Diritto del Lavoro - Appunti Luiss · ha ritenuto che esso sia indisponibile, il che vuol dire che...

Diritto del Lavoro F.B.

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alla mail: appunt [email protected] e provvederemo noi a

fornire pubblicamente le part i mancant i. Grazie della

collaborazione.

Appunt iLuiss | F.B. & M .R.

2 Il lavoro subordinato

Sommario

Il lavoro subordinato .................................................................................................. 3

Il lavoro autonomo ..................................................................................................... 8

Il lavoro accessorio, il lavoro gratuito, il lavoro assist ito........................................... 13

I rapport i associat ivi ................................................................................................. 16

L’origine contrat tuale del rapporto di lavoro ........................................................... 21

L’incontro t ra domanda e offerta di lavoro .............................................................. 24

I soggett i del rapporto di lavoro: il lavoratore .......................................................... 28

I soggett i del rapporto di lavoro: il datore di lavoro ................................................. 32

La formazione del contrat to ..................................................................................... 39

Lo svolgimento del rapporto di lavoro...................................................................... 45

La prestazione di lavoro ........................................................................................... 53

Il tempo di lavoro ..................................................................................................... 59

L’obbligazione ret ribuita .......................................................................................... 64

La sospensione del rapporto di lavoro...................................................................... 69

I rapport i speciali di lavoro ....................................................................................... 74

I rapport i at ipici ........................................................................................................ 84

L’est inzione del rapporto di lavoro ........................................................................... 88

Approfondimento: M odif iche della Riforma fornero alla disciplina del licenziamento.

................................................................................................................................. 94

Disciplina odierna............................................................................................... 94

Rito speciale ....................................................................................................... 96

I licenziament i collet t ivi............................................................................................ 97

Garanzie dei dirit t i dei lavoratori............................................................................ 100



Illavorosubordinato

I l tema della subordinazione è il fulcro del dir itto del lavoro perché si pone il problema dei rappor ti di confine: bisogna stabilire se sono qualificati come:

Rapporti autonomi Rapporti di collaborazione continuata o collaborativa Rapporti di lavoro subordinato

Perché è tanto importante stabilir lo? Al lavoro subordinato si collega lo Statuto protettivo che garantisce un livello di protezione particolarmente incisivo. Ciò spiega perché per circa 2000 anni nessuno si è posto mai la domanda se un lavoratore fosse subordinato o no: non è dubbio che esistesse il lavoro subordinato nelle antiche civiltà, ma è chiaro che nessuno si ponesse il problema perché non c’era uno Statuto che tutelasse. Tutto si svolgeva attraverso l’incontro fra domanda e offerta e il lavoratore non aveva esigenza di caratterizzazioni qualificate: i l giurista non se ne occupava perché non c’era un diverso rilievo derivante dai profili lavorativi che richiedessero una diversa normativa applicabile. (Si trovano riscontri anche nel Vangelo: parabola del padrone del campo che dà a tutti la stessa cifra, retribuzione paritaria perché vi è stata la stessa contrattazione, anche se il monte orario è diverso fra i dipendenti. I l punto saliente è il rapporto di subordinazione che non rileva, però, sul piano lavorativo.)

Quando inizia la stor ia della subordinazione? Nel momento in cui solo ai lavoratori subordinati è riferibile la disciplina protettiva. Nel codice del 1865 non si parla di lavoro subordinato perché, nella Costituzione dell’epoca, si affittano le unità lavorative. Non c’era differenza fra l’affitto delle energie lavorative del puer e quelle dell’operaio stesso che vende la propria forza lavoro, vi è una diversità di soggetti. La normativa è frammentaria e non trova piena realizzazione fino agli inizi del ‘900. L’unico effetto che inizia a introdursi è la contrattazione collettiva: quando si hanno le closen

shop e le union shop si inizia ad avvertire la necessità di una protezione, la quale viene unicamente dai sindacati. In I talia si ha una minima protezione con i collegi proibirali, nati nel 1893, che dettavano le buone pratiche (giorni di ferie, riposo settimanale, orario prestabilito): si dice che chi vive alle dipendenze di un soggetto ha una subordinazione che comporta una differenziazione rispetto alla vita del lavoratore autonomo. Dire che gli sono riconosciute delle protezioni fa nascere il problema dell’identificazione della definizione del lavoratore subordinato e la nascita della fattispecie in concreto. I l percorso che si costruisce e su cui nasce il diritto del lavoro è basato sulla distinzione fra autonomia e subordinazione. In realtà prima che si prestasse attenzione specifica a tale tema, c’era stato un rapporto caratterizzato da una sua forte specificità: il pubblico impiego. Esso era sottratto dal diritto privato, ma visto in chiave pubblicist ica aveva importanza la manifestazione della p.a. dei propri poteri che erano posti in essere sull’impiegato. Si aveva un rapporto organico: i l soggetto giuridico esprime in concreto l’amministrazione. C’era l’esperienza del passato, basata già sull’esperienza romana con l’esercizio delle cariche pubbliche con le quali la Repubblica esprimeva se stessa (consoli, censori, pretori). Non c’era il problema della subordinazione: se il soggetto era eletto non era subordinato, se era un pubblico dipendente era subordinato perché parte della p.a. Le tutele concessegli erano un riflesso della tutela che la p.a. dava a se stessa. Lo Stato, in funzione delle sue esigenze, fa tutto ciò che corrisponde all ’interesse superiore dell ’amministrazione stessa. I l meccanismo presuppone una subordinazione accentuata (proprio per questo si avrà la



privatizzazione del pubblico impiego), ma scatta nella visione del pubblico impiego la logica del servitore dello Stato. Quando si comincia a pensare all’esigenza di uno Statuto protettivo, Ludovico Barassi scrive una monografia chiamata “I l contratto di lavoro subordinato”, edito nel 1900 e rieditato nel 1915. Lavoro importante perché il civilista, guardando la realtà che si andava concretizzando, nomina istituti non previsti nell’ordinamento, ma concretizzatisi nella realtà. Leggendolo, ci si rende conto che l’autore si basa sul lavoro operaio che trova maggior protezione nella contrattazione collettiva. In realtà il lavoro subordinato privato non trovò la sua disciplina concreta nell’ordinamento se non con riferimento all’impiego privato su cui il legislatore intervenne prima nel 1919 e poi nel 1924, in modo più completo e organico. Con quella legge si identificava l’esistenza del rapporto di lavoro subordinato impiegatizio, non quello operaio; stava iniziando a emergere l’esigenza di una disciplina caratteristica del lavoro subordinato. Quali erano stati i segnali della dottrina:

Segnali teorici, Rerum Novarum Collegi proibirali, sebbene non abbia connotazioni di generalità 1898: primo provvedimento di grande significato. L’assicurazione contro gli infortuni sul

lavoro. Questa legge prevede, a carico del datore di lavoro, l’obbligo di assicurare i lavoratori subordinati a fronte del rischio da infortunio sul lavoro, ai fini di risarcire i l lavoratore stesso della perdita parziale o totale della sua capacità lavorativa, ovvero i superstiti nel caso di morte del lavoratore. Nasce la differenziazione fra i lavoratori subordinati e quell i autonomi; i primi hanno tutela, gli altri no. I l legislatore non dice chi è il lavoratore subordinato, manca una definizione, ma si va definendo la fattispecie. Si pone il problema di qualificare il lavoro.

L’ordinamento segnala un altro fenomeno: l’esigenza pensionistica. Inizialmente era stata assecondata dalla mutualità volontaria dei lavoratori, spontanea, nel 1898 lo Stato prevede che l’assicurazione invalidità e vecchiaia resti volontaria, ma sia gestita direttamente da un ente pubblico statale (prima Cassa Nazione Previdenza, poi Istituto Nazionale di Previdenza Sociale, poi Inps). La caratterizzazione iniziale del fenomeno riguarda solo il lavoro operaio. Quando Barassi parlerà di contratto di lavoro subordinato, guarderà il lavoro operaio, avente una caratterizzazione ben specifica: lavoro manuale, percepibile la dipendenza fisica dal datore di lavoro, la sua connotazione sul piano culturale gli dà una maturità tale da pensare a sé stesso. I l legislatore, quando introdurrà l ’assicurazione obbligazione, escluderà dapprima gli impiegati, per poi includerli solo se hanno un reddito minimo; la cifra sarà indicativa fino al 1937, in cui salirà a 1000lire, cifra che identifica la piccola borghesia. Nel momento in cui questi frammenti di subordinazione si fanno più strutturati, serve una protezione più forte, in particolare quando il fascismo conquista il potere perché aveva l’obbiettivo di superare il conflitto sociale, conferitogli dagli imprenditori e dalla monarchia stessa. Da un lato abbiamo la nascita dell’assicurazione, gli assegni familiari, dall’altra abbiamo le prime norme tutelanti il rapporto di lavoro (ferie, riposo settimanale, età minima, monte orario). Ciò porterà all’esigenza che nel Codice del 1942 si definisca chi è il lavoratore subordinato, il destinatario dello Statuto. Abbiamo la fondazione della nozione legale di subordinazione. In principio l’assicurazione, però, era prevista solo per i lavoratori operai. La Corte Costituzionale si è posta il problema della disponibil ità o meno del lavoro subordinato e ha ritenuto che esso sia indisponibile, il che vuol dire che non si può qualificare un rapporto di lavoro subordinato come autonomo, né si può scindere lo Statuto protettivo dal lavoro subordinato. Sarà solo il giudice a poter stabilire la corretta qualificazione del rapporto.

Art. PrestatoredilavorosubordinatoEprestatoredilavorosubordinatochisiobbligamedianteretribuzionea



collaborarenell'impresa,prestandoilpropriolavorointellettualeomanualealledipendenzeesottoladirezionedell'imprenditore.Commento all’ar ticolo

- Intellettuale o manuale: non c’è distinzione fra lavoro impiegatizio o operaio. - Alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore: è il nucleo dell’articolo.

All’imprenditore viene riconosciuto un potere di direzione che si concretizza nel potere di specificazione del lavoro da svolgere. Cos’è? I l potere di dare ordini al subordinato, indicando modalità e oggetto della prestazione, il cosa e i l come.

Quando non c’è l’indicazione delle direttive, ma solo un’indicazione del risultato, quel lavoro si qualifica come autonomo. I l codice, constatando che sul piano empirico la nozione di subordinazione ha anche ambiguità, nell’art.2104, cm.2, ribadisce che i l lavoratore subordinato deve osservare le disposizioni per

l’esecuzione e per la disciplina del lavoro impar tite dall’imprenditore e dai collaborator i di questo

dai quali gerarchicamente dipende. Nell’art.2106, invece, r iconosce il potere disciplinare dell’imprenditore, in coerenza con le sue qualità di capo dell’impresa. La caratteristica essenziale del lavoro subordinato è l’eterodirezione dell’attività; la subordinazione identifica il comportamento solutorio del debitore e il suo assoggettamento all’autorità dell’imprenditore.

Si discute se la subordinazione entri nella causa del contratto o si configuri solo come un elemento esterno alla struttura dell’obbligazione di lavoro e come l’effetto essenziale del contratto. Secondo la seconda ipotesi, la causa sarebbe lo scambio tra collaborazione e retribuzione. Si porrebbe così l’accento sull ’importanza dell ’aspettativa del creditore in ordine al risultato della prestazione, così che il coordinamento all’organizzazione lavorativa assume una valenza bidirezionale. La collaborazione funge da criterio di valutazione dei comportamenti che le parti devono tenere in osservanza dei generali doveri di correttezza e buona fede, che le vincolano in attuazione del rapporto:

- Quelli del creditore come cooperazione all’adempimento attraverso la realizzazione dell’assetto organizzativo e l’efficienza del suo funzionamento dinamico

- Quelli del debitore come dovere di conformazione nell’esecuzione della prestazione alle concrete e variabili esigenze dell’organizzazione lavorativa.

