di capitali, cit., p. 197, afferma: «non tanto si tratta di confrontare singole operazioni pregiudizievoli con altre vantaggiose, quanto di valutare complessivamente ed unitariamente le implicazioni che per la società sono derivate dalla sottoposizione all’attività di direzione e coordinamento: non una sorta di analitica compensazione tra partite attive e passive, bensì una valutazione glo-bale, quindi, sintetica, della complessiva attività» (cors. dell’a.).


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zione ad un equilibrio che deve affermarsi nell’àmbito dei rapporti tra questa e la holding, e non già a livello generico di gruppo36.

3. A questo punto, viene al pettine il nodo dei centri d’interesse coinvolti dalla

compensazione. Nella prospettiva della singola società appartenente al gruppo, la teoria dei van-

taggi compensativi sconta un difetto nella rappresentazione dei soggetti interessati, i quali sono comunemente ricondotti alle persone giuridiche-società. Tale conce-zione, viziata da un approccio teso ad esasperare l’idea della persona giuridica, nonché a svalutare la società come forma d’esercizio dell’impresa37, si rivela ina-deguata a cogliere la complessità del fenomeno societario e, specificamente, del conflitto d’interessi nelle operazioni infragruppo.

Com’è noto, il progressivo abbandono dello schema del diritto soggettivo (con ciò che esso comporta in punto di rapporto tra soggetto, patrimonio, attività e re-sponsabilità)38, intimamente connesso ai mutamenti intervenuti nel contesto socio-economico, ha condotto alla qualificazione della persona giuridica come regola-mentazione di un patrimonio destinato all’attività39. Nel caso specifico della società, si tratta di una destinazione di un patrimonio all’attività d’impresa40. La rintracciabili-

36 In tal senso v. G. ALPA, La responsabilità per la direzione e il coordinamento di socie-

tà. Note esegetiche sull’art. 2497 c.c., in Nuova giur. civ. comm., 2004, II, p. 663: «il risultato è “complessivo”, in quanto riguarda un’attività dispiegata non solo nei confronti di una singo-la società assoggettata, ma di una pluralità di società assoggettate; esso dovrà dunque cal-colarsi “pro quota” per la società assoggettata».

37 P. FERRO LUZZI, I patrimoni «dedicati» e i «gruppi» nella riforma societaria, in Riv. Not., 2002, p. 274.

38 Illuminanti le pagine di R. ORESTANO, o.c., p. 115 ss. 39 Per l’inquadramento teorico dell’impresa quale fenomeno fondato sull’attività v. P.

FERRO-LUZZI, L’impresa, in AA.VV., L’impresa, Milano, 1985, p. 15 ss., spec. p. 24. La defini-zione di società offerta dall’art. 2247 c.c. richiede la contemporanea presenza di tre elemen-ti: a) i conferimenti dei soci, che hanno la funzione di dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività d’impresa; b) l’esercizio in comune di un’attività eco-nomica (cd. scopo-mezzo); c) lo scopo di divisione degli utili (cd. scopo-fine). Viene, pertan-to, impresso al patrimonio sociale una destinazione allo svolgimento di un’attività economica in comune. Secondo R. DI RAIMO, «Soggetto» e attività d’impresa nella disciplina degli enti

del Libro I del codice civile, cit., p. 16, il soggetto assume rilievo meramente strumentale; è il patrimonio che rappresenta, invece, «il punto di riferimento essenziale delle situazioni giuri-diche, guardate in chiave dinamica, in relazione all’attività nella quale si sostanzia le desti-nazione». Con riguardo alla elaborazione pandettistica della teoria della persona giuridica come patrimonio allo scopo v. A. FALZEA, Introduzione e considerazioni conclusive, in A-A.VV., Destinazione di beni allo scopo, Strumenti attuali e tecniche innovative, Milano, 2003, p. 25 s.; M. BIANCA, Amministrazione e controlli nei patrimoni destinati, ivi, p. 162 ss.

La dimensione dell’attività imprenditoriale nel fenomeno dei gruppi è messa in evidenza da P. ABBADESSA, La responsabilità della società capogruppo verso la società abusata: spunti di riflessione, in Banca borsa tit. cred., 2008, I, p. 284; nonché M. MAUGERI, Parteci-pazione sociale e attività d’impresa, Padova, 2010, p. 334, p. 356.

