MilanoN•NGiuffrèNEditore

DIRITTO DEL COMMERCIO INTERNAZIONALEAnnoNXXVIINFasc.N2N-N2013

ISSNN1593-2605

PaoloND.NFarahN-NElenaNCima

L'ENERGIA NEL CONTESTO DEGLIACCORDI DELL'OMC:

SOVVENZIONI PER LE ENERGIERINNOVABILI E PRATICHE OPEC

DI CONTROLLO DEI PREZZI

Estratto

PAOLO D. FARAH (*) - ELENA CIMA

L’ENERGIA NEL CONTESTO DEGLI ACCORDI DELL’OMC:SOVVENZIONI PER LE ENERGIE RINNOVABILIE PRATICHE OPEC DI CONTROLLO DEI PREZZI

1. Introduzione. — 2. Energia e Organizzazione Mondiale del Commercio. — 2.1. Lamancanza di norme espressamente dedicate all’energia nel quadro normativo del-l’OMC. — 2.2. Norme OMC applicabili al settore dell’energia. — 2.2.1. L’AccordoGenerale sulle Tariffe ed il Commercio. — 2.2.2. L’Accordo sulle Sovvenzioni e leMisure Compensative. — 2.2.3. L’Accordo sull’Agricoltura. — 2.2.4. L’Accordo sugliOstacoli Tecnici agli Scambi. — 2.3. Controversie OMC nel settore dell’energia. —2.3.1. China - Wind Power. — 2.3.2. Canada — Renewable Energy. — 3. Una possibileinterpretazione delle norme OMC a favore dell’energia rinnovabile. — 3.1. Riduzionedelle tariffe applicate all’energia proveniente da fonti rinnovabili. — 3.2. Le sovven-zioni nel settore dell’energia rinnovabile: compatibilità o incompatibilità con le normeOMC? — 3.2.1. Le misure a sostegno dell’energia rinnovabile possono qualificarsiquali sovvenzioni ai sensi dell’ASCM? — 3.2.2. È possibile giustificare le sovvenzioni alsettore dell’energia rinnovabile? — 4. Analisi della conformità delle pratiche OPEC al

(*) The research leading to these results has received funding from the PeopleProgramme (Marie Curie Actions) of the European Union’s Seventh Framework Programme(FP7/2007-2013) under REA grant agreement nº 269327 Acronym of the Project: EPSEI(2011-2015) entitled «Evaluating Policies for Sustainable Energy Investments: Towards anIntegrated Approach on National and International Stage», Coordinated by University ofTurin — Dipartimento di Giurisprudenza (EU Commission Scientific Coordinator of theConsortium: Prof. Gianmaria Ajani, EU Commission Scientific Vice-Coordinator of theConsortium: Dr. Paolo Davide Farah). A special acknowledgment should be addressed to theEast Asian Legal Studies at Harvard Law School who has hosted me as Visiting Scholar(Academic Year 2011-2012) and provided excellent academic and research environment, tothe HLS Environmental Law Program and to the Harvard Kennedy School for the interestinglecturers at their premises. I’m very grateful to Professors Jody Freeman, William Alford,David Kennedy, Michael Trebilcock and Henry Lee for the useful discussions and exchangeall along the year at HLS and HKS within and outside their classes. I wish to convey specialthanks to the Delegation of the European Commission to China for its support and collabo-ration. I am also grateful for the comments received by Thomas Schoenbaum, Julien Chaisse,Johan Vandromme, Paolo Vergano and Roberto Soprano. The usual disclaimers apply. Theopinions, analysis and conclusions expressed in this article are solely of the authors; anymistakes or errors remain of our responsibility.The article is the result of the joint research ofthe authors, as shown in par. 1 and 5. Paolo D. Farah focused on par. 2.1., 2.2., 2.2.1., 2.3.,2.3.2, 3., 3.2., 3.2.2, 4., 4.2, 4.3.1., 4.4., and 4.4.2. and Elena Cima on par. 2.2.2., 2.2.3.,2.2.4., 2.3.1., 3.1., 3.2.1., 4.1., 4.3., 4.3.2., 4.4.1. and 4.4.3.

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regime dell’OMC. — 4.1. Le pratiche OPEC di controllo dei prezzi del petrolio. — 4.2.L’OPEC e l’OMC a confronto. — 4.3. Panorama della casistica statunitense control’OPEC. — 4.3.1. Casistica statunitense contro l’OPEC fondata sul diritto interno. —4.3.2. Casistica statunitense contro l’OPEC fondata sul diritto dell’OMC. — 4.4. Lequote di produzione fissate dai Membri OPEC e la loro possibile incompatibilità con ilquadro normativo dell’OMC. — 4.4.1. Eliminazione generale delle restrizioni quanti-tative: l’Articolo XI:1 del GATT. — 4.4.2. Misure temporanee finalizzate a preveniresituazioni critiche legate ad un prodotto essenziale: l’Articolo XI:2(a) del GATT. —4.4.3. Misure relative alla conservazione di risorse naturali esauribili: l’Articolo XX(g)del GATT. — 5. Conclusioni.

1. Introduzione

La crescente importanza attribuita al tema del cambiamento climaticoe del riscaldamento globale ha fatto sì che l’attenzione dell’intero pianetasi concentrasse sul controverso tema dell’energia, prima circoscritto ad unruolo di secondo piano. Gli organismi e i gruppi di interesse internazio-nali, che si occupano degli attuali fenomeni climatici, hanno individuatoun ventaglio piuttosto ampio di strategie e misure finalizzate a contenernee mitigarne gli effetti negativi; molte di queste sono state costruite attornoal settore energetico, sia nel senso di ridurre lo sfruttamento di fonti adalto contenuto inquinante, sia in termini di un loro più efficiente uti-lizzo (1). Il settore energetico può dirsi tripartito in energia da fontirinnovabili, da combustibili fossili ed energia nucleare. Il primo tipo sitrova al centro di tutti i principali accordi internazionali in materia diambiente e di cambiamento climatico: il crescente sfruttamento di talifonti è infatti gradualmente divenuto un’esigenza sempre più pressante e laliberalizzazione del commercio internazionale — facilitando ed accele-rando gli scambi di beni, servizi e tecnologie appartenenti a tale settore —si è imposta sempre più quale via preferenziale e privilegiata nella lotta aifenomeni climatici globali (2). All’estremità opposta, si collocano i combu-

(1) J. CORFEE MORLOT, Climate Change: Mobilising Global Effort, Organization forEconomic Co-operation and Development, Parigi, 1997; J. T. HARDY, Climate Change: Causes,Effects and Solutions, Wiley, 2003; J. T. HOUGHTON, Global Warming: the Complete Briefing,Cambridge University, 2004; R. SCHWARZE, Law and Economics of International ClimateChange Policy, Kluwer Academic Publishers, 2001.

(2) T. COTTIER-O. NARTOVA-S. Z. BIGDELI (a cura di), International Trade Regulationand the Mitigation of Climate Change: World Trade Forum, Cambridge University Press,2009; J. WATSON, The WTO and the Environment: Development of Competence BeyondTrade, Routledge, 2012; H. HOHMANN, Agreeing and Implementing the Doha Round of theWTO, Cambridge University Press, 2008; G. BIGLAISER-J. K. HOROWITZ, Pollution Regulationand Incentives for Pollution-Control Research, in 3 Journal of Economics and ManagementStrategy, vol. 3, 1995, pp. 663-684; W. ANTWEILER-B. R. COPELAND-M. SCOTT TAYLOR, Is FreeTrade Good for the Environment?, in American Economic Review, vol. 91, 2001, pp.877-908; M. A. COLE-R. J. R. ELLIOTT, Determining the Trade-Environment CompositionEffect: the Role of Capital, Labor and Environmental Regulations, in 46 Journal ofEnvironmental Economics and Management, vol. 48, 2003, pp. 363-383; M. DAVID-B.SINCLAIR-DESGAGNÉ, Environmental Regulation and the Eco-Industry, in Journal of RegulatoryEconomics, vol 28, 2005, pp. 141-155; J. EDERINGTON-P. MCCALMAN, Endogenous FirmHeterogeneity and the Dynamics of Trade Liberalization, in Journal of International

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stibili fossili; primo fra tutti, per utilizzo, rilievo economico e diffusione, ilpetrolio. Il mercato mondiale del petrolio è sostanzialmente controllato dapochi Paesi, riuniti nell’Organizzazione dei Paesi Esportatori di Petrolio emeglio conosciuta come OPEC (Organization of Petroleum ExportingCountries), che stabiliscono prezzi e quote a loro piacimento. Emerge conchiarezza, dal quadro appena tracciato, la fondamentale importanza delleregole che governano gli scambi internazionali di beni e servizi, dalmomento che, a tali regole, devono necessariamente uniformarsi sia itentativi di liberalizzazione del settore delle energie rinnovabili, sia lepratiche poste in essere dall’OPEC.

Come illustrato al paragrafo 2, negli accordi siglati in seno all’Orga-nizzazione Mondiale del Commercio (OMC) non figurano norme dedicateprecipuamente all’energia. Da qui l’importanza che riveste l’interpretazionegiuridica, materia di cui si tratterà nei paragrafi successivi dell’articolo. Ilparagrafo3esplora lapossibilitàdi interpretaregli accordidell’OMCinsensofavorevole ad un crescente sviluppo, scambio, ed utilizzo di fonti di energiarinnovabile, proprio per le ragioni di mitigazione degli effetti del cambia-mento climatico a cui si è accennato. Come vedremo, si tratta di una pos-sibilità piuttosto remota, in quanto le regole dell’OMC che potrebbero giu-stificare tali misure sono oggetto di interpretazione letterale e di rigidaapplicazione da parte degli organi decisionali dell’Organizzazione. Dopoaver presentato il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, ab-biamo avanzato alcune proposte e tratto le necessarie conclusioni, in vistadi una possibile evoluzione interpretativa delle norme stesse, tale da sem-plificare e facilitare gli scambi internazionali di beni e servizi derivanti dafonti rinnovabili. Il paragrafo 4 sposta invece l’attenzione sul combustibilefossile per eccellenza — il petrolio — denunciando la necessità di smantellareil monopolio ed il controllo sui prezzi esercitato dall’OPEC, al fine di ga-rantire stabilità e trasparenza al mercato ed eque condizioni concorrenzialiper tutte le fonti energetiche. Oltre infatti a considerazioni di carattere ge-nerale sul funzionamento del mercato e della concorrenza, assumono rilievoi principi cardine dell’OMC, alcuni dei quali rischiano di essere violati dallemisure protezionistiche adottate dall’OPEC. Trattandosi in particolare diquote, abbiamo ritenuto opportuno fare riferimento proprio alla casisticaOMC su questo tema quale termine di paragone.

Economics, vol 74, 2008, pp. 422-440; Z. ZHANG, Liberalizing Climate-Friendly Goods andTechnologies in the WTO: Product Coverage, Modalities, Challenges and the Way Forward,2009.

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2. Energia e Organizzazione Mondiale del Commercio

2.1. La mancanza di norme espressamente dedicate all’energia nelquadro normativo dell’OMC.

Il termine energia non figura (3) in alcun accordo siglato in senoall’OMC (4). Tra le ragioni di tale assenza si può annoverare il fatto che,inizialmente, nessuno dei Paesi produttori ed esportatori di petrolio (5)avesse preso parte ai negoziati che hanno condotto all’adozione dell’Ac-cordo Generale sulle Tariffe e il Commercio del 1949 (General Agreementon Tariffs and Trade o GATT) (6) e che, dopo la creazione dell’OPEC (7)nel 1960, nessuno dei suoi Membri vi abbia aderito, se non negli ultimianni (8). Ci sono poi le motivazioni all’origine della creazione stessa delGATT, ossia la volontà ed il desiderio dei Membri di ottenere l’accesso almercato per quei prodotti di cui avevano un surplus: nessuno dei paesi

(3) L’Organizzazione Mondiale del Commercio (OMC) è un’organizzazione multila-terale istituita nel 1994 con l’adozione dell’Accordo di Marrakesh al termine del cosiddettoUruguay Round, e conta oggi 159 Membri.

(4) Inizialmente, la Carta dell’Avana prevedeva alcune disposizioni in materia dipetrolio e fonti di energia, nessuna delle quali, tuttavia, confluì poi nel testo del GATT. SivedaY. SELIVANOVA, Energy Dual Pricing in WTO Law: Analysis and Prospect in the Contextof Russia’s Accession to the WTO, Cameron May, Londra, 2008, pp. 3-4. La Carta dell’Avana,che il 24 Marzo 1948 ottenne la firma di 53 Paesi, era destinata a diventare l’accordo istitutivodell’Organizzazione Internazionale del Commercio (International Trade Organization oITO). Tuttavia, tale documento non entrò mai in vigore e, l’anno seguente, gli stessi Paesiadottarono il GATT, che non era altro se non il quarto capitolo della Carta dell’Avana. Sivedano, in generale, J-C. GRAZ, Aux sources de l’OMC. La Charte de La Havane (1941-1950),Librairie Droz, Publications d’histoire économique et sociale internationale, Genève, 1999,pp. XXVII-367; F. A. KHAVAND, Le nouvel ordre commercial mondial: du GATT à l’OMC,Nathan, Collection CIRCA, Paris, 1995, pp. 192.

(5) Alcuni Paesi, ora ricchi di giacimenti petroliferi, quali la Norvegia e il Regno Unito,erano tra i fondatori del GATT. Tuttavia la situazione sopra delineata non muta in quanto taligiacimenti sono stati scoperti solo molti anni più tardi.

(6) L’Accordo Generale sulle Tariffe e il Commercio (GATT), adottato nel 1948 inseguito al fallimento della Carta dell’Avana e dei tentativi di creazione dell’ITO, rimase, finoall’istituzione dell’OMC nel 1995, l’unico strumento multilaterale devoluto alla regolamen-tazione e gestione dei traffici commerciali internazionali. Si veda in generale, D. LUFF, Le droitde l’Organisation mondiale du Commerce, Analyse critique, Coll. de la Faculté de droit,Université Libre de Bruxelles/Paris, Bruylant,/LGDJ, 2004, pp. 322.

(7) La fondazione dell’Organizzazione dei Paesi Esportatori di Petrolio (OPEC) aBaghdad risale al 14 Settembre 1960. Inizialmente composta da cinque Paesi fondatori (Iran,Iraq, Kuwait, Arabia Saudita e Venezuela), include oggi 13 Membri (ai fondatori si sonoinfatti aggiunti Qatar, Indonesia, Libia, Emirati Arabi Uniti (UAE), Algeria, Nigeria, Ecuador,e Angola). Per un approfondimento sul funzionamento dell’OPEC, si rinvia a A. MAACHOU,L’OPAEP: Organisation Internationale de Cooperation Economique et instrument d’integra-tion regionale, Berger-Levrault, Col. Mondes en Devenir, Série Points Chauds, Paris, 1982,pp. 197; A. A. ATTIGA, Le rôle de l’énergie dans la coopération Sud-Sud, in Revue duTiers-Monde, Tome 24 nº 96 (sous la direction d’Abdelkader Sid-Ahmed), 1983, pp. 799-811;P. DESPRAIRIES, Le problème de l’énergie trois ans après la crise pétrolière, in Politiqueétrangère, nº 1, 42e année, 1977, pp. 21-34.

(8) M. G. DESTA, The Organization of Petroleum Exporting Countries, the World TradeOrganization and Regional Trade Agreements, in Journal of World Trade, vol. 37(3), 2003,pp. 523, 529.

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firmatari presentava un surplus di petrolio e ciò spiega il disinteresse versouna sua espressa inclusione nel testo dell’accordo (9). Emblematica èl’affermazione contenuta in un Rapporto UNCTAD del 2000, secondo laquale «[t]he strategic importance of petroleum trade to the world economyhas been such that in the past it has been treated as a special case, in alargely political context and not within the GATT multilateral frameworkof trade rules» (10). Tuttavia, recenti accadimenti hanno generato un pro-cesso di cambiamento, primo fra tutti la decisione di nove Paesi Membridell’OPEC (Angola, Ecuador, Indonesia, Kuwait, Nigeria, Qatar, ArabiaSaudita, Emirati Arabi Uniti, e Venezuela) di aderire all’OMC. Tali ade-sioni non sono state in alcun modo coordinate dall’Organizzazione, masono scaturite invece dalla scelta indipendente ed autonoma di ciascunPaese. Per alcuni è stato determinante il desiderio di massimizzare ilproprio potenziale di crescita economica, per altri la speranza che esserparte di un sistema multilaterale di negoziazione, quale l’OMC, potessemigliorare le possibilità di investimento (11). Inoltre, i fenomeni legati alcambiamento climatico e al riscaldamento globale, che stanno coinvol-gendo l’intero pianeta, hanno gettato nuova luce sull’importanza di unadiscussione a livello globale sul tema dell’energia. Tali fattori hannocondotto all’apertura di negoziati volti a valutare l’inclusione di questotema all’interno del quadro normativo dell’OMC (12) e, non a caso, ilsettore energetico figura ora tra le priorità della Doha DevelopmentAgenda (DDA) (13).

2.2. Norme OMC applicabili al settore dell’energia

Nonostante si siano registrati notevoli progressi nel trattamento riser-

(9) G. MARCEAU, The WTO in the Emerging Energy Governance Debate, in GlobalTrade and Customs Journal, vol. 5(3), 2010, p. 83; M. G. DESTA, op. cit., p. 531; UNCTAD,Trade Agreements, Petroleum and Energy Policies (Executive Summary), UNCTAD, 2000, p.2, consultabile online al sito http://p166.unctad.org/pluginfile.php/1839/mod_resource/con-tent/0/31oct/itcdtsb9_en.pdf

(10) UNCTAD, Trade Agreements, cit., p. 1.(11) T. CAREY, Cartel Price Controls vs. Free Trade: a Study of Proposals to Challenge

OPEC’s Influence in the Oil Market through WTO Dispute Settlement, in American Univer-sity International Law Review, vol. 24(4), 2009, pp. 785, 789.