Non esiste una diversità tra la struttura dell’obbligazione di lavoro autonomo e quella di lavoro subordinato (Ex: la prestazione r iguarda un facere. Nel lavoro autonomo il r isultano sarà la realizzazione di un opus per fectum, nel lavoro subordinato sarà la collaborazione. La differenza riguarderà quindi la finalizzazione del facere.).

Poiché spesso la divisione fra le diverse tipologie di lavoro è sottile, ma a esse si applicano delle tutele diverse, sarà il giudice a dover determinare qual è la volontà delle parti che dovrebbe rilevare sino a quando non sia comprovato uno scostamento consensuale da tale programma nella concreta fase di attuazione del rapporto, manifestandosi per fatti concludenti o per un’originaria volontà simulatoria o per successiva novazione del rapporto. Si innesta un problema qualificator io con due scuole di pensiero:

1. L’operazione qualificatoria si può fare attraverso la sussunzione sillogistica della fattispecie concreta nella fattispecie astratta. (Si hanno diverse fattispecie concrete e si vede quale di esse sia corrispondente al quella astratta). Nel diritto del lavoro non trova facile applicazione per via delle posizioni di confine, sebbene Pessi lo ritenga il migliore.



Non è di facile applicazione anche per l ’art.2094, il quale sancisce che i l prestatore si impegna a COLLABORARE, espressione che si presta a immaginare che da parte del legislatore si voglia sottolineare come il lavoratore subordinato nella situazione di dipendenza debba aiutare l’imprenditore a raggiungere un risultato. Diventa più difficile l’identificazione della fattispecie secondo il principio classico. La giur isprudenza ha cercato una serie di ulter iori indici empir ici della subordinazione, che non fossero solo l’esercizio del potere direttivo del datore di lavoro, ma si connotassero in modo diverso a seconda della fattispecie e potessero essere ulteriori motivi nel giudizio:

Rischio: il lavoro è subordinato quando il r ischio è tutto a carico del datore di lavoro, autonomo quando grava sul lavoratore stesso.

Assoggettamento al potere direttivo: esso si estrinseca nella vigilanza e nel controllo dell’esecuzione della prestazione

Distinguere fra obbligazione di mezzi e di r isultati. Debolezza socio-economica del lavoratore: tema che sposta l’asse ben oltre il

confine della fattispecie in senso classico; essa viene invocata per dimostrare come la subordinazione non è legata solo alle direttive imprenditoriali, ma anche alla circostanza che chi è debole socialmente può subire le direttive anche se di fatto esse non gli sono imposte.

I nserzione nell’organizzazione produttiva: utilizzato maggiormente dalla Cassazione, la quale evidenzia come non si possa assumere la debolezza come parametro perché non contenuta nell’art.2094; l’obbligazione aiuta sì a definire il processo qualificatorio, ma non dà altri indizi; il r ischio non è un parametro oggettivo, quindi il tema centrale resta sempre la dipendenza. Essa viene colta con il tema dell’inserzione nell ’organizzazione produttiva: se i l soggetto è inserito, perdendo la sua libertà, è un lavoratore subordinato. (Esempio del farmacista proprietario della farmacia e quello collaboratore: quest’ultimo è libero, ma è inserito nell ’organizzazione nel momento in cui è alle dipendenze del padrone). Molti di questi indici empirici vengono ut ilizzati tecnicamente. In realtà l’unico elemento idoneo a qualificare il contratto di lavoro come subordinato resta l’eterodirezione, che si coglie in modo diverso a seconda del tipo di prestazione subordinata resa che può connotarsi con maggiore o minore intensità.

2. La qualificazione si può fare per giudizio di approssimazione attraverso l’utilizzo del social tipo. Ragionando per giudizio di approssimazione diviene più semplice, perché si ha come riferimento il social tipo. I l percorso qualificatorio tende ad accertare la sussistenza di quelli che sono i quattro elementi costitutivi della fattispecie tipica del rapporto di lavoro subordinato:

Subordinazione Collaborazione Onerosità Continuità

Secondo un’altra scuola di pensiero, la qualificazione si fa in modo classico: le fattispecie sono già determinate e si deve ricollegare quella concreta a quella astratta, vista come la posizione migliore da assumere. La prima tesi, sostenuta per la prima volta nel 1957, ha avuto grande fortuna, soprattutto nella giurisprudenza che si è mossa in questa direzione, perché ha ritenuto che fosse più semplice risolvere situazioni incerte. Questo tipo di qualificazione funzionava molto bene quando il modello di organizzazione del lavoro era di tipo tayloristico, quanto più si è affermato un modello di sistema produttivo legato all’offerta di servizi, il modello socialtipico è sfumato nella società. I l modello di riferimento



si va frantumando e così diviene più complesso definire il social tipo perché il connotarsi di questo tipo di prestazione è diffici le.

N.B.:quandosiparladisocialtipononsiparladitipolegale,ossiaquelloidentificatodallalegge,madelmodelloprevalentedilavoratoresubordinato,quellocheesprimelasocietà.

Ciò spiega perché in questi ultimi anni del diritto del lavoro uno dei temi emerso è l’identificazione fra autonomia e subordinazione con riferimento delle figure di confine. Si parlava di sostituire allo Statuto dei lavoratori, da Biagi nel 1998, uno Statuto dei lavori, con l’idea di un nucleo di diritti da sostituire allo Statuto, in maniera da rendere meno pesante il salto fra chi collabora con l’impresa e gli autonomi. Quando si è cercato di incrementare la produzione dei collaboratori a progetto, si è ancora una volta evidenziato il problema della stabilità. I l diritto del lavoro sarà sempre più basato sull’esistenza di tutele. Fin quando la qualificazione del rapporto vuol dire l’accesso allo statuto protettivo maggiormente incisivo, il tema della qualificazione diventerà sempre più il cardine del diritto del lavoro.

Domanda finale: è evidente che la subordinazione presuppone una soggezione, seppur tecnico funzionale, che investe una persona. Tema della persona umana, della sua crescita e della sua protezione, c’è un altro tema che interessa: l’art.41, la libertà di iniziativa economica con riferimento alla funzione sociale dell’impresa, volta a garantire funzionalità e crescita. Non si tratta di immaginare il bilanciamento come un gioco di pesi.


8 Il lavoro autonomo

Illavoroautonomo

I l contratto di lavoro autonomo è un contratto a prestazioni cor r ispettive.

Art. Contrattod'operaQuandounapersonasiobbligaacompiereversouncorrispettivoun'operao un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo disubordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme diquesto Capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nelLibroIV.

I l requisito del lavoro proprio lo accosta a quello dei piccoli imprenditori e lo distingue dall’appalto che richiede un imprenditore che garantisce il risultato con organizzazione e mezzi propri.

Art. PiccoliimprenditoriSono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, ipiccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività professionaleorganizzataprevalentementeconillavoroproprioedeicomponentidellafamiglia.

L’affermarsi di nuove professioni intellettuali ha dato crescente significatività sociale al contratto di lavoro autonomo; ma ha evidenziato che l’apparato di regole è funzionale alla protezione del committente più che del lavoratore, con tendenza al riconoscimento della natura subordinata del rapporto.

Lavoro

parasubordinato

rapporto che, a prescindere dalla sua formale ed incontestata autonomia, si caratterizza, oltre che per la continuità, per il carattere strettamente personale della prestazione, integrata dall'impresa e da questa coordinata.

I l fenomeno del lavoro autonomo parasubordinato consiste nella collaborazione continuativa e coordinata senza vincolo di subordinazione, per sottolineare come esistano lavoratori autonomi per i quali la struttura dell’obbligazione non è caratterizzata da un facere finalizzato a un risultato finale e la causa del contratto è nello scambio tra collaborazione e corrispettivo. In tale tipologia di lavoro la collaborazione è continuativa, coordinata e senza vincolo di subordinazione; a questo lavoro sono state estese alcune tutele del lavoro subordinato, in materia fiscale e previdenziale1. Non era rilevante la debolezza socio-economica e contrattuale di tale lavoratore, la monocommittenza e la non esclusività dell’attività personale è compatibile con l’uso di collaboratori a patto che sia prevalente l’opera diretta del prestatore. I l coordinamento deve estrinsecarsi nell’autonomo coordinarsi del lavoratore all’organizzazione del committente, non essendoci etero direzione. Quindi, tale rapporto di lavoro è caratterizzato dalla:

1 Prima del D.Lgs. n.276/ 2003 consisteva nell’applicazione della materia in tema di interessi e rivalutazione monetaria

e quella in tema di rinunzie e t ransazioni; nella previsione di una tutela previdenziale e nel riconoscimento di libertà

sindacale e dirit to di sciopero. Erano inapplicabili t ut te le altre tutele tipiche del lavoro subordinato.



continuatività , nel senso che esso - se pure eventualmente fondato su più contratti - deve avere stabilità e durata nel tempo (restano escluse le prestazioni uniche ed occasionali);

coor dinazione, che comporta l'inserimento del lavoratore nell'organizzazione predisposta dal datore, il collegamento con i fini da questo perseguit i e - compatibilmente con l'autonomia professionale del lavoratore - la sottoposizione all'ingerenza ed alle direttive del datore stesso;

per sonalità della pr estazione, che deve prevalere sull'aspetto imprenditoriale, tenuto conto del numero dei collaboratori, dell'entità dei capitali impiegati e del giro d'affari del lavoratore parasubordinato.

Del rapporto di lavoro in oggetto manca, allo stato attuale, una regolamentazione sostanziale diretta e protettiva. Tuttavia, la considerazione della posizione di inferiorità socio-economica in cui versa il lavoratore rispetto al committente, ha indotto il legislatore ad estendere, con la L. 11-88-73, n. 533, la disciplina delle controversie individuali di lavoro anche ai "rappor ti di agenzia, di r appresentanza commerciale ed altr i r appor ti di

collaborazione che si concretino in una prestazione d'opera continuativa e

coor dinata, prevalentemente personale, anche se non a car atter e

subor dinato".

Ipotesi di lavoro parasubordinato: - Agenti di commercio - Professioni intellettuali iscritti in appositi albi e il contratto di scrittura artistica - Amministratori di società - Partecipanti a collegi e commissioni - Collaboratori di associazioni e società sportive dilettantistiche riconosciute dal Coni - Lavoratori titolari di pensione di vecchiaia - Collaboratori delle pubbliche amministrazioni - Agenzia - Rappresentanza

- L'attività del procacciatore di affar i, svolta mediante prestazioni a carattere personale ripetute per un apprezzabile lasso di tempo e coordinate con l'organizzazione ed i fini perseguiti dal preponente;

- L'attività di consulenza, purché le parti ne concordino lo svolgimento per un periodo apprezzabilmente lungo ed in relazione ad una serie di incarichi.