40 In questo senso, R. DI RAIMO, Contratto e gestione indiretta di servizi pubblici, Napoli, 2000, p. 56. Sul concetto di destinazione, v. P. SPADA, Diritto commerciale. Elementi, vol. II,

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tà di una specifica funzione impressa nella situazione giuridica riferibile alla società spiega il carattere discrezionale (non libero)41 del potere dell’amministratore: il suo esercizio è strumentale al perseguimento dell’interesse predeterminato nella previ-sione dello scopo e dell’oggetto sociale42.

Decisivo è allora il superamento della teoria della persona giuridica come sog-getto in favore della configurabilità di un centro d’interessi43.

Per un verso, la rottura dello schema soggetto-persona giuridica e, per l’altro, la pluralità delle forme di finanziamento e l’emersione di interessi corrispondenti, im-pongono un ripensamento della teoria dei vantaggi compensativi.

Considerazione preliminare è che la gestione dei potenziali conflitti d’interesse cd. orizzontali, ovverosia tra le diverse categorie di finanziatori e investitori (azioni-sti ordinari vs. azionisti di risparmio; azionisti correlati vs. azionisti ordinari, azionisti vs. obbligazionisti, etc.) spetta agli amministratori secondo quanto stabilito dalla disciplina in tema di finanziamento (o investimento), gestione del capitale impiega-to e disinvestimento.

Tutti sanno che nella fase di scioglimento della società e successiva liquidazio-ne, il dato normativo fa prevalere gli interessi dei creditori rispetto a quello dei soci (art. 2491 c.c.). Tutti sanno, anche, che in caso di patrimoni destinati ad uno speci-fico affare (art. 2447 bis ss. c.c.)44 la limitazione della responsabilità, attraverso la

Padova, 2006, p. 7 ss., secondo il quale la destinazione di risorse ad un’iniziativa imprendi-toriale funge da presupposto per l’applicazione di un complesso di regole.

41 Nell’agire discrezionale F. MODUGNO, Funzione, in Enc. dir., XVIII, Milano, 1969, p. 309 ss. individua la caratteristica della funzione amministrativa, il quid medium tra attività libera e attività vincolata. L’amministratore di società è titolare di un potere che si innesta sull’impresa come attività e in funzione dell’attività medesima è disciplinato: cfr. P. FERRO LUZZI, I contratti associativi, Milano, 1969, p. 242 ss.; ID., L’impresa, in AA. VV., L’impresa, cit., p. 19 ss.; P. SPADA, La tipicità delle società, cit., p. 224 ss.

42 G. MINERVINI, Sulla tutela dell’«interesse sociale» nella disciplina delle deliberazioni assembleari e di consiglio, in Riv. dir. civ., 1956, p. 334, nota 44; C. ANGELICI, Amministratori

di società, conflitto d’interessi e art. 1394 c.c., in Riv. dir. comm., 1970, I, p. 138 ss.; P. SPA-

DA, Diritto commerciale, cit., p. 28: «[F]unzionale è il comportamento (decisionale e dichiara-tivo) ogni qual volta ne è rilevante la congruità ad uno scopo precostituito, altrimenti il com-portamento è libero»; R. DI RAIMO, Considerazioni sull’art. 2645 ter. c.c.: destinazione di pa-

trimoni e e categorie dell’iniziativa privata, in Rass. dir. civ., 4, 2007, p. 976, afferma che «l’agire funzionale presuppone (=) l’abbandono del riferimento al (l’interesse del) soggetto in ragione della centralità di una funzione oggettiva e non disponibile».

43 R. ALESSI, Nuovi orientamenti in tema di responsabilità degli enti pubblici, in Studi in

memoria di Guido Zanobini, I, Milano, 1965, p. 107 ss., afferma che la persona giuridica è solo un centro di riferimento di interessi e la teoria dell’immedesimazione organica risente della concezione della persona giuridica quale ente materiale.

44 A. ZOPPINI, Autonomia e separazione del patrimonio, nella prospettiva dei patrimoni

separati della società per azioni, in Riv. dir. civ., 2002, p. 572, afferma che «La specializza-zione della garanzia patrimoniale si giustifica per le esigenze del finanziamento dell’impresa e anche nel patrimonio separato della società per azioni può leggersi una risposta alla ri-chiesta di forme più evolute e assorbenti di tutela formulata dai creditori finanziari». Sottoli-nea l’emersione di una pluralità di interessi che devono essere contemperati P. FERRO LUZZI,


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tecnica della destinazione/separazione patrimoniale45 comporta, da un lato, la segmentazione dei rischi imprenditoriali e, dall’altro, la scissione tra diversi gruppi di creditori46. Ai fini della soluzione di eventuali conflitti, gli amministratori sono chiamati a gestire il patrimonio destinato ad uno specifico affare coerentemente con la funzione che esso assolve (espressa nella delibera di costituzione)47.

