Disciplina delle controlled foreign companies (CFC)

Prof. Marco Cerrato

Art. 167 TUIR

“Se un soggetto residente in Italia detiene, direttamente o

indirettamente, anche tramite società fiduciarie o per interposta

persona, il controllo di una impresa, di una società o di un altro ente,

residente o localizzato in Stati o territori diversi di quelli di cui al decreto

del Ministro dell’economia e delle finanze emanato ai sensi dell’art.

168-bis, i redditi conseguiti dal soggetto estero partecipato sono

imputati, a decorrere dalla chiusura dell’esercizio o periodo di gestione

del soggetto estero partecipato, ai soggetti residenti in proporzione alle

partecipazioni da essi detenute […]”

Scopo della normativa CFC black list

• Adeguarsi ai principi accolti in sede internazionale

• Evitare il differimento ottenuto mediante l’accumulo di utili in Stati o territori aventi un regime fiscale privilegiato

Scopo della normativa CFC white list

• Rafforzare il contrasto agli arbitraggi fiscali internazionali

• Evitare la distrazione di utile dall’Italia verso regimi fiscali più favorevoli

Normativa CFC black list

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La disciplina italiana

• Introduzione del regime CFC ad opera della legge n. 342/2001

• Riferimenti normativi:– Art. 167 TUIR: imprese estere controllate

– Art. 168 TUIR: imprese estere collegate

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Soggetto controllante

• Soggetto residente in Italia

� Persone fisiche: imprenditori e non

• Rilevano voti spettanti a familiari [Art. 5(5) TUIR]

� Società ed altri enti commerciali e non

� Escluse stabili organizzazioni di soggetti non

residenti

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Soggetto controllato

• Soggetto residente o localizzato in Stato o

territorio black list

� Impresa

� Società

� Altro ente

� Stabile organizzazione black list

Presupposti territoriali

• Regime ante-Finanziaria 2008: Black List– Stati o territori con regime fiscale privilegiato

• Decreto del Ministro delle finanze– Livello di tassazione sensibilmente inferiore– Mancanza di uno scambio di informazioni– Altri criteri equivalenti

• Regime post-Finanziaria 2008: White List– Stati o territori diversi daquelli che consentono un adeguato scambio

di informazioni e nei quali il livello di tassazione non è sensibilmente inferiore a quello applicato in Italia

– Nuovo regime applicabile dal periodo d’imposta successivo a quello di approvazione della White List

• Stati o territori appartenenti all’Unione Europea inclusi nel Decreto e profili di diritto comunitario

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Il controllo

• Nozione di controllo di cui all’ art. 2359 Cod. Civ.

– Maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria

– Voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante

nell'assemblea ordinaria

– Particolari vincoli contrattuali

• Irrilevante se il controllo è di diretto oppure indiretto (i.e.

tramite società fiduciaria o interposta persona)

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Controllo indiretto

ITA

Società nonresidente

CFC

60%

51%

• In capo ad ITA trova applicazione la disciplina

• Ad ITA è (eventualmente) imputato il 30,6% (60%x51%) del reddito della CFC

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Catena partecipativa

ITA 1

CFC

25%

100%

• Ad ITA 2 e ITA 3 è imputato, rispettivamente, il 25% e il 26% del reddito della CFC (art. 3(1) D.M. 429/2001

• A chi si applica la disciplina?ITA 2 ITA 3

100%

26%

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Stabile organizzazione

ITA

Società nonresidente

100%

CFC

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Vincolo contrattuale

ITA CFC

20%

Vincolo contrattuale

Controllo congiunto

ITA

ITA

CFC

50%

50%

Società di persone italiana

CFC

Socio italiano

Socio non residente

Società di persone italiana

50%

50%

Stabile organizzazione

ItalianaCFC

Soggetto non residente

Soggetto residente

Stabile organizzazione di soggetto non residente

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Circostanze esimenti

• La disposizione può essere disapplicata se il soggetto controllante residente dimostra alternativamenteche:a) La società CFC svolge un attività

commerciale/industriale effettiva

b) Dal possesso della società CFC non consegue l’effetto di localizzare i redditi in uno Stato a fiscalità privilegiata

Prima circostanza esimente:svolgimento di una attività effettiva

• Nuova formulazione letterale dell’art. 167(5) lett. a) del TUIR:– Le disposizioni del comma 1 non si applicano se il soggetto residente

dimostra, alternativamente, che:

a) la società o altro ente non residente svolga un'effettiva attivitàindustriale o commerciale, come sua principale attività, nello Stato o nel territorio nel quale ha sede nel mercato dello Stato o territorio di insediamento; per le attività bancarie, finanziarie e assicurative quest'ultima condizione si ritiene soddisfatta quando la maggior parte delle fonti, degli impieghi o dei ricavioriginano nello Stato o territorio di insediamento;

b) […].