Al di fuori di tali ipotesi, tutti i contratti di lavoro parasubordinato già stipulati prima della r iforma del 2003 sono rimasti efficaci solo per un anno, salvo termini più lunghi previsti da accordi collettivi aziendali, massimo fino al 24 ottobre 2005. Lavoro a progetto



I l contratto di lavoro a progetto è un contratto di collaborazione coordinata e continuativa caratterizzato dal fatto di:

- essere riconducibile a uno o più progetti specifici o programmi di lavoro o fasi di esso; - essere gestito autonomamente dal collaboratore in funzione del risultato, nel rispetto

del coordinamento con l'organizzazione del committente e indipendentemente dal tempo impiegato per l'esecuzione dell'attività lavorativa

La nuova disciplina prevede che i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa prevalentemente personali e senza vincolo di subordinazione (cococo) devono essere riconducibil i a uno o più processi specifici o programmi di lavoro o fasi di esso determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore in funzione del risultato, nel rispetto del coordinamento con l’organizzazione del committente e indipendentemente dal tempo impiegato per l’esecuzione dell’attività lavorativa. Si recupera la tradizionale definizione del lavoratore parasubordinato:

Elementi qualificanti: gestione autonoma, coordinamento all’organizzazione del committente

Ambiti di competenza: esclusiva funzionalizzazione a progetti, programmi o fasi di esso Utilizzabilità nel tempo: specificità del progetto che impone un arco temporale auto

concluso. La finalità è la riduzione del fenomeno e la conferma della volontà si trova nella previsione della conversione ex lege dei rapporti di lavoro parasubordinato in rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato sin dalla data di costituzione del rapporto, quando nel contratto stipulato manchi il r iferimento allo specifico progetto o programma e non ci sia la correlativa indicazione della durata della prestazione.

A tale contratto è imposta la forma scr itta e un contenuto necessario con particolare riferimento a:

- individuazione del progetto o programma - forme di coordinamento tra lavoratore, progetto e committente - indicazione della durata della prestazione può essere determinata o determinabile, in

quanto il rapporto dura finché non si sia realizzato il progetto - eventuali misure per la tutela della salute e sicurezza del collaboratore a progetto (oltre a

quelle previste in applicazione delle norme relative all'igiene e sicurezza del lavoratore) I l legislatore esclude un obbligo di monocommittenza. È previsto che il compenso debba essere proporzionato alla qualità e alla quantità del lavoro svolto. I l lavoratore a progetto viene gravato di un obbligo di r iservatezza e non concor renza. I l contratto si estingue con la realizzazione del progetto o del programma o della fase di esso che ne costituisce l’oggetto; è ammesso il recesso anticipato per entrambe le parti per giusta causa o nelle modalità previste dal contratto individuale. I l legislatore si preoccupa di ribadire il principio secondo cui il nomen iur is cede di fronte a concrete modalità di svolgimento in contrasto con il programma negoziale: se viene accertato dal giudice che il rapporto è configurato come subordinato, si converte nel rapporto corrispondente alla tipologia negoziale di fatto realizzata dalle parti. Non si qualificano come lavori a progetto:

Le ipotesi di lavoro autonomo non continuativo o non coordinato o non prevalentemente personale per l’assenza di uno degli elementi qualificanti

I rappor ti occasionali: quelli di durata complessiva non superiore a 30 giorni nel corso dell’anno solare con lo stesso committente, purché il corrispettivo non superi i 5mila € nel corso dello stesso anno solare.



I l d.lgs. 276/ 2003 prevede una maggior tutela, r ispetto alle collaborazioni coordinate e continuative, del lavoratore in caso di malattia, infortunio e gravidanza:

la malattia e l'infor tunio del lavoratore comportano solo la sospensione del rapporto che però non è prorogato e cessa alla scadenza indicata nel contratto o alla fine del progetto, programma o fase di lavoro. I l committente può comunque recedere se la sospensione si protrae per un periodo superiore a un sesto della durata stabilita nel contratto (quando determinata) ovvero superiore a 30 giorni per i contratti di durata determinabile

la gravidanza comporta la sospensione del rapporto e la proroga dello stesso per 180 giorni

Sono stati inoltre previsti a favore del lavoratore: facoltà di svolgere la propria attività per più committenti (salvo diversa previsione del

contratto individuale) diritto a essere riconosciuto autore dell'invenzione fatta nello svolgimento del lavoro a

progetto Possono essere stipulati accordi aziendali che stabiliscano che le collaborazioni non riconducibili a un progetto siano trasformate in una forma di lavoro subordinato che può essere individuata sia fra quelle previste dal decreto 276/ 2003 (lavoro intermittente, ripartito, distacco, somministrazione, appalto), sia fra quelle già disciplinate (contratto a termine o a tempo parziale). Questi accordi possono anche prevedere un termine di efficacia più ampio di quello del 24 ottobre 2004.

Contratto di agenzia

L’agente, che ha una sua specifica disciplina nel codice civile nell ’art.1748 ss., è totalmente lontano dal 2084 e dal 2222 perché si tratta di soggetti che in realtà vendono sul territorio un prodotto in modo strutturato e in funzione di un rapporto che è solo con quell’impresa. L’agente è monomandatario. Questo tipo di rapporto è autonomo, ma esistono delle società (anche complesse) che prendono diversi tipi di rapporti. I l singolo lavoratore, pur restando completamente autonomo, è anche parte integrante del modello impresa nel suo complesso e lo fa in una situazione di sostanziale dipendenza economica nei confronti dell ’imprenditore, che gli consente di avere un reddito soddisfacente. In realtà vi è una problematica specifica che riguarda la risoluzione del rapporto con l’agente, e la sussistenza o meno di una giusta causa per la risoluzione del contratto, ma anche un contesto in cui la tipologia di lavoratore si costruisce uno Statuto protettivo differenziato rispetto a quello del lavoro subordinato, che tiene sempre conto della debolezza dell ’agente nei confronti del committente, ma nel codice vi è la figura di lavoratore autonomo coordinato in via continuativa all’impresa. [Attenzione alla problematica dell’inserzione nell’organizzazione produttiva] I l potere specificativo del datore di lavoro c’è tutto, ma non si spinge fino al punto di determinare la dipendenza. Riceve le direttive, ma non è alla dipendenza. Se assumiamo questo proposito di riferimento, uno dei pochi punti di unanimità della dottrina giuslavorista, è evidente che tale modello nel tempo si è arricchito di altre fattispecie in cui c’è i l modello del coordinamento coordinativo all’impresa, ma si sostiene che non c’è ugualmente dipendenza. 1979 Giuseppe Santoro Passarelli inventò un’espressione entrata nel gergo comune: “il lavoro parasubordinato” per identificare questa fattispecie, in realtà plurima, in cui il lavoratore non è subordinato nell’accezione tecnico giuridica del codice dell’art.2094, è molto vicino alla subordinazione sul piano della debolezza socio-economica, ma ha una serie di opzione sul versante dell’autodeterminazione dell’organizzazione lavorativa che non qualificano appieno i l rapporto come dipendente.



M arco Biagi voleva costruire una figura strutturata organicamente che fosse il lavoratore subordinato e fosse strutturalmente al confine con l’autonomia e avesse uno Statuto più modesto ma flessibile. All’impresa conviene che sia il lavoratore a organizzarsi perché, visto il cambiamento del modello produttivo, è evidente che il lavoratore coordinato e continuativo è una fattispecie che sul piano produttivo è particolarmente util izzabile. Fattispecie su cui si addensa il dubbio della simulazione: che la fattispecie, nella sua costruzione originaria, si sia evoluta in una serie di fattispecie in cui i l coordinamento è apparente e non effettivo.

I l tentativo di sciogliere tale nodo si è avuto nel 2003 con il d.lgs. 276/ 2003 che ha autorizzato la legge delega scritta da Marco Biagi. Esso tenta di sostituire alla figura storica del collaboratore coordinato continuativo (cococo) la figura del collaboratore a progetto (cocopro). Strumento volto a legittimare il corretto funzionamento del lavoro a progetto. Avendo una riferibilità certa al progetto, il lavoratore autonomo, seppur coordinato, opera genuinamente perché opera rispetto a un risultato che l’impresa si attende. Bisogna poi convenire convenzionalmente se quest’idea del progetto programma è un’idea che presuppone la temporaneità, la non reiterabilità, o è possibile immaginare che esista un lavoratore che collabori con progetti diversi. È una problematica centrale stabilire se esiste o meno un modello di precarizzazione. È evidente che si può ragionare per presunzioni relative: essa scatta sulla monocommittenza, per un’attenzione alla genuinità del rapporto di lavoro. Molto spesso il problema della ineffettività della legislazione è legato alla tecnica sanzionatoria, la quale da effetti che possono essere particolarmente gravi. La tendenza all’evasione è correlata al meccanismo della sanzione: se esso è molto squilibrato rispetto alla fattispecie, ci possono essere dei problemi.


13 Il lavoro accessorio, il lavoro gratuito, il lavoro assist ito

Illavoroaccessorio,illavorogratuito,illavoroassistito

L’ordinamento si preoccupa di intercettare tutte quelle forme di prestazione di lavoro che si connotano per l’occasionalità e per l’accessorietà dell’impegno o per la finalizzazione affettiva, solidaristica o ideologica del lavoratore. Lavoro accessor io

Disciplinato dal d.lgs. 276/ 2003, artt.70 ss. e viene inteso come attività lavorativa di natura meramente occasionale che non dia complessivamente luogo a compensi superiori a 5mila € nel corso di un anno solare e limitando l’accesso ai soggetti a rischio di esclusione sociale o non ancora entrati nel mercato del lavoro.

È consentito solo per soddisfare determinate esigenze sociali come: - Piccoli lavoratori domestici straordinari, compresa l’assistenza domicil iare - Insegnamento privato supplementare - Piccoli lavori di giardinaggio, pulizia e manutenzione di edifici e monumenti - Collaborazioni alla realizzazione di manifestazioni sociali, sportive, culturali o caritatevoli - Collaborazione con enti pubblici e associazioni di volontariato per svolgere lavori di

emergenza. Possono svolgere il lavoro accessorio i seguenti soggetti nei sei mesi successivi alla perdita del lavoro, previa comunicazione della loro disponibil ità ai servizi per l’impiego nell ’ambito territoriale di riferimento:

- Disoccupati da oltre un anno - Casalinghe - Studenti - Pensionati - Disabili - Soggetti in comunità di recupero - Lavoratori extracomunitari, regolarmente soggiornanti in I talia

La modesta quantitativa della prestazione e del reddito acquisibile consentono l’elaborazione di una disciplina esaustiva e l’accantonamento del problema della distinzione tra autonomia, subordinazione e parasubordinazione, stante l’identità della regolamentazione applicata alla fattispecie concreta. Questa opzione si spiega se si considera che il rapporto nasce in forza di un atto volitivo che identifica la prestazione richiesta nell’ambito dell’elenco tassativo contenuto nel comma 1 art.70, acquistando il suo controvalore con un carnet di buoni per le prestazioni di lavoro accessorio, assumendo l’attività attraverso l’intermediario autorizzato o direttamente, se sussiste una conoscenza diretta di un lavoratore. I l programma negoziale è tutto predefinito, anche riguardo il corrispettivo. La sua meritevolezza sociale è comprovata dall’esclusione di qualsiasi imposizione fiscale sul compenso e la garanzia di un’uti lità previdenziale, attraverso l’iscrizione dei lavoratori alla quarta gestione Inps e tutela contro gli infortuni. I l lavoro accessorio si distingue dal lavoro occasionale, il quale può:

- Essere svolto da chiunque - Avere a oggetto qualunque attività e consistere in un diverso dimensionamento quantitativo - È sottoposto al processo qualificatorio al fine di individuare la disciplina applicabile.

