DOCUMENTAZIONE CONTRATTUALE NEL CREDITO FORNITORE E CREDITO ACQUIRENTE LA BEST MARKET PRACTICE Roma,...

DOCUMENTAZIONE CONTRATTUALEDOCUMENTAZIONE CONTRATTUALE

NEL CREDITO FORNITORE E CREDITO NEL CREDITO FORNITORE E CREDITO

ACQUIRENTEACQUIRENTE

LA “BEST MARKET PRACTICE”LA “BEST MARKET PRACTICE”

Roma, 31 gennaio 2006Roma, 31 gennaio 2006 Cristina Morelli – ECI Cristina Morelli – ECI Corporate Finance – Resp. Energy eCorporate Finance – Resp. Energy e TransportationTransportation

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1. Il principio dichiarativo delle Polizze

2. Il Credito Fornitore

3. Il Contratto Commerciale

4. Il Credito Acquirente

5. Convenzione finanziaria e Polizza

6. Alcune Clausole rilevanti

7. Intercreditor Agreement

8. Conclusioni

AgendaAgenda

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1.1. Il principio dichiarativoIl principio dichiarativo

Le polizze credito fornitore e credito acquirente sono stipulate sulla base delle dichiarazioni rese dall’Assicurato (e dall’Esportatore nel caso del credito acquirente) in risposta al questionario contenuto nel modulo di domanda.

PERTANTO

Laddove si verificasse un disaccordo tra le dichiarazioni rese e la documentazione contrattuale prevale quanto dichiarato

Con la sottoscrizione delle suddette polizze l’Assicurato conferma ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 1892 e 1893 del codice civile che tutte le informazioni fornite sono corrispondenti a verità e che non è stata taciuta o omessa alcuna circostanza rilevante per la valutazione e l’assunzione del rischio

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1.1. Il principio dichiarativoIl principio dichiarativo

Il principio dichiarativo comporta due principali conseguenze

SACE non verifica la validità della documentazione contrattuale

L’Assicurato deve verificare che la documentazione contrattuale contenga disposizioni in linea con la Polizza

La documentazione contrattuale viene comunque richiesta da SACE per tutte le operazioni di importo superiore a euro 5 milioni al fine di consentire una migliore valutazione del rischio

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EsportatoreEsportatoreAcquirenteAcquirente

Promissory Notes Bills of Exchange

BancaBancaSconto pro

solutoPromissory Notes Bills of Exchange

$

Voltura

Merci, servizi, studi e

progettazioniContratto

Commerciale

2.2. Il Credito FornitoreIl Credito Fornitore

Polizza Credito Fornitore

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3.3. Il Contratto CommercialeIl Contratto Commerciale

Indicazione dei termini di resa riferimento agli “Incoterms” che regolano la problematica della consegna delle merci, il passaggio dei rischi, la ripartizione delle spese

Clausola compromissoria

risoluzione delle controversie affidata ad un foro arbitrale con sede in un Paese che abbia aderito alla Convenzione di NY del 10/06/1958 sul riconoscimento ed esecuzione dei lodi arbitrali stranieri, con indicazione del regolamento di procedura applicabile, numeri degli arbitri e modalità di nomina, sede dell’arbitrato e lingua

Legge applicabile al contratto

Modalità di liberazione degli effetti cambiari

lettera di istruzioni che la banca dell’Acquirente trasmette alla banca dell’Esportatore per il deposito fiduciario degli effetti

Requisiti contrattuali per la Voltura di Polizza

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Convenzione ONU siglata a Vienna l’11/04/1980 che disciplina il diritto materiale uniforme sui contratti di vendita internazionale di merci (66 Stati aderenti)

La Convenzione ONU è stata recepita dai singoli Stati aderenti con la promulgazione di leggi interne uniformi pertanto, in caso di controversia il giudice applicherà la legge uniforme sempre che:

le società contraenti abbiano la loro sede in Stati aderenti oppure con norme di diritto internazionale privato che rinviano alla legge di uno Stato aderente;

le parti non abbiano escluso l’applicazione al contratto della legge uniforme.