Dei creditori dei patrimoni destinati ad uno specifico affare, in Riv. dir. comm., nn. 1-4, 2003, p. 117.

45 Secondo R. DI RAIMO, Considerazioni, cit., p. 957, non ogni atto di destinazione è as-sistito da separazione patrimoniale. L’a. reputa opportuno tracciare una linea di discrimine tra destinazione giuridicamente rilevante (se assistita da separazione) e programmazione in ordine al futuro impiego di un bene.

46 Il particolare regime giuridico che trova applicazione in caso di patrimoni destinati è l’esito di un giudizio di bilanciamento tra gli interessi dei creditori anteriori all’iscrizione della delibera di costituzione del patrimonio e quello dei creditori successivi (art. 2447 quinquies c.c.). C. RABITTI BEDOGNI, Patrimoni dedicati, in Riv. Not, 2002, p. 1123, rileva che «il legisla-tore punta a costituire una relazione tra il patrimonio parcellizzato della società e le diverse classi di creditori, ciascuna delle quali potrà agire esecutivamente solo su quella parte di pa-trimonio (il singolo patrimonio dedicato) impiegata per l’affare, in relazione alla quale il credi-to è sorto». Secondo R. DI RAIMO, o.u.c., p. 975, nella costituzione di patrimoni dedicati a un singolo affare «si può ravvisare (=), all’interno della situazione giuridica, un mutamento fun-zionale, determinato dall’accesso di interessi prevalenti su (o sostitutivi di) quello originaria-mente connotante la situazione medesima».

In forza dell’esclusiva destinazione, insita nella funzione della costituzione del patrimo-nio, i creditori sociali generici non possono far valere i propri diritti sui beni e rapporti oggetto del patrimonio separato. Ne discende che i creditori generali subiscono un pregiudizio dalla separazione patrimoniale, poiché assistono ad una diminuzione della garanzia patrimoniale generica sulla quale potevano fare affidamento prima dell’iscrizione della relativa delibera nel registro delle imprese. Diversamente i creditori, per cosí dire, speciali godono di un dop-pio privilegio: per un verso, il credito è tutelato in maniera specifica dal vincolo di destinazio-ne, sottraendolo al concorso con gli altri creditori dell’impresa; per l’altro, sono ridotti i costi di monitoraggio del creditore/investitore, giacché egli deve guardare non a tutto il patrimonio sociale, bensí soltanto alla parte sottoposta al vincolo di destinazione (Cosí A. ZOPPINI, o.c., p. 569).

47 L’assenza di una disciplina relativa all’eventuale abuso perpetrato dagli amministratori in caso di patrimoni destinati ha indotto parte della dottrina a suggerire proprio l’applicazione dell’art. 2497 c.c. V. C. ANGELICI, La riforma delle società di capitali, cit., p. 43, il quale affer-ma che la «segmentazione dei rischi imprenditoriali consentita nell’art. 2447 bis c.c. (=) crea comunque nei terzi una legittima aspettativa che il singolo segmento d’impresa con cui entrano in contatto sia gestito secondo criteri imprenditoriali che gli consentano di operare come autonomo “centro di profitto” ». L’a. qualifica la costituzione di un patrimonio destinato ad uno specifico affare come «una tecnica organizzativa che (=) potrebbe quasi apparire alternativa e concorrenziale a quella del gruppo di società» (p. 28). Dello stesso avviso, F. GALGANO, Il nuovo diritto societario, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da Galgano, Padova, 2003, vol. XXIX, p. 18. Sulle differenze esistenti tra queste due tecniche v., ampiamente, G. GUIZZI, Patrimoni separati e gruppi di società. Articolazione dell’impresa e segmentazione del rischio: due tecniche a confronto, cit., p. 639 ss.

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Alla luce della molteplicità dei rapporti di investimento-finanziamento48, è inutile il tentativo di ricondurre ad unità l’interesse sociale. Ciò non toglie la rintracciabilità di un obiettivo comune nell’esercizio dell’impresa: la continuità dell’attività, la solvi-bilità dei debiti, nonché la remunerazione del capitale investito da tutti i soggetti partecipanti49.

Analoghe considerazioni valgono con riferimento ai gruppi di società, dove la configurabilità del cd. interesse di gruppo è questione ancora più controversa50.