M utuo aiuto in agr icoltura

I l legislatore del 2003 ha riconosciuto nel lavoro gratuito la fattispecie delle prestazioni svolte in agricoltura da parenti e affini sino al terzo grado in modo meramente occasionale o ricorrente nel



breve periodo, a titolo di aiuto, mutuo aiuto, obbligazione morale senza corresponsione di compensi, salvo le spese di mantenimento e di esecuzione dei lavori, che non integrano in ogni caso un rapporto di lavoro subordinato (art.74 d.lgs .n.276/ 2003). Lavoro gratuito

Se nel contratto di lavoro la causa è tipicamente onerosa, una prestazione di lavoro può essere resa anche gratuitamente, dove è finalizzato a un interesse meritevole di tutela.

Art. AutonomiacontrattualeLe parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto neilimitiimpostidallalegge edallenormecorporative).Lepartipossonoancheconcluderecontrattichenonappartengonoaitipiaventiunadisciplinaparticolare,purchésianodirettiarealizzareinteressimer itevoli ditutelasecondol'ordinamentogiuridico.

I l contratto di lavoro gratuito è lecito, ma innominato: la gratuità è voluta e insita nella causa: anche al fine di superare i possibili sospetti di frode alla legge, la finalità dello scambio deve essere meritevole, così che la gratuità deve corrispondere a particolari ragioni o circostanze di tipo affettivo, solidaristico o ideologico, imponendosi diversamente l’onerosità. Tipologie di lavoro gratuito più diffuso:

- FAM I GLI A: la prestazione si ritiene essere resa in ragione del rapporto affettivo tra i suoi componenti, salva l’applicabil ità in materia della disciplina dell’impresa familiare.

- VOLONTARI ATO: prestazione lavorativa resa personalmente e spontaneamente dagli aderenti in favore di organizzazioni di solidarietà e promozione sociale, prevedendosi solo un rimborso spese e un’assicurazione contro gli infortuni. Innominata ma legitt ima è anche l’attività solidaristica svolta gratuitamente da singoli al di fuori di organizzazioni di volontariato.

- SOCI VOLONTARI delle cooperative sociali: la solidarietà è interna alla cooperativa e in favore di membri svantaggiati, con limite del 50% dei soli volontari e con la previsione di un rimborso spese e assicurazione contro gli infortuni e le malattie professionali.

- COM UNI TA’ RELI GI OSE: l’eventuale carattere secolare dell’attività è assorbito dalla causa che essa è religionis causa. Gratuita è l’attività religiosa dei ministri di culto, che ricevono sostentamento da erogazioni liberali dei fedeli e da prestazioni assistenziali della chiesa di appartenenza o da organismi dalle stesse istituiti. Essi possono svolgere attività secolare retribuita a favore di terzi.

- TI ROCI NI FORM ATI VI : finalizzati a realizzare momenti di alternanza tra studio e lavoro.

- TI ROCI NI di ORI ENTAM ENTO: finalizzati a consentire una conoscenza preventiva del mondo del lavoro per operare la successiva opzione professionale.

- STAGES: promossi dalle università, dalle scuole, dagli enti di formazione, dalle agenzie dell’impiego e dagli altri soggetti legittimati mediante apposite convenzioni con datori di lavoro pubblici o privati.

- TI ROCI NI ESTI VI : orientamento svolto durante le vacanze da un adolescente iscritto a un ciclo di studi. Tale norma è stata dichiarata illegittima dalla Corte Costituzionale.

I tirocini non sono riservati necessariamente ai giovani, essendo requisiti indispensabili solo l’assolvimento dell’obbligo scolastico e lo stato di inoccupato o disoccupato. È prevista una proporzione massima tra tirocinanti e occupati. La durata del tirocinio varia da 4 mesi sino a 12 a seconda delle condizioni soggettive del beneficiario, elevabile sino a 24 per i portatori di handicap. Non è prevista alcuna borsa o indennità in favore del tirocinante, escludendo che i l



tirocinio costituisca un rapporto di lavoro, in quanto non c’è scambio tra prestazione/ retribuzione. Unico obbligo è l ’assicurazione contro infortuni. I l t irocinante deve svolgere le attività previste dal progetto sotto la guida di un tutore e rispettare le norme di igiene e sicurezza del lavoro, assicurando anche la riservatezza delle informazioni acquisite durante il tirocinio.

Lavor i socialmente utili

Hanno per oggetto la realizzazione di opere e la fornitura di servizi di util ità collettiva, con la finalità di impegnare i percettori di trattamenti previdenziali in un’occupazione utile, anche a fini dissuasivi del lavoro sommerso. Sono disciplinati dal d.lgs. n.468/ 1991 e d.lgs.n.81/ 2000. Tali lavori sono direttamente attuati dalla p.a. e i progetti devono interessare i settori della cura della persona, dell’ambiente del territorio, dello sviluppo rurale, degli interventi urbanistici e dei beni culturali. I l fenomeno si è dilatato sino a interessare 200mila lavoratori. Ai soggetti utilizzati viene erogato mensilmente un assegno di utilizzo per prestazioni in attività socialmente utili, per un impegno di lavoro settimanale di venti ore e per non più di otto ore giornaliere. I lavoratori fruiscono delle tutele previdenziali classiche e hanno anche diritto di partecipare alle assemblee sindacali dei dipendenti del soggetto util izzatore. I l legislatore precisa che l’attività lavorativa svolta non determina l’instaurazione di un rapporto di lavoro e non comporta la sospensione e la cancellazione dalle liste di collocamento o dalle liste di mobilità perché la prestazione è costruita come un onere per la conservazione del trattamento previdenziale e la successiva acquisizione del trattamento assistenziale2. Piani per l’inser imento professionale

Fattispecie generata per l’inserimento professionale dei giovani inoccupati o disoccupati nelle aree territorialmente svantaggiate non determina l’instaurazione del rapporto di lavoro e non comporta la cancellazione dalle liste di collocamento perché non vi è scambio corrispettivo, ma si realizza un’esperienza formativa con erogazione di un’indennità assistenziale. È previsto per ogni singolo partecipante un l imite massimo d’impegno mensile e una durata massima d’inserimento nel piano di dodici mesi, con un’indennità proporzionata alle ore di formazione e attività svolta. La disciplina è riservata ai giovani di età compresa tra i 19 e i 32 ani, elevati a 35 per i disoccupati di lunga durata. Per le sole ore di att ività lavorativa, la metà del costo dell’indennità corrisposta al lavoratore resta a carico del soggetto utilizzatore che è anche obbligato ad assicurare questi giovani contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali.

2 È prevista la perdita di ogni beneficio nei casi di rifiuto di un’offerta di assunzione in luogo distante sino a 50 km da

quello di residenza, di rif iuto a partecipare ai corsi di formazione, all’avviamento a procedure di selezione.


16 I rapport i associat ivi

Irapportiassociativi

Vi sono ipotesi in cui un’obbligazione di facere, finalizzata alla collaborazione dell’impresa, viene inserita nello schema tipico dei contratti associativi. Essi non sono riconducibil i al lavoro subordinato poiché è assente lo scambio tra prestazione e retribuzione. La causa di tali lavori è l’esercizio comune di un’attività economica e dalla comune assunzione del rischio d’impresa e dello scopo di lucro. Socio d’opera

La finalità del coinvolgimento del lavoratore nelle vicende dell ’impresa può essere perseguita utilizzando i l contratto di s.d.p. nei suoi diversi t ipi legali.

Art. RipartizionedeiguadagniedelleperditeLe parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si presumonoproporzionali ai conferimenti. Se il valore dei conferimenti non èdeterminatodalcontratto,essesipresumonoeguali.La parte spettante al socio che ha conferito la propria opera, se non èdeterminatadalcontratto,efissatadalgiudicesecondoequità.Se il contrattodeterminasoltanto la partedi ciascun socionei guadagni,nellastessamisurasipresumechedebbadeterminarsi lapartecipazionealleperdite.La figura del socio d’opera trova tutela nell ’art.2263 dove si stabilisce che la sua quota di utili , se non prevista dal contratto sociale, deve essere stabilita dal giudice secondo equità. La figura è assimilabile alle collaborazioni personali coordinate e continuative stante, per un verso, l’assenza di subordinazione, per l’altro l’inserimento stabile nell’organizzazione produttiva dell’impresa; il socio d’opera si obbliga a prestare il proprio lavoro senza vincolo di subordinazione in qualità di partecipe dello scopo sociale ed è titolare degli stessi poteri di amministrazione e decisione degli altri soci. Società di capitali

Art. ConferimentiSenell'attocostitutivononèstabilitodiversamente, ilconferimentodevefarsiindanaro.Periconferimentidibeniinnaturaedicreditisiosservanoledisposizionidegli artt. e . Le azioni corrispondenti a tali conferimentidevonoessereintegralmenteliberatealmomentodellasottoscrizione.Nonpossonoformareoggettodiconferimentoleprestazionidioperaodiservizi.

Art. PrestazioniaccessorieOltrel'obbligodeiconferimenti,l'attocostitutivopuòstabilirel'obbligodeisoci di eseguire prestazioni accessorie non consistenti in denaro,determinandone il contenuto, la durata, le modalità e il compenso, estabilendo particolari sanzioni per il caso d'inadempimento. Nelladeterminazione del compenso devono essere osservate le norme



corporative applicabili ai rapporti aventi per oggetto le stesseprestazioni.Leazioniallequalièconnessol'obbligodelleprestazionianzidettedevonoessere nominative e non sono trasferibili senza il consenso degliamministrator i.Senonèdiversamentedispostodall'attocostitutivo,gliobblighiprevistiinquestoarticolononpossonoesseremodificati senza il consensodi tutti isoci.

È escluso il confer imento d’opera, ma l ’atto costitutivo può prevedere l’obbligo dei soci di eseguire prestazioni accessor ie con compenso non inferiore a quello previsto dai contratti collettivi per rapporti aventi per oggetto le stesse prestazioni. Queste prestazioni non danno luogo a un rapporto di lavoro subordinato; l’instaurazione di quest’ult imo rapporto tra società e socio è pienamente ammissibile; il fenomeno dell’azionariato dei dipendenti è promosso dal legislatore e disciplinato dal codice.

Art. Azioniafavoredeiprestatoridilavoro)n caso di assegnazione straordinaria di utili ai prestatori di lavorodipendenti dalla società, possono essere emesse, per un ammontarecorr ispondente agli utili stessi, speciali categorie di azioni da assegnareindividualmente ai prestatori di lavoro, con norme particolari riguardoallaforma,almododitrasferimentoedaidirittispettantiagliazionisti.)lcapitalesocialedeveessereaumentatoinmisuracorrispondente.

I l legislatore prevede due diverse ipotesi di azionar iato dei dipendenti: a) I dipendenti sono equiparati ai piccoli azionisti e soci a tutti gli effetti b) Per i lavoratori viene emessa una particolare categoria di strumenti finanziari o di diritt i

amministrativi, con esclusione del diritto di voto nell’assemblea generale degli azionisti. Essa rientra nell’area dei possibili modell i di partecipazione agli utili .

Gli amministrator i di società sono titolari di un rapporto organico con la società e con questo rapporto può coesistere un rapporto di lavoro subordinato con la società, ove ne ricorrano gli estremi, secondo due diverse interpretazioni dottrinali:

a) Vi sia un consiglio di amministrazione dal quale il dir igente prende indicazioni, rispondendo poi del proprio operato, in quanto nessuno può essere subordinato a sé stesso.

b) I l rapporto dirigenziale avesse per oggetto compiti diversi dall ’amministratore, in quanto ai fini della subordinazione on hanno ri lievo i contenuti, ma le modalità.