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oggetto e prezzo della fornitura

regolamento del prezzo modalità di liberazione degli effetti cambiari laddove previsti

Contestazioni (clausola di decadenza del beneficio del termine, sospensione o risoluzione del contratto qualora l’Acquirente non adempia ai propri obblighi di pagamento o mutino sostanzialmente le sue condizioni patrimoniali artt. 7 e 8 delle CGP aggravamento del rischio e/o minaccia di sinistro)

Termini di consegna e condizioni di resa della merce riferimento agli Incoterms

montaggio e collaudo (verbale di accettazione) e periodo di garanzia

trasferimento della proprietà (con inclusione della cd. Riserva di proprietà)

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ritardi, penalità e forza maggiore (delimitazione del regime di responsabilità dell’Esportatore)

Modifiche contrattuali (art. 6 delle CGP) - Divieto di cessione del contratto – Cessione dei crediti

Garanzie finanziarie a favore dell’Acquirente

imposte e tasse

inadempimento – risoluzione

legge applicabile e regolamento delle controversie (ARBITRATO)

entrata in vigore del contratto

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Acquirente/Debitore

Banca

Esportatore

SACE

Pagamento con Erogazione del finanziamento

Fornitura beni e servizi

Garanzia

Rimborso del finanziamento

4.4. Il Credito AcquirenteIl Credito Acquirente

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4.4. Il Credito AcquirenteIl Credito Acquirente

La Convenzione finanziaria deve contenere disposizioni tali da consentire all’Assicurato il rispetto delle disposizioni della polizza SACE ed in particolare gli artt. 7,9,10,11,15 e 17 delle Condizioni Generali di Polizza

La Convenzione finanziaria deve contenere disposizioni atte a monitorare e proteggere e tutelare adeguatamente il credito concesso prima e dopo l’eventuale default

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5.5. Convenzione finanziaria e Polizza

La Convenzione deve contenere disposizioni tali da consentire all’Assicurato il pieno rispetto della polizza SACE. Ad esempio:

Art. 7 CGP: Modifiche della Convenzione, della Garanzia e delle Garanzie Accessorie

modifiche di Convenzione, Garanzia e Garanzie accessorie subordinate alla espressa approvazione della banca assicurata (e SACE).

Art. 9 CGP: Aggravamento del rischio

obbligo del debitore di comunicare ogni modifica del Contratto commerciale strumenti di monitoraggio del rischio

Art. 10 CGP: Minaccia e verificarsi di EGS (Evento Generatore di Sinistro)

sospensione delle erogazioni del finanziamento qualora lo richieda SACE

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5.5. Convenzione e PolizzaConvenzione e Polizza

Art. 11 CGP: Obblighi dell’Assicurato

modalità di erogazione con indicazione della documentazione da acquisire per ogni singola Erogazione del finanziamento esame della documentazione di esportazione nel rispetto delle norme ed usi uniformi per i crediti documentari

Art. 15 CGP: Decadenza, risoluzione e recesso dell’Assicurazione

possibilità per la banca assicurata di sospendere le erogazioni e/o risolvere la Convenzione

Art. 17 CGP: Potere di controllo di SACE

sospensione delle erogazioni del finanziamento qualora lo richieda SACE

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6.6. Alcune Clausole rilevantiAlcune Clausole rilevanti

CONDITIONS PRECEDENT

Alcuni esempi: Consegna di copia conforme del contratto commerciale con attestazione di

validità ed entrata in vigore Copia di tutte le autorizzazioni, licenze, approvazioni registrazioni etc. necessarie

a rendere obblighi del debitore legali, validi, vincolanti ed enforceable Poteri di firma di chi sottoscrive la convenzione per il debitore Consegna di corporate documents e informazioni finanziarie Legal opinions sul debitore, garante (se previsto) devono attestare validità ed

efficacia delle clausole della Convenzione in base al diritto applicabile e alla legislazione del paese del debitore, poteri e obbligazioni del debitore e relativi adempimenti, possibilità di avviare valide ed idonee azioni di recupero del credito, riconoscimento delle sentenze straniere, arbitrali o del giudice ordinario