48 Occorre sottolineare che ai sensi dell’art. 2497 c.c. l’interesse alla redditività e al valo-

re della partecipazione sociale è qualificabile in termini di interesse di classe. Ne consegue che il pregiudizio causato dall’abuso della capogruppo è un «danno di classe»: P. SPADA, Diritto commerciale. Elementi, II, cit., p. 163. Si tratta cioè di un interesse riconosciuto a tutti i soci a prescindere dalla categoria di appartenenza. Sicché l’interesse patrimoniale agli utili continua a rappresentare l’elemento essenziale comune a tutte le tipologie azionarie. A. GAMBINO, Spunti di riflessione sulla riforma: l’autonomia societaria e la risposta legislativa

alle esigenze di finanziamento dell’impresa, cit., p. 645 s., afferma che la «partecipazione sociale in tutte le forme è caratterizzata (=) dalla remunerazione aleatoria».

Conseguenza immediata è che tra le aspettative di rendimento dei soci imprenditori e dei soci risparmiatori la differenza sussiste nella prospettiva temporale dell’interesse: di medio-lungo termine i primi, di breve termine i secondi. F. CHIAPPETTA, Finanziamento della società per azioni e interesse sociale, in Soc., 4, 2006, p. 688, afferma che i soci imprenditori «sono tendenzialmente propensi al consolidamento patrimoniale dell’impresa»; i soci risparmiatori sono piuttosto «legati ai rendimenti del titolo ed all’apprezzamento dello stesso sul merca-to»; secondo R. DI RAIMO, Contratto e gestione indiretta di servizi pubblici, cit., p. 54, i soci risparmiatori «sono sì mossi da un intento speculativo, ma realizzantesi con riferimento alla quotazione quotidiana dei titoli posseduti e non invece in diretta conseguenza delle varia-zioni patrimoniali misurate, al termine di esercizio, a mezzo del bilancio». È emersa anche una ulteriore categoria di soci, quella degli investitori istituzionali che considerano soprattut-to i rischi sistemici, ossia l’andamento del mercato nella sua globalità e non della singola impresa: C. ANGELICI, La riforma delle società di capitali, cit., p. 7.

49 Qualifica in questi termini l’interesse della società, ossia dell’impresa P. FERRO LUZZI, I patrimoni «dedicati» e i «gruppi» nella riforma societaria, cit., p. 276. Sull’impresa gravita un ampio spettro di interessi ascrivibile a stakeholders di varia natura (si pensi, soltanto per fa-re un esempio, ai lavoratori dipendenti): ecco perché interesse dell’impresa è la continuità dell’attività e la solvibilità dei debiti. La remuneratività degli apporti a titolo di finanziamento è poi condizione minima e garanzia di continuità.

C’è chi ravvisa nell’art. 2497 c.c. l’espresso riconoscimento del principio di origine statu-nitense del cd. shareholder value (cfr. R. SACCHI, Sulla responsabilità da direzione e coordi-namento nella riforma delle società di capitali, cit., p. 664), a mente del quale l’asse portante del sistema non sarebbe piú costituito dall’interesse degli stakeholders (creditori sociali), ma da quello degli azionisti alla massimizzazione della redditività e del valore del loro investi-mento in partecipazioni di società di capitali. Con riferimento ai gruppi di società, v. G. SBISÀ, Responsabilità della capogruppo e vantaggi compensativi, cit., p. 601. L’a. reputa che il ri-spetto dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale implica il divieto di politi-che di gruppo che impediscano stabilmente ogni remunerazione del capitale o riducano in modo irreversibile il valore di scambio delle partecipazioni sociali.

50 Secondo alcuni studiosi l’interesse di gruppo sarebbe soltanto una formula descrittiva senza alcuna rilevanza giuridica (G. SCHIANO DI PEPE, Gruppi di imprese e conflitto d’interessi. Una storia infinita, in Corr. Giur., 1991, p. 1118; R. SACCHI, o.u.c., p. 663, il quale afferma che «l’interesse di gruppo è formula vuota e pericolosa, in quanto (=) l’interesse di