Associazione in par tecipazione

Art. NozioneCon il contrattodiassociazione inpartecipazione l'associante attribuisceall'associatounapartecipazioneagliutilidellasuaimpresaodiunoopiùaffariversoilcorrispettivodiundeterminatoapporto.

Contratto mediante il quale l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli util i della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto che in genere consiste in un’attività lavorativa prestata senza vincolo di subordinazione.



La gestione dell’impresa o dell’affare spetta all’associante (art.2552); l’associato ha poteri di controllo e ha diritto al rendiconto; esso partecipa agli util i e alle perdite (art.2553); è assicurato contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali e per l’invalidità, vecchiaia e superstiti . La distinzione con il lavoro subordinato discende dal fatto che l’associato presta la propria collaborazione all’impresa o all’affare dell ’associante e partecipa al rischio d’impresa La giurisprudenza tiene conto del contenuto del contratto piuttosto che del nomen per il processo qualificator io, in quanto nella prassi viene spesso usato tale negozio a scopo fraudolento. I l legislatore ha escluso la configurabilità dell ’associazione in partecipazione dove manchi un’effettiva partecipazione dell’associato lavoratore e non consegua adeguate erogazioni. La mancanza di questi elementi porta all’accertamento della sussistenza di un contratto di

scambio, a seconda delle concrete modalità di svolgimento ascrivibile all’area dell’autonomia o della subordinazione3. Se si accerta la subordinazione del rapporto, il lavoratore ha diritto ai trattamenti stabiliti da legge e contrattazione collettiva. I l legislatore contempla anche un’ipotesi di conversione forzosa del rapporto ove non sia sufficiente il guadagno che l’associato ricavi dall’attività. I mpresa familiare

Art. -bisImpresafamiliareSalvo che configurabile un diverso rapporto, il familiare che presta inmodo continuativo la sua attività di lavoro nella famiglia o nell'impresafamiliarehadiritto almantenimento secondo la condizione patrimonialedella famiglia e partecipa agli utili dell'impresa familiare ed ai beniacquistati con essi nonché agli incrementi dell'azienda, anche in ordineall'avviamento, in proporzione alla quantità alla qualità del lavoroprestato. Le decisioni concernenti l'impiegodegliutili edegli incrementinonchéquelleinerentiallagestionestraordinaria,agliindirizziproduttivie alla cessazionedell'impresa sonoadottate,amaggioranza,dai familiarichepartecipanoallaimpresastessa.)familiaripartecipantiall'impresachenon hanno la piena capacità di agire sono rappresentati nel voto da chiesercitalapotestàsudiessi.)llavorodelladonnaèconsideratoequivalenteaquellodell'uomo.Aifinidelladisposizionedicuialprimocommasiintendecomefamiliareilconiuge, i parenti entro il terzo grado, gli affini entro il secondo; perimpresafamiliarequellacuicollaboranoilconiuge,iparentientroilterzogrado,gliaffinientroilsecondo.)ldirittodipartecipazionedicuialprimocommaèintrasferibile,salvocheil trasferimento avvenga a favore di familiari indicati nel commaprecedente col consensodi tutti i partecipi. Esso può essere liquidato indanaroallacessazione,perqualsiasicausa,dellaprestazionedellavoro,ed

3 Il legislatore sembra prefigurare una presunzione in ordine alla natura subordinata del rapporto; il datore di lavoro o

commit tente o utilizzatore deve comprovare che la prestazione rientri in una delle t ipologie di lavoro disciplinate dal

d.lgs. 276/ 2003 o in un contrat to di lavoro subordinato speciale o in uno di lavoro autonomo o t ipizzato nel codice.



altresìincasodialienazionedell'azienda.)lpagamentopuòavvenireinpiùannualità,determinate,indifettodiaccordo,dalgiudice.)ncasodidivisioneereditariaoditrasferimentodell'aziendaipartecipidicuialprimocommahannodirittodiprelazionesull'azienda.Siapplica,neilimitiincuiècompatibile,ladisposizionedell'art.7 .Le comunioni tacite familiari nell'esercizio dell'agricoltura sono regolatedagliusichenoncontrastinoconleprecedentinorme.

Tale articolo considera il lavoro prestato in modo continuativo nell ’impresa familiare come un rapporto associativo ,salvo che sia configurabile un diverso rapporto. L’impresa resta individuale nei confronti di terzi , in quanto i l rapporto associativo investe solo la sua organizzazione interna. La costituzione può avvenire:

- Con atto scritto - Per fatti concludenti

Possono par tecipare anche il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo; essi devono essere assicurati contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali. Essi hanno dir itto al mantenimento e a una quota degli uti li dell’impresa, dei beni acquisiti con tali uti li e degli incrementi dell’azienda, in proporzione alla qualità e quantità di lavoro prestato, senza distinzioni di sesso. Tutte le decisioni concernenti l’impiego degli util i e la cessazione dell ’impresa sono adottate dai partecipanti a maggioranza con voto per testa e non in base al valore delle quote. La quota di partecipazione può essere trasmessa solo a un altro membro del nucleo e con il consenso di tutti i partecipanti. Ciascuno di essi ha diritto alla liquidazione in denaro della sua quota in caso di alienazione dell’azienda o uscita dall’impresa; in ipotesi di divisione ereditaria, vi è diritto di prelazione. Essa oggi è il rapporto associativo prevalente in agr icoltura. Azienda Coniugale

Art. Oggettodellacomunione[…] d) le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il

matrimonio.Qualora. si tratti di aziende appartenenti ad uno dei coniugianteriormentealmatrimoniomagestitedaentrambi, lacomunioneconcernesologliutiliegliincrementi.

Diversa dall’impresa familiare in quanto gestita in comune da entrambi i coniugi. Qualora l’azienda appartenesse a uno dei coniugi pr ima del matrimonio, la gestione comune comporta solo un diritto sugli ut ili e sugli incrementi. Cooperative di produzione e lavoro

Art. SocietàcooperativeLeimpresechehannoscopomutualisticopossonocostituirsicomesocietàcooperative a responsabilità illimitata o limitata secondo le disposizioniseguenti.Articolo Costituzione



LaRepubblicariconoscelafunzionesocialedellacooperazioneacaratteredimutualitàesenzafini di speculazione privata. La legge ne promuove e favorisce l'incremento con imezzi piùidoneieneassicura,congliopportunicontrolli,ilcarattereelefinalità.Laleggeprovvedeallatutelaeallosviluppodell'artigianato.

La prestazione di lavoro viene svolta nell’ambito di società cooperative costituite allo scopo di svolgere un’attività economica organizzata per la realizzazione del fine mutualistico di procurare direttamente occasione di lavoro ai soci. Disciplina preesistente: la prestazione lavorativa del socio costituiva adempimento del contratto sociale e trovava il suo fondamento in un rapporto associativo e non in un contratto di scambio. La sussistenza di un fenomeno di etero direzione non portava alla configurazione di un rapporto di lavoro subordinato, malgrado l’alienità dell’organizzazione e del risultato produttivo, configurandosi l ’util ità economica dei singoli soci non come retribuzione, ma come ripartizione dei ricavi sociali4. I l legislatore del 2001 ha modificato tale impostazione allo scopo di assicurare ai soci delle cooperative di lavoro un trattamento equiparabile a quello dei lavoratori subordinati. La nuova disciplina prevede la sussistenza di due rapporti, uno associativo, l’altro con la cooperativa. I l socio lavoratore mette a disposizione della cooperativa la propria attività professionale, instaurando un distinto contratto di lavoro subordinato o autonomo, in conformità al regolamento interno. La legge n.142/ 2001 prevede che dall’instaurazione dei rapporti di lavori subordinati o autonomi con i soci derivano i relat ivi effetti di natura fiscale e previdenziale e che, ai fini della contribuzione individuale e assicurativa, si faccia riferimento alle normative vigenti previste dalle diverse tipologie di rapporto di lavoro. Cooperative sociali

Esse sono assimilabili alle cooperative di lavoro re sono caratterizzate dalla prioritaria finalità di perseguire la promozione e l’integrazione sociale dei cittadini svantaggiati, attraverso la gestione di servizi socio-sanitari ed educativi, nonché lo svolgimento di attività economiche finalizzate all’inserimento lavorativo di questi soggetti. Possono partecipare anche soci volontari che prestino gratuitamente la loro attività.

4 Il legislatore aveva equiparato questi prestatori ai lavoratori dipendenti sul piano previdenziale in materia di

assicurazione invalidità, vecchiaia e superst it i e contro gli infortuni sul lavoro. La legit t imità del modello discendeva

dalla circostanza che l’imprenditore è la stessa società cooperat iva. Il rapporto di lavoro subordinato veniva

conseguentemente ammesso dalla giurisprudenza nella sola ipotesi di at tività estranea all’ogget to sociale.


21 L’origine contrat tuale del rapporto di lavoro

L’originecontrattualedelrapportodilavoro

I l rapporto di lavoro subordinato ha origine contrattuale o no? La questione si è sempre collegata alla problematica tipica dell’impresa come modello organizzativo. Tutto il diritto del lavoro è nato studiando il lavoro operaio, il modello della rivoluzione industriale, tayloristico-fordistico, caratterizzato dall’idea della sostanziale autosufficienza dell’impresa. Da qui l’idea di molti che il rapporto di lavoro fosse un rappor to

istituzionale, quindi piuttosto che parlare della nascita contrattuale del singolo rapporto di lavoro, si parlava di collettività di lavorator i inseriti nell ’assetto organizzativo dell’impresa, con conseguente accantonamento della causa di scambio. Quando si fanno queste costruzione teoriche, si presuppone un’opzione teleologica, fra virgolette politica, che tende a valorizzare la dimensione collettiva del rapporto di lavoro, il quale non può essere individuale: nel codice, a parte l’art.2094, tutte le norme nate per l’impresa si applicano a tutti i rapporti di lavoro esistenti. L’applicabilità è correlata alla possibilità che ci sia effettivamente una cor relazione al modello. La circostanza che il modello istituzionale fosse presente nella lettura che una parte degli autori del codice avevano, è confermata dall’uso del termine collaborazione che ritroviamo nell’art.2094. Questa idea è da molti r itenuta un omaggio al modello corporativo, alla collaborazione fra capitale e lavoro, al non conflitto legato al tema dell’istituzione impresa, come se in essa si inserissero tutti i frammenti dell’impresa, unificat i dall ’istituzione. Essa si manifesta con il tema fascista del supremo interesse nazionale, al tempo stesso legato all’occupazione. L’interesse del singolo è piegato in nome dell’interesse generale. L’ordinamento corporativo si fa norma, sacrificando istituti quali scioperi e serrata. Questa teoria avrà spazio anche nel periodo post-coorporativo fino alla metà degli anni ’50 per essere poi accantonata.

I l r iconoscimento del contratto come fonte del rappor to è reso necessario dalla previsione della libertà di lavorare, prevista dall’art.4 Cost. Le esigenze di tutela dell ’uomo che lavora non consentono di comprimere il suo diritto di scegliere tra i tanti modelli possibili a cui prestare la propria attività.

