DIRITTO AMMINISTRATIVO NELL'UNIONE EUROPEA

ARGOMENTI E MATERIALI

a curo di

Diana-Urania Gaietta

G. Giappichelli Editore - Torino

INDICE SOMMARIO

pag.

INTRODUZIONEdi Diana-Uremia Gaietta I

Capitolo Primo

LE FONTI DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO

a cura di Diana-Urania Gaietta

Introduzione generale

L'impatto del diritto UE sul sistema delie fonti del diritto amministrativo

1. Il principio delle competenze di attribuzione e le sue implicazioni 92. Primato ed effetto diretto del diritto UE e loro conseguenze 103. I principi generali nel diritto amministrativo europeo 124. La Carta di Nizza e la protezione dei d iritti fondamentali sulla base di principi

generali del diritto 145. Le novità dopo il Trattato di Lisbona rispetto agli atti di diritto UE derivato 156. Le decisioni UE 167. Le modalità di adeguamento del nostro ordinamento nazionale alle norme di

diritto derivato dell’Unione europea 178. Il rapporto fra sistema delle fonti nazionali e diritto UE nelle norme della Costi­

tuzione e nella giurisprudenza della nostra Corte costituzionale 189. La teorica dei c.d. controlim iti e le sue implicazioni, prima e dopo il Trattato di

Lisbona 20Bibliografìa ragionata 22

Norm ativa europea e nazionale

A. Normativa europea 24a) Trattato sull’Unione europea: articoli 4, 5 e 6 24b) Trattato sul funzionamento dell’Unione europea: articoli 288, 289, 290, 291 e 352 25c) Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea: articoli 51 e 53 26

VI Indice-Sommario

B. Normativa nazionalea) Costituzione: articoli 10,11, 76, 77,114, 117 ,118e 123b) Legge 23 agosto 1988, n. 400: articoli 14, 15 e 17c) D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267: articoli 6 e 7

G iurisprudenza europea e nazionale (argom enti selezionati)

a) Il rapporto fra ordinamenti nell’opinione della Corte di giustizia comuni­taria e della Corte costituzionale italiana- Corte di giustizia, sentenza 5 febbraio 1963, causa C-26/62 (Sentenza van

Gend & Loos: la Comunità europea come ordinamento giuridico e l ’effetto diretto delle norme comunitarie sufficientemente chiare ed incondizionate)

- Corte costituzionale, sentenza 7 marzo 1964, n. 14 (Sentenza Costa c. Enel: anche rispetto alle leggi nazionali in contrasto con ia legge di esecu­zione del Trattato istitutivo della Comunità economica europea vale il prin­cipio generale della successione delle leggi nel tempo)

- Corte di giustizia, sentenza 15 luglio 1964, causa C-6/64 (Sentenza Costa c. Enel: il principio del primato del diritto interno sul diritto comunitario e le sue conseguenze)

- Corte di giustizia, sentenza 10 ottobre 1973, causa C-34/73 (Sentenza Fra­telli Variola: l ’inammissibilità di qualunque pratica che possa nascondere ai singoli la natura comunitaria di una norma, come conseguenza dell’effetto diretto delle norme comunitarie)

- Corte costituzionale, sentenza 2 dicembre 1973, n. 183 (Sentenza Frontini: la teoria dualista. Il diritto comunitario e il diritto interno come sistemi giuri­dici autonomi e distinti, ancorché coordinati - Il principio dell’efficacia diretta delle norme comunitarie e il primato del diritto comunitario - La teoria dei controlimiti)

- Corte di giustizia, sentenza 9 marzo 1978, causa C-106/77 (Sentenza Simmenthal: ancora sul primato del diritto interno sul diritto comunitario e sul conseguente dovere del giudice nazionale di disapplicare una legge na­zionale in contrasto col diritto comunitario, anche posteriore, senza doverne chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o mediante qual­siasi altro procedimento costituzionale)

- Corte costituzionale, sentenza 8 giugno 1984, n. 170 (Sentenza Granita!: ia separazione fra ordinamenti tra loro coordinati quale presupposto dell’obbli- go, per il giudice nazionale, di “disapplicare" la norma nazionale in contrasto con una norma comunitaria dotata di effetto diretto, sia essa antecedente o successiva)

- Corte costituzionale, sentenza 21 aprile 1989, n. 232 (Sentenza Fragd: poi­ché “ciò che è sommamente improbabile è pur sempre possibile”, sussiste la competenza della Corte costituzionale a verificare, attraverso il controllo di costituzionalità della legge di esecuzione, se una qualsiasi norma del Trattato, così come essa è interpretata ed applicata dalle istituzioni e dagli organi co­munitari, non venga in contrasto con i principi fondamentali del nostro ordi­namento costituzionale o non attenti ai diritti inalienabili della persona umana)

- Corte di giustizia, sentenza 22 giugno 1989, causa C-103/88 (Sentenza Fratelli Costanzo: l ’obbligo di disapplicare le norme nazionali che si pongo­no in contrasto con previsioni comunitarie dotate di effetto diretto come ob­bligo che incombe non soltanto al giudice, ma anche alla pubblica ammini­strazione)

Indice-Sommario

- Corte costituzionale sentenza 18 aprile 1991, n. 168 (Sentenza Giampaoti: per il caso di norma nazionale in contrasto con una norma comunitaria do­tata di effetto diretto, piuttosto che di “disapplicazione", deve parlarsi di “non applicazione” della legge nazionale. Poiché il concetto di “disapplicazione” evoca vizi della norma, in realtà non sussistenti in ragione proprio dell’auto­nomia dei due ordinamenti)

- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 8 agosto 2005, n. 4207 (Sentenza Fe- derfarma: in presenza di una statuizione della Corte costituzionale che lo vincola all'applicazione di una norma appositamente modificata in funzione della tutela di un diritto fondamentale non è consentito al giudice nazionale prospettare alla Corte di giustizia comunitaria un quesito pregiudiziale. Egli non potrà infatti tenere conto della soluzione prospettata dal giudice comu­nitario poiché questa è assorbita dalla decisione della Corte costituzionale italiana, incidente nell’area della tutela dei diritti ad essa riservata)

- Corte costituzionale, ordinanza 28 dicembre 2006, n. 454 (Non è il giudice comune a potere verificare direttamente il rispetto dei c.d. controlimiti: il giu­dice nazionale può soltanto investire della questione la Corte costituzionale, qualora sia del parere che la non applicazione di una disposizione interna comunitariamente incompatibile determinerebbe un contrasto con i principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale ovvero con i diritti inalienabili della persona)

- Corte costituzionale, ordinanza 15 aprile 2008, n. 103 (Il primo rinvio pre­giudiziale della Corte costituzionale italiana alla Corte di giustizia)

- Corte di giustizia, sentenza 26 febbraio 2013, causa C-399/11 (Sentenza Melloni: non può essere accolta un’interpretazione dell’articolo 53 della Carta di Nizza in base alla quale detta previsione autorizzerebbe in maniera gene­rale uno Stato membro ad applicare lo standard di protezione dei diritti fon­damentali garantito dalla sua Costituzione quando questo è più elevato di quello derivante dalla Carta e ad opporlo, se del caso, all’applicazione di di­sposizioni di diritto dell’Unione. Un’interpretazione siffatta sarebbe infatti lesi­va del principio del primato del diritto dell’Unione, in quanto permetterebbe a uno Stato membro di ostacolare l ’applicazione di atti di diritto dell’Unione pienamente conformi alla Carta, sulla base del rilievo che essi non rispette­rebbero i diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione di tale Stato)

Le caratteristiche che devono possedere le norme comunitarie per potereesplicare effetto diretto. L’efficacia diretta delle decisioni. Il problema del­l’effetto diretto solo verticale delle direttive scadute e dotate di caratteri­stiche tali da potere esercitare effetto diretto- Corte di giustizia, sentenza 6 ottobre 1970, causa C-9/70 (Sentenza Grad:

la possibilità, per gli eventuali soggetti interessati al suo adempimento, di far valere in giudizio l ’efficacia della decisione, come conseguenza della norma del Trattato in base a cui le decisioni sono obbligatorie in tutti i loro elementi per il destinatario)

- Corte di giustizia, sentenza 4 dicembre 1974, causa C-41/74 (Sentenza van Duyn: il criterio della norma sufficientemente chiara e precisa e che non ne­cessita l ’emanazione di alcun provvedimento di attuazione come criterio di riferimento per l ’efficacia diretta delle norme dei Trattati. E il problema del­l ’efficacia diretta orizzontale delle direttive)

- Corte di giustizia, sentenza 5 aprile 1979, causa C-148/78 (Sentenza Ratti: l ’efficacia diretta orizzontale delle direttive contenenti norme sufficientemente

V ili Indice-Sommario

chiare e precise come sanzione all’inottemperanza dello Stato membro che, qualora non abbia adottato entro il termine previsto i provvedimenti d'attua­zione imposti dalla direttiva, non può opporre ai singoli l ’inadempimento, da parte sua, degli obblighi derivanti dalla direttiva stessa)Corte costituzionale, sentenza 18 aprile 1991, n. 168 (Sentenza Giampaoli: la diretta applicabilità, in tutto od in parte, delle prescrizioni delle direttive comunitarie non discende unicamente dalla qualificazione formale dell'atto fonte, ma richiede il riscontro di alcuni presupposti sostanziali, rispetto ai quali occorre fare riferimento alla giurisprudenza comunitaria), (vedi supra, p. 67 ss.)

- Corte di giustizia, sentenza 14 luglio 1994, causa C-91/92 (Sentenza Facci­ni Dori: sull’efficacia diretta solo verticale delle direttive contenenti norme sufficientemente chiare e l ’impossibilità di farle valere orizzontalmente, os­sia nelle liti fra soggetti privati. Impossibilità che viene ribadita ancora una volta dalla Corte di giustizia comunitaria, sulla base del fatto che il meccani­smo dell’efficacia diretta si collega alla natura cogente attribuita alla direttiva dall’art. 189. Natura cogente che esiste solo nel confronti dello Stato mem­bro, poiché è rivolta ad impedire che lo Stato possa trarre vantaggio dalla sua trasgressione del diritto comunitario)

- Corte di cassazione, Sez. lavoro, sentenza 20 novembre 1997, n. 11571 (L’efficacia delle direttive dettagliate e scadute è un’efficacia solo orizzonta­le. Ciò si desume da un esame complessivo della giurisprudenza della Cor­te di giustizia comunitaria. E dalla giurisprudenza della Corte costituzionale che ha fatto propria, in termini inequivocabili, la teoria dell’efficacia diretta soltanto “verticale” delle direttive. Fra le condizioni per l ’immediata applica­bilità va perciò ricompresa la circostanza che le prescrizioni della direttiva siano fatte valere nei confronti dello Stato destinatario e non già nei con­fronti di altri soggetti dell’ordinamento)

c) L’effetto diretto delle statuizioni della giurisprudenza comunitaria- Corte costituzionale, sentenza 23 aprile 1985, n. 113 (Sull’effetto diretto del­

le statuizioni che risultano da sentenze interpretative della Corte di giustizia, rese a seguito di rinvio pregiudiziale interpretativo)

- Corte costituzionale, sentenza 11 luglio 1989, n. 389 (Sull'effetto diretto non soltanto delle statuizioni che risultano da sentenze interpretative della Corte di giustizia, ma di quelle statuizioni che risultano da qualsiasi sentenza che applica e/o interpreta una norma comunitaria dotata di effetto diretto)

d) I principi generali comuni agii ordinamenti giuridici degli Stati membri- Corte di giustizia, sentenza 12 luglio 1957, cause riunite C-7/56, C-3/57, C-

7/57 (Sentenza Algera: l ’indagine sui principi generali comuni agli ordina­menti giuridici degli Stati membri come strumento finalizzato a colmare le eventuali lacune del diritto comunitario)

pcig.