Conditions precedent per ogni erogazione che prevedano no events of default, ripetizione di representations e warranties, no breach di undertakings e covenants, no richiesta di SACE di sospendere erogazioni

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REPRESENTATIONS AND WARRANTIES

Obbligano il debitore a fare alcune dichiarazioni

Consentono al creditore di intraprendere alcune azioni se non vengono rispettate o si rivelano false, in particolare:

- sospensione delle Erogazioni

- facoltà di accelerare il rimborso

Alcuni esempi: Status del debitore Capacità e potere di sottoscrivere la

Convenzione ed esercitare diritti e adempiere alle obbligazioni ivi previste

Legalità, validità e obbligatorietà delle obbligazioni assunte

Possesso di tutte le autorizzazioni, licenze a approvazioni richieste

Assenza di azioni o procedimenti amministrativi a carico che possono pregiudicare la sua condizione finanziaria

Assenza di breach o default Assenza di deduzioni o withholding Ranking pari passu Deroga ad eventuali immunità Validità della scelta di legge applicabile e

foro competente

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UNDERTAKINGS

impegnano il debitore a fare qualcosa (undertakings positivi)

impegnano il debitore a non fare qualcosa (undertakings negativi)

Impegnano il debitore a fornire alcune informazioni

Il mancato rispetto degli impegni assunti dal debitore consente al creditore di sospendere le erogazioni e/o accelerare il rimborso

Alcuni esempi: POSITIVI: ottenere approvazioni, licenze, permessi Pagare le tasse, rispettare la legge, adempiere alle

proprie obbligazioni, rispettare il pari passu

NEGATIVI: Non modificare il controllo/proprietà - ownership

clause No creare securities sui propri assets, revenues e

azioni senza concedere lo stesso tipo di security ai finanziatori - negative pledge

Non sottoscrivere ulteriori debiti fatta eccezione per le tipologie di debito previste dalla Convenzione - limiti all’indebitamento

Non procedere a fusioni

INFORMATIVI: Fornire periodicamente bilanci e

informazioni di carattere finanziario Notificare dispute, azioni legali, “events of default”

anche potenziali

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FINANCIAL COVENANTS

monitorano il rischio assunto impegnando il debitore a rispettare alcuni indici finanziari per tutta la durata del prestito

Il mancato rispetto dei “Financial Covenants” consente al creditore di sospendere le erogazioni e/o accelerare il rimborso

Alcuni esempi:

Rapporto debiti finanziari/patrimonio netto

Livello minimo di patrimonio netto

Livello minimo di Interest coverage ratio

Indici di copertura del servizio del debito da mantenere

Limiti alla distribuzione dei dividendi

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“ISABEL CLAUSE”: impegno incondizionato ed irrevocabile del debitore a rimborsare il finanziamento indipendentemente dalla corretta performance del contratto commerciale sottostante

“EVENTS OF DEFAULT”: a titolo esemplificativo mancato pagamento, breach di undertakings, representations, warranties, covenants, nazionalizzazione, moratoria generale, inefficacia del contratto commerciale, mancato pagamento o default di un altro rapporto di credito (cross default), altri eventi che vengono considerati fondamentali nella specifica transazione (i.e. cambiamento di controllo societario)

“ACCELERATION”: in base alla polizza SACE ogni accelerazione del rimborso del credito deve essere preventivamente autorizzata da SACE, quindi in Convenzione l’accelerazione del prestito non può in linea di principio essere automatica a meno che la mancata accelerazione al verificarsi di certi eventi non pregiudichi i diritti del creditore

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“GROSS UP”: disposizione in base alla quale, anche nel caso in cui per le rate di rimborso fossero applicate delle trattenute alla fonte a titolo di imposta, il debitore si impegna a rimborsare l’intero importo della rata come se la Trattenuta non fosse stata applicata.