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Art. 167, comma 5, lett. a) del TUIR:esimente della “attività effettiva”

• Necessario dimostrare (Circ. 51/E del 2010):

�disponibilità in loco di idonea struttura organizzativa

(condizione necessaria ma non più sufficiente)

�autonomia gestionale della struttura organizzativa

� radicamento della CFC nello Stato o territorio di

insediamento e cioè il “collegamento con il «mercato dello

stato o territorio di insediamento»”

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Art. 167, comma 5-bis del TUIR

• “La previsione di cui alla lettera a) del comma 5 non si applica qualora i proventi della società o altro ente non residente provengono per più del 50% dalla gestione, dalla detenzione o dall'investimento in titoli, partecipazioni, crediti o altre attivitàfinanziarie, dalla cessione o dalla concessione in uso di diritti immateriali relativi alla proprietà industriale, letteraria o artistica, nonché dalla prestazione di servizi nei confronti di soggetti che direttamente o indirettamente controllano la società o l'ente non residente, ne sono controllati o sono controllati dalla stessa societàche controlla la società o l'ente non residente, ivi compresi i servizi finanziari”.

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Il concetto di “passive income”

– Proventi derivanti da:

• gestione, detenzione o investimento in titoli, partecipazioni, crediti o altre attività finanziarie;

• cessione o concessione in uso di diritti immateriali relativi alla proprietà industriale, letteraria o artistica;

• prestazione di servizi nei confronti di soggetti correlati, ivi compresi i servizi finanziari

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Seconda circostanza esimente:non localizzazione dei redditi

• Il soggetto controllante residente deve dimostrare che “dalle partecipazioni non consegue l’effetto di localizzare i redditi in Stati o territori” black list

• Condizione rispettata se:

� I redditi sono prodotti e assoggettati a tassazione ordinaria inStati non black list in misura non inferiore al 75% (Art. 5 DM 429/2001)

� stabili organizzazioni o immobili in Stati non black-list (Circolare 51/E 2010)

� “tax rate effettivo “complessivamente scontato” sui redditi prodotti dalla CFC risulti congruo rispetto al livello di imposizione vigente in Italia”(Circolare 51/E 2010)

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Conseguenze della normativa

• Imputazione dei redditi

• Qualificazione come reddito d’impresa

• Problemi aperti– Identificazione degli utili “rimpatriati”– Imposte estere– Ipotesi di doppia imposizione

Altri aspetti

• Convivenza con altre norme antielusione

• Compatibilità con le convenzioni bilaterali contro le doppie imposizioni

• Compatibilità con il diritto comunitario

Modalità di presentazione dell’interpello

• Istanza deve essere presentata

– Preventivamente:

• 120 gg. prima del termine per la presentazione della dichiarazione dei redditi

• Alla Direzione Centrale Normativa per il tramite della DRE competente

– Più persone fisiche congiuntamente titolari del controllo residenti in regioni diverse?

– Obbligatoriamente:

• Quali effetti per il mancato adempimento? (rinvio)

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Art. 167 del TUIR:obbligatorietà dell’interpello

• Obbligo di presentazione o il contribuente può fornire la prova contraria in sede di

accertamento o contenziosa?

• Amministrazione finanziaria:

– Circolare 32/E del 2010: ammessa espressamente tale facoltà

– Circolare 51/E: ribadita (più volte) l’obbligatorietà, cambio di posizione?

• Giurisprudenza:

– nessuna garanzia per il contribuente poiché le circolari amministrative “non

possono spiegare alcun effetto giuridico nei confronti di soggetti estranei

all'Amministrazione, (…) essendo destinate esclusivamente ad esercitare una

funzione direttiva nei confronti degli uffici dipendenti, senza poter incidere sul

rapporto tributario” (così SS. UU. Cassazione 2 novembre 2007, n. 23031)

– Corte di Cassazione n. 8663/2011 - Natura provvedimentale istanza di interpello 27

Normativa CFC white list

Art. 167, comma 8-bis del TUIR

• “La disciplina di cui al comma 1 trova applicazione anche nell'ipotesi in cui i soggetti controllati ai sensi dello stessocomma sono localizzati in Stati o territori diversi da quelli ivi richiamati, qualora ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni:

a) sono assoggettati a tassazione effettiva inferiore a più della metà di quella a cui sarebbero stati soggetti ove residenti in Italia;”

b) più del 50% dei proventi è composto da passive income o deriva dalla prestazione di servizi infragruppo

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Art. 167, comma 8-bis del TUIR:requisito soggettivo

• Estensione della disciplina di cui al comma 1:

� società o enti controllati (di diritto o di fatto) e

� loro stabili organizzazioni

• Relazione tra comma 1 e comma 8-bis:

� societàwhite listcon stabile organizzazione black list

� societàblack list con stabile organizzazione white list

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Art. 167, comma 8-bis del TUIR:requisito oggettivo

• Contemporanea presenza di:

� passive income e ricavi da prestazioni di servizi infragruppo superiori al 50% del totale

• l’Agenzia ha rinviato alle considerazioni svolte in merito al comma 5-bis (identica formulazione letterale)

� tassazione “effettiva” estera inferiore a più della metà di quella “virtuale” italiana

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Art. 167, comma 8-bis del TUIR:la tassazione effettiva

• Necessario far riferimento al “carico effettivo di imposizione

(e non all’aliquota nominale di imposizione societaria)

gravante sulla società estera”, a tal fine occorre considerare

“ l’effective tax rate, ossia il rapporto tra l’imposta

corrispondente al reddito imponibile e l’utile ante imposte”

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Art. 167, comma 8-ter del TUIR:l’interpello disapplicativo

• “Le disposizioni del comma 8-bis non si applicano se il soggetto

residente dimostra che l'insediamento all'estero non rappresenta

una costruzione artificiosa volta a conseguire un indebito

vantaggio fiscale. Ai fini del presente comma il contribuente deve

interpellare l'amministrazione finanziaria secondo le modalità

indicate nel precedente comma 5”

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Art. 167, comma 8-ter del TUIR:l’interpello disapplicativo

• Il parere dell’Agenzia “non viene reso sulla base di elementi valutati in maniera discrezionale, quanto, piuttosto, in aderenza ad indici predefiniti, cui è normalmente attribuito carattere di oggettività”

• Indici Risoluzione Consiglio UE 8 giugno 2010:

a) insufficienza di motivi economici o commerciali per l’attribuzione degli utili alla società estera;

b) società estera non svolge attività economiche effettive;

c) non vi è proporzione tra le attività apparentemente svolte dalla societàestera e la sua esistenza in termini di locali, personale e attrezzature;

d) società estera sovracapitalizzata;

e) transazioni prive di realtà economica, aventi poca o nessuna finalitàcommerciale e/o antieconomiche in assenza di vantaggi fiscali.

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Art. 167, comma 8-ter del TUIR:l’interpello disapplicativo

• Particolare attenzione alla presenza di “locali, personale, attrezzature” (richiamo

espresso alla documentazione per esimente lett. a), tuttavia

• difficile “ applicare” tali elementi oggettivi di prova alle attività c.d. immateriali,

quali ad esempio, le attività bancarie, finanziarie e assicurative: lo svolgimento di tali

attività, infatti, non richiede necessariamente una presenza fisica significativa

[COM(2007) 785 def del 10 dicembre 2007]”a tal fine necessario illustrare:

� analisi funzionale società CFC (assetse rischi);

� mappatura rapporti economico finanziari con le società del gruppo;

� confronto tra componenti di reddito tipiche dell’attività della società CFC e della

controllante residente;

� analisi indici di bilancio della società CFC e della controllante residente.

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Disposizioni in materia di imprese estere collegate

Art. 168, comma 1 TUIR

Salvo quanto diversamente disposto dal presente articolo, la norma di cui all'articolo 167, con l'esclusione di quanto disposto al comma 8-bis, si applica anche nel caso in cui il soggetto residente in Italia detiene, direttamente o indirettamente, anche tramite società fiduciarie o per interposta persona, una partecipazione non inferiore al 20 per cento agli utili di un'impresa, di una società o di altro ente, residente o localizzato in Stati o territori con regime fiscale privilegiato; tale percentuale è ridotta al 10 per cento nel caso di partecipazione agli utili di società quotate in borsa. La norma di cui al presente comma non si applica per le partecipazioni in soggetti non residenti negli Stati o territori predetti relativamente ai redditi derivanti da loro stabili organizzazioni assoggettati a regimi fiscali privilegiati

Art. 168, comma 1 TUIR

• Nozione di impresa collegata– Detenzione diretta o indiretta anche tramite società fiduciarie o per

interposta persona di una partecipazione agli utili• > al 10% per le società quotate in borsa

• > al 20% se si tratta di un’impresa non quotata

• Tassazione in Italia: imputazione al residente di una quota del reddito prodotto dall’impresa estera– Il reddito dell’impresa è determinato in base al maggiore tra l’utile di

bilancio prima delle imposte e quello determinato forfetariamente in base a dei coefficienti di rendimento differenziati per i vari componenti dell’attivo patrimoniale

Normativa anti-paradisi fiscali (art. 110, c. 10-12, TUIR)

Il regime di indeducibilità dei “costi black list”