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gruppo non esiste e il riferimento ad esso consente di mascherare la protezione dell’interesse della capogruppo e dei suoi soci di controllo»; L. ENRIQUES, Vaghezza e furo-re. Ancora sul conflitto d’interessi nei gruppi di società in vista dell’attuazione della delega

per la riforma del diritto societario, in ASSOCIAZIONE DISIANO PREITE, Verso un nuovo diritto societario, Bologna, 2002, p. 251, ove si legge che nella legge delega «il riferimento all’interesse di “gruppo” è indice inequivocabile della volontà di dichiarare una volta per tutte la liceità di operazioni dannose per le controllate»; A. STESURI, Il conflitto di interessi, Milano, 1999, p. 174, reputa che nella maggior parte dei casi l’interesse di gruppo viene «utilizzato come cortina fumogena atta a celare il reale interesse della società controllante e tiranna, nella persona del relativo pacchetto di maggioranza, con uso distorto e fuorviante delle pos-sibilità economiche della società controllata». Per la giurisprudenza v., per tutte, Cass., 13 febbraio 1992, n. 1759, in Corr. Giur., 1992, p. 877; Cass., 14 aprile 1992, n. 4450, in Dir. fall., 1993, II, p. 313. La costruzione in positivo di un interesse di gruppo, che si sostituisca all’interesse sociale, segna uno scivolamento verso un istituzionalismo di gruppo secondo F. DI SABATO, Concentrazioni e gruppi nel diritto interno, in AA. VV., Il fenomeno delle concen-

trazioni di imprese nel diritto interno e internazionale, Padova, 1989, p. 20; F. D’ALESSANDRO, Il diritto delle società da «i battelli del Reno» alle «navi vichinghe», in Foro

it., 1988, p. 49). C’è chi ravvisa nella prevalenza dell’interesse di gruppo uno snaturamento causale della

società (cfr. F. BONELLI, Conflitto di interesse nei gruppi di società, cit., p. 230, secondo il quale con l’accoglimento della tesi che tende a legittimare nelle situazioni di gruppo la pre-valenza dell’interesse della controllante e/o del gruppo «non solo verrebbe cancellato dal nostro ordinamento giuridico il divieto di compiere atti in conflitto d’interessi (=), ma la stes-sa nozione di società data dall’art. 2247 c.c. verrebbe ad esserne sconvolta, in quanto la so-cietà controllata, pregiudicando l’interesse dei soci di minoranza, non potrebbe più quantifi-carsi come esercizio di un’attività comune intesa al perseguimento di un comune interes-se»). Pertanto, alla luce del principio di autonomia giuridica e patrimoniale delle singole so-cietà, il parametro di verifica della posizione conflittuale dell’amministratore sarebbe rappre-sentato dall’interesse della singola società e non dall’interesse di gruppo. Il riconoscimento dell’esistenza di un interesse di gruppo porterebbe, infatti, a dover escludere la sussistenza di un conflitto di interessi nelle ipotesi nelle quali una società del gruppo, in attuazione delle direttive della capogruppo, ponga in essere un atto giuridico che, invece di perseguire un interesse proprio, persegua l’interesse del gruppo.

Altra parte della dottrina, invece, eleva l’interesse di gruppo ad interesse autonomo e di-stinto dall’interesse delle singole società, ricorrendo anche ad una concezione istituzionali-stica dell’impresa di gruppo (cosí F. GALGANO, L’oggetto della holding è dunque l’esercizio mediato e indiretto dell’impresa di gruppo, loc. ult. cit.). La nozione atomistica di interesse sociale andrebbe, pertanto, ridefinita e ricostruita in relazione all’appartenenza al gruppo. Si esclude, allora, la extra-socialità dell’interesse di gruppo.

Secondo un altro orientamento l’interesse di gruppo rappresenterebbe il «punto di equili-brio, il centro di convergenza, l’asse di coordinamento tra l’interesse della controllante e l’interesse delle altre società del gruppo»: P. MONTALENTI, Conflitto di interesse nei gruppi di società e teoria dei vantaggi compensativi, cit., p. 719.

Per la giurisprudenza v. Cass., 13 febbraio 1992, n. 1759, cit.; Cass., 26 febbraio 1990, n. 1439, cit., ove si legge che il vincolo degli organi amministrativi delle società collegate trova il limite nel rispetto e nella tutela della società. Ne consegue a) che le deliberazioni de-gli organi amministrativi d’una società attuative delle direttive del gruppo non devono cagio-nare pregiudizio alla società medesima; b) che gli amministratori si devono astenere dall’eseguire deliberazioni ed indirizzi che possano danneggiare la società anche se favori-scono altre società del gruppo.

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Che l’appartenenza della società al gruppo incida direttamente sulle aspettative economiche di coloro che sono interessati, quali finanziatori, ai risultati di una sol-tanto delle società controllate emerge dall’art. 2497- quater, lett. c, c.c.