CLAUSOLE AMBIENTALI: disposizioni a volte necessarie per garantire il rispetto della normativa locale in materia ambientale e/o gli standard della Banca Mondiale o per permettere un monitoraggio adeguato attraverso la richiesta di invio di rapporti periodici sulla prestazione ambientale del progetto.

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7.7. Intercreditor AgreementIntercreditor Agreement

Cos’èE’ un accordo attraverso il quale due o più creditori stabiliscono i rispettivi diritti e obbligazioni nei confronti di uno stesso debitore

Quando è richiesto Quando un progetto prevede una esposizione finanziaria significativa di più

finanziatori Quando si ritiene che gli altri finanziatori possano esercitare diritti e poteri che

interferiscono sui diritti del creditore garantito da SACE

Cosa contiene Regola il processo e la maggioranza richiesta per assumere decisioni Può subordinare alcuni creditori ad altri Disciplina l’ordine di distribuzione dei pagamenti Stabilisce la procedura da seguire per acceleration e enforcement delle

securities

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8.8. ConclusioniConclusioni

non esiste uno standard di documentazione da utilizzare per tutte le operazioni

L’opportunità e a volte la necessità di prevedere talune clausole a tutela del credito in ogni caso dipende tra l’altro da:

Natura del debitore (sovrano, pubblico, banca, corporate) Le dimensioni dell’investimento rispetto alle dimensioni della società debitrice La compagine azionaria del debitore Il livello di indebitamento del debitore Il livello di privilegi esistenti su assets, revenues, shares La presenza di altri finanziatori

La qualità della documentazione contrattuale incide sulla valutazione del profilo di rischio dell’operazione, pertanto un accurato esame del debitore da parte del richiedente e SACE prima della finalizzazione del contratto può essere utile e a volte indispensabile per l’individuazione delle clausole più appropriate da prevedere nella documentazione contrattuale

DOCUMENTAZIONE CONTRATTUALE NEL DOCUMENTAZIONE CONTRATTUALE NEL RAMO CAUZIONIRAMO CAUZIONI

““BEST MARKET PRACTICE”BEST MARKET PRACTICE”

Marco SchiattoneMarco Schiattone

Responsabile Cauzioni su esteroResponsabile Cauzioni su estero

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SommarioSommario

1. Vantaggi ed implicazioni del regime dichiarativo

2. Struttura e contenuti della modulistica cauzioni

3. Riferimenti normativi sulle dichiarazioni rese

4. Analisi della documentazione sottostante

5. Principali tipologie di contratti garantiti

6. Legge, foro ed altre clausole rilevanti

7. Ulteriore documentazione utile

8. Incidenze sul premio

9. Conclusioni

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Semplificazione e riduzione dei tempi

• Si evita una serie di collazioni e verifiche documentali (formali e sostanziali) • Possibilità di inquadrare il rischio nei suoi elementi principali• Rapida quotazione (come valore minimo o come range)• Accelerazione dell’istruttoria nel suo complesso

Chiara definizione dei compiti e delle responsabilità

1. Vantaggi ed implicazioni del 1. Vantaggi ed implicazioni del dichiarativodichiarativo

RICHIEDENTE SACE

Diligenza e trasparenza Assistenza alla compilazione

Inserimento di tutti i dati richiesti Moduli chiari e sintetici

Allegare i testi essenziali (manleva e bond) Richiedere integrazioni

Responsabilità integrale per le informazioni rese Valutazione in buona fede

Poiché le transazioni oggetto delle garanzie fudejussorie sono raramente standardizzate, il regime documentale coesiste al dichiarativo e mantiene un forte peso sia nell’analisi del rischio che nella gestione della copertura.