(12) Z. M. MIKDASHI, Investment Options, International Banking and Behaviour ofEnergy Exporters: how OPEC Investors might Respond to Future Market Conditions, Indu-strial Bank of Kuwait, 1983; L. DIENES, Energy and Economic Reform in the Former SovietUnion: Implications for Production, Consumption and Exports, and for the InternationalEnergy Markets, St. Martin’s Press, 1994; P. KASSLER, Energy Exporters and Climate Change,Brookings Institution, 1997; A. H. CORDESMAN, Saudi Arabia enters the Twenty-First Century:the Political, Foreign Policy, Economic, and Energy Dimension, Praeger, 2003.

(13) Il Doha Round è l’ultimo Round di negoziati dell’OMC. La sua chiusura eraprevista per il 2005 ma, dopo un primo rinvio del termine, l’intero Round venne sospeso. Inegoziati furono riaperti nel 2007 senza tuttavia essere ad oggi conclusi. Elemento diparticolare interesse è il fatto che essi si svolgano in Qatar, Paese Membro sia dell’OMC chedell’OPEC.

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vato alle fonti energetiche ai sensi della normativa OMC, molte questionirimangono tuttora irrisolte. Innanzitutto, manca una definizione giuridicadi energia e quindi, a maggior ragione, di scambio di beni e servizienergetici ai sensi del GATT e del GATS (Accordo Generale sul Commer-cio dei Servizi o General Agreement on Trade in Services). Dubbia è inoltrela classificazione stessa dell’energia, se si tratti cioè di bene — quindisoggetta alla normativa GATT — o di servizio — andando così a ricaderenell’ambito di applicazione del GATS. Tale distinzione è di estremo rilievo,in quanto i due accordi prevedono discipline a tratti molto differenti, comeavremo l’occasione di esaminare nel prosieguo dell’articolo. L’estremacomplessità di alcune forme di energia fa inoltre sì che esse possanopresentare aspetti attinenti sia al commercio di beni che di servizi (14).L’Organo di Appello dell’OMC, (15) trovandosi in una situazione del tuttosimile, ha dichiarato, basando le proprie conclusioni sul dettato dell’Arti-colo II:2 dell’Accordo istitutivo dell’OMC, (16) che più di un accordo puòtrovare applicazione in relazione alla medesima fattispecie. Questa dichia-

(14) L’Elettricità rappresenta senza dubbio un perfetto esempio di tale situazione. Seinizialmente, all’epoca in cui il GATT venne redatto, essa non era considerata quale bene discambio, iniziò ad esserlo negli anni successivi, conducendo i Paesi Membri ad assumereobblighi di riduzioni delle relative tariffe — ad esempio tramite il Sistema Armonizzato(Harmonized System o HS) sviluppato dall’Organizzazione Mondiale delle Dogane o OMD.È ormai opinione diffusa che l’attività di produzione di energia primaria e secondaria noncostituisce un servizio ma bensì un bene di scambio, ed è quindi governata dalle regole delGATT. Diverso è invece il discorso relativo al trasporto ed alla distribuzione di tale energia,da considerarsi quali servizi se forniti per via indipendente. Ciò comporta inoltre l’applica-zione dell’Accordo sulle Misure Commerciali Relative agli Investimenti (Trade RelatedInvestment Measures o TRIMS) ogniqualvolta attività legate alla produzione energeticavengano realizzate mediante una presenza commerciale nel Paese ospitante. Si vedaS.ZARRILLI, International Trade in Energy Services and the Developing Countries, in Energy andEnvironmental Services - Renegotiating Objectives and Development Priorities, UNCTAD,2002, pp. 23-27. Si veda anche D. BUREAU-S. SCHERRER, Evaluation Environnmentale del’ouverture du marché de l’électricité, in Revue française d’économie, Volume 17 Nº 4, 2003.pp. 131-167.

(15) Rapporto dell’Organo di Appello, European Communities - Regime for theImportation, Sale and Distribution of Bananas WT/DS 27/AB/R (9 Settembre 1997), § 221.J-P COT, Communautés européennes - Régime applicable à l’importation, à la vente et à ladistribution des bananes, in B. STERN-H. RUIZ FABRI, La jurisprudence de l’OMC, 1996-1997,Martinus Nijhoff Publishers, 2004; H. RUIZ FABRI, Communautés européennes - Régimeapplicable à l’importation, à la vente et à la distribution des bananes (mise en œuvre), in B.STERN-H. RUIZ FABRI, La jurisprudence de l’OMC, 1996-1997, Martinus Nijhoff Publishers,2004. Allo stesso modo, nel caso EC — Trademarks and Geographical Indications (Austra-lia), il panel ha basato sull’Articolo II:1 la conclusione circa la possibile coesistenza tra gliobblighi derivanti dall’Accordo TRIPS e dal GATT: « gli obblighi derivanti da entrambi gliAccordi possono coesistere e un Accordo non prevale su un altro ». Rapporto del panel, EC— Trademarks and Geographical Indications (Australia), § 7.244.

(16) L’Articolo II:2 dell’Accordo istitutivo dell’OMC enuncia il principio per cui gliAccordi OMC operano quali single undertaking: « Gli Accordi commerciali multilaterali e glistrumenti giuridici ad essi attinenti inclusi negli Allegati 1, 2 e 3 costituiscono parte integrantedegli accordi dell’OMC e sono vincolanti per tutti i membri dell’OMC. Gli accordi plurilate-rali e gli strumenti giuridici ad essi attinenti inclusi nell’Allegato 4, pur facendo parte degliaccordi dell’OMC, non comportano obblighi né diritti per i membri che non li hannoaccettati».

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razione, tuttavia, suscita nuovi quesiti come, ad esempio, quale accordodebba, per ogni caso specifico, prevalere (17). Ne deriva che, se è vero chealcune disposizioni relative agli accordi OMC sono suscettibili di applica-zione al settore energetico, è anche vero che si tratta spesso e volentieri dinorme inadeguate e di difficile attuazione (18).

Come già accennato, il settore dell’energia comprende sia beni cheservizi. Tuttavia, il presente contributo è incentrato sui primi e, proprio pertale ragione, verranno qui di seguito analizzate le disposizioni degli accordiOMC che attengono a tale forma di commercio (19).

2.2.1. L’Accordo Generale sulle Tariffe ed il Commercio.

I principi cardine del GATT (20) rappresentano la struttura portante

(17) Nel caso Canada - Periodicals, il panel ha affermato la parità gerarchica del GATTe del GATS: «Gli Accordi GATT e GATS si collocano sullo stesso piano all’interno dell’Ac-cordo istitutivo dell’OMC, senza alcun tipo di rapporto gerarchico tra i due ». Tale conclu-sione si fonda sulla constatazione che l’accordo istitutivo dell’OMC, se da un lato precisa ilrapporto gerarchico tra gli accordi OMC e gli accordi multilaterali richiamati agli Allegati 1,2, e 3, dall’altro tace circa la gerarchia degli accordi generali dell’OMC, parte del singleundertaking. Si veda in tal senso, il Rapporto del Panel, Canada - Certain MeasuresConcerning Periodicals WT/DS31/R (14 Marzo 1997), § 5.17. Si rinvia inoltre a M-PLANFRANCHI, Canada - Certaines mesures concernant les périodiques, in B. STERN-H. RUIZ FABRI,La jurisprudence de l’OMC, 1996-1997, Martinus Nijhoff Publishers, 2004. A ciò si aggiungache, come verrà illustrato nel corso dell’articolo, regole generali di interpretazione dei trattati— quali la distinzione tra lex specialis e lex generalis — sono difficilmente applicabili al casodi specie. J. PAUWELYN, Conflicts of Norms in Public International Law: how WTO relates toother Rules of International Law, Cambridge University Press, 2003, pp. 399-407.

(18) Gabrielle Marceau, nel corso della conferenza su Trade, Energy and Environment,tenutasi presso la sede dell’OMC il 22 e 23 Ottobre 2009, dimostrò in modo estremamentechiaro ed efficace suddetta inadeguatezza, facendo ricorso al caso dei sussidi nel settore deicombustibili. Questi ultimi, quando di provenienza agricola, potrebbero essere soggetti alleregole sia dell’Accordo sulle Sovvenzioni e le Misure Compensative (Agreement on Subsidiesand Countervailing Measures o ASCM), sia dell’Accordo sull’Agricoltura (Agreement onAgriculture o AoA). I due accordi riservano ai sussidi trattamenti parzialmente differenti:l’ASCM proibisce del tutto i sussidi all’esportazione, mentre l’AoA prevede una disciplinameno rigida, garantendo tra l’altro un trattamento più flessibile ai sussidi cosiddetti verdi. Unaprevisione simile era contenuta inizialmente anche nell’Accordo sulle Sovvenzioni ma hacessato di avere effetto nel 2000.

(19) Le disposizioni del GATS rilevanti ai fini del dibattito sull’energia sarannosinteticamente analizzate nelle note che seguono, quali termini di confronto di pari passo conl’analisi delle norme del GATT svolta invece all’interno del testo.

(20) Per una panoramica sul GATT e sull’OMC nel suo complesso, si vedano, tra glialtri, J. H. JACKSON-W. J. DAVEY-A. O. SYKES, Legal Problems of International EconomicRelations Thomson West, V ed., 2008; J. H. JACKSON, World Trade and the Law of GATT,Lexis Law Pub, 1969; A. F. LOWENFELD, International Economic Law, Oxford University Press,2003; D. LUFF, Le droit de l’Organisation mondiale du Commerce, Analyse critique, Coll. dela Faculté de droit, Université Libre de Bruxelles/Paris, Bruylant,/LGDJ, 2004, pp. 322; F.GALGANO-F. MARRELLA, Diritto del commercio internazionale, CEDAM, 2007; G. VENTURINI,L’Organizzazione Mondiale del Commercio, Giuffrè, 2004; G. ADINOLFI, L’OrganizzazioneMondiale del Commercio: profili istituzionali e normativi, CEDAM, 2001; A. GIARDINA-G.L.TOSATO, Diritto del commercio internazionale, Milano, 1996; P. Picone-G. Sacerdoti (a curadi), Diritto internazionale dell’Economia, Franco Angeli, 1982; F. BESTAGNO, OrganizzazioneMondiale del Commercio, in U. DRAETTA-M. FUMAGALLI MERAVIGLI (a cura di) Il diritto delle

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dell’intera Organizzazione; sono infatti presenti nel testo di tutti i principaliAccordi e trovano applicazione nei confronti di tutti i prodotti — passati,presenti, e futuri — di cui l’energia non fa certo eccezione. Uno di questiè il principio di non discriminazione, che vieta ai Paesi Membri di discri-minare tra prodotti similari, sia che la discriminazione avvenga tra prodottiimportati (Articolo I), che tra importati e nazionali (Articolo III) (21).Centrali ai fini dell’applicazione di tale principio sono i criteri che defini-scono il concetto di similarità. Considerare l’eventuale impatto ambientaledel processo produttivo quale criterio per determinare la similarità tra dueprodotti potrebbe consentire di differenziare il trattamento riservato allediverse fonti energetiche (22). Accanto al principio di non discriminazione,trovano applicazione, nei confronti dell’energia, tutte quelle norme atti-

organizzazioni internazionali, Parte speciale (terza edizione), Giuffrè, 2011, pp. 255-288. Inparticolare, per quanto riguarda il passaggio dal sistema del GATT a quello dell’OMC, sivedano A. LIGUSTRO, Le controversie tra Stati nel diritto del commercio internazionale: dalGATT all’OMC, CEDAM, 1996; G. SACERDOTI, La trasformazione del GATT nell’Organizza-zione Mondiale del Commercio, in Dir. comm. int., 1995; A. BEVIGLIA ZAMPETTI, L’UruguayRound: una panoramica dei risultati, in Dir. comm. int., 1994; L. Salvatici, Dall’accordogenerale sulle tariffe e sul comemrcio, all’organizzazione mondiale del commercio, in G.ANANIA-F. DE FILIPPIS (a cura di), L’accordo GATT in agricoltura e l’Unione Europea, FrancoAngeli, 1996

(21) L’Articolo I del GATT enuncia il principio della nazione più favorita, e recitacome segue: «Qualsiasi vantaggio, favore, privilegio o immunità concesso da una partecontraente ad un prodotto originario di un altro paese o ad esso destinato, sarà esteso,immediatamente e incondizionatamente, ad ogni prodotto similare originario dei territori ditutte le altre parti contraenti o ad essi destinato». L’Articolo III contiene invece un altroimportante risvolto del principio di non discriminazione, ossia quello del trattamento nazio-nale: «[...] le tasse e altre imposizioni interne, così come le leggi, regolamenti e prescrizioni[...] non dovranno applicarsi ai prodotti importati o nazionali in modo da proteggere laproduzione nazionale». Gli stessi principi appaiono anche nel testo del GATS, rispettivamenteagli Articoli II e XVII.

(22) Il Rapporto del Working Party on Border Tax Adjustments, adottato dalle PartiContraenti nel 1970, descrive l’approccio da seguirsi per l’interpretazione del concetto disimilarità, individuando quattro criteri fondamentali: l’utilizzo finale del prodotto, i gusti e leabitudini dei consumatori, le proprietà, natura e qualità del prodotto, e la sua classificazionetariffaria. Nonostante il panel e l’Organo di Appello dell’OMC abbiano in più occasionichiarito che non si tratti di una lista chiusa ed esauriente — il che comporta la necessità diun’analisi condotta caso per caso — la dottrina più autorevole non presenta un atteggiamentounanime. La questione più controversa riguarda la possibilità di qualificare il metodo eprocesso di produzione quale quinto criterio per determinare la similarità di due o piùprodotti, anche qualora esso non risulti visibile nel prodotto finale. Una siffatta interpreta-zione consentirebbe ai Membri di discriminare tra prodotti scaturiti da diversi processiproduttivi. Sul tema, l’Organo di Appello ha in più occasioni mostrato una notevole apertura,come è avvenuto nel caso Korea - Alcoholic Beverages. Tuttavia, anche nel caso in cui taleinterpretazione prevalesse — ipotesi questa non solo controversa ma altresì improbabile — edue prodotti fossero giudicati non simili sulla base del rispettivo processo produttivo, essi nonsfuggirebbero comunque all’applicazione dell’Articolo III, in quanto ricadrebbero facilmentenel quarto paragrafo dell’Articolo, quali prodotti direttamente concorrenziali o sostituibili. Intal senso, si veda J. H. JACKSON-W. J. DAVEY-A. O. SYKES, op. cit., p. 578; A. GOYAL, The WTOand International Environmental Law, Toward Conciliation, Oxford University Press, 2006,p. 99. Si veda inoltre il Rapporto dell’Organo di Appello, Korea - Alcoholic BeveragesWT/DS75-AB/R (17 Febbraio 1999); Rapporto dell’Organo di Appello, US - ShrimpsWT/DS58/AB/R (12 Ottobre 1998). Sandrine Maljean-Dubois, DS75-84 Corée - Taxes surles boissons alcooliques, in B. STERN-H. RUIZ FABRI, La jurisprudence de l’OMC, 1999-1,

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nenti a misure restrittive all’importazione o esportazione di beni, qualora sipresentino sotto forma di tariffe (Articolo II) o restrizioni quantitative(Articolo XI). Le prime sono viste dagli economisti come meno restrittivee, perciò, godono di un trattamento meno rigido all’interno del sistemaOMC (23). Il GATT infatti non vieta l’imposizione di tariffe in sé e per sé,ma si limita a regolamentarne l’utilizzo: allegate all’accordo troviamoinfatti le Schedules of Concessions, (24) documenti redatti da ciascun PaeseMembro con l’indicazione delle tariffe previste per le singole categorie diprodotti, modificabili entro un tetto massimo stabilito a livello multilate-rale. Tuttavia, come avremo l’occasione di esaminare nel prosieguo dell’ar-ticolo, l’utilizzo di tali documenti si presenta particolarmente ostico alsettore dell’energia.

Eccezionalmente, il GATT consente ai propri Membri di adottaremisure che vìolino le proprie regole ed i propri principi, purché sianorispettate alcune precise condizioni. A tal fine è previsto l’Articolo XX(Eccezioni Generali), (25) in cui sono previste dieci possibili deviazionidalla lettera dell’Accordo, purché la misura in questione non venga appli-cata «in modo da costituire un mezzo di discriminazione arbitrario oingiustificato fra Paesi nei quali prevalgono le medesime condizioni, op-pure una restrizione mascherata al commercio internazionale», come ri-chiesto dal paragrafo introduttivo o chapeau (26). In particolare, due

Martinus Nijhoff Publishers, 2007; B. STERN, DS58 Etats-Unis - Prohibition à l’importation decertaines crevettes et de certains produits à base de crevettes, in B. STERN-H. RUIZ FABRI, Lajurisprudence de l’OMC, 1998-2, Martinus Nijhoff Publishers, 2006

(23) La ragione su cui si fonda la generale preferenza nei confronti delle misuretariffarie risiede nel fatto che tali misure sono visibili, non richiedono la gestione di licenze ofondi governativi, e conferiscono una forma di tutela limitata, al punto che un’impresastraniera, se efficiente, sarà sempre e comunque in grado di esportare nel Paese di specie,nonostante l’imposizione di tariffe. Un ulteriore vantaggio assicurato da queste ultimeconsiste nella loro facile negoziazione a livello internazionale, mediante sistemi di mutueconcessioni. J. H. JACKSON-W. J. DAVEY-A. O. SYKES, op. cit..