Renato Scogliamiglio: il rapporto di lavoro è acontrattuale. Momento particolare, in quanto stanno emergendo nelle scuole giuridiche alcune figure che cominciano a sostenere la tesi che ci sia un regolamento negoziale, espressione che indica come l’intervento del legislatore si fa sempre più incalzante e l ’autonomia privata sia fortemente regolamentata dall’esterno. La teoria istituzionale portava a guardare con minor favore la tesi dell’autonomia privata. Negli anni ’70 sembrava che i modelli che venivano dall ’Unione Sovietica non fossero malvagi e l’idea di mediazione, che spostasse l’asse a sinistra, con una limitazione della proprietà privata, sembrava un modello che potesse determinare degli equil ibri. Aldo M oro: è ineludibile questo spostamento dell’asse. Nella sinistra democristiana si immaginava che l’abbraccio con Berlinguer fosse nella storia, l’idea era che il cattolicesimo e il comunismo si dovessero incontrare. L’idea della acontrattualità del rapporto di lavoro è l’idea di un periodo storico molto ben scandito, periodo in cui ci si immagina che tutta la proprietà privata debba cedere di fronte alle esigenze della collettività . Essa trova alimento nella struttura pubblicistica dell ’incontro tra domanda e

offer ta di lavoro che aveva reso residuale il momento volitivo quanto all’identificazione del contraente.



L’interesse collettivo si caratterizza per la sua inderogabilità5: la norma collettiva si sostituisce all’individuale, inglobandola al tempo stesso. In questa lettura il contratto assume una funzione marginale perché si immagina che la regolamentazione avvenga attraverso la fonte contrattuale. Nella lettura di chi vede la Costituzione nella sua prima esistenza, c’è sempre l ’art.39 fatto riferendosi alla teoria istituzionale. I l contratto collettivo si fa norma nella visione costituzionale, tutto è nella legge, toccata dalla forza dell’inderogabilità, e tutto è nel contratto collettivo. Sostanzialmente vi è una visione monolitica del sistema.

L’idea del sindacato istituzione tramonta con la metà degli anni ’50 e si fa prevalente la tesi dell’or igine contrattuale del rappor to di lavoro: diventa l ’asse portante di tutto il diritto del lavoro, con la ricostruzione del codice del ’42, poi con tutta la normativa. I l contratto del lavoro rientra nel diritto privato, grazie a Passarelli . Quando si parlava di sciopero, si parlava di un dir itto

potestativo. Riportare il lavoro nell’ambito del diritto privato vuol dire proteggerlo dall’assetto pubblicistico, dalla politica. Se fosse stato attuato il 39 Cost. avremmo avuto ancora un assetto istituzionale. Nel momento in cui il lavoratore fa il contratto di lavoro, i suoi margini decisionali sono ristretti:

I l datore di lavoro è molto più forte e il lavoratore si trova in uno stato di soggezione I l legislatore inizia pian piano a mettergli delle tutele, non esercitabil i l iberamente dal

lavoratore stesso, ma dall’ordinamento in sua vece. I suoi consensi individuali vengono dati apparentemente, ma in realtà pur di accettare il lavoro era risposto a tutto. È l’ordinamento a dargli una condizione aggiuntiva attraverso il meccanismo della sostituzione. Se il legislatore poteva proteggerlo su certi versanti, non poteva difenderlo sul salario perché non c’è una legge che sancisca il salario minimo, ma ci pensa il contratto collettivo. Ecco perché la giurisprudenza si inventa il meccanismo di protezione dell ’art.36, tecnica che, assente la legge ed essendoci un contratto collettivo a efficacia soggettiva ridotta, impone al giudice di sollevare il conflitto con la norma costituzionale, ritenendo equo vedere nei contratti collettivi la retribuzione minima e ponendola lui stesso a tutti i lavoratori. La storia di questo ordinamento è la storia dell’esserci dietro. Nel ’66 interviene la Corte Costituzionale affermando che la prescrizione non decorre durante il rapporto di lavoro, perché il lavoratore è in uno stato di soggezione e non andrà mai contro il datore, rischiando di perdere il conflitto.

La vita contrattuale del rapporto di lavoro è una vita molto più corta rispetto agli altri rapporti di diritto privato perché condizionata dalla legge e perché tale condizionamento avviene sempre attraverso il doppio ufficio della inderogabil ità e dell’efficacia sostitutiva. Questo è il vero punto di differenziazione: l’efficacia sostitutiva, negli altri rapporti, ha meno importanza. Nel diritto del lavoro la volontà conservativa del rapporto è il cardine di tutto e ciò è dimostrato dall’uso unicamente della nullità parziale.

Art. NullitàparzialeLanullitàparzialediuncontrattoolanullitàdisingoleclausoleimportalanullità dell'intero contratto, se risulta che i contraenti non lo avrebberoconclusosenzaquellapartedelsuocontenutocheècolpitadallanullità. 5 In passato era collegato al principio della prevalenza del t rat tamento più favorevole al lavoratore: le norme poste a

tutela dell’interesse del lavoratore non avrebbero una funzione di ordine pubblico, ma di protezione minimale

dell’interesse del lavoratore.



La nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto,quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da normeimperative.

Quando è nato il diritto sindacale e del lavoro, la prima grande preoccupazione del sindacato era di ottenere l’occupazione per gli iscr itti . I l sindacato era anche un collocatore e un formatore. Le Camere del Lavoro, riferimento storico della Cgil, non erano un punto di r iferimento della contrattazione collettiva, ma del collocamento. Non a caso, quando si passa dal libero mercato del pluralismo sindacale al sistema corporativo, il collocamento diviene pubblico. In un mondo caratterizzato dalle imprese a fortezza e dal modello tayloristico, dalla parcellizzazione delle mansioni, l’assunzione del lavoratore avveniva attraverso la richiesta del datore di lavoro all’ufficio di collocazione per avere il nome del primo lavoratore disponibile. Si ut ilizzava il collocamento pubblico6 di cui vi erano due forme:

Collocamento obbligator io: obbligo per le imprese di assumere una parte di lavoratori invalidi, con un elenco che può portare all’occupazione pro quote.

Collocamento pubblico. Esso viene confermato, tranne per gli impiegati di alto livello professionale, negli artt.33-34 legge n.300/ 1970.

All’inizio degli anni ’90, quando è finita la suggestione, anche il collocamento tramonta. Non può essere più un modello pubblicistico di riferimento. Cambiamento epocale: prima dovevo chiedere all’ufficio di collocamento quel particolare lavoratore che volevo assumere, un modo per distribuire sul piano sociale la problematica di avere un posto di lavoro. La liberalizzazione del lavoro pone fine al dibattito sulla natura del rapporto di lavoro: in dottrina vi è l’opinione unanime che il contratto è fonte del lavoro. Da questo modello è nata la giurisprudenza costituzionale sull ’indisponibilità del tipo7 legale lavoro subordinato: tale giurisprudenza si è consultata in un periodo storico molto particolare, in cui l’intervento del legislatore era talmente incisivo da non far immaginare la costruzione di un rapporto di lavoro parasubordinato, contro la possibilità delle parti di immaginare che i l rapporto fosse a causa mista, la teoria del terzo genus. È stato un tentativo che ha visto l’unione di una serie di menti, volta a creare un suo statuto protettivo, che avesse dato una sua identità e un suo respiro all’ordinamento. È rimasto il 2094 e il 2222 e in mezzo una serie di rapporti che hanno una disciplina mista. L’ordinamento guarda sempre con sospetto a questo fenomeno e si chiede come potersene liberare.

6 Alla mancata manifestazione di volontà nella scelta dei lavoratori corrispondeva la possibilità per il datore di lavoro

di scegliere sia in ordine alla disciplina del rapporto che alle modalità temporali.

7 Con tale affermazione si vuole rammentare che l’autonomia privata è libera non solo di ut ilizzare uno dei diversi t ipi

nominat i, ma può anche combinare i diversi t ipi fra loro, riart icolando la disciplina applicabile alla fat tispecie concreta.

Tale libertà non è consent ita per il contrat to di lavoro subordinato


24 L’incontro t ra domanda e offerta di lavoro

L’incontrotradomandaeoffertadilavoro

In passato in I talia avevamo un sistema di collocamento pubblico: il legislatore aveva pensato che l’unico soggetto legittimato a favorire l’incontro fra domanda e offerta di lavoro fosse lo Stato attraverso i suoi enti e organi. Fino a un certo momento storico vi erano due diviet i:

1. I ntermediazione di manodopera: incontro fra domanda e offerta di lavoro. Era legittimato solo lo Stato nello svolgimento, nessun altro soggetto. Nel corso degli anni ciò è cambiato in quanto il legislatore ha tenuto conto dei cambiamenti in atto: l’UE ha condannato il nostro servizio di collocamento perché in contrasto con la disciplina europea. L’UE ha affermato che, nel momento in cui lo Stato si arroga una prerogativa tale, c’è bisogno che il servizio sia svolto alla perfezione, cosa che non avveniva, quindi il sistema era illegittimo perché limitante della libera circolazione dei lavoratori. Tale sistema si è sviluppato partendo dal datore che inoltrava una richiesta numerica all’ufficio di collocamento, l’ufficio guardava sulle liste e i primi in graduatorie venivamo mandati in azienda. Questo comportava disagio per il datore: poteva assumere altri lavoratori solo eccezionalmente (un parente stretto) e le persone potevano essere inabili, non in grado di svolgere l’attività richiesta. Dopo qualche anno si inizia a tener conto delle esigenze del datore: resta il criterio pubblico, ma si passa da una richiesta numerica a una r ichiesta nominativa. I datori chiedono i lavoratori specificando quali vogliono nell’ambito delle liste di collocamento. I passaggi sono stati graduali, fino ad arrivare alla l iberalizzazione delle assunzioni e all’adozione del criterio dell’assunzione diretta, quella usata oggi. I datori di lavoro, salvo casi particolari, assumono direttamente i lavoratori. L’unico obbligo è la comunicazione, entro cinque giorni, all’ufficio di collocamento indicando di aver assunto quelle determinate persone. Essendo liberalizzato il collocamento, oggi questo divieto non esiste più.

2. I nterposizione di manodopera: frapporre fra il beneficiario della prestazione e i l prestatore un terzo soggetto, il caporalato. I l caporale andava in piazza, nei luoghi di incontro, offrendo il lavoro disponibile e scegliendo i lavoratori in base all’offerta. In questo modo il datore di lavoro non entra in contatto con i lavoratori, ma solo con il caporale, il quale agisce solo in nome proprio, non come rappresentante del datore. Questo comporta la privazione delle tutele per i lavoratori, perché non c’è l’ente predisposto, i lavoratori sono in nero. Serve per evitare fenomeni elusivi e che i lavoratori siano sottopagati e non tutelati. Al giorno d’oggi il legislatore ha legittimato (non liberalizzato!) l’attività di interposizione avente determinate caratteristiche, così come per l’intermediazione che non è più assegnato al collocamento pubblico.

Oggi vi è una totale liberalizzazione dei processi di incontro tra domanda e offerta di lavoro, con l’affidamento anche a privati di compiti di mediazione. I l legislatore, con il d.lgs. n.276/ 2003, ha previsto che possono essere costituite agenzie per il lavoro abilitate a svolgere attività di somministrazione di lavoro, di intermediazione, di ricerca e selezione del personale, nonché di supporto alla riqualificazione del personale. I l processo di liberalizzazione è presidiato da un puntuale assetto regolativo, che reprime i fenomeni di esercizio abusivo e di sfruttamento, nonché tutela la riservatezza e la dignità dei lavoratori, rafforzato da un rigoroso sistema sanzionatorio. I l fine dell’operazione è quello di convertire il vecchio modello di distribuzione delle occasioni esistenti in un sistema capace di promuovere opportunità. L’obiettivo presuppone anche un integrato sistema di formazione continua e un’incisiva promozione del collocamento dei soggetti

svantaggiati.