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2. Struttura e contenuti della modulistica2. Struttura e contenuti della modulistica

COVER (modulo)

Veridicità dei dati resi ed impegno a comunicare variazioni• Rispetto della legge italiana ed estera (disposizioni penali, L.300/2000), eventuale esclusione dagli albi delle O.I. Codice etico (D.Lgs 231/2001), normativa anticorruzione, illeciti amministrativi Riservatezza e trattamento delle informazioni in generale

QUESTIONARIO Sez. 1: obbligo di completare integralmente il questionario Sez. 2: soggetti e forme di supporto all’operazione Sez. 3: contratto, termini pagamento e cronogramma Sez. 4: fidejussione (caratteristiche e modalità svincolo) Sez. 5: manleva (caratteristiche e riferimento ad allegato) Sez. 6: eventuale fidejussione controgarantita Sez. 7: garanzie (collaterali) nel dettaglio Sez. 8: altri elementi (pricing, fees, scoperto etc.)

ALLEGATO Dati anagrafici dei soggetti e coordinate dei contatti Informazioni ad hoc sul garante e sul beneficiario Relazioni tra i soggetti

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3. Riferimenti normativi sulle dichiarazioni rese3. Riferimenti normativi sulle dichiarazioni rese

• Art 1892 Cod. civile: dichiarazioni inesatte/reticenze con dolo e colpa grave

• Art 1893 Cod. civile: dichiarazioni inesatte e reticenze

Conseguenze per l’Esportatore

Sorge l’obbligazione risarcitoria, come da Accordo di Manleva. Nella migliore delle ipotesi, SACE compie atti amministrativi per sanare le irregolarità (il che può comportare nuove condizioni).

Conseguenze per l’Assicurato

Se le reticenze sono dolose, si può chiedere l’annullamento (1892) Altrimenti, l’indennizzo sarà ridotto proporzionalmente (1893) Nella migliore delle ipotesi, si tiene in vita il rapporto (a nuovi termini)

Si ricorda che SACE rincuncia, nel controgarantire le banche, ai benefici derivanti dagli artt. 1897 e 1898 del Codice civile (aggravamento di rischio e minaccia di sinistro). Nel caso di garanzia diretta, l’impegno di SACE è irrevocabile.

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4. Analisi della documentazione sottostante4. Analisi della documentazione sottostante

SACE

(Controgarante)

Beneficiario(Importatore)

Banca

(Garante)Esportatore

Meccanica dell’operazione e rapporti tra soggetti:

• Esportatore – Importatore: contratto commerciale, da cui nascono tutte le obbligazioni garantite tramite le fidejussioni.

• Banca – Beneficiario: garanzia fidejussoria, che indica il tenore (irrevocabile, spesso autonomo) e la durata dell’impegno assunto verso l’Importatore/ Beneficiario.

• Esportatore – Banca: richiesta di emissione delle garanzie, termini e condizioni di pagamento, manleva ed eventuali collaterali (generalmente vincoli su c/c, titoli, beni immobili)

• (SACE – Banca: polizza Fidejussioni)

Sace come garante diretto

In questo caso, SACE si sostituisce alla banca nello schema e negozia direttamente col beneficiario il testo della fidejussione, generalmente non autonomo e condizionato all’effettivo adempimento dell’esportatore. Quest’ultimo rilascerà la manleva a SACE, che ne predispone il testo.

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5. Principali tipologie di contratti garantiti5. Principali tipologie di contratti garantiti

Ogni tipologia di contratto è associata ad un grado di complessità/rischiosità:

- Compravendite internazionali (soggette alle Convenzioni di Vienna e dell’Aja)

- Contratti di ingegneria civile tipo FIDIC (elevata standardizzazione)

- Countertrade (Buy-back, Offset, BOT, counterpurchase)

- Forniture chiavi in mano, EPC, OEM

I progetti infrastrutturali comportano la valutazione dei seguenti aspetti:

• studi di prefattibilità e fattibilità

• analisi geognostiche, delle materie prime, d’impatto ambientale e socio-economico

• progettazione preliminare, ricerca di know-how, progettazione esecutiva

• cantieristica e forniture di materiali, attrezzature, macchinari

• trasporto, montaggio, messa in opera

• formazione professionale ed assistenza tecnica

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6. Legge, foro ed altre clausole rilevanti6. Legge, foro ed altre clausole rilevanti

La legge regolatrice può dipendere sia dalla natura della commessa che dal potere negoziale delle parti:

• Civil Law

• Common Law

• Sharìa (hanbalita, hanafita, malekita etc.)