90

94

94

98

103

103

104

105

105

Indice-Sommario IX

pag.

Capitolo Secondo

LA NOZIONE DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

a cura di Stefano D'Ancona

Introduzione generale

L'evoluzione del concetto di pubblica amministrazione ne! diritto naziona­le e ne! diritto dell’Unione europea

1. Profili generali e linee evolutive 1092. Pubblica amministrazione in senso soggettivo nell’applicazione del diritto degli

appalti 115

3. Pubblica amministrazione in senso soggettivo nell’applicazione del diritto am­ministrativo procedimentale (in particolare, il diritto di accesso) 122

4. Pubblica amministrazione in senso soggettivo nell’applicazione degli istituti diresponsabilità contabile e amministrativa 122

5. Pubblica amministrazione in senso soggettivo nell’applicazione del diritto delpubblico impiego 123

Bibliografìa ragionata 124

Normativa europea e nazionale

A. Normativa europea 126a) Trattato sull’Unione europea: (articoli 4 e 5 - vedi cap. 1, p. 24) 126b) Trattato sul funzionamento dell’Unione europea: articoli 3, 4, 5, 6, 45 e 345 126

B. Normativa nazionale 128a) Costituzione: articoli 100, 114, 116, (articoli 117, 118 - vedi cap. 1, pp. 28-29) 128b) Legge 7 agosto 1990, n. 241 : articoli 1, 22 e 23 128c) D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165: articolo 1 130d) D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163: articoli 1, 2 e 32 130e) D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104: articolo 7 132

Giurisprudenza europea e nazionale (argomenti selezionati)a) I limiti alla pubblicizzazione degli Enti privati: l’opera della Corte costitu­

zionale 133- Corte costituzionale, sentenza 7 aprile 1988, n. 396 (Illegittimità costituzio­

nale della legge Crispi e l ’esclusione della possibilità di rendere pubbliche in maniera automatica le IPAB) 133

- Corte costituzionale, sentenza 25 maggio 1990, n. 259 (Illegittimità costitu­zionale della legge sulla pubblicizzazione delle Comunità israelitiche) 135

b) Ragioni dell’estensione del concetto di pubblica amministrazione negliappalti 138- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10 aprile 2000, n. 2078 (Sintesi del di­

battito e delle ragioni che hanno imposto un ampliamento della nozione di pubblica amministrazione ai soggetti privati con determinate caratteristiche “pubblicistiche") 138

X Indice-Sommario

c) Neutralità dei moduli soggettivi ai fini della definizione di pubblica ammi­nistrazione- Corte di cassazione civile, Sez. Un., sentenza 7 ottobre 2008, n. 24722

(Natura pubblicistica di Viareggio Porto s.p.a.)- Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 2 marzo 2001, n. 1206 (Qualificazione

di Poste Italiane s.p.a.: irrilevanza della formula societaria ai fini della quali­ficazione come amministrazione)

d) La nozione di pubblica amministrazione nel settore degli appalti: in parti­colare, il concetto di organismo di diritto pubblico- Corte di giustizia, sentenza 15 gennaio 1998, C-44/96 (Sentenza Mannes-

mann: definizione della nozione di organismo di diritto pubblico ai fini del­l ’applicabilità della normativa sulle procedure di gara per l ’affidamento dei contratti pubblici)

- Corte di giustizia, sentenza 10 novembre 1998, causa C-360/96 (Sentenza Gemeente Arnhem: definizione della nozione di organismo di diritto pubblico)

- Corte di giustizia, sentenza 10 maggio 2001, causa C-223/99 (L’Ente Fiera di Milano non rientra nella nozione di organismo di diritto pubblico ai fini del­l ’applicabilità della normativa sulle procedure di gara per l ’affidamento dei contratti pubblici)

- Corte di giustizia, sentenza 15 maggio 2003, causa C-214/00 (Sentenza Commissione c. Regno di Spagna: sulla sovrapposizione tra le nozioni di organismo di diritto pubblico e impresa pubblica)Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 22 agosto 2003, n. 4748 (Natura di or­ganismo di diritto pubblico dell’lnterporto Padova s.p.a.)

- Corte di cassazione civile, Sez. Un., sentenza 7 luglio 2011, n. 14958 (Natura di organismo di diritto pubblico della Fondazione Carnevale di Viareggio)

- Corte di cassazione civile, Sez. Un., sentenza 8 giugno 2007, n. 13398 (Na­tura di organismo di diritto pubblico della Cassa Nazionale di Previdenza e assistenza a favore dei dottori commercialisti)

- Consiglio di Stato, Ad. Plen., sentenza 23 luglio 2004, n. 9 (Sentenza Gran­di Stazioni: sui presupposti e le condizioni tipiche per la qualificazione di un ente in termini di “organismo di diritto pubblico”)

- T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. Il, sentenza 3 marzo 2004, n. 362 (Il diritto di ac­cesso in materia di appalti. L ’interpretazione restrittiva della nozione di pubbli­ca amministrazione con riferimento al diritto di accesso. L’applicazione esten­siva della nozione di pubblica amministrazione nel settore degli appalti. La mancanza di requisiti del Comitato per l’Organizzazione dei XX Giochi Olimpici Invernali di Torino ai fini della qualificazione di organismo di diritto pubblico)

e) La nozione di pubblica amministrazione nei diritto del pubblico impiego- Corte di cassazione civile, Sez. Un., ordinanza 22 dicembre 2011, n. 28329

(Pur essendo qualificabile come organismo di diritto pubblico, RAI s.p.a. non rientra nell’ambito della nozione di pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 1 c. 2 D.Lgs. 165/2011)

- Corte di giustizia, sentenza 17 dicembre 1980, causa C-149/79 (Sentenza Commissione c. Belgio: impiegato pubblico come colui che esercita diretta- mente o indirettamente pubblici poteri e/o mansioni che hanno ad oggetto la tutela di interessi generali. Esclusione dalla qualificazione di impiegato pub­blico dei dipendenti con mansioni non collegate funzionalmente all’esercizio di un potere amministrativo)

\

pag.