Segnatamente, l’inserimento di una società in un gruppo o la sua fuoriuscita at-tribuisce al socio il diritto di esercitare il suo exit, poiché egli potrebbe ritenere non piú conveniente partecipare alla società, attesa l’alterazione delle condizioni di ri-schio dell’investimento51. Parametro di riferimento, a tal fine, è il contenuto del con-

Successivamente, la giurisprudenza della Cassazione ha affermato che l’interesse del gruppo in tanto può essere perseguito, in quanto non incida sull’interesse delle singole so-cietà e che esso deve essere ulteriore, ma non confliggente rispetto all’interesse delle con-trollate (cfr. Cass., 8 maggio 1991, n. 5123, cit., c. 817. Secondo alcuni commentatori della sentenza, la pronuncia della Corte, in realtà, non avrebbe aggiunto nulla di nuovo alla con-cezione classica dell’interesse sociale, anzi avrebbe asserito l’irrilevanza dell’interesse del gruppo nell’àmbito del diritto societario. v. per tutti, P. MONTALENTI, Conflitto di interesse nei gruppi di società e teoria dei vantaggi compensativi, cit., p. 725: «affermare che l’interesse di gruppo in tanto può essere perseguito in quanto non incida sull’interesse delle singole so-cietà, che esse deve essere ulteriore ma non confliggente rispetto all’interesse delle control-late, significa in realtà asserire l’irrilevanza dell’interesse del gruppo nell’ambito del diritto societario vigente. In altri termini, sostenere la legittimità dell’interesse di gruppo a condizio-ne che esso rimanga esterno, ininfluente e separato rispetto all’interesse delle singole socie-tà, equivale ad affermare la legittimità del perseguimento di qualunque interesse extrasocia-le, purché questo non incida per nulla sull’interesse sociale» (cors. dell’a.).

L’evoluzione delle pronunce della Cassazione sembra sia andata, però, nella direzione di un’ammissibilità dell’interesse di gruppo. In particolare, in una pronuncia (Cass. Civ., I sez., 5 dicembre 1998, n. 12325, cit., p. 2317) la Corte ha qualificato l’interesse di gruppo come «perseguimento di scopi connessi, anche trascendenti dagli obiettivi delle singole so-cietà». Si è fatta, così, strada l’idea del gruppo come «comunità allargata» (l’espressione è di A. MIGNOLI, Interesse di gruppo e società a sovranità limitata, in Contr. impr., 1986, p. 729 ss.) e dell’interesse di gruppo come interesse distinto sia dall’interesse della capogruppo, sia dall’interesse delle società atomo appartenenti al gruppo.

Pertanto, non si può negare che la giurisprudenza abbia compiuto dei passi in avanti nel riconoscimento della rilevanza giuridica del gruppo e, con esso, dell’interesse di gruppo. Ciò non significa che la Cassazione abbia ammesso che l’interesse di gruppo possa prevalere rispetto agli interessi delle singole società. Insomma, in capo all’amministratore della società controllata permane l’obbligo di perseguire l’interesse della propria società e la responsabili-tà per il danno a questa arrecato, nel caso egli abbia perseguito l’interesse della controllante (e/o del gruppo), anziché l’interesse della singola controllata amministrata. Gli amministratori della controllata possono dare attuazione alla strategia di gruppo; però l’interesse della so-cietà costituisce il limite al perseguimento dell’interesse del gruppo (cfr. F. GALGANO, Quattro

note di varia giurisprudenza, in Contr. impr., 1992, p. 545). Sebbene sia stata ammessa l’esistenza di un interesse di gruppo, la sostanza sembra non mutare: l’amministratore deve perseguire l’interesse della società da lui amministrata (nella giurisprudenza di merito v. App. Milano 11 luglio 1991, o.l.c., ove si legge che «nel gruppo di società, in caso di conflitto tra l’interesse della controllante e l’interesse di una singola società, gli amministratori di quest’ultima sono tenuti ad agire nell’interesse della società da loro amministrata».

51 P. FERRO LUZZI, Riflessioni sul gruppo (non creditizio), in Riv. dir. comm., 2001, I, p. 29 ss., afferma che sia l’ingresso che l’uscita di una società dal gruppo «costituiscono modifica delle condizioni dell’esercizio dell’impresa».


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tratto stipulato a monte con la società, dove è contemplato l’interesse specifico sot-teso al finanziamento52.