(24) Le Schedules of Concessions sono documenti preparati e firmati da ciascunMembro, allegati al testo del GATT e parte integrante del single undertaking. Documentisimili, relativi ai servizi, sono allegati invece al testo del GATS.

(25) Il GATS dedica alle eccezioni generali l’Articolo XIV. Dal confronto di questanorma con l’Articolo XX del GATT, emergono discrepanze di non poco rilievo. Infatti,mentre l’articolo XIV(b) del GATS riproduce esattamente la lettera del paragrafo (b)dell’Articolo XX del GATT, manca nell’Accordo sui servizi, l’equivalente della lettera (g)dell’Articolo XX, e nulla quindi è previsto per il caso di misure volte alla tutela di risorsenaturali esauribili. Quello appena delineato rappresenta un perfetto esempio delle difficoltàche la mancanza di un quadro normativo chiaro e preciso per il settore dell’energia puòcausare.

(26) In particolare, nel caso US-Gasoline, l’Organo di Appello ha stabilito una voltaper tutte il processo interpretativo dell’Articolo XX del GATT, correggendo l’approccioseguito in precedenza dal panel. L’Organo di Appello ha precisato che l’interpretazione edapplicazione di tale norma deve avvenire in due fasi (secondo il cosiddetto two-tier test): laprima fase consiste nel verificare se la misura di cui si tratta rientra in uno dei casi elencati neiparagrafi dell’Articolo (lettere a-j). In caso tale esame abbia esito positivo, la seconda faserichiede invece che si controlli la conformità della misura con quanto enunciato nel paragrafointroduttivo, meglio noto come chapeau, della norma. Rapporto dell’Organo di Appello,

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sotto-paragrafi dell’Articolo XX, la lettera (b) e la lettera (g), assumono unrilievo determinante per il tema che stiamo trattando. La lettera (g),riferendosi alle misure «relative alla conservazione delle risorse naturaliesauribili», può essere utilizzata da un lato per giustificare misure concer-nenti i combustibili fossili — trattandosi, sia nel caso del petrolio che delcarbone, di risorse naturali esauribili —, dall’altro per consentire l’ado-zione di provvedimenti a favore delle fonti rinnovabili, se si consideral’intero ecosistema quale risorsa naturale. Anche la lettera (b) rivesteun’importanza non trascurabile, in quanto è dedicata a misure «necessarieper proteggere la vita e la salute delle persone e degli animali o perpreservare i vegetali». I due sotto-paragrafi prevedono condizioni e requi-siti diversi. La lettera (b) richiede il superamento del cosiddetto necessitytest, con cui si richiede la prova che la misura in questione sia necessariaal raggiungimento del fine indicato nel sotto-paragrafo. La giurisprudenzaOMC è stata segnata da una marcata evoluzione sulla questione. Inizial-mente, l’opinione prevalente seguiva il criterio della misura least-traderestrictive (meno restrittiva in termini assoluti), considerando una misuracome necessaria solo ed unicamente in assenza di alternative conformi opiù conformi al testo del GATT (27). Successivamente, gli organi decisio-nali dell’OMC sono passati ad un approccio meno rigido, adottando ilcriterio della misura less-trade restrictive (comparativamente meno restrit-tiva), accompagnato da un test di proporzionalità (28). Al contrario, l’Ar-ticolo XX(g) non parla di necessità ma piuttosto di relazione. Perché peròvi sia relazione tra la misura in questione e il fine previsto dalla lettera (g),non è sufficiente che questa vi si diriga casualmente, ma dev’essere prin-cipalmente e volutamente diretta alla realizzazione di tale fine, dimo-strando con ciò una relazione che, potremmo definire, sostanziale (29).Inoltre, la lettera (g) contiene un’ulteriore condizione, richiedendo che lerestrizioni così create non riguardino solo i prodotti importati ma anchequelli nazionali.

United States - Standards for Reformulated and Conventional Gasoline (DS2). Si veda P.PIGNY, United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, in B. STERN-H.RUIZ FABRI, La jurisprudence de l’OMC, 1996-1997, Martinus Nijhoff Publishers, 2004

(27) Rapporto del Panel, Thailand - Restrictions on the Importation of and InternalTaxes on Cigarettes BISD/37S/200 (7 Novembre 1990)

(28) Si tratta di un processo di pesi e contrappesi («weighing and balancing a series offactors»). Rapporto dell’Organo di Appello, Brazil - Measures Affecting Imports of RetreaedTyres, WT/DS332/AR/R (17 Dicembre 2007).

(29) Rapporto del Panel, United States - Standards for Reformulated and ConventionalGasoline, WT/DS2/R (29 Gennaio 1996), § 6.39; Rapporto dell’Organo di Appello, WT/DS2/AB/R (29 Aprile 1996), p. 19. Il Panel ha richiamato le conclusioni del caso Herring andSalmon, dove era stato deciso quanto segue: «una misura deve essere principalmente direttaalla conservazione delle risorse naturali esauribili per essere considerata «relativa a» laconservazione entro i termini dell’Articolo XX(g)». Si veda P. PIGNY, United States-Standardsfor Reformulated and Conventional Gasoline, in B. STERN-H. RUIZ FABRI, La jurisprudence del’OMC, 1996-1997, Martinus Nijhoff Publishers, 2004

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2.2.2. L’Accordo sulle Sovvenzioni e le Misure Compensative.

Il settore dell’energia è caratterizzato da molteplici forme di supportoche i governi accordano alle proprie industrie. Non vi è dubbio che lenorme cardine dell’Accordo sulle Sovvenzioni e le Misure Compensative(Agreement on Subsidies and Countervailing Measures o ASCM), quali gliArticoli I e III che ne definiscono l’oggetto e l’ambito di applicazione,trovino riscontro nel settore dell’energia. Le sovvenzioni rappresentanosolo una delle modalità con cui si può fornire supporto alle industrienazionali e risentono, di fatto, di alcune suddivisioni al loro interno. Alcunedi esse, come quelle destinate alla ricerca e allo sviluppo, ricevono untrattamento di favore, mentre altre, quali le sovvenzioni alla produzione,sono considerate particolarmente restrittive degli scambi internazionali e,quindi, contrastate con maggior vigore. Inizialmente, l’accordo individuavatre categorie di sussidi — vietati, passibili di azione legale e non passibili diazione legale (30) — prevedendo per ciascuna di esse un trattamentodifferente. Mentre i sussidi vietati non erano e non sono accettabili in alcunmodo, quelli passibili di azione legale non sono permessi solo qualoraprovochino effetti pregiudizievoli per gli interessi del Paese Membro ricor-rente. L’unica, e peraltro limitata, eccezione a tale disciplina era rappre-sentata dagli Articoli 8 e 9 della versione originale dell’Accordo, in materiadi sussidi non passibili di azione legale (supporto ad attività di ricerca,assistenza a favore di regioni svantaggiate e finalizzata a promuoverel’adeguamento degli impianti esistenti ai nuovi obblighi in materia ambien-tale) (31). La mancanza di una clausola d’eccezione di carattere generale, adifferenza di quanto accade invece in altri accordi, può ricondursi all’epocadi negoziazione dell’ASCM — fine anni Ottanta e primi anni Novanta —quando il commercio internazionale stava iniziando lentamente ad aprirsiall’idea del libero mercato e della privatizzazione. Tuttavia, nel 1999, ledisposizioni che prevedevano i sussidi non passibili di azione legalevennero meno, mancando una decisione dei Membri in merito alla loroestensione.

(30) Per un’analisi approfondita della regolamentazione dei sussidi nell’ambito dellanormativa OMC, si vedano, in aggiunta ai volumi citati alla nota 20, P. F. J. MACRORY-A. E.APPLETON-M. G. PLUMMER, The World Trade Organization: Legal, Economic and PoliticalAnalysis, Springer, 2005, pp. 687-734; J. WAINCYMER, WTO Litigation: Procedural Aspects ofFormal Dispute Settlement, Cameron May, 2002, pp. 765-769; R. K. GUPTA, Anti-Dumpingand Countervailing Measures: the Complete Reference, Sage, 1996; M. J. TREBILCOCK-R.HOWSE, The Regulation of International Trade, Routledge, 2005, pp. 268-273; A. F. LOWEL-DELD, op. cit., pp. 234-241; A. O. SYKES, The Economics of WTO Rules on Subsidies andCountervailing Measures, John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 186, Chicago,Maggio 2003. Si vedano altresì V. DI COMITE, Le sovvenzioni e le misure compensativenell’Organizzazione Mondiale del Commercio, Wolters Kluwer Italia, 2009; M. ORLANDI, Ladisciplina delle sovvenzioni concesse dagli Stati nella normativa OMC, in Quaderni di StudiEuropei. I sussidi e gli aiuti di Stato, 2002.

(31) Articolo 8.2 dell’ASCM.

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2.2.3. L’Accordo sull’Agricoltura.

L’Accordo sull’Agricoltura (Agreement on Agriculture o AoA) è unodei risultati dell’Uruguay Round e stabilisce uno specifico quadro regola-mentare per i prodotti agricoli (32). L’obiettivo che l’accordo si prefigge èquello di ridurre progressivamente e sostanzialmente la protezione e ilsostegno all’agricoltura, come sancito nel Preambolo, attraverso una stra-tegia articolata su tre pilastri: accesso al mercato, sostegno interno esovvenzioni all’esportazione. In materia di sostegno interno, l’accordoindividua tre distinte categorie di supporto (o scatole) — gialla, blu e verde— a seconda degli effetti da esse prodotti sulla produzione e sugli scambiinternazionali (33). La scatola gialla racchiude al suo interno le forme disupporto per le quali è richiesta la progressiva riduzione della spesa annuada parte dei Paesi Membri, (34) che sono chiamati a contenerla entro untetto massimo, espresso attraverso la cosiddetta Misura Aggregata diSostegno (MAS) (35). I suddetti impegni di riduzione non si applicanoinvece a quelle misure che alterano la produzione ed il commercio inmaniera minima, rientrando quindi nella scatola verde.

Il quadro appena delineato non lascia dubbi circa l’intrinseca diffe-renza di trattamento delle sovvenzioni a seconda che si applichino le

(32) J. A. MCMAHON-M. G. DESTA (a cura di), Research Handbook on the WTOAgriculture Agreement: New and Emerging Issues in International Agricultural Trade Law,Edward Elgar Publishing, 2012, p. 1. M. G. DESTA, The Law of International Trade inAgricultural Products: from GATT 1947 to the WTO Agreement on Agriculture, WoltersKluwer Law & Business, 2002; J. A. MCMAHON, The WTO Agreement on Agriculture: aCommentary, Oxford University Press, 2006; R. MELÉNDEZ-ORTIZ-C. BELLMANN-J. HEPBURN,Agricultural Subsidies in the WTO Green Box: Ensuring Coherence with SustainableDevelopment Goals, Cambridge University Press, 2010; D. ORDEN-D. BLANDFORD-T. JOSLING,WTO Disciplines on Agricultural Support: Seeking a Fair Basis for Trade, CambridgeUniversity Press, 2011. Si vedano altresì F. DE FILIPPIS, Il negoziato agricolo nel DohaRound, in E. SCISO (a cura di), L’OMC 1995-2005. Bilanci e Prospettive, Luiss UniversityPress, 2006; G. ANANIA, L’agricoltura nell’accordo conclusivo dell’Uruguay Round, inG. ANANIA-F. DE FILIPPIS (a cura di), L’accordo GATT in agricoltura e l’Unione Europea,Franco Angeli, 1996.

(33) J. A. MCMAHON-M. G. DESTA (a cura di), Research Handbook, cit., p.7. La scatolagialla contiene al suo interno tutti i sussidi maggiormente connessi ai livelli di produzione,quella blu i programmi volti a contenere la produzione che abbiano effetti distorsivi per ilcommercio internazionale, mentre quella verde riguarda tutte quelle misure che produconoeffetti limitati sugli scambi o sulla produzione. Si veda, ICTSD, Agricultural Subsidies in theWTO Green Box: Ensuring Coherence with Sustainable Development Goals, Settembre 2009,p. 2; ICTSD, Biofuels Subsidies and the Law of the WTO, Giugno 2009.

(34) I Paesi che prevedevano tali forme di supporto nel periodo di riferimento non sonotenuti ad eliminarlo ma ad assumere graduali impegni di riduzione. Al contrario, i Paesi chenon prevedevano queste forme di supporto nel periodo di riferimento non sono autorizzati adintrodurne di nuove.

(35) L’AMS è definito all’Articolo 1(a) dell’AoA quale «il livello annuo del sostegno,espresso in termini monetari, fornito per un prodotto agricolo a favore dei produttori delprodotto agricolo di base o del sostegno non connesso a singoli prodotti fornito a favore deiproduttori agricoli in generale [...]». L’Allegato 3, inoltre, contiene delle linee guida per ilcalcolo dell’AMS.

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disposizioni dell’AoA o dell’ASCM: potrebbero infatti prevedersi sussididel tutto leciti in base al primo e contrari invece al secondo. Da ciò si evincel’importanza della qualificazione di un prodotto quale agricolo o indu-striale in quanto da essa dipende l’applicazione dell’uno o dell’altro ac-cordo. Per quanto riguarda i biocarburanti, è opportuno distinguere trabiodiesel ed etanolo. L’AoA si applica a tutti i prodotti agricoli, ossia aquelli ricompresi nei Capitoli dall’1 al 24 del Sistema Armonizzato (36).L’etanolo rientra in questa serie ed è quindi assoggettato alla disciplinadell’Accordo sull’Agricoltura, a differenza del biodiesel che, compreso alCapitolo 38 del Sistema, è classificato quale prodotto industriale, rica-dendo nella sfera d’applicazione dell’ASCM (37). Ne deriva un diversotrattamento delle due categorie di prodotti: le disposizioni dell’ASCMapplicabili al biodiesel sono più rigide e rigorose del trattamento riservatoall’etanolo, nell’ambito della scatola gialla a cui viene generalmente ricon-dotto (38). La differenza sarebbe poi ancora più marcata qualora le sov-venzioni all’etanolo potessero rientrare nella scatola verde. Quest’ultima,tuttavia, non deve essere trattata alla stregua di un contenitore in grado diospitare qualsivoglia misura recante vantaggi ambientali: essa infatti pre-vede dei requisiti molto precisi (39) che, ad oggi, i sussidi all’etanolo nonsembrano soddisfare.

(36) Ad eccezione di pesci e prodotti ittici, e ad inclusione invece di alcuni altri prodottiprecisati all’Allegato 1. Il Sistema Armonizzato (HS) è un sistema finalizzato alla classifica-zione di prodotti oggetto di scambi internazionali, fu creato dall’OMD ed entrò in vigore nel1988 per tutti i Paesi membri dell’Organizzazione. Esso contiene più di 5.000 sottotitoli a seicifre, suscettibili poi di ulteriori suddivisioni per meglio riflettere i requisiti amministrativi estatistici nazionali.

(37) Il biodiesel è previsto dal Capitolo 38 dell’HS, che riguarda le sostanze chimichenon elencate altrove. STEENBLIK, Liberalisation of Trade in Renewable Energy and AssociatedTechnologies: Biodiesel, Solar Thermal and Geothermal Energy, OECD Trade and Environ-ment Working Paper 2006/1.

(38) La maggior parte dei sussidi al biodiesel — così come altri biocombustibili —rientrano nella categoria di sovvenzioni passibili di azione legale ai sensi dell’ASCM. Perchétali sussidi violino l’Accordo, deve dimostrarsi la produzione di determinati effetti negativi,che saranno oggetto d’esame nel corso dell’articolo.

(39) L’Allegato 2 dell’AoA elenca i requisiti necessari perché una misura possa essereconsiderata esente da obblighi di riduzione. Tali requisiti possono essere suddivisi in generalie specifici. I requisiti generali richiedono che la misura in questione a) non abbia, se noneventualmente a livello minimo, effetti distorsivi degli scambi o effetti sulla produzione, b)rientri nel quadro di un programma statale finanziato su risorse pubbliche, c) non implichitrasferimenti dai consumatori, e d) non abbia per effetto un sostegno dei prezzi a favore deiproduttori. Accanto a tali criteri generali, l’Allegato 2 elenca una serie di condizioni specificheinerenti alle singole politiche. Tra le 12 categorie di politiche individuate dall’Allegato, quellaesaminata al paragrafo 12 — e denominata pagamenti concessi nel quadro di programmiambientali — riveste particolare importanza con riferimento al tema dell’etanolo. Il paragrafo12 richiede che la misura in questione sia parte di un «preciso programma statale per laprotezione o la conservazione dell’ambiente, nonché essere subordinata al rispetto di speci-fiche condizioni dettate da tale programma, comprese condizioni relative ai metodi e ai fattoridi produzione», e che l’importo del pagamento sia «limitato ai costi supplementari o allaperdita di reddito derivanti dall’osservanza del programma statale».

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2.2.4. L’Accordo sugli Ostacoli Tecnici agli Scambi.

L’Accordo sugli Ostacoli Tecnici agli Scambi (Agreement on TechnicalBarriers to Trade o TBT) (40) si propone l’obiettivo di garantire che i rego-lamenti tecnici e le norme, nonché le procedure di valutazione della con-formità a tali regolamenti tecnici e norme, non creino indebiti ostacoli alcommercio internazionale e non siano utilizzati quali strumenti protezioni-stici (41). I regolamenti tecnici e le norme sono ampliamente utilizzati per unavasta gamma di prodotti più o meno direttamente legati al settore dell’e-nergia (42). L’utilizzo di tali strumenti ha un duplice effetto: da un lato, quellodi incrementare l’efficienza energetica dei processi produttivi e dei prodottistessi e, dall’altro, di ridurre il consumo energetico. Ad oggi, non è sortaalcuna controversia avente per oggetto regolamenti tecnici o norme nel set-tore dell’energia; tuttavia, alcuni Paesi Membri hanno sollevato talune que-stioni in seno al Comitato TBT, individuando gli aspetti potenzialmente piùcontroversi, quali la scarsa trasparenza delle prescrizioni in materia di eti-chettatura dei prodotti e la creazione di indebiti ostacoli al commercio (43).