140

140

141

144

144

149

157

160

164

166

169

171

174

180

180

182

Indice-Sommario XI

f) La nozione di pubblica amministrazione ai fini dell’applicazione degli isti­tuti della responsabilità amministrativa e contabile- Corte costituzionale, sentenza 28 dicembre 1993, n. 466 (Indifferenza della

veste privatistica rivestita dall’Ente ai fini della qualificazione come pubblica amministrazione e della conseguente imposizione del controllo da parte del­la Corte dei conti sulla gestione. Il giudice contabile mantiene la giurisdizio­ne di controllo sull’operato delle società per azioni costituite a seguito della trasformazione dell’I.R.I., dell’E.N.I., dell’I.N.A. e dell'E.N.E.L. disposta dal- l ’art. 15 del D.L. 11 luglio 1992, n. 333)

Capitolo Terzo

L’ACCESSO AL PUBBLICO IMPIEGO NAZIONALE E LA LIBERA CIRCOLAZIONE DELLE PERSONE

NELL’UNIONE EUROPEA

a cura di Francesca Roncaro/o

Introduzione generale

L ’accesso aI pubblico impiego tra principi di matrice nazionale ed esigenze connesse aI diritto dell'Unione europea

1. Il rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A.: nozione e disciplina2. L ’accesso al pubblico impiego: il principio del concorso pubblico3. L ’accesso al pubblico impiego: la libera circolazione dei lavoratori nell'Unione

europea4. Le restrizioni alla libera circolazione in materia di pubblico impiego5. Le implicazioni sottese al principio di libera circolazione dei lavoratori nel­

l ’ Unione europea5.1. (Segue) Parità di trattamento5.2. (Segue) Riconoscimento dei periodi lavorativi pregressi e dei tito li conse­

guiti presso altro Stato membroBibliografia ragionata

Norm ativa europea e nazionale

A. Normativa europeaa) Trattato sul funzionamento dell’Unione europea: (articolo 45 - vedi cap. 2, p.

127)b) Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione europea: articoli 15 e 21

B. Normativa nazionalea) Costituzione: articoli 97 e 98b) L. 7 agosto 1990, n. 241: (articolo 1 - vedi cap. 2, p. 128)c) D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165: (articolo 1 - vedi cap. 2, p. 130), 2, 3, 4, 5, 35 e 38

pag-

185

185

191193

196197

200200

202204

206

206206

207207207207

XII Indice-Sommario

d) D.P.C.M. 7 febbraio 1994, n. 174: articoli 1, 2 e 3e) L. 6 giugno 2008, n. 101: articolo 5

Giurisprudenza europea e nazionale (argomenti selezionati)a) Il principio costituzionale del pubblico concorso e le sue deroghe

- Corte costituzionale, sentenza 4 giugno 2010, n. 195 (Le deroghe al princi­pio generale del pubblico concorso sono consentite soltanto ove ricorrano peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico)

b) Deroga al principio di libera circolazione e parità di trattamento: la portataapplicativa del comma 4, art. 45, TFUE

Corte di giustizia, sentenza 12 febbraio 1974, causa C-152/73 (Sentenza Sotgiu: alla deroga prevista al comma 4 dell’art. 48 TCEE non può essere attribuita una portata più ampia di quella connessa al perseguimento del lo­ro specifico scopo, né la sua interpretazione può essere rimesso alla di­screzionalità degli Stati membri. Per circoscrivere la portata applicativa del­la deroga, è irrilevante la natura giuridica del rapporto di lavoro)

- Corte di giustizia, sentenza 17 dicembre 1980, causa C-149/79 (Sentenza Commissione c. Belgio: la delimitazione della nozione di “pubblica ammini­strazione" prevista al comma 4, art. 48 TCEE non può essere rimessa alla discrezionalità dei singoli Stati membri. Le deroghe ai principi di libera circo­lazione dei lavoratori e parità di trattamento sono ammesse dal comma 4, art. 48 TCEE soltanto per quegli impieghi implicanti la partecipazione, diret­ta o indiretta, a ll’esercizio dei pubblici poteri, che hanno ad oggetto la tutela degli interessi generali dello Stato o delle altre collettività pubbliche e che presuppongono, pertanto, l ’esistenza di un rapporto particolare di solidarie­tà nei confronti dello Stato), (vedi cap. 2, p. 182)

- T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, sentenza 4 ottobre 1990, n. 629 (L’impie­go di insegnante presso la scuola pubblica secondaria non è soggetto alle deroghe del comma 4, art. 48 TCEE: l ’attività, di carattere squisitamente pe­dagogico, non implica la partecipazione a ll’esercizio diretto o indiretto di pubblico potere)

c) Il divieto di discriminazione: le discriminazioni “dirette” e “indirette”Corte di giustizia, sentenza 23 febbraio 1994, causa C-419/92 (Sentenza Scholz: corollario del principio di libera circolazione dei lavoratori è il princi­pio di parità di trattamento: è vietata ogni discriminazione ingiustificata, sia diretta che indiretta)