Dalla prospettiva del singolo finanziatore, la scelta di destinare una certa som-ma di denaro all’impresa non è dettata dalla realizzazione di un preteso interesse di gruppo. Il che lungi dal negare la stretta correlazione tra appartenenza della so-cietà ad un gruppo e modulazione del rapporto di finanziamento, sta a significare che i soggetti che finanziano una parte (la società aggregata) rispetto al tutto (il gruppo) non sono interessati ai risultati complessivi dell’attività, poiché non ne sono i destinatari; cioè non hanno titolo per attingere ai vantaggi che il gruppo, nel suo complesso, riceve dall’attuazione delle strategie politiche e di coordinamento.

A ciò si aggiunge che al sacrificio sofferto dalla società è strettamente collegato un pregiudizio per i finanziatori in termini di mancata rimuneratività del loro investi-mento o di mancata soddisfazione dei crediti. Il che spiega la legittimazione attiva in capo ai soci e ai creditori delle società eterodirette a promuovere il giudizio di re-sponsabilità verso la deep-pocket ex art. 2497 c.c., con canalizzazione del risultato utile a loro diretto vantaggio53.

Se quanto detto è vero, nella prospettiva del gruppo di società il problema del conflitto d’interessi è da intendersi come meccanismo rapportato non piú ad una dinamica tra persone giuridiche, bensí tra categorie di finanziatori54. Vale a dire, il conflitto non sorge tra l’interesse del gruppo (o della capogruppo) e quello delle singole società, ma tra l’interesse dei finanziatori della holding – che partecipano al gruppo e hanno titolo a beneficiare dei risultati dell’attività nel suo complesso – e quello dei finanziatori delle singole fasi dell’iniziativa economica.

Nella prospettiva dei singoli investitori, una lettura della teoria dei vantaggi compensativi che prescinde dalle aspettative create dal contratto di finanziamento risulta slegata dagli interessi effettivamente coinvolti nell’esercizio dell’impresa55.

52 U. TOMBARI, La nuova struttura finanziaria della società per azioni, (Corporate Gover-

nance e categorie rappresentative del fenomeno societario), in Soc., 5, 2004, p. 1104: «sulla base del contratto di investimento/finanziamento stipulato con la società che gli investitori (come categoria e/o individualmente) potranno trovare adeguata tutela durante l’esecuzione del rapporto. In sostanza, sembra potersi affermare che la società per azioni (=) può essere rappresentata, nella regola dei casi, come un “contratto principale” (=) ed una serie di “con-tratti collegati unilateralmente”, mediante i quali si finanzia l’attività d’impresa» (cors. dell’a.).

53 L’art. 2497 c.c. non contempla una percentuale azionaria ai fini del giudizio di respon-sabilità da danno riflesso. Ciò, posto a raffronto con il regime previsto dall’art. 2393 bis c.c. – ove si richiede il raggiungimento di un quinto del capitale sociale – ha indotto alcuni studiosi a reputare integrata l’ipotesi di illegittimità costituzionale per violazione dell’art. 3 Cost. Ciò nondimeno il differente trattamento sarebbe giustificato dal peculiare rapporto del socio della dominata con la propria società e con la holding, rispetto alla quale egli non sarebbe tenuto ad assumere alcun rischio. Sul punto, F. GALGANO, Le società, in Diritto commerciale, Bolo-gna, 2006, p. 105-

54 In tal senso, M. ROSSI, Responsabilità e organizzazione dell’esercizio dell’impresa di gruppo, cit., p. 646.

55 F. DENOZZA, o.c., p. 333, affronta il problema della tutela degli investitori che non sono pienamente consapevoli delle implicazioni delle loro scelte, a fronte di «un rischio non misu-rabile né nelle probabilità del suo verificarsi, né nell’entità delle sue conseguenze dannose».

STEFANIA STANCA

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Non si fa tanto questione di tutelare l’affidamento riposto dai finanziatori in ordine al valore della società e, quindi, alla rimuneratività del proprio investimento, poiché tra il danaro iniziale e quello finale vi è un’attività56; quanto di accordare protezione a coloro che misurano l’esito del proprio finanziamento – in altre parole, il rischio d’impresa – in relazione al patrimonio della controllata, senza alcun rilievo del van-taggio conseguito a livello di gruppo57. Si pensi all’ipotesi nella quale una società del gruppo operi in perdita e tale diseconomicità sia compensata da elevati ricavi in altri frammenti dell’iniziativa economica. In tale evenienza, è evidente che al van-taggio ottenuto dal gruppo non partecipano i finanziatori della società, con conse-guente pregiudizio «alla redditività ed al valore della partecipazione sociale» (art. 2497 c.c.).