25 L’incontro t ra domanda e offerta di lavoro

L’iscr izione nelle liste di collocamento assume ancora rilievo ai fini dell’acquisizione da parte del lavoratore disoccupato del diritto alle erogazioni previdenziali e per quelle ipotesi in cui la legge ricollega particolari conseguenze all’anzianità di iscrizione8. Sul piano dell ’avviamento al lavoro, l’iscrizione ha un ril ievo marginale in quanto limitato all’avviamento numerico per alcuni tipi di assunzione presso lo Stato e gli enti pubblici. L’iscrizione alle liste di collocamento avviene con la predisposizione di una scheda anagrafica per ciascun lavoratore. Restano in vigore le disposizioni speciali che regolano il collocamento di particolari categorie di lavoratori, quali i lavoratori extracomunitari, i lavoratori italiani assunti o trasferiti all’estero e i lavoratori disabili. E vi sono anche altri tipi di collocamenti speciali:

- Agr icoltura: vige il principio di assunzione diretta, ma vi è un obbligo di riserva a favore dei lavoratori a rischio di esclusione sociale

- Gente di mare: vi sono uffici speciali a l ivello locale gestiti dall’autorità portuale. - Gente dello spettacolo: vige i l principio dell’assunzione diretta con comunicazione

successiva al centro per l’impiego, anche se permane un ufficio centrale che funge da anagrafe delle specifiche competenze.

Alla liberalizzazione del collocamento ordinario ha resistito il sistema delle assunzioni obbligatorie che era stato introdotto per riservare una quota dell’organico aziendale a soggetti affetti da particolari menomazioni. La legge imponeva al datore di lavoro un obbligo di assumere e mantenere in servizio un numero di soggetti protetti determinato in percentuale dell’organico complessivo. I l modello vigente (legge n.68/ 1999) prevede la promozione dell’inserimento e dell’integrazione lavorativa delle persone disabili nel mondo del lavoro attraverso servizi di sostegno e di collocamenti mirati9. Tale legge obbliga le aziende medio grandi (con più di 35 dipendenti) di assumere una percentuale definita di tali lavoratori. È stato stabilito il numero di lavoratori:

- 1 disabile per 35 dipendenti - 2 disabili per un numero di dipendenti compreso fra 35 e 50 - I l 7% per le aziende più grandi

Si accede a questi lavoratori grazie agli uffici di collocamento: molto spesso le aziende stabiliscono delle convenzioni con gli enti. Per il funzionamento del sistema è previsto l’obbligo dei datori di lavoro di inviare per iodicamente agli uffici competenti un prospetto dal quale r isultino l ’organico complessivo, i lavoratori protetti già in servizio e gli eventuali posti disponibili per ulteriori assunzioni di disabili . È previsto che il datore di lavoro possa assolvere l’obbligo mediante r ichiesta nominativa e la stipula di apposite convenzioni. I l lavoratore avviato deve presentarsi al datore di lavoro in tempi ragionevoli, a pena di decadenza dell’avviamento e deve tenere un atteggiamento collaborativo per consentire la stipulazione del contratto. I l datore di lavoro può rifiutare l’assunzione del lavoratore avviato illegittimamente, ma

8 La previsione di una quota di riserva a favore di una quota di riserva a favore dei lavoratori appartenent i a part icolari

categorie a rischio di esclusione sociale, f issata nella misura del 12%, ma elevabile sino al 20% perché la legge

riconosce al datore di lavoro il dirit to d’assunzione diret ta del lavoratore t ra quelli aventi dirit to alla riserva. Sono

obbligat i al rispet to della quota di riserva i datori di lavoro che occupano più di dieci dipendent i.

9 Serie di st rumenti tecnici e di supporto che permet tono di valutare adeguatamente le persone con disabilità nelle

loro capacità lavorat ive e di inserirle nel posto adat to, at traverso analisi dei posti di lavoro, forme di sostegno, azioni

posit ive e soluzioni dei problemi connessi con gli ambient i, gli st rument i e le relazioni interpersonali sui bisogni

quot idiani di lavoro e di relazione.


105 Garanzie dei dirit t i dei lavoratori

Dirit to Sindacale

M .R.

Tutto quanto necessario per affrontare con successo l’esame di

Diritto del Lavoro corso A/ B/ C.



SommarioIntroduzione al diritto del lavoro. ............................................................109

Diritto Sindacale. ......................................................................................110

Efficacia del contratto collettivo. .............................................................117

Fonti del rapporto di lavoro. ....................................................................121

Libertà sindacale e organizzazione sindacale nei luoghi di lavoro. ..........123

Strumentario dell’attività sindacale. ........................................................126

Contratto collettivo ..................................................................................136

Lo Sciopero. ..............................................................................................142


109 Introduzione al dir it to del lavoro.

Introduzionealdirittodellavoro.Cos’è il diritto del lavoro?

Volendo liquidar questa domanda con una risposta immediata, riducendo

all’essenziale gli operatori giuridici e, quindi, l’immensa e complessa struttura che

gravita attorno a essi, potremmo dire che il diritto del lavoro è il complesso di

norme che disciplinano i rapporti tra datore di lavoro e lavoratore.

Al fine di ovviare in maniera più sistematica allo studio del diritto del lavoro, la dottrina ha

organizzato la materia di tre diverse branche:

Diritto sindacale – Il complesso delle norme giuridiche che disciplinano i rapporti tra

le diverse parti sociali, ossia i sindacati, le confederazioni e le associazioni dei

datori di lavoro.

Diritto del lavoro, in senso stretto – Branca che si occupa di disciplinare il rapporto

di lavoro e, quindi, tutelare prevalentemente i lavoratori subordinati quali operai,

impiegati e dirigenti.

Diritto della previdenza sociale – Complesso delle norme che disciplinano i rapporti

tra lavoratore, datore di lavoro ed enti previdenziali (branca del diritto del lavoro non

affrontata durante il corso di Diritto del Lavoro del Professor Pessi. Non essendo

oggetto di esame non è trattata in questa dispensa.)

Il rapporto di lavoro, in realtà, è regolato simultaneamente da tutte e tre le sub-categorie

della materia. Per quanto concerne, invece, il fronte delle fonti, il diritto del lavoro è

disciplinato in parte dalla legislazione statale, comprese Costituzione e norme comunitarie,

e in altra grande parte dalla contrattazione collettiva, da cui lo Stato è escluso.

Organizzazione della dispensa.

Detta dispensa affronta la tematica del Diritto del Lavoro in relazione all’esame con il

Professor Pessi e i suoi assistenti. Su detti appunti è possibile trovare tutto quanto

necessario per affrontare con successo l’esame, mentre può risultare certamente carente

per chi cerca una fonte dove trovare una trattazione completa sul diritto del lavoro.

La dispensa segue l’organizzazione del corso, che il più delle volte ricalca anche lo

schema dell’esame: analizza dapprima la branca del diritto sindacale, poi volge il suo

sguardo al diritto del lavoro in senso stretto.

Alla fine di ogni macro-divisione troverete le domande più gettonate poste all’esame,

perlopiù organizzate su uno schema standard, sebbene non manchino casi in cui gli

assistenti deviano da questo tracciato generale.


110 Dirit to Sindacale.

DirittoSindacale.La nozione di dirit to del lavoro, come la intendiamo noi oggi, nasce con la rivoluzione

industriale che, con la nascita della catena di montaggio, porta a una nuova

organizzazione lavorat iva. Fino a quel momento l’economia era prevalentemente

agricola, vi era un rapporto molto stret to con la terra, rapporto che rendeva le

persone autosufficient i; le famiglie erano organizzate su base patriarcale, vivevano

tut te in un unico stabile e tut t i i component i lavoravano in campagna in un’ot t ica

solidale, dando sostentamento anche agli anziani e ai malat i che non potevano da

soli ovviare ai propri bisogni.

Con la r ivoluzione industriale cambiano il mercato e i consumi e il lavoratore perdono

la professionalità integrata dell'art igiano, acquistandone quella specializzata. Nel

modificarsi di questo modello, il lavoratore diviene subordinato non tanto al datore

di lavoro, quanto al modello che era dipendente dall'azienda nella quale era inserito.

Un alt ro elemento importante è l'inurbamento: il lavoratore non t rae più

sostentamento dalla terra, ma dal salario, somministrato dal datore di lavoro e la

sua dipendenza dal lavoro diventa assoluta, portando alla rot tura del modello di

famiglia patriarcale. Venendo a mancare la solidarietà familiare, si necessita di

tutela. S’inizieranno ad avere nuovi modelli statali, come il Welfare State, si

necessiterà della previdenza sociale e vi sarà la creazione di norme di tutela, come il

maso chiuso che, con la t rasmissione dell'insieme terriero a un unico erede con

l'obbligo di offrire lavoro ai familiari e garant irne il sostentamento, fa sì che l'unità

familiare sia preservata. Più importante è la nascita del dir it to sindacale. Il singolo

lavoratore non era, da solo, nelle condizioni di contrat tare migliori condizioni di

lavoro subordinato con il datore di lavoro: il sindacato diviene una coalizione di

lavoratori.

Il fenomeno sindacale, nasce, quindi, come economico: con la rivoluzione industriale le imprese cominciano a domandare forza lavoro, a cui i lavoratori rispondono con un'eccedente offerta di perché il datore di lavoro, da monopolista, era l’unico a controllare e influire sull’offerta. Nasce così l’esigenza di realizzare un contro-monopolio, una struttura che funzioni da contraltare: l’organizzazione sindacale. Il sindacato nasce per far fronte alla posizione contrattuale di vantaggio del datore di lavoro.

Le prime leghe di resistenza, i Trade Unions, sovrapponevano alla debolezza del singolo la forza contrattuale della coalizione, apprezzando la possibilità di determinare eque condizioni salariali e valorizzando la sua attitudine alla promozione di provvedimenti legislativi in favore dei lavoratori.

Inizia a esservi una presa di coscienza dell'interesse collettivo, visto non come somma dei singoli interessi individuali, ma come loro sintesi, una vera e propria mediazione volta a valorizzare gli interessi del gruppo. L'autonomia privata collettiva è una fonte che fa da traccia allo statuto protettivo del lavoro.



Dalla semplice intuizione del sindacato nascono numerosi e complessi temi:

Cosa s’intende per libertà sindacale?

Ha una valenza solo positiva o anche negativa?

Si tratta di una libertà di organizzazione sindacale o di associazione sindacale? Nel sindacato si ha un fenomeno di rappresentanza o di rappresentatività?

Per dare una risposta a detti quesiti, nel nostro ordinamento, bisogna, anzitutto, affidarsi a quanto statuito nella Costituzione. Non bisogna dimenticare, infatti, che l’unico diritto sociale interamente costituzionalizzato è quello del lavoro. L’articolo di nodale importanza nell’analisi della disciplina sindacale è l’articolo 39.

L'organizzazione sindacale è libera.

Ai sindacati non può essere imposto altro obbligo se non la loro registrazione presso

uffici locali o centrali, secondo le norme di legge.

È condizione per la registrazione che gli statuti dei sindacati sanciscano un ordinamento

interno a base democratica.

I sindacati registrati hanno personalità giuridica. Possono, rappresentati unitariamente in

proporzione dei loro iscritti, stipulare contratti collettivi di lavoro con efficacia

obbligatoria per tutti gli appartenenti alle categorie alle quali il contratto si riferisce.