- Corte di giustizia, sentenza 11 gennaio 2007, causa C-40/05 (Sentenza Lyyski: costituisce restrizione alla libera circolazione dei lavoratori, vietata dall'art. 39 TCE, la decisione di escludere da un corso di formazione un in­segnante per il solo fatto che esso presta attività lavorativa in un altro Stato membro; tale restrizione, per quanto diretta a tutelare ragioni imperative di interesse generale, non pare rispettosa del principio di proporzionalità)

d) Il riconoscimento dell’attività lavorativa pregressa- Corte di giustizia, sentenza 26 ottobre 2006, causa C 371/04 (Costituisce

violazione del diritto comunitario il rifiuto di prendere in considerazione, ai fini dell’assunzione presso una pubblica amministrazione, l ’esperienza pro­fessionale e le anzianità acquisite nell’esercizio di un’attività analoga presso una pubblica amministrazione di altro Stato membro. Non rileva il fatto che

pag.

212213

214

214

216

216

218

218

220

220

221

225

Indice-Sommario XIII

Pag-

l ’accesso a tale pregressa esperienza lavorativa sia avvenuto senza pubbli­co concorso, se esso non era considerato modalità necessaria di selezione dalla normativa dello Stato presso cui l ’attività è stata svolta, e se l ’accesso è avvenuto in conformità delia normativa locale) 225

Capitolo Quarto

I MODELLI DI AMMINISTRAZIONE: DIRETTA, INDIRETTA E COAMMINISTRAZIONE

a cura di Leonardo Baroni

Introduzione generale

I modelli di amministrazione: diretta, indiretta e altre forme “intrecciate ”

1. Premesse 2312. L ’amministrazione europea e la sua evoluzione: brevi cenni 231

2.1. {Segue) La ricerca di un nuovo modello 2363. Le “ contaminazioni” tra il diritto degli Stati membri e il d iritto europeo ed an­

che il c.d. diritto “ globale” 2373.1. (Segue) L ’ influenza nella reciprocità dei rapporti 238

4. La sicurezza alimentare: cenni 2415. Il d iritto del marchio: cenni 2436. La politica agricola comune: cenni 246Bibliografia ragionata 250

Normativa europeaa) Trattato che istituisce la Comunità europea: articolo 10 257b) Trattato sull’Unione europea: (articoli 4 e 5 -v e d i cap. 1, p. 24) 257c) Trattato sul funzionamento dell’Unione europea: articoli 114 e 197 258d) Regolamento (CE) n. 178/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28

gennaio 2002, che stabilisce i principi e i requisiti generali della legislazione ali­mentare, istituisce l’Autorità europea per la sicurezza alimentare e fissa procedu­re nel campo della sicurezza alimentare: articoli 1, 6, 7, 22, 23, 24, e da 27 a 61 259

e) Regolamento (CE) n. 207/2009 del Consiglio, del 26 febbraio 2009, sul marchiocomunitario: articoli 25, 27, 38, 45, 75, 83, 90, 91, da 94 a 98, da 101 a 103, da105 a 107, 109, 110, 112, 113, 114, e da 145 a 161 278

Giurisprudenza europea (argomenti selezionati)

a) Per una “Amministrazione diretta” dell’U.E. caratterizzata dall’applicazionedi norme nazionali o internazionali 292- Tribunale di Primo Grado, sentenza 16 febbraio 2000, causa T-122/99 292- Tribunale di Primo Grado, sentenza 5 dicembre 2000, causa T-32/00 296

XIV Indice-Sommario

- Tribunale di Primo Grado, sentenza 16 marzo 2006, causa T-322/03- Tribunale di Primo Grado, sentenza 11 luglio 2007, causa T-150/04

b) Per una individuazione da parte della Corte di giustizia dell’amministrazio- ne (o esecuzione) indiretta- Corte di giustizia, sentenza 21 settembre 1983, cause riunite da C-205/82 a

C-215/82

c) L’ampliamento delle competenze deU’Unione, ha condotto allo sviluppo delle c.d. “procedure composte” o “procedimenti compositi”. Alcune “fa­si” o “parti” del procedimento risultano assoggettate unicamente al Diritto deH’Unione, mentre per altre “fasi” o “parti” si applica anche (o unicamen­te) il diritto dello Stato membro- Corte di giustizia, sentenza 23 dicembre 1992, causa C-97/91 (Sentenza

Oleificio Borelli: esame della legittimità di un atto nazionale che ha condizio­nato l ’atto comunitario impugnato)

d) Nell’ambito della PAC: l’esercizio di un potere amministrativo nazionale che dà attuazione alla disciplina europea ed interna sulla sicurezza ali­mentare

Corte di giustizia, sentenza 21 marzo 2000, causa C-6/99

Capitolo Quinto

PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO E DIRITTO AD UNA BUONA AMMINISTRAZIONE

a cura di Paolo Provenzano

Introduzione generale

L'art. 41 della Carta dei diritti fondamentali delVUnione europea e la “co­stì tuzionalizzazione” delle garanzieprocedimentali

1. Introduzione al tema2. Sulla crescente rilevanza riconosciuta al tema del procedimento amministrativo

nella giurisprudenza delle Corti U.E.: cenni3. Sul significato concreto dei corollari del d iritto ad una buona amministrazione

di cui a ll’art. 41 della Carta dei d iritti fondamentali dell’Unione europea3.1. (Segue) Sul diritto alla ragionevole durata dell’azione amministrativa3.2. (Segue) Sul diritto di essere ascoltati3.3. (Segue) Sul diritto d ’accesso agli atti endoprocedimentale3.4. (Segue) Sull’obbligo di motivazione