• Legge neutrale stabilita ad hoc (inglese, svizzera, etc.)

Il foro è un ulteriore indicatore della parte più forte, può essere a sua volta neutrale e costituisce un fattore di rischio importante (per mercati di riferimento litigiosi, iniquità delle corti, tempi etc)

1. Scope of works : indica tutte le prestazioni e può includere compiti più gravosi quali la progettazione, calcoli strutturali (idoneità statica), perizie idrogeologiche

2. Termini di pagamento : contribuiscono a determinare la curva di cash-flow del progetto, sono spesso speculari alle cauzioni da prestare, indicano possibili sinergie tra coperture

3. Collaudi, PAC, FAC : indicano quando cessa la responsabilità del fidejussore e come si svolgono le verifiche delle prestazioni (perizie e controperizie, ispezioni, test, etc.)

4. Warranties e penali : indicano la portata della responsabilità del contractor (e spesso del fidejussore) sulla qualità e le caratteristiche delle prestazioni, nonché sulla tempistica

5. Default, early termination, resiliation : indicano gli aspetti patologici della commessa

6. Risoluzione controversie (arbitrato/independent engineer/dispute settlement board etc.)

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7. Ulteriore documentazione utile7. Ulteriore documentazione utile

Aspetti finanziari

• Convenzione finanziaria

• Prospetti dei cash-flows futuri

• Piano ammortamento garanzie

Aspetti commerciali

• Joint Venture Agreement

• Concession Agreement

• Sub-contracts

Aspetti tecnici

• Cronogramma lavori e specifica dei pagamenti per milestones

• Track record per tipologia progetto e per Paese/area geografica

• Lista contenziosi in essere e relativa incidenza sulle riserve in bilancio

NB: indispensabili sono i dati di bilancio completi relativi agli ultimi tre o cinque anni

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8. Incidenza sul premio8. Incidenza sul premio

Fattore Caricamento relativo

%

Rischio tecnologico Fino a 12,5

Litigiosità mercato Fino a 12,5

Rischio politico Fino a 17,5

Penali coperte:

ritardi Fino a 5

difformità Fino a 10

Warranties Fino a 15

Rapporti commerciali tra le Parti Fino a 10

Testo di garanzia incondizionato Almeno 7,5

Garanzia finanziaria Almeno 10

Fattori che generalmente si combinano/coesistono

Fattori che possono comportare uno sconto sul premio naturale, non oltre il 20%

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9. Conclusioni9. Conclusioni

1. Le fidejussioni garantiscono l’adempimento di obbligazioni contrattuali o ex lege

2. E’ indispensabile per SACE avere un quadro di tutti gli oneri dell’Esportatore

3. Affidare una società implica conoscerla a fondo

Il rischio che SACE si assume è duplice:

- Anticipare somme al beneficiario in caso di escussione (debita od indebita) per poi recuperarle dall’Esportatore

- Liquidare somme al beneficiario in caso di insolvenza permanente dell’Esportatore e quindi subire una perdita definitiva

- Resistere in giudizio anche per conto dell’Esportatore in caso di escussioni dolose su fidejussioni condizionate

Tramite le dichiarazioni rilasciate e la documentazione disponibile, SACE deve valutare:

- Il rischio di non performance (sia generale che relativo alla singola commessa)

- Il rischio di default temporaneo e permanente.

- Il rischio di comportamenti abusivi del beneficiario delle fidejussioni

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