Alla nascita della r ivoluzione indust r iale era necessario regolamentare i rapport i

t ra capitale e lavoro, ma i sindacat i erano vist i come organizzazioni

potenzialmente eversive. Diversi sono i provvediment i presi in periodo

illuminista in Francia: la legge Le Chapelier, con la quale fu abolita le

corporazioni, e la Dichiarazione dei dir it t i dell'uomo e del cit tadino, la quale

riconosceva formalmente la par ità t ra le par t i nel cont rat to di lavoro. Di fat to,

esse si r ivelarono incapaci di garant ire un ef fet t ivo equilibr io e il r isultato è la

quest ione sociale. Le prime risposte al problema si ebbero nella mut ualità

volontaria e nell'associazionismo professionale. La spinta alla creazione di

st rut ture espressive di interessi collet t ivi portò all'af fermarsi del fenomeno

sindacale, anche in presenza di diviet i legislat ivi. Con il tempo i vari Stat i si sono

resi conto che non si potevano comprimere i sindacat i, consentendogli di fat to di

esprimersi: così come si era af fermat o il libero associazionismo, allo stesso

tempo sono stat i permessi i sindacat i.

Il dir it to sindacale odierno nasce dall'esper ienza fascista, per iodo in cui vigeva il

dir it to corporat ivo, con un'associazione sindacale che rappresent i tut t i, iscrit t i e

non. Finita la Grande Guerra, molt i ex soldat i, tornat i a casa, si r it rovarono

disoccupat i. Nel 1919 ci fu un'ondata di occupazioni nelle fabbriche di portata

tale da far temere una r ivoluzione sul modello soviet ico, ma la sit uazione fu

salvata da Giolit t i che impedì al prefet to di Torino di occupare la Fiat , spianando,



di fat to, la st rada all'ascesa di M ussolini. L'avanzata del fascismo è vista come

l'avanzata del sindacalismo. Inizia a delinearsi l' idea di una collaborazione t ra

capitale e lavoro. Sono raggiunt i accordi, come l'abolizione di sciopero e serrata,

senza ricorrere al conf lit to, nell' interesse nazionale, grazie alla M agist ratura del

Lavoro che int erviene come arbit ro in caso di mancata collaborazione fra le part i.

Durante la dit tatura, però, la M agist rat ura è inut ile: è la polit ica a intervenire, il

sindacato è unico, uno per i dator i di lavoro e uno per i subordinat i, una vera e

propria corporazione. In un sistema come quello italiano, senza una valida

normat iva precedente, è facile int rodurre nuove norme di stampo corporat ivo.

La fondamentale debolezza di quel sistema, che ha impedito una completa

riproposizione nella normat iva vigente nonostante la sua validità, è l'assenza di

liber tà sindacale. Ecco perché vi è il primo comma dell'art icolo.

Al fine di sciogliere i numerosi problemi sollevati dalle domande sopra citate, è bene

effettuare l’esegesi dell’articolo offertoci dai costituenti. Anzitutto, l’articolo parla di

organizzazione sindacale, e non associazione; la differenza esiste, ma perché possa

essere maggiormente apprezzata, è necessario tracciarne i contorni storici.

Anteriormente al fascismo era la CGIL a rappresentare tutti i lavoratori, iscritti o meno,

in quanto unico sindacato; non esisteva un vero divieto di organizzare nuovi sindacati,

ma concretamente non esisteva nessun datore di lavoro che avrebbe contrattato con

questi. Subito dopo vi è il fascismo, avente ordinamento corporativo, e i contratti

collettivi con efficacia erga omnes. Prima dell’intervento della costituente, quindi, non

vi era mai stata una vera libertà di organizzazione sindacale, se non in termini formali.

Tale termine, inoltre, richiama qualsiasi forma minima di coalizione che si manifesti

anche come momentanea espressione di interessi collettivi o di coordinamento degli

interessi individuali. E’ bene sottolineare, inoltre, che detto primo comma ha valore

precettivo, e non programmatico, ed è, quindi, direttamente applicabile. La

tipizzazione del fine sindacale segna il riconoscimento della legittimità dei fini

perseguiti dall'organizzazione e l'idoneità al loro perseguimento.

Il predicato sindacale indica ogni attività di organizzazione, negoziazione e conflitto

volto all'autotutela d’interessi connessi allo svolgimento di un'attività lavorativa; è

riferibile anche ai lavoratori coordinati e continuativi e a quelli autonomi, ma non

bisogna confondere con gli ordini e i collegi professionali a cui devono

necessariamente iscriversi i liberi professionisti. La titolarità di tale diritto è individuale,

ma anche collettiva in quanto riguarda anche il gruppo in sé considerato, tutelato

nell'esistenza e nell'azione.

In virtù del primo comma, l’organizzazione sindacale è libera. S’intende, quindi, libertà

di aderire al sindacato, libertà di costituire un sindacato, e libertà di svolgere attività

sindacale.



Oltre la libertà sindacale positiva esiste, chiaramente, anche una libertà sindacale

negativa, che protegge il lavoratore che non svolge attività sindacale, il quale non può

per questo essere discriminato. E’ successo in Inghilterra, in passato, infatti, che

nascessero accordi tra sindacati e datori di lavoro, clausole quali union security (che

condizionava l'assunzione o la permanenza al lavoro all'affiliazione sindacale) o

closed shop (che imponeva a tutti i lavoratori di un'impresa l'affiliazione a un sindacato

stipulante), con il quale si impediva l’assunzione ai lavorati non iscritti al sindacato.

Tali clausole sono state dichiarate illegittime dalla Corte europea dei diritti dell'uomo.

Allo stesso modo il datore di lavoro non può discriminare un lavoratore iscritto a un

sindacato più rigido rispetto a un altro.

L'esistenza della libertà sindacale negativa ha trovato conferma nell'art.15 legge

n.300/1970 che prevede la nullità di ogni atto o patto diretto a subordinare

l'occupazione di un lavoratore all'adesione a un sindacato, o che cessi di farne parte e

la nullità di ogni altro atto che discrimini il lavoratore in ragione alla sua appartenenza

al sindacato.

Si discute sul riconoscimento da parte dell'art.39 della libertà sindacale ai datori di lavoro. Due sono le posizioni assunte in relazione alla questione:

Soluzione affermativa. Assunta dalla maggioranza della dottrina, ritiene che la norma preveda la bilateralità piena, conformemente alle fonti internazioni e coerentemente alla simmetria prevista dai successivi commi.

Soluzione negativa. Assunta da una minoranza autorevole, ritiene che tale comma sia riferito solo alla libertà sindacale dei lavoratori, per le diversità storiche e funzionali dei due fenomeni aggregativi, e che le associazioni imprenditoriali trovino tutela negli artt.18 e 41 Cost.

La libertà sindacale è riconosciuta, oltre che ai dipendenti privati e a quelli degli enti pubblici economici, anche ai dipendenti degli enti pubblici non economici e dello Stato. Essa è esclusa solo per i militari, per l'incompatibilità con l'assolvimento dei compiti propri delle Forze armate, mentre per la Polizia di Stato essa è riconosciuta a condizione che lo



facciano in sindacati costituiti solo per tali categorie e privi di collegamenti con altri sindacati.

Per quanto concerne, invece, quanto è previsto negli ultimi due commi, ossia contratti collettivi con efficacia erga omnes stipulati da una rappresentanza unitaria di lavoratori, iscritti a sindacati registrati su base democratica, si tratta di norme mai attivate. La previsione contenuta nei due ultimi commi dell’articolo 39 rende impossibile una disciplina in grado di dare vita a un contratto collettivo con efficacia erga omnes diversa da quanto previsto dalla Costituzione. In realtà, numerosi sono stati i tentativi in detto senso, tutti giustamente mortificati dalla Corte Costituzionale.

Perché questo schema? La scelta dei costituenti affonda le sue radici in meccanismi sorti durante il fascismo italiano; durante il ventennio fascista, infatti, nonostante le difficoltà, esisteva già un movimento sindacale organizzato e una contrattazione collettiva. I diversi sindacati esistenti, quali CGIL, CISL e UIL composero l’unico sindacato fascista50 (la rappresentanza unitaria).

Per aggirare l’ostacolo costituzionale, senza mettere mano a illegittimi rimedi legislativi apertamente diretti a detto scopo, lo Stato ha spesso prodotto provvedimenti c.d. spintanei, quali, per esempio, l’imposizione del calcolo dei contributi previdenziali non su quanto realmente percepito dai lavoratori, ma sulla base di quanto previsto dal contratto collettivo firmato dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative.

50

Allo stesso modo, nel momento in cui crolla il fascismo, tutt i i lavoratori si riverseranno nella rinata CGIL (composta

ora da socialist i, comunist i e cat tolici), mentre i datori di lavoro daranno vita, all’alt ra parte, a Confindustria. In

seguito, con l'at tentato a Togliat ti e lo sciopero indet to dal sindacato e non accettato da tut te le component i, la CGIL si

ri-dividerà nelle sue tre componenti storiche, Cisl in seguito all'evento e Uil due anni dopo, facendo venire meno

l’unità sindacale.



rappresentanza e rappresentatività.

Rimanendo fedeli alla lettera della Costituzione, il sistema sindacale sembrerebbe

essere improntato alla rappresentanza; nella realtà dei fatti, e facendo riferimento

alla legislazione successiva, si è protesi verso un sistema edificato sulla nozione di

rappresentatività.

Cos’èlarappresentatività?La rappresentatività esprime il rapporto tra lavoratore e sindacato. Non si tratta di una

nozione giuridica ma sociologica: indica la capacità di una certa organizzazione o ente di

armonizzare il comportamento dei membri aderenti che, dunque, non agiscono più come

singoli, ma come collettività. La rappresentatività può raggiungere diversi livelli d’intensità,

un sindacato può essere rappresentativo, addirittura, anche solo sul fronte formale, o su

singole iniziative. Un sindacato sarà maggiormente rappresentativo quando spingerà i

lavoratori a non perseguire i singoli interessi, ma a uniformare le proprie condotte alla linea

d'azione da loro scelta. Quanto più ampia è la platea dei soggetti da rappresentare,

maggiori sono le difficoltà da affrontare. Quando i lavoratori non si sentono molto

rappresentati, nascerà un sindacato autonomo il cui interesse è molto vicino a quello

individuale.

Ai fini della nostra analisi ci soffermeremo su due particolari categorie di rappresentatività:

RAPPRESENTATIVITÀ PRESUNTA E RAPPRESENTATIVITÀ EFFETTIVA – Nel nostro ordinamento, come

più volte sottolineato, la rappresentatività è una nozione molto importante; a volte, infatti,

la legislazione prevede una serie di premi per i sindacati più rappresentativi. Misurare la

rappresentatività, tuttavia, è un’operazione senz’altro ostica; al fine di aggirare le difficoltà

sollevate da detta verifica, è stata coniata la nozione di rappresentatività presunta. La

rappresentatività è presunta in particolari condizioni, ad esempio quando si parla di

confederazioni, oppure quando il sindacato ha stipulato contratti collettivi industriali51.

Allo stesso modo, per fare in modo che i contratti collettivi siano applicati anche da quei

datori di lavoro che non hanno contribuito alla loro stipulazione, in modo da conferire a

questi un’efficacia erga omnes, lo Stato ha adottato, come già anticipato, una strategia di

tipo spintanea, prevedendo, quindi, tutta una serie di agevolazioni e premi per quei datori

di lavoro che applicano i contratti collettivi.

51

Le imprese, solitamente, stipulano contrat ti industriali solo con i sindacat i più rappresentat ivi, a tal proposito la

st ipula di un contrat to collet t ivo è senz’alt ro un segnale di rappresentatività.

Diritto del Lavoro - Appunti Luiss · ha ritenuto che esso sia indisponibile, il che vuol dire che...

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