2.3. Controversie OMC nel settore dell’energia.

Ad oggi, ben poche controversie attinenti gli scambi di energia rinno-vabile (44) sono sorte nel quadro dell’OMC, mentre non ne è ancora stataregistrata alcuna in materia di combustibili fossili e, in particolare, di pe-

(40) R. E. BALDWIN, Non Tariff Distortions of International Trade, Brookings Institu-tion, 1970; W. S. ATKINS, Technical Barriers to Trade, Office for Official Publications of theEuropean Communities, 1998; K. E. MASKUS-J. S. WILSON, Quantifying the Impact of Tech-nical Barriers to Trade: Can it be Done?, University of Michigan Press, 2001; S. HENSON-J. S.WILSON, The WTO and Technical Barriers to Trade, Edward Elgar pub., 2005.

(41) I principi cardine dell’Accordo TBT sono contenuti negli Articoli dal 2.2 al 2.5. Inparticolare, il primo di essi recita come segue: «I membri faranno in modo che i regolamentitecnici non vengano elaborati, adottati o applicati in modo da creare o da conseguire l’effettodi indebiti ostacoli al commercio internazionale. A tal fine, i regolamenti tecnici non potrannoessere più restrittivi agli effetti degli scambi di quanto sia necessario per conseguire unobiettivo legittimo, tenuto conto dei rischi che comporterebbe il mancato conseguimento ditale obiettivo. Sono considerati obiettivi legittimi, tra l’altro: le esigenze in materia disicurezza nazionale; la prevenzione di pratiche ingannevoli; la tutela della salute o dellasicurezza delle persone, la protezione della salute o della vita del mondo animale o vegetalee dell’ambiente. Nel valutare tali rischi si deve tener conto, tra l’altro: dei dati tecnici escientifici disponibili, della relativa tecnologia di processo e della destinazione finale diprodotti».

(42) Y. SELIVANOVA, The WTO and Energy. WTO Rules and Agreements of Relevance tothe Energy Sector, ICTSD Issue Paper No. 1, Agosto 2007, p. 30. ICTSD, Biofuels Subsidies,cit.

(43) Le suddette questioni riguardano i provvedimenti adottati da alcuni Paesi Membri,quali le Energy Labelling Measures adottate dal Messico, La Direttiva UE sull’EnergiaRinnovabile, l’Hong Kong Energy Efficiency Labelling Scheme, e l’Energy ConservationProgram for Consumer Products e l’Energy Conservation Standards for Certain ConsumerProducts and Commercial and Industrial Equipment implementati dagli Stati Uniti.

(44) Da ultimo, il 5 Novembre 2012, la Cina ha richiesto delle consultazioni conl’Unione Europea, l’Italia e la Grecia in relazione ad una serie di programmi di tariffe

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trolio (45). Per quanto concerne poi l’approccio interpretativo adottato dagliorgani decisionali dell’OMC, esso è sembrato più che altro assai rigoroso edattento al significato letterale dei termini, nonostante sia stata registrataun’interessante evoluzione della giurisprudenza verso una sempre maggioreapertura da parte dell’Organizzazione nei confronti di valori non diretta-mente legati al commercio, quali in particolare la tutela dell’ambiente (46).

2.3.1. China - Wind Power.

Il casoChina—WindPower scaturì dai risultati di un’inchiesta condottadal Rappresentante per il Commercio degli Stati Uniti d’America (UnitedStates Trade Representative o USTR) il 15 Dicembre 2010, avente per og-getto una vasta gamma di politiche adottate dalla Repubblica Popolare Ci-nese (RPC) in materia di commercio ed investimenti nell’industria eo-lica (47). A seguito di tale inchiesta, gli Stati Uniti hanno poi richiesto ed

incentivanti (feed-in tariffs) introdotti da alcuni Paesi Membri dell’Unione Europea nel settoredell’energia rinnovabile.

(45) Il caso US-Gasoline riguarda un prodotto derivato dal petrolio e, nello specifico,ha ad oggetto un provvedimento statunitense che prevede un trattamento diverso per labenzina a seconda che essa sia importata o prodotta localmente. Si tratta di una controversiache, se da un lato offre importanti spunti di riflessione su alcune norme del GATT — e perquesta ragione sarà più volte citato nel presente articolo — dall’altro non affronta il temacentrale del nostro studio, ossia il ruolo dell’energia nel quadro dell’OMC.

(46) In particolare, siffatta evoluzione può rilevarsi dall’analisi delle seguenti contro-versie all’OMC: United States - Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, DS2,cit.; EC - Measures Affecting Meat and Meat Products, DS26; US - Import Prohibition ofCertain Shrimps and Shrimp Products, DS58; EC- Measures Affecting the Prohibition ofAsbestos and Asbestos Products, DS135. Si veda J. H. JACKSON, Comments on Shrimp/Turtleand the Product/Process Distinction, in European Journal of International Law, vol. 11,2000, pp. 303-307; R. L. HOWSE-D. H. REGAN, The Product/Process Distinction - an IllusoryBasis for Disciplining ‘Unilateralism’ in Trade Policy, in European Journal of InternationalLaw, vol. 11(2), 2000. Si permetta di rinviare anche a P. D. FARAH, China’s Influence onNon-Trade Concerns in International Economic Law, Ashgate Publishing, forthcoming

(47) L’investigazione dell’USTR si basava su una petizione presentata il 9 Settembre2010 per conto della United Steel, Paper and Forestry, Rubber, Manufacturing, Energy, AlliedIndustrial and Service Workers International Union (AFL-CIO CLC [USW]), dal titolo ChinaPolicies Affecting Trade and Investment in Green Technology. Il testo della petizione puòessere consultato online al sito http://www.ustr.gov/about-us/press-office/reports-and-publi-cations/2010/petition-chinas-policies-affecting-trade-and-inv. Sulla base dei risultati dellasuddetta investigazione, gli Stati Uniti hanno richiesto all’organo decisionale dell’OMC diaprire una consultazione con la Cina (China - Measures concerning Wind Power Equipment,WT/DS419). Le consultazioni riguardavano cinque politiche adottate dalla RepubblicaPopolare Cinese: a) quote sull’esportazione di alcune materie prime necessarie alla produ-zione di turbine eoliche; b) sovvenzioni condizionate al rendimento delle esportazioni eall’utilizzo di prodotti locali piuttosto che importati, presumibilmente in violazione dell’Ar-ticolo 3.1 dell’ASCM e del paragrafo 10.3 del Protocollo di Adesione della Cina all’OMC; c)misura del contenuto locale (local content requirement), considerato in contrasto con l’Arti-colo III:4 del GATT e il paragrafo 3(a) del Protocollo di Adesione; d) sovvenzioni con effettidistorsivi del commercio internazionale, non conformi agli Articoli 5 e 6 dell’ASCM; e e)requisiti di trasferimento di tecnologia imposti agli investitori stranieri, in violazione deiparagrafi 1.2 e 7.3 del Protocollo di Adesione. Sul Protocollo di Adesione della Cina all’OMC,si rinvia a P. D. FARAH, Five Years of China’s WTO Membership. EU and US Perspectives

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ottenuto l’apertura di una consultazione con la Cina davanti all’OMC, te-nutasi il 16 Febbraio 2011 (48). Tuttavia, tale consultazione non aveva lostesso oggetto della suddetta inchiesta, ma era piuttosto concentrata sul temadelle sovvenzioni. Gli Stati Uniti resero subito chiaro il loro punto di vista,secondo il quale le sovvenzioni previste a favore dei produttori cinesi diturbine eoliche, attraverso il cosiddetto Special Fund Program — che ga-rantiva loro sovvenzioni multiple — erano da considerarsi proibite, ai sensidell’Articolo 3 dell’ASCM, in quanto condizionate all’utilizzo di prodottinazionali. La Repubblica Popolare diede seguito a tale consultazione revo-cando formalmente il provvedimento che aveva istituito lo Special FundProgram.

2.3.2. Canada - Renewable Energy.

Il caso Canada — Renewable Energy (49) riguarda invece un programmadi tariffe incentivanti o feed-in tariffs (il cosiddetto FIT Program) adottatonel 2009 dalla Provincia canadese dell’Ontario, che fornisce prezzi a lungotermine per la produzione di energia rinnovabile generata da impianti con-tenenti una determinata percentuale di materiali e tecnologie nazionali. IlGiappone ha ritenuto che tale programma violasse gli Articoli 3.1(b) (50) e3.2 (51) dell’ASCM, proprio a causa della su accennata percentuale, richiestaquale condizione per beneficiare delle sovvenzioni (52). Tuttavia, il panel haritenuto che il programma canadese non costituisse una sovvenzione ai sensidell’Articolo 1 dell’accordo, rigettando quindi il ricorso (53).

about China’s Compliance with Transparency Commitments and the Transitional ReviewMechanism, in Legal Issues of Economic Integration, Volume 33, Number 3, 2006, pp.263-304.

(48) China - Measures Concerning Wind Power Equipment, WT/DS419.(49) Canada - Certain Measures Affecting the Renewable Energy Generation Sector,

DS412.(50) L’Articolo 3.1(b) dell’ASCM recita: «Salvo per quanto disposto dall’accordo

sull’agricoltura, sono vietate le seguenti sovvenzioni, ai sensi dell’articolo 1: [...] b) sovven-zioni condizionate, singolarmente o nel quadro di altre condizioni generali, all’uso preferen-ziale di merci nazionali rispetto a prodotti importati».

(51) In base all’Articolo 3.2 dell’ASCM, «Ai membri è fatto divieto di concedere otenere in essere sovvenzioni di cui al paragrafo 1». (supra nota 50).

(52) Le altre rivendicazioni riguardavano invece la presunta violazione dell’Articolo2.1 dell’Accordo TRIMS e dell’Articolo III:4 del GATT.

(53) Il rigetto da parte del panel delle rivendicazioni del Giappone circa la violazionedegli Articoli 3.1(b) e 3.2 dell’ASCM è fondato sul fatto che, nell’opinione del panel, ilGiappone non era stato in grado di provare il conferimento di un vantaggio da parte dellemisure in questione, come invece richiesto dall’Articolo 1 dell’ASCM perché possa parlarsi disovvenzioni. Le ragioni di tale decisione saranno oggetto di approfondita analisi nei paragrafidell’articolo che trattano del tema delle sovvenzioni. È opportuno inoltre ricordare che ilpanel ha invece accolto la seconda rivendicazione, quella riguardante la violazione dell’Arti-colo 2.1 dell’Accordo TRIMS e dell’Articolo III:4 del GATT.

358

3. Una possibile interpretazione delle norme OMC a favore dell’energiarinnovabile.

Se consideriamo la totale assenza, nel quadro dell’OMC, di unadefinizione in termini giuridici di energia, (54) non deve stupire la conse-guente mancata definizione di energia rinnovabile ed è quindi necessarioricercarla altrove. L’Agenzia Internazionale per l’Energia (InternationalEnergy Agency o IEA) definisce l’energia rinnovabile quale «energy that isderived from natural processes that are replenished constantly. In itsvarious forms, it derives directly or indirectly from the sun, or from heatgenerated deep within the earth. Included in the definition is energygenerated from solar, wind, biomass, geothermal, hydropower and oceanresources, and biofuels and hydrogen derived from renewable re-sources» (55).

Il commercio internazionale di energia proveniente da fonti rinnovabiliincontra non pochi ostacoli. Alcuni di essi derivano da difficoltà tecniche —quali ad esempio la mancanza, nelle classificazioni tariffarie dei prodotti, diuna specifica categoria dedicata a tale settore, che consentirebbe agli Statidi ridurre le relative tariffe. Altri, dal fatto che buona parte delle misurefinalizzate a svilupparne e accrescerne gli scambi rischiano di violare normee principi posti a regolamentazione del commercio internazionale.

3.1. Riduzione delle tariffe applicate all’energia proveniente da fontirinnovabili.

Uno dei modi per incoraggiare lo sviluppo e la diffusione delle energierinnovabili è la riduzione delle relative tariffe, (56) che consentirebbe diridurne il prezzo finale e le renderebbe quindi più accessibili economica-mente (57). Gli attuali impegni tariffari dei Membri dell’OMC sono conte-

(54) Una definizione di energia in termini giuridici è assenta non solo nel quadrodell’OMC ma altresì nel diritto internazionale nel suo complesso. Non a caso, né il dirittointernazionale consuetudinario né pattizio prevedono un quadro giuridico chiaro che regola-menti il settore. Si veda A. A. FATOUROS, An International Legal Framework for Energy, inRecueil Des Cours, vol. 332, 2007, pp. 355, 365.

(55) IEA (Working Party of Renewable Energy Technologies), Strategy Plan andMandate 2007-2009 5, Iea/CERT(2006)43 (2006).

(56) Paragrafo 31(iii) della Dichiarazione Ministeriale di Doha richiede la «riduzione o,se appropriato, l’eliminazione delle barriere tariffarie e non tariffarie ai beni e serviziambientali».

(57) Una siffatta riduzione tariffaria porterebbe con sé ulteriori vantaggi di natura siaeconomica che ambientale. Inoltre, essa consentirebbe di incrementare gli investimenti inprodotti, servizi e tecnologie ecosostenibili. Sul piano meramente economico, l’industria deibeni ambientali trarrebbe considerevoli vantaggi da tale processo di liberalizzazione, econsentirebbe un allargamento dei relativi mercati nei paesi in via di sviluppo, creando altresìinteressanti opportunità sul fronte del trasferimento di conoscenza e tecnologia. Dal punto divista invece ambientale, il principale effetto consisterebbe nella riduzione dei costi diadeguamento ai regolamenti standard ambientali da parte delle industrie del settore. Si

359

nuti nelle schedules of concessions di cui al paragrafo 2.2.1. del presentecontributo. Si è già accennato al fatto che i prodotti sono suddivisi incategorie e sottocategorie organizzate dall’OMD (58) e che, per potermodificare la tariffa applicata ad un determinato prodotto, è necessariofarlo per l’intera categoria merceologica cui quel prodotto appartiene. Ciòrisulta particolarmente complicato — se non forse addirittura impossibile— nel settore delle energie rinnovabili, mancando una o più categorie adhoc (59). I prodotti riconducibili a fonti rinnovabili sono dispersi in unamiriade di sottocategorie, il che rende una riduzione tariffaria uniformepressoché inattuabile (60). Proprio questa è il motivo del contendere neidibattiti che stanno avendo luogo in seno ai negoziati del Doha Round: seda un alto si è iniziato a discutere circa la possibilità di apportare dellemodifiche all’attuale nomenclatura dell’OMD, dall’altro tutti i dubbi ed irischi legati alla questione di quale ruolo attribuire ai metodi e ai processiproduttivi, fungono da ostacolo, per ora, insormontabile (61).

Ne deriva la tendenza, da parte dei Paesi Membri, a ricorrere a viealternative per diffondere e facilitare il commercio di prodotti derivanti dafonti rinnovabili — quali sovvenzioni o altre forme di sostegno governativo— che pongono tuttavia ulteriori e nuove domande nei riguardi di una loroconformità al sistema degli scambi internazionali.

vedaBANCA MONDIALE, Warming up to Trade: Harnessing International Trade to SupportClimate Change Objectives, 2007, p. 69; R. HOWSE-P. B. VAN BORK, Options for LiberalisingTrade in Environmental Goods in the Doha Round, ICTSD Project on Environmental Goodsand Services, Issue Paper No. 2, 2006, p. 241.

(58) Le Schedules of Concessions seguono il Sistema Armonizzato dell’OMD, supranota 36.

(59) La situazione così delineata è invece almeno in parte differente quando si passa atrattare di servizi. La Lista di Classificazione Settoriale dei Servizi, pur non prevedendo lacategoria servizi relativi a fonti di energia rinnovabile, prevede, al titolo 6, la categoria serviziambientali, al cui interno sono distinti: a) servizi fognari; b) servizi per lo smaltimento deirifiuti; c) servizi sanitari e simili; e d) altri. Quest’ultima categoria è stata al centro di unacceso dibattito circa la possibilità di ricomprendere al suo interno eventuali servizi legati allefonti di energia rinnovabile, nonostante il suo carattere eccessivamente ampio e imprecisatorenda tale possibilità alquanto remota.

(60) Si veda J. H. JACKSON-W. J. DAVEY-A. O. SYKES, op. cit., p. 349; R. E. CAVES-J. A.FRANKEL-R. W. JONES, World Trade and Payments: An Introduction, Benjamin-Cumming’sPublishing Company, 1999, pp. 281-286; R. HOWSE-P. B. VAN BORK, op. cit., p.2.

(61) Un possibile approccio è stato quello di adottare quale punto di partenza le listedi prodotti ambientali redatte dalla Cooperazione Economica Asiatico-Pacifica (Asia-PacificEconomic Cooperation o APEC) e dall’Organizzazione per la Cooperazione e lo SviluppoEconomico (OCSE). Accanto a tale approccio per così dire tradizionale, vi è anche chipropone di ampliare tali liste, così da ricomprendervi i prodotti ambientalmente preferibili(environmentally preferable products o EEPE), con l’eventuale inclusione di quegli EEP chesi distinguono per il processo produttivo adoperato. Inutile ricordare che quest’ultimoapproccio apre l’annosa questione relativa al ruolo dei PPM nel quadro dell’OMC, già oggettodi discussione nei paragrafi che precedono. Un’ulteriore domanda riguarda poi le modalitàcon cui integrare tali prodotti nelle schedules of concessions, se modificandole o creando unprotocollo o accordo a sé. R. QUICK, Further Liberalization of Trade in Chemicals, in H.HOHMANN (a cura di), Agreeing and Implementing the Doha Round of the WTO, CambridgeUniversity Press, 2008, pp. 178-179; UNCTAD, Environmentally Preferable Products (EPPs)as a Trade Opportunity for Developing Countries, UNCTAD/COM/70, 1995.