4. Conclusioni Bibliografia ragionata

PaS-

299302

307

307

315

315

318318

331

333

334335 337340341344345

Ìndice-Sommario

Normativa europea e nazionaleA. Normativa europeaa) Trattato sull’Unione europea: (articolo 6 - vedi cap. 1, p. 25)b) Trattato sul funzionamento dell’Unione europea: articoli 15, 228, 296, 298, 304,

307 e 339c) Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea: articoli 41, 42 e 43d) Regolamento (CE) n. 1049/2001 del Parlamento europeo e del Consiglio del 30

maggio 2001, relativo all’accesso del pubblico ai documenti del Parlamento eu­ropeo, del Consiglio e della Commissione: articoli da 1 a 12

B. Normativa nazionalea) Costituzione: articoli 3, (articolo 97- vedi cap. 3, p. 207; articolo 117 - vedi cap.

1,p. 28)b) Legge 7 agosto 1990, n. 241: tutti gli articoli (articolo 1, 22, 23 - vedi cap. 2, p.

128-129)c) D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184 (nuovo regolamento sull’accesso): articoli da 1 a 14

Giurisprudenza europea e nazionale (argomenti selezionati)a) I principi del procedimento amministrativo

- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14 aprile 2006, n. 2087 (Il principio di proporzionalità come principio generale dell’ordinamento)

- Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 8 febbraio 2008, n. 424 (Il principio di proporzionalità come strumento di controllo del rapporto tra mezzo e fine. L ’idoneità, la necessarietà e l ’adeguatezza come suoi elementi costitutivi)

- Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 23 febbraio 2007, n. 986 (Sul legittimo affidamento del privato di fronte alla modifica di precedenti decisioni da par­te dell’Amministrazione, a fatti immutati, e sull’obbligo dell’Amministrazione di fornire una prova particolarmente incisiva)

- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 15 maggio 2013, n. 2620 (Sui limiti che incontra la tutela del legittimo affidamento)

b) Sul diritto alla ragionevole durata dell’azione amministrativa- Corte di giustizia, sentenza 21 settembre 2006, causa C-113/04 (Sentenza

Technische Unie BV c. Commissione delle Comunità Europee: sui casi in cui l ’eccessiva durata del procedimento amministrativo comporta l ’invalidità della decisione adottata al termine di esso)

- Tribunale di Primo Grado, sentenza 13 gennaio 2004, causa T-67/01 (Sulla ragionevole durata dei procedimenti amministrativi quale principio generale di diritto comunitario)

- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11 ottobre 2013, n. 4980 (L’eccessiva durata del procedimento non comporta l ’invalidità del provvedimento adotta­to al termine di esso)

- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 4 settembre 2013, n. 4492 (Il mero ritardo nell’emanazione può rappresentare un elemento sufficiente per configurare un danno ingiusto, per ottenere il relativo risarcimento è necessario che venga, co­munque, provata la sussistenza di tutti gli altri elementi di cui all’art. 2043 c.c.)

c) Il diritto di essere ascoltati nel procedimento amministrativo- Corte di giustizia, sentenza 23 ottobre 1974, causa C-17/74 (Sentenza

Transocean Marine Paint Association: sul diritto di essere ascoltati in sede procedimentale quale norma generale dell’ordinamento comunitario)

XV

Pag-

349349

349351

352

356

356

356375

380

380

381

382

384

385

385

388

388

391

394

394

XVI Indice-Sommario

- Tribunale di Primo Grado, sentenza 27 settembre 2005, cause riunite T- 134/03 e T-135/03 (Sulla portata del diritto di essere ascoltati in sede pro- cedimentale)

- Tribunale di Primo Grado, sentenza 10 maggio 2001, cause riunite T-186/97, T-187/97, da T-190/97 a T-192/97, T-210/97, da T-216/97 a T-218/97, T- 279/97, T-180/97, T-293/97 e T-147/99 (Sul diritto di essere ascoltati in sede procedimentale quale forma sostanziale la cui violazione può essere consta­tata d ’ufficio)

- Tribunale di Primo Grado, sentenza 14 settembre 2011, causa T-236/02 (Sulla ritrosia dei giudici europei a sostituirsi a ll’Amministrazione procedente nella valutazione causale delle argomentazioni del soggetto pretermesso)

- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 16 maggio 2006, n. 2251 (Sul valore dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento. Che si fonda sul­la duplice esigenza, da un lato, di porre i destinatari dell’azione amministra­tiva in grado di far valere i propri diritti partecipatici, dall’altro, di consentire all'amministrazione di meglio comparare gli interessi coinvolti e di meglio perseguire l ’interesse pubblico principale, a fronte degli altri interessi pub­blici e privati eventualmente coinvolti)

d) Il diritto di accesso agli atti- Tribunale di Primo Grado, sentenza 7 febbraio 2002, causa T-211/00 (Le

eccezioni frapposte all’esercizio del diritto di accesso agli atti devono esse­re interpretate e applicate conformemente al principio di proporzionalità)

- Tribunale di Primo Grado, sentenza 15 marzo 2000, cause riunite T-25/95, T-26/95, da T-30/95 a T-39/95, da T-42/95 a T-46/95, T-48/95, da T-50/95 a T-65/95, da T-68/95 a T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95, T-104/95 (Il di­ritto di accesso agli atti quale corollario del diritto di difesa)

- Consiglio di Stato, Sez. consultiva per gli atti normativi, parere 13 febbraio 2006, n. 3586 (Disciplina del diritto di accesso e competenza esclusiva del­lo Stato alla tutela dei livelli essenziali dei diritti civili e sociali, che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale)