Art. 110, comma 10, TUIR (attualmente in vigore)“non sono ammessi in deduzione le spese e gli altri componenti negativi derivanti da operazioni intercorse tra imprese residenti ed imprese domiciliate fiscalmente in Stati o territori non appartenenti all'Unione europea aventi regimi fiscali privilegiati. Si considerano privilegiati i regimi fiscali di Stati o territori individuati, con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale, in ragione del livello di tassazione sensibilmente inferiore a quello applicato in Italia, ovvero della mancanza di un adeguato scambio di informazioni, ovvero di altri criteri equivalenti”

Il regime di indeducibilità dei “costi black list”

Art. 110(10) come modificato dalla Finanziaria 2008 (non ancora vigente)• “non sono ammessi in deduzione le spese e gli altri

componenti negativi derivanti da operazioni intercorse con imprese residenti ovvero localizzatein Stati o territori diversi da quelli individuati nella lista di cui al decreto ministerialeemanato ai sensi dell’articolo 168-bis. Tale deduzione èammessa per le operazioni intercorse con imprese residenti o localizzate in Stati dell’Unione europea o dello Spazio economico europeo inclusi nella lista di cui al citato decreto”

• Decorrenza: periodo d’imposta successivo a quello di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della white list

Indeducibilità di spese e componenti negativi estesa a:

• rapporti commerciali con imprese (strutture non societarie)

• rapporti commerciali non intra-gruppo• prestazioni rese da professionisti esteri

Il regime di indeducibilità dei “costi black list”

Presupposti territoriali

• Regime ante-Finanziaria 2008: Black List– Decreto del Ministro delle Finanze

• Livello di tassazione sensibilmente inferiore • Mancanza di un adeguato scambio di informazioni • Altri criteri equivalenti

– Esclusione per società domiciliate in Stati dell’Unione Europea

• Regime post-Finanziaria 2008: White List– Stati o territori diversi daquelli che consentono un adeguato

scambio di informazioni – Esclusione per società residenti o localizzate in Stati dell’Unione

Europea o dello Spazio Economico Europeo– Nuovo regime applicabile dal periodo successivo a quello di

approvazione della White List

Ipotesi di esenzione

Art. 110, comma 11, TUIR (attualmente in vigore)“Le disposizioni di cui al comma 10 non si applicano quando le imprese residenti in Italia forniscono la prova che le imprese estere svolgono principalmente un’attivitàindustriale o commerciale effettiva, ovvero che le operazioni poste in essere rispondono ad un effettivo interesse economico e che le stesse hanno avuto concreta esecuzione (...)”

Rapporti con l’art. 167 TUIR

• L’applicazione delle norme CFC prevale su quella delle norme sull’indeducibilità dei costi

Utili “provenienti” da paradisi fiscali

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Utili di fonte estera

“ l’esclusione … si applica agli utili provenienti dai soggetti di cui

all’articolo 73(1)(d) ... residenti negli Stati o territori di cui al decreto del

Ministro dell’economia e delle finanze emanato ai sensi dell’art. 168 bis, o,

se ivi residenti, relativamente ai quali, a seguito dell’esercizio

dell’interpello secondo le modalità dell’art. 167(5)(b), siano rispettate le

condizioni di cui all’art. 87(1)(c)”

• Utili di fonte estera generalmente inclusi nel reddito imponibile delle società residenti per il 5% del loro ammontare

• Eccezione:

Scopo della normativa

• Esclusione da imposizione volta ad evitare doppia imposizione su utili societari

– esclusione non giustificata per utili non assoggettati ad imposizione in misura fisiologica all’estero

• Penalizzazione per utili “provenienti”:

– evitare interposizione di società residenti in Stati “white list” per consentire l’esclusione parziale da imposizione dei dividendi

Presupposti territoriali

• Regime ante-Finanziaria 2008: Black List– Stati o territori con regime fiscale privilegiato

• Regime post-Finanziaria 2008: White List– Stati o territori diversi daquelli che consentono un

adeguato scambio di informazioni e nei quali il livello di tassazione non è sensibilmente inferiore a quello applicato in Italia

– Riferimento ai soli soggetti residentinegli Stati inclusi nella White List

– Nuovo regime applicabile dal periodo d’imposta successivo a quello di approvazione della White List

Ipotesi di esenzione

• Dimostrazione che la partecipazione nella società estera non ha l’effetto di localizzare i redditi in territori a regime fiscale privilegiato

• Difficoltà nel reperimento di informazioni per partecipazioni minoritarie

Rapporti con l’art. 167 TUIR

• Esclusione integrale da imposizione degli utili successivamente distribuiti fino a concorrenza di quelli imputati per trasparenza ai sensi della normativa CFC