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3.2. Le sovvenzioni nel settore dell’energia rinnovabile: compatibi-lità o incompatibilità con le norme OMC?

Affrontando il tema dello sviluppo e diffusione delle energie rinnova-bili, ci si rende facilmente conto di quale sia il problema alla base dell’interaquestione, ossia il fatto che né i vantaggi derivanti dall’utilizzo delle fontirinnovabili né i reali costi in termini di degrado ambientale, causatidall’impiego di combustibili fossili, vengono presi in considerazione neldeterminarne il prezzo finale. La normale reazione economica alla presenzadi tali esternalità (positive e negative) è l’adozione di provvedimentigovernativi quali, a seconda dei casi, tasse pigouviane (62) o sovvenzioni, alfine di compensare ingiustizie o squilibri economici. I governi nazionalisostengono il settore delle rinnovabili facendo ricorso ad una vasta gammadi misure, (63) che spaziano dalle tasse sulle emissioni di carbonio a misurevolte a trasferire un vantaggio economico alle imprese che investono nelsettore o ai suoi consumatori finali — quali finanziamenti, prestiti, incentivifiscali, o sistemi di sostegno dei prezzi e tariffe incentivanti (64). Vi èaddirittura chi ritiene che l’intervento governativo, nell’ambito delle mi-sure che mirano a mitigare gli effetti del cambiamento climatico, sia nonsolo preferibile ma addirittura necessario. Secondo l’analisi economica, ilsostegno pubblico è infatti richiesto ogniqualvolta il mercato non sia ingrado di far fronte a specifiche esternalità o di fornire ai consumatori i benidi cui hanno bisogno (65); questo sembrerebbe proprio essere il caso delcambiamento climatico, descritto nel Rapporto Stern, come «il più grandee il più grave fallimento del mercato mai visto» (66).

Le controversie brevemente descritte al paragrafo 2.3. hanno peroggetto le sovvenzioni accordate ad industrie operanti nell’ambito dellefonti rinnovabili e considerate vietate ai sensi dell’Articolo 3 dell’ASCM, in

(62) Una tassa pigouviana (o pigoviana) è un tipo d’imposta applicabile ad attivitàeconomiche aventi esternalità negative.

(63) Si veda M. MENDONCA-D. JACOBS-B. SOVACOOL, Powering the Green Economy - theFeed-in Tariff Handbook, Earthscan, 2010; L. RUBINI, The Subsidization of Renewable Energyin the WTO: Issues and Perspectives, Working Paper No. 2011/321, Giugno 2011.

(64) Il termine tariffa incentivante o feed-in tariff si riferisce ad un prezzo minimogarantito regolamentato per kilowatt-ora che una compagnia elettrica deve pagare perl’energia rinnovabile immessa nella rete elettrica nazionale da un produttore privato indipen-dente. Le tariffe incentivanti, al pari di altri programmi basati su incentivi finanziari, operanodi norma a livello nazionale. La letteratura in materia dimostra che tali misure sonoparticolarmente efficaci quando sono parte di un pacchetto di misure di supporto (detrazionifiscali, prestiti agevolati e incentivi agli investimenti) per specifiche tecnologie. Sul tema delletariffe incentivanti, si vedaM. RAGWITZ-C. HUBER-G. RESCH, Promotion of Renewable EnergySources: Effects on Innovation, in International Journal of Public Policy, vol. 2, 2007, pp.35-56.

(65) Si veda L. RUBINI, The Subsidization, cit. p. 5.(66) N. STERN, The Economics of Climate Change: Stern Review, Cambridge University

Press, 2007 (nostra traduzione).

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quanto contenenti la previsione della misura del contenuto locale (67). Nelcaso China - Wind, ci è impossibile conoscere la posizione degli organidell’OMC sulla questione, avendo la Repubblica Popolare Cinese eliminatola misura oggetto di controversia dopo le consultazioni con gli Stati Uniti.Diverso è invece il caso della seconda controversia — Canada - RenewableEnergy — in relazione alla quale il Rapporto del panel, reso pubblico il 19Dicembre 2012, offre interessanti spunti di riflessione sul tema. La que-stione su cui cercheremo di gettar luce nei prossimi paragrafi è quella dellapossibilità di giustificare sovvenzioni considerate proibite secondo le regolegenerali dell’OMC per la loro natura ambientale. A tal fine, è necessariorispondere a due domande, ossia: se si possono qualificare come sovven-zioni delle misure finalizzate al sostegno dell’energia rinnovabile e, in casodi risposta affermativa, se esse siano in un modo o nell’altro giustificabili.

3.2.1. Le misure a sostegno dell’energia rinnovabile possono quali-ficarsi quali sovvenzioni ai sensi dell’ASCM?

L’ASCM definisce la nozione di sovvenzione all’Articolo 1: sussisteuna sovvenzione ogniqualvolta il governo o altro organismo pubblicoaccordi un contributo finanziario all’interno del territorio di un PaeseMembro e tale contributo conferisca un vantaggio (68). Un ulteriore requi-sito, necessario perché sussista una sovvenzione e sia quindi applicabile larelativa disciplina, è sancito all’Articolo 1.2 dell’accordo, che richiede chela sovvenzione in questione possa qualificarsi quale specifica. Spostandocisull’oggetto della nostra ricerca, ossia se le misure a sostegno delle rinno-vabili soddisfino o meno i sopraccitati requisiti, nessun dubbio vi è circa lasussistenza di un contributo finanziario né circa la sua natura pubblica (69).

(67) L’Articolo 3.1(b) dell’ASCM individua quali vietate le sovvenzioni «condizionate,singolarmente o nel quadro di altre condizioni generali all’uso preferenziale di merci nazionalirispetto a prodotti importati».

(68) L’Articolo 1 dell’ASCM recita come segue: «Ai fini del presente accordo, s’intendesussistere una sovvenzione qualora: a) 1) un governo o un organismo pubblico nel territoriodi un membro (in appresso, nel presente accordo, denominato «governo») accordi uncontributo finanziario, ossia nei casi in cui: i) una prassi governativa implichi il trasferimentodiretto di fondi (ad esempio sussidi, prestiti, iniezioni di capitale), potenziali trasferimentidiretti di fondi o obbligazioni (ad esempio garanzie su prestiti); ii) un governo rinunci o nonproceda alla riscossione di entrate altrimenti dovute (ad esempio con incentivi fiscali qualicrediti d’imposta) (1); iii) un governo fornisca merci o servizi diversi da infrastrutture generaliovvero proceda all’acquisto di merci; iv) un governo effettui dei versamenti ad un meccanismodi finanziamento, o incarichi o dia ordine ad un organismo privato di svolgere una o piùfunzioni tra quelle illustrate ai punti da i) a iii) che precedono, che di norma spetterebbero algoverno e la prassi seguita non differisca per nessun aspetto dalle prassi normalmente adottatedai governi; o a) 2) venga posta in essere una qualsivoglia forma di sostegno al reddito o aiprezzi ai sensi dell’articolo XVI del GATT 1994; e b) venga conferito un vantaggio».

(69) In particolare, il panel nel caso Canada - Renewable Energy, quando è statochiamato a valutare il tipo di contributo finanziario oggetto d’esame, ha considerato ilProgramma FIT adottato dalla Provincia dell’Ontario come inclusivo di un acquisto, ai sensidell’Articolo 1(a)(1)(iii) dell’ASCM.

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Controverso è invece il conferimento di un vantaggio: quando esattamentepuò dirsi conferito un vantaggio?

Il panel nel caso Canada — Renewable Energy ha messo in risaltoalcuni principi già menzionati in altre occasioni dagli organi decisionalidell’OMC (70): per valutare il conferimento o meno di un vantaggio, nonoccorre confrontare la posizione del beneficiario con quella dei suoiconcorrenti, ma piuttosto con la posizione che avrebbe altrimenti rivestitoin assenza del contributo (71). Come già accennato, il prezzo finale deiprodotti derivanti da fonti rinnovabili o fossili non tiene conto né delleesternalità positive delle prime, né di quelle negative delle seconde, collo-cando così i produttori operanti nel settore delle rinnovabili in una posi-zione di chiaro svantaggio. Ne deriva che, prendendo in considerazione lasola posizione del beneficiario del contributo, con e senza di esso, elasciando invece da parte in questa fase ogni valutazione in merito al suoimpatto sulla concorrenza, potrebbe concludersi che tale contributo neu-tralizzi uno svantaggio piuttosto che conferire un vantaggio (72).

Per condurre l’analisi di cui sopra è necessario tuttavia individuare lospecifico mercato di riferimento ed utilizzarlo quale termine di con-fronto (73). Tuttavia, nel Rapporto del panel sul caso Canada - Renewable

(70) Rapporto dell’Organo di Appello, Canada - Aircraft, § 157.(71) Qualora la sovvenzione in questione influisca sulla concorrenza dev’essere ana-

lizzato in un secondo momento e separatamente, insieme all’analisi dei reali e concreti effettidella misura (si tratta quindi di un esame che verrà condotto solo una volta che sia stataaccertata l’applicabilità dell’Articolo 1 dell’ASCM). S. Z. BIGDELI, Incentive Schemes toPromote Renewables and the WTO Law of Subsidies, in S. Z. BIGDELI-T. COTTIER-O. NARTOVA

(a cura di), International Trade Regulation and the Mitigation of Climate Change, CambridgeUniversity Press, 2009. L. RUBINI, The Subsidization, cit. pp. 24-25. Rapporto dell’Organo diAppello, Canada — Aircraft, § 149.

(72) Dal momento che i produttori di energia rinnovabile sono costretti a sopportarecosti superiori a quelli che incombono sui produttori di combustibili fossili, tale forma disostegno si limiterebbe a rimborsare o compensare le imprese che hanno così compiuto unascelta che altrimenti non avrebbero preso in considerazione, senza necessariamente ottenerealcun vantaggio rispetto a quelle imprese che né hanno ottenuto il sostegno né hannointrapreso la medesima strada. Si veda R. HOWSE, Climate Change Mitigation Subsidies andthe WTO Legal Framework: a Policy Analysis, International Institute for Sustainable Deve-lopment, 2010, p. 13. Si veda anche, Adrian J. BRADBROOK, Le développement du droit sur lesénergies renouvelables et les économies d’énergie, in Revue internationale de droit comparé,Vol. 47 Nº 2, Avril-juin 1995, pp. 527-547.

(73) Come dichiarato dall’Organo di Appello nel caso Canada - Measures Affecting theExport of Civilian Aircraft, il mercato costituisce un adeguato termine di paragone perdeterminare l’esistenza o meno di un vantaggio, in quanto il potenziale di distorsionecommerciale di un qualsivoglia contributo finanziario può essere identificato stabilendo se ilbeneficiario ha ricevuto tale contributo a condizioni di favore rispetto alla pratica usuale nellospecifico mercato di riferimento. Rapporto dell’Organo di Appello, Canada — Aircraft, §157.Rapporto del panel, Canada — Aircraft Credits and Guarantees, § 7.343; Rapporto del panel,US — FSC (Article 21.5 — EC) §§ 7.278-7.296. Nel caso Canada - Renewable Energy, il panelè giunto alla medesima conclusione. L’Organo di Appello ha poi precisato che l’importanzarivestita dal mercato di riferimento nella suddetta analisi è ulteriormente dimostrata dall’Ar-ticolo 14 dell’ASCM, il quale stabilisce i criteri da seguire per calcolare l’ammontare dellasovvenzione con riferimento la vantaggio conseguito dal beneficiario, e che si è dimostrato

363

Energy, emerge con chiarezza che il mercato individuato dai ricorrenti —ossia il mercato all’ingrosso dell’energia elettrica — non costituisce unindicatore su cui fare affidamento, in quanto non sufficientemente compe-titivo. Se è vero che il panel non richiede la totale assenza di interventopubblico, tuttavia il coinvolgimento del governo in veste di fornitore di unospecifico prodotto, tale da rendere impossibile il confronto della posizionedel beneficiario con o senza il contributo finanziario, vanifica ogni possi-bilità di riferimento al mercato in cui tale beneficiario opera (74). Unavalutazione di tal fatta conduce alla conclusione — come è avvenuto nelsopraccitato caso — che il contributo finanziario, pur sussistente, nonconferisce alcun vantaggio, rendendo così la misura in questione nonriconducibile alla definizione di sovvenzione di cui all’Articolo 1 dell’A-SCM.

3.2.2. È possibile giustificare le sovvenzioni al settore dell’energiarinnovabile?

Nel caso Canada — Renewable Energy, i ricorrenti non sono stati ingrado di dimostrare il conferimento di un vantaggio ed il panel ha quindidichiarato legittimo il Programma di tariffe incentivanti adottato dallaProvincia dell’Ontario poiché non integrava gli estremi di una sovvenzio-ne.Tuttavia, abbiamo deciso di condurre uno studio prettamente teorico,basato sull’eventualità che una misura, finalizzata al sostegno del settoredell’energia rinnovabile, venga ritenuta dal panel una sovvenzione e violiquindi la disciplina OMC in materia. In tal caso, è necessario verificare senon vi siano altre vie d’uscita, ossia disposizioni che possano essereutilizzate per giustificare la sovvenzione in questione, proprio in quantoproduttiva di esternalità positive. Nei paragrafi precedenti, si è accennatoalla mancanza, nell’attuale testo dell’ASCM, di eccezioni ai principi gene-

rilevante nell’interpretazione dell’Articolo 1.1(b). Secondo la norma, perché l’acquisto daparte del governo conferisca un vantaggio, esso deve essere «effettuato a fronte di uncompenso superiore all’importo che sarebbe adeguato», e «l’adeguatezza del compenso saràdeterminata in relazione alle condizioni di mercato vigenti relativamente alla merce o alservizio in questione in cui ha luogo [...] l’acquisto». Rapporto del panel, Canada- RenewableEnergy, § 7.274. Rapporto dell’Organo di Appello, Canada - Aircraft, §§155 e 158.

(74) Rapporto dell’Organo di Appello, US - Softwood Lumber IV, § 93. Molti autoriconcordano nel riconoscere questo problema quale tipico del settore dell’energia nel suocomplesso: si tratta di un mercato estremamente distorto da un massiccio interventismostatale, in particolare con riferimento ai combustibili fossili. L. RUBINI, The Definition ofSubsidy and State Aid - WTO and EC Law in Comparative Perspective, Oxford UniversityPress, 2009, pp. 226-233; L. RUBINI, The Subsidization, cit. p. 24; D. PEAT, The Wrong Rulesfor the Right Energy: the WTO SCM Agreement and Subsidies for Renewable Energy, inEnvironmental Law and Management, vol. 24, 2012; R. HOWSE, World Trade Law andRenewable Energy: the Case of Non-Tariff Barriers, UNCTAD, 2009, p. 11. Le seguenticontroversie OMC trattano questo specifico tema: Canada — Measures Affecting DairyExports, DS113; United States — Final Countervailing Duty Determination with Respect toCertain Softwood Lumber from Canada (US — Sofwood Lumber IV) DS 257.

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rali dell’accordo. Proprio per questa ragione, affronteremo ora una que-stione tanto controversa quanto attuale, consistente nell’applicabilità omeno della clausola generale d’eccezione, di cui all’Articolo XX del GATTall’Accordo sulle Sovvenzioni.

Considerare l’Articolo XX del GATT come applicabile all’ASCMsignifica stabilire l’applicabilità di tale norma al di fuori dell’accordo in cuiè prevista e consentire un suo utilizzo, al fine di integrare le disposizioni undifferente accordo. Numerose e valide ragioni sono state addotte a sfavoredi una tale interpretazione. In primis, si può far leva sulla mancanza, neltesto dell’ASCM, di un qualsivoglia riferimento all’Articolo XX del GATT,a differenza di quanto accade, ad esempio, nell’Accordo sulle MisureSanitarie e Fitosanitarie (Sanitary and Phytosanitary Measures o SPS), icui Articoli 1 e 2.4 richiamano espressamente la lettera (b) dell’ArticoloXX (75). In secondo luogo, non solo l’Accordo sulle Sovvenzioni nonrichiama espressamente tale norma ma, all’Articolo 3, fa invece riferimentoad un altro accordo dell’OMC, quello sull’agricoltura, individuando lesovvenzioni vietate «salvo quanto previsto dall’Accordo sull’Agricoltura».Infine, occorre ricordare che l’ASCM disponeva una volta di una clausolad’eccezione e proprio il fatto che fosse stata redatta una specifica ecce-zione, applicabile solo ed esclusivamente in materia di sovvenzioni, puòessere visto come un segnale di inadeguatezza di qualsivoglia riferimento invia interpretativa all’Articolo XX del GATT (76).

Vorremmo ora invece soffermarci su tre argomentazioni a sostegnodell’applicabilità dell’Articolo XX del GATT all’Accordo sulle Sovven-zioni: la prima, facente capo ad un principio generale del diritto interna-zionale; la seconda, risultato di un ragionamento puramente logico; e laterza, fondata sulla casistica OMC. Per comprendere la prima argomenta-zione, è necessario prendere in considerazione la gerarchia esistente tra idiversi accordi siglati in seno all’OMC, tenendo conto del principio se-condo il quale lex specialis derogat legi generali, applicato estensivamenteda corti e tribunali internazionali ed ormai accettato quale principioconsuetudinario di interpretazione dei trattati (77). Il GATT regolamenta lo

(75) All’Articolo 1 dell’Accordo SPS, i Membri dell’OMC sono definiti «desiderosi dielaborare regole per l’applicazione delle disposizioni del GATT 1994 relative all’applicazionedelle misure sanitarie o fitosanitarie, in particolare le disposizioni dell’articolo XX, lettera b)(1)», mentre secondo la lettera dell’Articolo 2.4, «Le misure sanitarie o fitosanitarie conformialle pertinenti disposizioni del presente accordo si ritengono conformi agli obblighi incom-benti ai membri in virtù delle disposizioni del GATT 1994 relative all’applicazione dellemisure sanitarie o fitosanitarie, in particolare le disposizioni dell’articolo XX, lettera b)».