- Consiglio di Stato, Ad. Pen., sentenza 18 aprile 2006, n. 6 (Sulla natura giu­rìdica del diritto di accesso: qualunque sia la denominazione della situazio­ne giurìdica soggettiva - diritto soggettivo o interesse legittimo - essa attri­buisce al titolare dell’interesse all’accesso essenziali poteri di natura proce­dimentale)

e) L’obbligo di motivazione- Corte di giustizia, sentenza 10 luglio 2008, causa C-413/06 (Sentenza Ber-

telsmann: sulla necessità che nella motivazione venga presa posizione sul­le questioni che rivestono un’importanza centrale nell’economia della deci­sione, sulla necessità che la motivazione risulti logica e sulla rìlevabilità d ’ufficio del vizio di omessa motivazione)

- Tribunale di Primo Grado, sentenza 12 settembre 2006, causa T-155/04 (Sulla necessità che la motivazione sia chiara e non equivoca)

- Tribunale di Primo Grado, sentenza 22 ottobre 2008, causa riunite T- 309/07, T-317/04, T-329/04, T-336/04 (Il dispositivo e la motivazione costi­tuiscono un tutto inscindibile. Quest’ultima non può essere espressa per la prima volta in sede giurisdizionale)

PaS-

397

401

402

406

407

407

412

413

416

419

419

422

423

Indice-Sommario XVli

- Tribunale di Primo Grado, sentenza 7 dicembre 2010, causa T-49/97 (L’ob­bligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi come corollario del principio di rispetto dei diritti di difesa)

- Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 20 settembre 2012, n. 4983 (Sulle fi­nalità dell’obbligo di motivazione)

f) Sull’articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea- Corte di giustizia, Sez. I, sentenza 22 novembre 2012, causa C-277/11

(Sull’art. 41 C.D.U.E. come norma di applicazione generale)- Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 3 dicembre 2010, n. 8504 (Sulla non

applicabilità dell’art. 41 C.D.U.E. ai procedimenti regolati dal diritto ammini­strativo nazionale)

- T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, sentenza 22 aprile 2013, n. 1031 (L’art. 41C.D.U.E. come disposizione avente funzione integrativa delle norme di dirit­to interno)

- T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. Il, sentenza 12 maggio 2010, n. 6685 (L’art. 41C.D.U.E. come disposizione avente funzione integrativa delle norme di dirit­to interno)

- T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, sentenza 11 maggio 2011, n. 471 (L’art. 41C.D.U.E. come disposizione avente funzione integrativa delle norme di dirit­to interno)

- T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. Il, sentenza 23 marzo 2011, n. 518 (L’art. 41C.D.U.E. come disposizione avente funzione integrativa delle norme di dirit­to interno)

- T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, sentenza 27 giugno 2012, n. 307 (L’art. 41 C.D.U.E. come disposizione avente funzione integrativa delle norme di diritto interno)

Capitolo Sesto

PROCESSO AMMINISTRATIVO E AUTONOMIA PROCEDURALE DEGLI STATI MEMBRI

a cura di Massimo Giavazzi

Introduzione generale

Alla ricerca del principio di effettività nella giustizia amministrativa

1. Cenni di sintesi sul processo amministrativo2. 11 problema dell’effettività3. La legittimazione processuale4. I l termine decadenziale di esercizio dell’azione5. L ’onere dell’allegazione6. L ’onere della prova7. L ’efficacia degli strumenti processuali di tutela cautelareBibliografia ragionata

Pag-

428

429

431

431

437

439

440

441

441

443

447449451455457459462464

XVIII Indice-Sommario

pag.

Normativa europea e nazionaleA. Normativa europea 465a) Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fon­

damentali: articolo 6 465b) Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea: articolo 47 465

B. Normativa nazionale 465a) Costituzione: articoli 24, 103, 111 e 113 465b) Codice del processo amministrativo (D.Lgs. n. 104/2010): articoli 1, 2, 19, 29,

35, 37, 39, 40, 55, 56, 61, 63 e 64 466c) Codice di procedura civile: articolo 100 468

Giurisprudenza europea e nazionale (argomenti selezionati)a) La legittimazione processuale 469

- Corte di giustizia, sentenza 13 marzo 2007, causa C-432/05 (Sentenza Unibet: è compito dei giudici nazionali, secondo il principio di collaborazione enunciato dall’art. 10 CE, garantire la tutela giurisdizionale dei diritti spet­tanti ai singoli in forza delle norme di diritto comunitario. Anche se in via di principio spetta ai diritto nazionale determinare la legittimazione e l ’interes­se ad agire di un singolo, il diritto comunitario richiede tuttavia che la nor­mativa nazionale non leda il diritto ad una effettiva tutela giurisdizionale.Spetta infatti agli Stati membri prevedere un sistema di rimedi giurisdizionalie di procedimenti inteso a garantire il rispetto di tale diritto) 469

- Corte di giustizia, sentenza 4 luglio 2013, causa C-100/12 (Sentenza Fast- web: interpretazione dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE dei Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di la­vori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo edel Consiglio, dell’11 dicembre 2007) 475

- Consiglio di Stato, Ad. Plen., sentenza 7 aprile 2011, n. 4 (Nel processo am­ministrativo legittimazione al ricorso e interesse al ricorso definiscono posi­zioni giuridiche soggettive nettamente distinte. L ’esame del ricorso inciden­tale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l ’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara deve precede­re quello del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selet­tiva e indipendentemente dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, dal tipo di censura prospettata con il ricorso incidentale e dalle richie­ste dell’amministrazione resistente, mentre esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, solo qualorarisulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevi bile o improcedibile) 479

- Corte di cassazione civile, Sez. Un., sentenza 21 giugno 2012, n. 20294 (Il principio espresso dal Consiglio di Stato secondo cui nel giudizio ammini­strativo il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricor­rente principale mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara di affidamento di appalti pubblici, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l ’inte­resse strumentate alla rinnovazione dell’intera procedura non è condivisibile.