Sembra preferibile accedere, pertanto, ad un’ipotesi interpretativa secondo la quale il vantaggio compensativo deve essere accertato con riferimento alla specifi-ca vicenda contrattuale che lega il finanziatore all’impresa.

In questa direzione, una scelta imprenditoriale può rivelarsi abusiva qualora ca-gioni delle perdite o sacrifichi le ragionevoli aspettative degli investitori della società oggetto di direzione e coordinamento. È il danno arrecato ai finanziatori di una par-te rispetto al tutto che deve essere oggetto di compensazione, ad esempio a mez-zo della liberazione dall’obbligo dei versamenti ancóra dovuti, quale modalità di esecuzione della riduzione reale del capitale sociale; oppure mediante l’attribuzione di azioni di risparmio, in grado di bilanciare l’assenza del diritto di voto con privilegi sul piano patrimoniale rimessi all’autonomia statutaria (art. 145, com-ma 2, T.u.i.f.)58.

Secondo l’a. «un vantaggio connesso alla semplice appartenenza al gruppo, il cui valore non sia stato mai in precedenza stimato e segnalato come suscettibile di essere asportato

da una politica di gruppo sfavorevole, non risolve i problemi di tutela degli investitori, indotti a credere che una società abbia un certo valore, senza essere informati del fatto che in real-tà questo valore è composto da una parte stabile e da una volatile, suscettibile di essere appresa in qualsiasi momento da altra società del gruppo» (cors. dell’a.) (p. 337 s.).

L’interesse dei soci di minoranza (alla redditività e alla valorizzazione della partecipazio-ne sociale) e dei creditori (all’integrità del patrimonio) assumono la natura di aspettativa all’adempimento di un determinato comportamento di terzi secondo L. BENEDETTI, La re-sponsabilità ‘‘aggiuntiva’’ ex art. 2497, 28 co., c.c., in Quad. giur. comm., 2012, p. 14 ss.

56 Esclude si possa discorrere, in questo àmbito, di affidamento R. DI RAIMO, Forme or-ganizzative dell’impresa e scopo (non) di lucro, in R. DI RAIMO, M. FRANCESCA e A.C. NAZZA-

RO (a cura di), Percorsi di diritto civile. Studi 2009/2011, cit., p. 29; ID., Impresa, profitto e categorie dello spirito, in Riv. dir. impr., 3, 2011, p. 610. In senso critico circa la possibilità di ricondurre la partecipazione sociale allo schema dell’aspettativa di diritto v. M. MAUGERI, o.c., p. 33 ss.

57 Meritevoli di protezione sono gli interessi dei soggetti finanziatori della società «che appuntano le proprie aspettative sulla situazione economica di una singola affiliata e che possono vedere lese tali aspettative da una politica volta a favorire altri settori del comples-so»: P. SPADA, L’amministratore della società per azioni tra interesse sociale e interesse di gruppo, cit., p. 233.

58 Siffatta categoria di azioni attribuisce al titolare il diritto di ricevere un dividendo mini-mo garantito e maggiorato rispetto a quello ricevuto dai titolari di azioni ordinarie. Al con-


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In conclusione, si mostra di apicale rilievo lo svelamento della natura della per-sona giuridica-società quale forma di governo dell’attività di impresa, poiché diri-mente sul piano dell’operatività della regola sancita dall’art. 2497 c.c.: non vi è re-sponsabilità là dove sia oggetto di compensazione – anche solo prospettica pur-ché, in tal caso, attualizzata nella motivazione della decisione – il pregiudizio subìto non già dal soggetto-società, ma dalle categorie di finanziatori, da accertarsi alla stregua del contratto concluso a monte dell’operazione economica.

tempo, essa consente di non annacquare la posizione di controllo esistente in seno alla so-cietà.

Occorre precisare che un’operazione volta alla compensazione del danno subìto dal so-cio non può consistere nel versamento a suo favore da parte della holding di una somma. «Una simile eventualità si porrebbe, oltre tutto, in contrasto con il fondamentale principio di postergazione delle ragioni dei soci rispetto a quelle dei creditori sociali, finendo per consen-tire forme non controllate e non opponibili di restituzione (almeno parziale) dei conferimenti prima che siano state estinte le passività sociali verso i terzi»: cosí V. R. RORDORF, I gruppi nella recente riforma del diritto societario, cit., p. 538 ss.

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