(76) L. RUBINI, The subsidization, cit. p. 35.(77) Circa l’applicazione del suddetto principio nel quadro dell’OMC, si veda J.

PAUWELYN, Conflict of Norms in Public International Law - how WTO Law Relates to OtherRules of International Law, Cambridge University Press, 2003, p. 385. T. GRAEWERT, Con-flicting Laws and Jurisdictions in the Dispute Settlement Process of Regional Trade Agree-ments and the WTO, in Contemporary Asia Arbitration Journal, vol. 1(2), 2008, pp. 287-334.

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scambio di beni nel suo complesso ed opera quindi quale lex generalis,mentre l’ASCM — alla pari di altri accordi quali il TBT, l’AoA e l’SPS —ha un campo d’applicazione circoscritto e specializzato in relazione ad unadeterminata materia, qualificandosi quindi quale lex specialis. In base alsopraccitato principio generale, ne deriva che, proprio in virtù della suaqualifica di lex generalis, il GATT e le disposizioni che ne fanno parterestano sempre applicabili quando si tratti di colmare eventuali lacune.Come già accennato, la seconda argomentazione oggetto della nostraanalisi è puramente logica: essa si fonda infatti su un’attenta analisi dellemisure oggetto dei due accordi in esame (GATT e ASCM), avendo il primoad oggetto misure — quali divieti totali di esportazione o importazione equote — di gran lunga più restrittive e distorsive degli scambi internazio-nali di quanto non siano invece le sovvenzioni. Da ciò ne deriva che negarel’applicabilità delle eccezioni di cui all’Articolo XX del GATT alle sovven-zioni produrrebbe l’effetto di consentire e rendere lecite misure maggior-mente distorsive, vietandone invece altre meno gravi e creando così incon-gruenze irreversibili ed ingiustificate nell’attuazione del diritto OMC nelsuo complesso (78). Infine, la terza e ultima argomentazione si fonda sullacasistica OMC. In particolare, in più occasioni, il panel e l’Organo diAppello hanno dovuto affrontare la questione dell’applicabilità dell’Arti-colo XX al Protocollo d’Accesso della Repubblica Popolare Cinese e, in uncaso particolare China - Publications and Audiovisual Products (79) non-ché ad una disposizione specifica del Protocollo (l’Articolo 5.1), l’Organodi Appello ha risposto affermativamente a tale quesito (80). Se, da un lato,si tratta del primo caso in cui l’organo decisionale dell’OMC mostra unaparticolare apertura circa la possibilità di estendere l’utilizzo delle normedel GATT al di là del suo specifico ambito applicativo, non si deve tuttaviadimenticare, dall’altro, che sussistono numerose e sostanziali differenze trail Protocollo cinese e un accordo quale quello sulle sovvenzioni. Per citarela più macroscopica di tali differenze, manca nel testo dell’ASCM — cosìcome in quello degli altri accordi — la clausola generale introduttivadell’Articolo 5 del Protocollo, in base alla quale le sue disposizioni trovanoapplicazione «fatto salvo il diritto della Cina di regolamentare il commerciocoerentemente con l’accordo OMC» (81). Tale ostacolo potrebbe essere

(78) R. HOWSE, World Trade Law, cit., p. 17; L. RUBINI, The Subsidization, cit. p. 35.(79) China — Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain

Publications and Audiovisual Entertainment Products (China — Publications and Audiovi-sual Products), DS363.

(80) Rapporto dell’Organo di Appello, China — Publications and Audiovisual Pro-ducts, WT/DS363/AB/R, §§ 205-233.

(81) Nella citata controversia, gli Stati Uniti hanno messo in discussione una serie dinorme e misure adottate dalla Repubblica Popolare Cinese considerate in violazione delparagrafo 5.1 del Protocollo di Adesione della Cina all’OMC, circa la regolamentazione deldiritto all’importazione di determinati prodotti nel territorio cinese. La RPC ha invocato apropria difesa l’Articolo XX(a) del GATT, facendo soprattutto conto sulla clausola introdut-

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superato sulla base della relazione giuridica che intercorre tra l’ASCM e ilGATT, ma si tratta di una questione tuttora oggetto di dibattito da partedella dottrina (82).

Nonostante le tre argomentazioni così delineate appaiano forti sulpiano giuridico, non bisogna sottovalutare le implicazioni di una taleinterpretazione: gli organi decisionali dell’OMC si vedrebbero attribuito unpotere discrezionale forse eccessivo, minando così la forza e la credibilitàdel sistema OMC nel suo complesso.

4. Analisi della conformità delle pratiche OPEC al regime dell’OMC.

Dopo aver esaminato il trattamento delle fonti di energia rinnovabilenell’ambito del quandro normativo dell’OMC, la nostra attenzione sisposta ora invece sulle fonti tradizionali e sul supporto ricevuto da tali fontisul mercato internazionale. Il petrolio rappresenta il più importante bene discambio sul mercato internazionale, sia in termini di volume che di valore.La stabilità politica e la sopravvivenza economica di ogni Paese — sia essoproduttore ed esportatore o consumatore ed importatore — dipendono inlarga misura dalla disponibilità ed accessibilità del petrolio su tale mercato.A tal riguardo, si ha per altro l’impressione che l’Organizzazione dei PaesiEsportatori di Petrolio, meglio nota come OPEC (83), disponga della libertàe del potere di controllare e gestire il mercato mondiale del greggio,facendone un uso indisturbato da più di mezzo secolo e riducendo i prezzio imponendo quote a seconda delle proprie esigenze. Le questioni ambien-tali e l’emergenza climatica degli ultimi decenni costituiscono senz’altrouna nuova sfida, che i Paesi dell’Organizzazione sono chiamati a fronteg-giare. La libertà ed il potere, dei quali l’OPEC dispone, vanificano di fatto

tiva del paragrafo 5.1 del Protocollo, che recita: «senza che venga pregiudicato il diritto dellaCina a regolamentare il commercio in maniera conforme all’Accordo OMC». Si veda, L.RUBINI, The subsidization, cit. p. 36; J. PAUWELYN, Squaring Free Trade in Culture with ChineseCensorship: The WTO Appellate Body Report on «China - Audiovisuals», in MelbourneJournal of International Law, 2010, p. 119.

(82) J. PAUWELYN, Squaring Free Trade, cit.(83) Per una visione generale sull’OPEC, si vedano D. YERGIN, The Prize. The Epic

Quest for Oil, Money & Power, Free Press, 1991; P. D. FARAH-P. ROSSI (2011), NationalEnergy Policies and Energy Security in the Context of Climate Change and Global Environ-mental Risks: A Theoretical Framework for Reconciling Domestic and International Lawthrough a Multiscalar and Multilevel Approach, in European Energy and Environmental LawReview (EEELR), Volume 20, issue 6, 2011, pp. 232-244; D. YERGIN, The Quest. EnergySecurity and the Remaking of the Modern World, The Penguin Press, 2011; G. BROWN (a curadi), OPEC and the World Energy Market: a Comprehensive Reference Guide, 1993; A. L.DANIELSEN, The Evolution of OPEC, Harcourt Brace Jovanovich, 1982; A.L.P. BURDETT (a curadi), OPEC: Origins & Strategy, 1947-1973, Slough, Archive Editions, 2004; R. EL MALLAKH (acura di), OPEC: Twenty Years and Beyond, Westview Press, 1982; I. SEYMOUR, OPEC:Instrument of Change, St. Martin’s Press, 1981; D. A. RUSTOW-J. F. MUGNO, OPEC: Successand Prospects, New York University Press, 1976; G. LUCIANI, L’OPEC nella economiainternazionale, Einaudi, 1976.

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ogni possibilità di prevederne le possibili reazioni — se condurranno adesempio ad un aumento delle quote di produzione, al fine di provocare unarapida caduta dei prezzi e quindi la ripresa della domanda globale, o, nelcaso in cui la domanda rimanesse limitata a poche aree geografiche in cuiil petrolio non conosce sostituti, ad una riduzione delle suddette quote, alfine di trarre tutto il vantaggio possibile dalla domanda residua. Tuttavia,quanto appena descritto crea una situazione di estrema incertezza edinstabilità per il mercato dell’energia, che finisce così per essere un mercatopoco concorrenziale, a scapito delle fonti energetiche alternative; taligestione e controllo del mercato, inoltre, sembrano violare, quantomeno invia teorica, i principi cardine dell’OMC. Nei paragrafi seguenti verrannoesaminati alcuni aspetti relativi alle pratiche OPEC e alla loro conformitào meno al diritto dell’OMC, utilizzando proprio quest’ultimo quale terminedi paragone. Per fare ciò, sarà necessario affrontare alcuni quesiti prelimi-nari: in che modo i Paesi appartenenti all’OPEC controllano e gestiscono iprezzi del petrolio? Quale relazione intercorre tra le due Organizzazionioggetto d’esame (l’OPEC e l’OMC)? E infine, quale sarebbe il risultato diuna controversia davanti agli organi dell’OMC avente ad oggetto proprio lequote imposte dall’OPEC?

4.1. Le pratiche OPEC di controllo dei prezzi del petrolio.

Nel corso della prima metà del XX secolo, il mercato del petrolio eradominato dagli Stati Uniti, sul cui territorio erano stati scoperti i primigiacimenti e scavati i primi pozzi. Al termine della Seconda GuerraMondiale, durante la quale quasi due terzi del petrolio fornito agli Alleatiera di provenienza statunitense, tale supremazia iniziò a mostrare segnali dicedimento, dovuti in gran parte al ritrovato nazionalismo dei Paesi nei cuiterritori erano stati, nel frattempo, trovati nuovi giacimenti (84). I rappre-sentanti di cinque di questi Paesi (Iran, Iraq, Kuwait, Arabia Saudita eVenezuela), che, come s’è detto, si erano riappropriati delle loro risorse ederano divenuti quindi i principali produttori mondiali di petrolio, si incon-trarono, nel Settembre del 1960, a Baghdad e in quell’occasione crearonol’Organizzazione dei Paesi Esportatori di Petrolio (85). L’OPEC nacque conl’obiettivo iniziale di tutelare il potere contrattuale delle nazioni produttricidi greggio dalle strategie protezionistiche, poste in atto dalle principalisocietà petrolifere mondiali. Tuttavia, nei primi anni di vita dell’Organiz-zazione, non si registrarono notevoli cambiamenti, soprattutto perché i

(84) Le maggiori compagnie petrolifere erano statunitensi, britanniche e olandesi,tuttavia operanti principalmente oltremare. I paesi di appartenenza di tali compagnie noncorrispondevano quindi ai territori in cui erano stati scoperti e venivano sfruttati i giacimentipetroliferi.

(85) L’evento che ha portato alla creazione dell’OPEC è stato il taglio da parte di Exxondi 14 centesimi al barile, con molta probabilità il più celebre di tutta la storia del petrolio.

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giacimenti dei Paesi appartenenti all’OPEC — con la sola eccezione dell’I-ran — appartenevano, per contratto, alle compagnie petrolifere e c’era unsurplus di petrolio sul mercato mondiale. È verso la fine degli anni ’60 chela situazione cambia drasticamente: i Membri dell’OPEC iniziarono afissare il prezzo di vendita del petrolio, trasferendo così il potere dalle manidelle compagnie petrolifere alle proprie (86). L’Organizzazione deteneva, aquesto punto, il controllo dell’intero mercato del greggio e furono le suemanovre, finalizzate a fissarne il prezzo — sempre ispirate da fini politici —a provocare le due crisi petrolifere degli anni ’70 (87). I fattori che avevanoinizialmente frenato la forza esplosiva dell’OPEC, stavano lentamentesvanendo: la domanda aveva superato l’offerta e le compagnie petrolifere,relegate in un angolo, si trovavano ormai private di ogni forma di con-trollo (88). Nonostante ciò, nei primi anni ’80, la produzione dei Paesiesterni all’Organizzazione iniziò a crescere esponenzialmente, fino a supe-rare addirittura quella dell’OPEC stessa: nel 1986, i prezzi si eranonotevolmente ridotti e per i Membri dell’OPEC si rese assolutamentenecessario trovare il modo di riconquistare il mercato. La strategia adottataa tal fine fu quella di introdurre le «quote di produzione» — tuttora invigore — così da riportare i prezzi del greggio ai livelli iniziali (89).

(86) L’evento che ha segnato tale cambiamento nell’equilibrio di potere è stato l’au-mento del prezzo del petrolio deciso dalla Libia nel 1970. Il Paese ha ottenuto un aumento di30 centesimi e ha aumentato la sua quota di utile dal 50 al 55 per cento. Si veda D. YERGIN,The prize, cit., pp. 556-562.

(87) La prima crisi petrolifera, coincidente con l’embargo attuato dai Paesi Arabi nel1973, venne scatenata dalle ostilità createsi tra questi ultimi ed Israele durante la guerra delYom Kippur — la quarta ed ultima di tutte le guerre arabo-israeliane. Per la prima volta nellastoria, un paese esportatore di petrolio decise infatti di farne uso quale vera e propria arma daguerra. Il prezzo del greggio venne incrementato del 70 per cento, raggiungendosi così i 5,11dollari al barile. Accanto al rialzo dei prezzi, venne indetto un embargo, riducendo laproduzione del 5 per cento nel primo mese e continuando con pari riduzioni per ogni mesesuccessivo. Nei confronti degli Stati Uniti, l’embargo fu invece totale, in risposta al sostegnodato ad Israele. La seconda crisi petrolifera scaturì invece dalla rivoluzione iraniana ed ebbeluogo tra il 1978 e il 1979. L’Iran fermò la propria produzione e la susseguente carenza dipetrolio, inizialmente compensata dall’aumento della produzione da parte dei restanti Paesidell’OPEC, iniziò a farsi sentire, essendo l’Iran il secondo produttore mondiale di greggio.

(88) La progressiva esclusione delle compagnie petrolifere straniere avvenne attraversoun graduale processo di nazionalizzazione. Nel 1970, le concessioni in Iran e Iraq erano giàsparite, ed entro la fine del decennio, vennero eliminate anche le altre grandi concessioni —in Kuwait, Arabia Saudita e Venezuela. Nel 1974, il governo del Kuwait acquisì unapartecipazione pari al 60 per cento nella Kuwait Oil Company, creata nel 1934 da BritishPetroleum e Gulf, e, l’anno successivo, il governo subentrò nel restante 40 per cento,eliminando ogni collegamento con i suoi fondatori. Lo stesso accadde ad Aramco, lacompagnia petrolifera arabo-americana composta da Exxon, Chevron, Mobil e Texaco, oracompagnia nazionale saudita. L’ultima nazionalizzazione toccò poi il Venezuela, secondomodalità del tutto simili alle precedenti.

(89) Il controllo sui prezzi — ossia l’agire su di essi con continui aumenti e riduzioni— attuato dall’OPEC sulla base delle proprie esigenze, non rappresenta una novità nel settoredel petrolio. La stessa strategia veniva infatti usata poco meno di un secolo prima dalla piùimponente e potente compagnia del XIX secolo, la Standard Oil di Rockefeller: ogniqualvoltavenivano scoperti nuovi giacimenti e le nuove compagnie guadagnavano fette di mercato, la

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4.2. L’OPEC e l’OMC a confronto.

L’OPEC e l’OMC rappresentano, come si può facilmente immaginare,due realtà completamente differenti. Innanzitutto diverse, se non addirit-tura antitetiche, sono le idee che ne hanno ispirato la creazione (90).L’Organizzazione Mondiale del Commercio è infatti mossa dalla convin-zione che il libero scambio sia l’unica via praticabile per un migliorebenessere generale della popolazione mondiale, in quanto a beneficiarnesono tutti i Paesi in modo equo (91). Del tutto diverse sono invece le ragioniche hanno spinto alle creazione dell’OPEC. Questa, infatti, ha per oggettoil petrolio quale unico bene di scambio e, in tal senso, opera nel convinci-mento che il libero commercio porterebbe ad un’inutile concorrenza tra iproduttori, mentre l’unica soluzione possibile e vantaggiosa sarebbe rap-presentata dal controllo dei rispettivi governi, con la conseguente posizionedi potere di cui si avvantaggerebbero i suoi Membri. A diverse ragionifondanti corrispondono diversi obiettivi. Quelli dell’OMC sono chiara-mente elencati nel Preambolo dell’Accordo istitutivo dell’Organizzazione:«[...] innalzare il tenore di vita, garantire non solo la piena occupazione, maanche un volume sostanziale e in continua crescita di reddito reale nonchédi domanda effettiva, e infine espandere la produzione e il commercio dibeni e servizi, consentendo al tempo stesso un impiego ottimale dellerisorse mondiali, conformemente all’obiettivo di uno sviluppo sostenibile[...]» (92). Il fine perseguito dall’OPEC, come sancito all’Articolo 2 delloStatuto dell’Organizzazione, è invece diametralmente opposto,: «coordi-nare e uniformare le politiche petrolifere dei paesi membri e determinare imezzi più adeguati per salvaguardare i loro interessi individuali e collettivi»con lo scopo di eliminare dannose e inutili fluttuazioni dei prezzi delpetrolio (93). Differenti sono poi le misure adottate dalle due Organizza-zioni per raggiungere i rispettivi obiettivi. L’OMC promuove la liberaliz-zazione degli scambi internazionali, dettando regole che mirano alla ridu-zione o eliminazione di qualsivoglia ostacolo al commercio — dazi, barrierenon tariffarie (quote, licenze, norme e regolamenti), e sussidi. L’OPEC, dalcanto suo, punta a stabilizzare i prezzi del greggio sul mercato globale,limitandone la produzione ogniqualvolta i prezzi scendano al di sotto diuna certa soglia.

Standard Oil — se non riusciva a rilevarle — riduceva drasticamente i prezzi così da eliminarela concorrenza, per poi riportarli ai livelli iniziali per far fronte all’accresciuta domanda unavolta riacquistato il monopolio.

(90) M. G. DESTA, op. cit.(91) Si vedano J. H. JACKSON-W. J. DAVEY-A. O. SYKES, op. cit.; A. O. SYKES, Comparative

Advantage and the Normative Economics of International Trade Policy, in Journal ofInternational Economic Law, vol. 1, 1998, p. 57 ss.

(92) Preambolo all’Accordo che Istituisce l’Organizzazione Mondiale del Commercio.(93) Statuto OPEC, Articolo 2.

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Da quando più Membri dell’OPEC hanno firmato, uno dopo l’altro, lapropria adesione all’Organizzazione Mondiale del Commercio, sono sortenumerose e nuove questioni: un Paese membro sia dell’OMC che dell’O-PEC è, infatti, tenuto al rispetto delle regole stabilite da entrambe leOrganizzazioni e, nella fattispecie, le quote OPEC presentano degli aspettidi possibile incoerenza con il sistema normativo dell’OMC.

4.3. Panorama della casistica statunitense contro l’OPEC.

Storicamente, l’OPEC ha mantenuto il controllo sul mercato delpetrolio in due modi: fissandone direttamente i prezzi (dal 1973 al 1985)e limitandone la produzione (a partire dal 1985) (94). Il controllo suiprezzi, quindi, si fonda proprio sul controllo della produzione (95): ogni-qualvolta il prezzo del greggio scende al di sotto di una soglia fissatadall’Organizzazione stessa, la produzione viene ridotta attraverso l’impiegodi quote. La domanda, a cui cercheremo di dare una risposta nei paragrafiche seguono, è se tali quote violino o meno la normativa dell’OMC. Primadi affrontare questa delicata questione, tuttavia, vogliamo offrire al lettoreuna panoramica della casistica statunitense in materia. Prima di approdareall’OMC, la questione di una possibile incompatibilità delle pratiche OPECcon il sistema del commercio internazionale ha fatto la sua comparsa,infatti, in alcune corti statunitensi.

4.3.1. Casistica statunitense contro l’OPEC fondata sul diritto in-terno.

La crisi energetica globale e il drammatico picco dei prezzi petroliferiregistratisi negli anni ’70 sono stati generalmente attribuiti alle pratiche dicontrollo dei prezzi condotte dai Membri dell’OPEC (96). Non sorprendequindi che le imprese statunitensi avessero deciso di impugnare tali prati-che, lamentando non solo la violazione del diritto antitrust interno, maanche i danni causati ai propri lavoratori e consumatori (97). Due contro-

(94) R. MABRO, OPEC and the Price of Oil, Oxford Institute for Energy Studies, 1992,p. 16; M. G. DESTA, op. cit., p. 533. D. YERGIN, The Prize, cit.; G. BROWN (a cura di), op. cit.;I. SEYMOUR, op. cit.

(95) S. SOFT, Carbonomics - How to Fix the Climate and Charge it to OPEC, Diamond,2008, p. 75.

(96) D. YERGIN, The Prize, cit.; M. LEIGH, International Association of Machinists andAerospace Workers v. Organization of Petroleum Exporting Countries, in The AmericanJournal of International Law, vol. 76 (1), 1982, p. 160; L. CROCKER, Sovereign Immunity andthe Suit against OPEC, in Case Western Reserve Journal of International Law, vol. 12, 1980,p. 215.

(97) S. WALLER, Suing OPEC, in University of Pittsburgh Law Review, vol. 64, 2002,pp. 105, 106; S. A. BROOME, Conflicting Obligations for Oil Exporting Nations?: SatisfyingMembership Requirements of both OPEC and the WTO, in George Washington InternationalLaw Review, vol. 38, 2006, p. 410; A. AJOMO, An Appraisal of the Organization of the

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versie assumono particolare rilievo ai fini della nostra ricerca: InternationalAss’n of Machinists & Aerospace Workers («IAM») v OPEC (98) e PrewittEnterprises, Inc. v OPEC (99).

Il primo è un caso antitrust privato, presentato nel 1978 davanti alDistretto Centrale della California. Il ricorrente — l’International Associa-tion of Machinists and Aerospace Workers — dichiarava che le quote diproduzione dell’OPEC, così come le sue attività di fissazione dei prezzi,erano dannose per i propri membri, contestando quindi la violazione dellaSezione I dello Sherman Act (100) e chiedendo al giudice l’emanazione diun provvedimento ingiuntivo, nonché la condanna ad una pena pecuniaria.Il giudice,tuttavia, decise in favore del convenuto, (101) sulla base del fattoche le nazioni straniere non possono qualificarsi quali persone, come invecerichiesto dallo Sherman Act, e non possono quindi essere citate in giudizio.La Corte sottolineò, inoltre, che tali nazioni sono altresì immuni dallagiurisdizione di uno Stato straniero, secondo il Foreign Sovereign Immu-nities Act, che afferma il principio della sovranità dello Stato sulle proprierisorse naturali non aventi carattere commerciale (102). Nell’opinione dellaCorte, poi, il ricorrente non era riuscito a dimostrare l’esistenza di un nessochiaro e sostanziale tra le pratiche OPEC di fissazione dei prezzi del greggioe il loro drastico aumento su scala mondiale. In secondo grado, il NonoCircuito (103) della Corte d’Appello statunitense confermò la sentenza diprimo grado, fondandola tuttavia su argomentazioni diverse (104): la nuovadecisione venne basata sulla dottrina dell’Act of State, secondo la quale unacorte statunitense non può essere chiamata a giudicare una controversia

Petroleum Exporting Countries (OPEC), in Texas International Law Journal, vol. 13, 1977;F. MIRVAHABI, Claims to the Oil Resources in the Persian Gulf: will the World Economy beControlled by the Gulf in the Future?, in Texas International Law Journal, vol. 11, 1976, p.75; M. R. JOELSON-J. P. GRIFFIN, The Legal Status of Nation-State Cartels under United StatesAntitrust and Public International Law, in International Law, vol. 9, 1975, p. 617; A. C. UDIN,Comment, Slaying Goliath: the Extraterritorial Application of U.S. Antitrust Law to OPEC, inAmerican University Law Review, vol. 50, 2001, p. 1321; G. M. KING, COMMENT, Cartel Pricingin the International Energy Market: OPEC, in Perspective, in Oregon Law Review, vol. 54,1975, p. 643.

(98) Int’l Ass’n of Machinists & Aerospace Workers v. OPEC, 649 F.2d 1354 (9th Cir.1981).

(99) Prewitt Enters., Inc. v. OPEC, No. CV-00-W-0865-S, 2001 WL 624789 (N.D. Ala.22 Marzo 2001).

(100) La Sezione 1 dello Sherman Act recita: «Every contract, combination in the formof trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the severalStates, or with foreign nations, is declared to be illegal».

(101) International Ass’n of Machinists & Aerospace Workers, (“IAM”) v. Organiza-tion of Petroleum Exporting Countries («OPEC»), 477 F. Supp. 553 (C.D. Cal.1979).

(102) S. WALLER, op. cit., p. 8.(103) International Ass’n of Machinists & Aerospace Workers, (IAM) v. Organization

of Petroleum Exporting Countries («OPEC»), 649 F.2d 1354 (9th Cir. 1981).(104) M. LEIGH, op. cit.

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politicamente sensibile, che la metterebbe nella posizione di dover giudi-care l’atto sovrano di una nazione straniera (105).

La seconda causa è stata presentata invece nel 2001 dal gestore di undistributore di benzina, a nome di tutti gli enti privati degli Stati Uniti cheavessero acquistato petrolio, a partire dal 1999, sul mercato statunitense.Ancora una volta, la denuncia riguardava la presunta violazione, da partedelle quote di produzione e delle manovre di fissazione dei prezzi dell’O-PEC, delle prime due Sezioni dello Sherman Act. Questo caso fu deciso inappello, dove l’Undicesimo Circuito rigettò la domanda, constatando lamancanza di giurisdizione della Corte nei confronti di un’Organizzazione,quale è l’OPEC.

4.3.2. Casistica statunitense contro l’OPEC fondata sul diritto del-l’OMC.

Le decisioni di cui sopra non devono stupire più di tanto: è infattialquanto dubbio che una Corte statunitense possa chiedere ad una nazionestraniera di rispettare le proprie leggi. Un approccio di questo tipo viole-rebbe infatti il principio della sovranità dello Stato, uno dei pilastri deldiritto internazionale pubblico e delle relazioni internazionali tra Paesi.Tuttavia, lo scenario muta drasticamente nel momento in cui un organismointernazionale fa il proprio ingresso sulla scena. Come già accennato, moltiMembri dell’OPEC sono ora parte dell’OMC e sottostanno al suo apparatonormativo (106): nulla di strano, quindi, se fosse quest’ultima a pretendereil rispetto dei propri principi e delle norme racchiuse nei propri accordi.

Spostandoci dalla scena nazionale a quella internazionale, sono statiancora una volta gli Stati Uniti a muovere i primi passi nel tentativo di«rompere (bust-up) il cartello» OPEC (107). La prima mossa è stata fattadal deputato dell’Oregon Peter DeFazio. Il 13 Marzo del 2000, DeFaziopresentò infatti all’allora Presidente George W. Bush una risoluzione, conla quale chiedeva che le pratiche adottate dai paesi esportatori di petroliovenissero denunciate all’Organizzazione Mondiale del Commercio, poichénon conformi ai principi sanciti da quest’ultima in materia di divieto direstrizioni quantitative all’importazione e all’esportazione di beni e ri-sorse (108). Tuttavia, DeFazio non si fermò qui: il deputato dell’Oregon

(105) «A United States court will not adjudicate a politically sensitive dispute whichwould require the court to judge the legality of the sovereign act of a foreign state».International Ass’n of Machinists, op. cit., p. 1358.

(106) S. A. BROOME, op. cit., p. 410.(107) L’espressione «rompere (bust-up) il cartello» è tratta dal Rapporto Lautenberg,

dal titolo Busting up the cartel: the WTO case against OPEC, oggetto di discussione nelprosieguo dell’articolo.

(108) H.R. Con. Res. 276, 106th Cong. (2000). Nel 2011, De Fazio tentò nuovamenteinviando una lettera al Presidente Obama in cui chiedeva di aprire una controversia contro i

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chiese infatti l’approvazione di un disegno di legge, che consentisse all’U-STR di avviare delle controversie davanti agli organi decisionali dell’OMCcontro tutti i Paesi OPEC che ne siano Membri (109). I tentativi, peraltroinfruttuosi, di DeFazio aprirono però la strada al Senatore Frank R.Lautenberg. A quest’ultimo si deve infatti la pubblicazione di un Rapporto,dal titolo Busting Up the Cartel: The WTO Case Against OPEC (110), cherappresenta il primo documento in cui vengono individuate valide argo-mentazioni giuridiche, per una potenziale controversia contro le pratichedei membri dell’OPEC davanti all’OMC. Naturalmente, si tratta di undocumento che si rivolge solo ed unicamente ai Paesi Membri di entrambele Organizzazioni, dal momento che sono gli unici ad essere vincolati daentrambe. Il Rapporto, che sarà poi oggetto di ulteriore e più approfonditaanalisi nel prosieguo del presente articolo, argomenta circa la violazione,da parte delle pratiche dell’OPEC, degli obblighi OMC e l’inesistenza dieccezioni che possano giustificarle (111). Dopo la pubblicazione del suoRapporto, Lautenberg ha inoltre presentato il 2008 OPEC AccountabilityAct, (112) molto simile, negli obiettivi, al disegno di legge proposto da DeFazio qualche anno prima (113) e anch’esso, in ultimo, non adottato.

4.4. Le quote di produzione fissate dai Membri OPEC e la loropossibile incompatibilità con il quadro normativo dell’OMC.

Come accennato nel paragrafo precedente, il Rapporto Lautenbergcostituisce il primo documento giuridico, che argomenti circa la violazionedella normativa OMC da parte delle quote di produzione indette dai PaesiMembri dell’OPEC e, perciò, abbiamo voluto utilizzare il Rapporto qualebase per valutare le possibilità di successo di una controversia OMC, cheavesse per oggetto proprio le suddette quote. Se da un lato il RapportoLautenberg rappresenta il nostro punto di partenza, un caso recentementedeciso dall’Organo di Appello dell’OMC servirà invece quale termine diparagone. Il caso in questione — China — Measures Related to theExportation of Various Raw Materials (114) (da qui in avanti, China —

Paesi Membri dell’OPEC per aver manipolato l’offerta e i prezzi del petrolio a scapito deiconsumatori e dell’economia statunitense.

(109) Si veda Libreria del Congresso, Summary & Status for the 107th Congress: HouseConcurrent Resolution, p. 276. Si veda altresì S. A. BROOME, op. cit., p. 411.

(110) Ufficio del Senatore F. R. LAUTENBERG, Busting up the Cartel: the WTO CaseAgainst OPEC, 2004, consultabile online al sito http://lautenberg.senate.gov/ documents/foreign/OPEC%20Memo.pdf

(111) S. A. BROOME, op. cit., p. 412; T. CAREY, op. cit., pp. 795-796.(112) Si veda l’OPEC Accountability Act, S. 2976, 110th Cong., 2008.(113) I due documenti sono simili in quanto entrambi richiedono inizialmente l’aper-

tura di consultazioni con i Paesi Membri sia dell’OMC che dell’OPEC e, nel caso di un loroesito negativo, l’istituzione di un panel OMC che giudichi il caso.

(114) Rapporto del panel, WT/DS394/R, WT/DS395/R e WT/DS398/R (5 Luglio

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Raw Materials) — riguarda la restrizione all’esportazione di alcune materieprime, attuata dalla Repubblica Popolare Cinese (115), Uno dei modi concui la RPC realizza tale restrizione è costituito dall’adozione di quote (116)e, trattandosi di quote anche in un potenziale caso OPEC, l’analisi delladecisione dell’Organo di Appello in materia può offrire interessanti spuntidi riflessione (117).

4.4.1. Eliminazione generale delle restrizioni quantitative: l’ArticoloXI:1 del GATT.

Le quote rappresentano solo uno dei possibili ostacoli agli scambiinternazionali e vengono annoverate tra le cosiddette barriere non tariffa-rie, ossia misure di natura non fiscale adottate nei rapporti internazionaliper ridurre la quantità di materie prime importate ed esportate (118). Comeabbiamo già accennato, le quote godono di un trattamento meno rigorosoe severo rispetto alle corrispondenti misure fiscali. Non a caso, l’ArticoloXI:1 del GATT richiede che:

«nessuna parte contraente istituirà e manterrà divieti o restrizionidiverse da dazi doganali, tasse o altre imposizioni all’importazione di unprodotto originario del territorio di un’altra parte contraente, oppureall’esportazione o alla vendita per l’esportazione di un prodotto destinatoal territorio di un’altra parte contraente, siano essi effettuati mediantecontingenti, licenze d’esportazione o d’importazione, o mediante qualsiasialtra misura».

Secondo quanto indicato nel Rapporto Lautenberg, le quote di pro-

2011), e Rapporto dell’Organo di Appello, WT/DS394/AB/R, WT/DS395/AB/R e WT/DS398/AB/R (30 Gennaio 2012).

(115) Bauxite, coke, fluorite, magnesio, manganese, carburo di silicio, silicio metallico,fosforo giallo, e zinco.

(116) La controversia non riguarda tuttavia solamente le quote imposte dalla Repub-blica Popolare Cinese: i ricorrenti hanno infatti individuato quattro diverse misure impostedalla RPC nel settore delle materie prime: dazi all’esportazione, quote d’esportazione, licenzeall’esportazione e requisiti di prezzo d’esportazione minimo. Rapporto del panel, China -Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials WT/DS394/R, WT/DS395/R,e WT/DS398/R (5 Luglio 2011), § 2.1.

(117) La suddetta controversia non ha direttamente a che vedere con l’energia ol’energia rinnovabile ma, tuttavia, non ne è del tutto estranea. Numerose tecnologie adoperatenel settore delle fonti rinnovabili dipendono da materiali essenziali derivati da minerali rari,il 90 per cento dei quali si trovano proprio nel territorio cinese, e la Cina adopera diversestrategie per limitarne l’esportazione. Si veda B. NAUGHTON, The Chinese Economy - Transitionand Growth, The MIT Press, 2007, p. 29.

(118) Oltre alle quote, le barriere non tariffarie includono norme e regolamenti tecnici,oggetto degli Accordi TBT e SPS, già esaminati nella prima parte del presente articolo. Perun’analisi approfondita delle barriere non tariffarie in generale, si vedano J. H. JACKSON-W. J.DAVEY-A. O. SYKES, op. cit., p. 339; J. H. JACKSON, op. cit., pp. 305-308; A. F. LOWENFELD, op.cit., pp. 68-93; P. PICONE-A. LIGUSTRO, Diritto dell’Organizzazione Mondiale del Commercio,CEDAM, 2002, pp. 175-199.

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duzione dell’OPEC violerebbero la suddetta norma (119): non vi è alcundubbio sul fatto che esse integrino la fattispecie di restrizioni quantitative,poiché sono specificamente finalizzate al controllo dell’approvvigiona-mento del greggio e hanno l’effetto pratico di ridurre la quantità di petrolioeffettivamente presente sul mercato (120). D’altro canto però, l’ArticoloXI:1 è piuttosto chiaro nello specificare che si debba trattare di quote«all’importazione» o «all’esportazione» e, se si adotta un’interpretazioneletterale, le quote di produzione OPEC non possono qualificarsi cometali (121). L’approccio degli organi decisionali dell’OMC in materia è statosempre abbastanza aperto, (122) come emerge chiaramente dal Rapportodel panel nel caso China — Raw Materials, in cui è stato chiarito che iltermine restrizione comprende qualsivoglia misura crei incertezze in rela-zione a piani di investimento, limiti l’accesso al mercato delle importazioni,o le renda economicamente proibitive (123). Conclusioni simili sono stateraggiunte anche in altre occasioni, dove il panel e l’Organo di Appellohanno attribuito grande importanza agli effetti delle misure, essendo invecedel tutto irrilevante l’effetto diretto o indiretto che le quote hanno sulleesportazioni (124) e giungendo addirittura a stabilire che la disciplina di cuiall’Articolo XI:1 del GATT si applichi a qualsiasi forma di restrizione,

(119) Ufficio del Senatore F. R. LAUTENBERG, op. cit., p. 8.(120) S. A. BROOME, op. cit., p. 414; M. G. DESTA, op. cit., p. 534.(121) S. A. BROOME, op. cit., p. 416; Broome nota che l’effetto delle quote di produzione

sulle esportazioni è meramente accidentale, una distinzione sotanziale che sarebbe con moltaprobabilità presa in considerazione dagli organi decisionali dell’OMC. La sua analisi scavaulteriormente in profondità, portando alla conclusione che, trattandosi di quote di produ-zione, sia necessario considerare il petrolio prima che esso sia prodotto, ossia al momentodella sua estrazione. In tale stato, esso non può essere definito quale prodotto, il cheescluderebbe tout court l’applicazione del GATT. T. CAREY, op. cit., p. 801.

(122) Nel Rapporto Annuale dell’OMC del 2010, si legge che, da un punto di vistaprettamente economico, una quota di produzione introdotta da un Paese che esporta princi-palmente i prodotti soggetti alla suddetta quota, produce i medesimi effetti di una quotaall’esportazione e dovrebbe quindi essere trattata parimenti. WTO, World Trade Report 2010:Trade in Natural Resources, 2010.

(123) Rapporto del panel, China - Measures Related to the Exportation of Various RawMaterials, § 7.206. Si veda Rapporto del panel, Colombia - Ports of Entry, § 7.240; Rapportodel panel, India - Quantitative Restrictions, § 5.128. In altre occasioni — come nel caso Japan- Trade in Semiconductors — il panel è giunto alla conclusione che l’Articolo XI del GATTnon si riferisce solo a leggi e regolamenti ma copre una gamma assai più vasta di misure. Essoha altresì concluso che alcune misure e requisiti introdotti dal Giappone «constituted acoherent system restricting the sale for export of monitored semi-conductors at prices belowcompany- specific costs to markets other than the United States» violando così l’Articolo XI:1.Japan - Trade in Semi-Conductors; Rapporto del panel adottato il 4 Maggio 1988.

(124) Japan - Trade in Semi-Conductors, § 114-17. T. CAREY, op. cit., pp. 800, 801.Tuttavia, l’Organo di Appello nel caso China - Raw Materials, ha dato un’interpretazione piùletterale del termine, sottolinenando come entrambe le espressioni di cui all’Articolo XI:1 —«divieto» e «restrizione» — sono accompagnate dalla specificazione «all’esportazione». Rap-porto dell’Organo di Appello, China - Measures Related to the Exportation of Various RawMaterials, § 321.

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anche se de facto (125). L’approccio così delineato non stupisce, se siconsidera che l’Articolo XI del GATT — al pari degli Articoli I, II e III —racchiude uno dei principi cardine dell’Organizzazione ed è quindi suscet-tibile di interpretazione estensiva (126).

4.4.2. Misure temporanee finalizzate a prevenire situazioni critichelegate ad un prodotto essenziale: l’Articolo XI:2(a) del GATT.

Nel caso China — Raw Materials, la RPC non ha mai negato l’impo-sizione di quote e ha invece cercato di convincere il panel — peraltro senzasuccesso — della loro liceità, in quanto sarebbero dette quote giustificatedalla lettera dell’Articolo XI:2(a) del GATT, che esclude l’operatività delprimo paragrafo, qualora le restrizioni siano «applicate temporaneamenteper prevenire o alleviare una grave carenza di prodotti alimentari o di altriprodotti essenziali per la parte esportatrice». Due elementi emergono conchiarezza da questa norma, la cui prova è necessaria perché la misura inquestione possa essere giustificata: essa deve infatti presentare i caratteridell’essenzialità e della temporaneità. Per quanto concerne il primo requi-sito (essenzialità), esso deve essere valutato in relazione alle precisecaratteristiche del Paese interessato, (127) mentre il secondo temporaneitàesclude l’applicabilità dell’eccezione a misure con effetti a lungo termine,volte a prevenire l’esaurimento di risorse naturali finite (128). Da ultimo, laCina dovette addurre le prove che le restrizioni erano state adottate inprevisione di una «grave carenza»; non riuscendo perciò a provare né latemporaneità della misura né l’esistenza di una grave carenza da alleviare,si è vista rigettare la domanda sia dal panel che dall’Organo di Ap-pello (129).

(125) Rapporto del panel, Argentina — Measures Affecting the Export of Bovine Hidesand the Import of Finished Leather, (DS1555) § 11.17.

(126) Allo stesso modo viene interpretato l’Articolo III del GATT. In particolare, ilRapporto dell’Organo di Appello nel caso Japan - Taxes on Alcoholic Beverages puòdimostrarsi si interessante lettura. L’Organo di Appello ha dichiarato che il fine ultimodell’Articolo III è quello di evitare il protezionismo, attribuendo così alla norma un significatoche va ben oltre quello letterale e lo stesso ragionamento potrebbe quindi applicarsi all’Ar-ticolo XI, dal momento che contiene uno dei principi cardine dell’Accordo, al pari dell’Arti-colo III. Rapporto dell’Organo di Appello, Japan — Taxes on Alcoholic Beverages, WT/DS11/ AB/R (4 ottobre 1996). Si veda R. J. GIROUARD, Water Export Restrictions: a CaseStudy of WTO Dispute Settlement Strategies and Outcomes, in Georgetown InternationalEnvironmental Law Review, vol. 15, 2003, pp. 247, 257; S. A. BROOME, op. cit., pp. 414, 415.

(127) Rapporto del panel, China - Measures Related to the Exportation of Various RawMaterials, § 7.276.

(128) Id., § 7.305. Il requisito della temporaneità è utilizzato per distinguere l’ecce-zione di cui all’Articolo XI:2(a) da quella generale di cui all’Articolo XX(g) del GATT,anch’essa avente ad oggetto la conservazione di risorse naturali esauribili, che tuttaviaconsente l’adozione di misure a lungo termine.

(129) Pur confermando le conclusioni del panel, l’Organo di Appello ha dato unadiversa interpretazione del termine temporanea: se concorda sul fatto che tale espressionerichieda un termine fisso per l’applicazione della misura, tuttavia conclude che tale termine

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Spostando ora l’attenzione sulle quote di produzione fissate dai Mem-bri dell’OPEC, un eventuale tentativo di giustificarle, facendo leva sulladisposizione di cui sopra, incontrerebbe gli stessi ostacoli affrontati dallaCina nel caso China — Raw Materials. Se infatti, in questo caso, l’essen-zialità della misura potrebbe essere facilmente dimostrata, più problema-tica sarebbe invece la prova degli altri due requisiti che, ricordiamo, sonola temporaneità della misura ed il suo essere finalizzata espressamente allaprevenzione o cura di una grave carenza. Per quanto concerne la tempo-raneità, infatti, nonostante le quote fossero nate con tale natura, sonogradualmente divenute una costante. Con riguardo invece alla grave ca-renza, che le quote dovrebbero mirare a neutralizzare, l’OPEC non ha maitaciuto il proprio obiettivo — incompatibile con quanto richiesto dall’Ar-ticolo XI:2(a) — di controllare i prezzi mondiali del petrolio.

4.4.3. Misure relative alla conservazione di risorse naturali esauri-bili: l’Articolo XX(g) del GATT.

Come già accennato più sopra, il GATT consente ai Membri diadottare misure non del tutto conformi ai propri dettami, purché sianorispettare precise e rigorose condizioni. In particolare, in riferimento allaclausola generale d’eccezione, di cui all’Articolo XX, il sotto paragrafo (g)è di particolare rilievo ai fini della presente trattazione. La norma recitacome segue:

«A condizione che tali misure non vengano applicate in modo dacostituire un mezzo di discriminazione arbitrario o ingiustificato nei paesiin cui prevalgono le medesime condizioni, oppure una restrizione masche-rata al commercio internazionale, nessuna delle disposizioni del presenteAccordo sarà interpretata nel senso di impedire che qualsiasi parte contra-ente adotti o applichi le misure:

g) relative alla conservazione delle risorse naturali esauribili, acondizione che tali misure si applichino congiuntamente a restrizioni allaproduzione o al consumo nazionali».

Nessun dubbio vi è circa la classificazione del petrolio quale risorsanaturale. Infatti, in un’occasione, (130) l’Organo di Appello ha espressa-mente citato il petrolio quale risorsa naturale ai sensi del paragrafo (g)

non debba essere necessariamente fissato in anticipo. Rapporto dell’Organo di Appello, China- Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials, WT/DS394/AB/R, § 331.L’Organo di Appello ha inoltre sottolineato che i tre requisiti di cui all’Articolo XI:2(a) delGATT devono essere letti congiuntamente per definire correttamente la portata della norma(«whether a shortage is ’critical’ may be informed by how ’essential’ a particular product is.In addition, the characteristics of the product as well as factors pertaining to a criticalsituation, may inform the duration for which a measure can be maintained [...]», § 328).

(130) Rapporto dell’Organo di Appello, United States — Import Prohibition of CertainShrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R (12 Ottobre 1998).

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dell’Articolo XX, affermando che tale norma riguarda sia minerali e altrerisorse naturali non viventi — quali giacimenti di petrolio e ferro — siarisorse viventi, che possono dimostrarsi altrettanto finite ed esauribili (131).

Vi sono tuttavia dubbi circa la relazione che intercorre tra le misure inquestione — quote — e il fine che si prefiggono di realizzare — conserva-zione di risorse naturali esauribili. Come già accennato nella prima partedel presente contributo, l’Articolo XX(g) richiede che sussista una rela-zione sostanziale tra la misura, in quanto mezzo, e il fine, ossia che la primanon conduca meramente e in via incidentale all’effetto previsto dallanorma, ma sia principalmente finalizzata ad esso. Nel caso China — RawMaterials, la RPC ha giustificato la proprie misure, cercando di dimostrareche esse non sono altro se non l’estrinsecazione della sovranità di uno Statosulle proprie risorse naturali, (132) ciò che rappresenta uno dei principicardine del diritto internazionale pubblico (133). Se è vero, da un lato, chele medesime argomentazioni potrebbero essere utilizzate per giustificare lequote di produzione dell’OPEC, dall’altro, non bisogna dimenticare chequest’ultima ha sempre riconosciuto, quale fine ultimo delle suddettemisure, il controllo dei prezzi del greggio — operando tali quote ogniqual-volta essi scendano al di sotto di una certa soglia — mentre non è mai statafatta menzione di un’ipotetica conservazione del petrolio in quanto risorsa.A tale conclusione, l’OPEC potrebbe tuttavia obiettare che il pianetadipende fortemente dal petrolio e la stabilità del relativo mercato —perseguita dalle pratiche dell’Organizzazione — è assolutamente necessa-ria per garantire la disponibilità e la conservazione dei relativi giaci-menti (134).

Dopo aver individuato le possibili argomentazioni che un Paese Mem-bro dell’OPEC potrebbe addurre, a giustificazione delle proprie misure, èora opportuno valutare quale potrebbe esserne l’interpretazione da partedegli organi decisionali dell’OMC. I ragionamenti di cui sopra sono validie fondati e, senza dubbio, il panel che fosse chiamato a dirimere lacontroversia ne terrebbe debito conto. Tuttavia, la norma di cui si trattanon esprime dei principi ma delle eccezioni, nei confronti delle qualil’interpretazione del panel sarebbe presumibilmente letterale e rigorosa.Questo è stato, infatti, l’atteggiamento sia del panel, sia dell’Organo diAppello nel caso China — Raw Materials ed ha condotto al rigetto della

(131) Rapporto dell’Organo di Appello, United States — Import Prohibition of CertainShrimp and Shrimp Products, cit., § 5.57. S. A. BROOME, op. cit., p. 424; M. G. DESTA, op. cit.,p. 536; T. CAREY, op. cit., p. 894.

(132) Id., § 7.364.(133) D. NINCIC, The Problem of Sovereignty in the Charter and in the Practice of the

United States, 1970, pp. 268-69; F. XAVER PERREZ, The Relationship between «PermanentSovereignty» and the Obligation not to Cause Transboundary Environmental Damage, inEnvironmental Law, vol. 26, 1996, pp. 1187, 1192.

(134) S. A. BROOME, op. cit., p. 427.

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difesa cinese, proprio perché le sue argomentazioni, a favore della provadell’esistenza di una relazione sostanziale tra le quote all’esportazione e laconservazione delle risorse naturali, non sono state sufficienti (135).

5. Conclusioni.

Le controversie, descritte nella prima parte del presente contributo,sono servite ad esaminare le strategie interpretative degli organi decisionalidell’OMC ed il loro generale approccio al settore dell’energia rinnovabile.L’Organizzazione Mondiale del Commercio ha dimostrato, negli ultimianni, un atteggiamento via via più aperto e disponibile ad accogliere istanzeprovenienti da settori che interferiscono, più o meno direttamente, con ilsuo obiettivo principale, ossia la tutela e la promozione del libero scambio.La casistica OMC mostra, infatti, una progressiva evoluzione interpreta-tiva, nel senso sempre più favorevole a tutelare interessi e valori di naturanon strettamente commerciale, quali ad esempio l’ambiente. Tuttavia, laliberalizzazione dei traffici commerciali internazionali rimane pur sempre ilfine ultimo dell’Organizzazione e, difficilmente, esso potrà soccombere atali interessi. È proprio questa la ragione per cui le norme che enunciano iprincipi generali del libero scambio — quali, tra gli altri, gli Articoli I, IIIe XI del GATT — vengono in genere interpretate estensivamente, mentrele clausole eccezionali, poste a tutela dei sopraccitati interessi e valori noncommerciali, sono per lo più oggetto di un’interpretazione letterale erigorosa. Si tratta di un modello interpretativo volto a impedire, in via diprincipio, che una misura orientata a promuovere il settore dell’energiarinnovabile, ma restrittiva del commercio, possa essere considerata lecita aisensi della normativa OMC.

Il passaggio logico successivo, che il presente contributo mira arealizzare, è quello di applicare questo stesso modello ad una controversiache avesse ad oggetto misure restrittive degli scambi a tutela di fonti dienergia non rinnovabili, bensì fossili e quindi inquinanti. La conclusione acui si giunge, su un piano meramente giuridico, è la seguente: se le quotedi produzione stabilite dai Membri dell’OPEC fossero contestate davantiall’OMC e se il panel e l’Organo di Appello adottassero, come dovrebbero,lo stesso approccio interpretativo adottato negli altri casi — estensivo

(135) Nel caso di specie, la RPC non è stata neanche in grado di dimostrare che lerestrizioni all’esportazione fossero state applicate «congiuntamente a restrizioni alla produ-zione o al consumo nazionale». Con riferimento alla definizione di «congiuntamente a»,l’Organo di Appello ha rovesciato l’interpretazione data dal panel. Nell’opinione di quest’ul-timo, l’Articolo XX richiede che la restrizione quantitativa sia principalmente destinata arendere efficaci le restrizioni alla produzione o al consumo interno, mentre l’Organo diAppello ha invece dichiarato che, perché tale condizione sia soddisfatta, è necessario che larestrizione degli scambi operi congiuntamente con le restrizioni interne. Rapporto dell’Or-gano di Appello, China - Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials, §356.

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quando si tratti di principi generali e rigoroso quando si tratti invececlausole eccezionali — tali misure sarebbero da considerarsi in violazionedel quadro normativo OMC. Diverse sono invece le considerazioni dinatura politica che gravitano attorno al problema. Non è un caso se lemisure restrittive dell’OPEC non sono mai state contestate, ad eccezionedei pochi esempi statunitensi sopra riportati, davanti agli organi dell’OMC.Alla base di una tale realtà ci sono, probabilmente, ragioni più politiche chegiuridiche. Sarebbe perciò interessante, proprio per questo motivo, assi-stere ad un’ipotetica controversia sull’argomento: quale sarebbe l’approc-cio del panel e dell’Organo di Appello? Si atterrebbe a motivazionistrettamente giuridiche o darebbe invece spazio a considerazioni politiche,legate agli equilibri di potere che regolano le relazioni internazionali traPaesi? Si tratta di domande a cui solo una controversia di questo tiposarebbe — o forse sarà — in grado di dare risposta. L’OrganizzazioneMondiale del Commercio non è forse pronta a favorire la promozione divalori diversi dal libero scambio, quando questi vi contrastino eccessiva-mente. Potrebbe, tuttavia, essere pronta a portare il principio del liberoscambio in aree, dove esso svolge ancora un ruolo di secondo piano.

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