Indice-Sommario XIX

Esso, tuttavia, non costituisce conseguenza di un aprioristico diniego di giu­stizia, ma di un possibile errore di diritto che, pur rendendo ammissibile il ri­corso avverso la predetta sentenza del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 111, comma 8, Cost., stante l'evoluzione del concetto di giurisdizione nel senso di strumento per la tutela effettiva delle parti, non ne giustifica la cas­sazione per eccesso di potere giurisdizionale)

b) Il termine decadenziale di esercizio dell’azione- Corte di giustizia, sentenza 25 luglio 1991, causa C-208/90 (Sentenza Em-

mott: finché una direttiva non è stata correttamente trasposta nel diritto na­zionale, i singoli non sono in grado di avere piena conoscenza dei loro diritti. Ne deriva che, fino al momento dell’esatta trasposizione della direttiva, lo Stato membro inadempiente non può eccepire la tardività di un’azione giudi­ziaria avviata nei suoi confronti da un singoio al fine della tutela dei diritti che ad esso riconoscono le disposizioni di tale direttiva, e che un termine di ri­corso di diritto nazionale può cominciare a decorrere solo da tale momento)

c) L’onere dell’allegazione- Corte di giustizia, sentenza 14 dicembre 1995, causa C-312/93 (Sentenza

Peterbroeck: il diritto comunitario osta, nel caso di specie, all’applicazione di una norma processuale nazionale che vieta al giudice nazionale, adito nel­l ’ambito della sua competenza, di valutare d’ufficio la compatibilità di un prov­vedimento di diritto nazionale con una disposizione comunitaria, quando que- st’ultima non sia stata invocata dal singolo entro un determinato termine)Corte di giustizia, sentenza 14 dicembre 1995, cause riunite C-430/93 e C- 431/93 (Sentenza van Schindel: il diritto comunitario non impone ai giudici nazionali di sollevare d ’ufficio un motivo basato sulla violazione di disposizioni comunitarie, qualora l ’esame di tale motivo li obblighi a rinunciare al principio dispositivo, alla cui osservanza sono tenuti, esorbitando dai limiti della lite quale è stata circoscritta dalle parti e basandosi su fatti e circostanze diversi da quelli che la parte processuale che ha interesse all’applicazione di dette disposizioni ha posto a fondamento della propria domanda)

d) L’onere della prova- Corte di giustizia, sentenza 21 gennaio 1999, causa C-120/97 (Sentenza

Upjohn: Il diritto comunitario non impone agli Stati membri di istituire un ri­medio giurisdizionale contro le decisioni nazionali di revoca delle autorizza­zioni all’immissione in commercio di specialità medicinali, che consenta ai giudici nazionali competenti di sostituire la loro valutazione degli elementi di fatto, e in particolare dei mezzi di prova scientifica sui quali è basata la de­cisione di revoca, a quella delle autorità nazionali competenti in materia di revoca delle autorizzazioni)

- Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 8 marzo 2012, n. 1330 (L’insindacabili­tà nel merito di apprezzamenti discrezionali - nella specie, quelli sottesi alla perimetrazione di un Parco naturale -, ha subito nel tempo una significativa evoluzione, in linea con i principi costituzionali e comunitari del “giusto pro­cesso” - inscindibile dalla effettività della tutela - e del “giusto procedimento amministrativo”)

e) L’efficacia degli strumenti processuali di tutela cautelare- Corte di giustizia, sentenza 19 giugno 1990, causa C-213/89 (Sentenza

Factortame: nel caso di specie il diritto comunitario dev’essere interpretato

pag.

482

483

483

485

485

488

490

490

492

493

XX Indice-Sommario

pag.

nel senso che il giudice nazionale chiamato a dirimere una controversia ver­tente sul diritto comunitario, qualora ritenga che una norma di diritto nazio­nale sia l ’unico ostacolo che gli impedisce di pronunciare provvedimenti provvisori, deve disapplicare detta norma) 493

- Corte di giustizia, ordinanza 29 aprile 2004, causa C-202/03 (L’art. 2, n. 1, iett. a), della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, deve essere interpretato nei senso che gli Stati membri sono tenuti a conferire ai loro organi competenti a conoscere dei ricorsi la facoltà di adottare, indipen­dentemente dalla previa proposizione di un ricorso di merito, qualsiasi prov­vedimento provvisorio, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica dell’appalto in esame) 495

f) L’obbligo d’interpretazione conforme 497- Corte di giustizia, sentenza 10 aprile 1984, causa C-14/83 (Sentenza Von

Colson: spetta al giudice nazionale dare alla legge adottata per l ’attuazione della direttiva, in tutti i casi in cui il diritto nazionale gli attribuisce un margi­ne discrezionale, un’interpretazione ed un’applicazione conformi alle esi­genze del diritto comunitario) 497

- Corte di giustizia, sentenza 13 novembre 1990, causa C-106/89 (Sentenza Marleasing: l'obbligo degli Stati membri, derivante da una direttiva, di con­seguire il risultato da questa contemplato, come pure l’obbligo, loro imposto dall’art. 5 del Trattato, di adottare tutti i provvedimenti generali o particolari atti a garantire l ’adempimento di tale obbligo, valgono per tutti gli organi de­gli Stati membri ivi compresi, nell’ambito di loro competenza, quelli giurisdi­zionali. Ne consegue che nell’applicare il diritto nazionale, a prescindere dal fatto che si tratti di norme precedenti o successive alla direttiva, il giudice nazionale deve interpretare il proprio diritto nazionale alla luce della lettera e dello scopo della direttiva, onde conseguire il risultato perseguito da que­s t’ultima e conformarsi pertanto all’art. 189, terzo comma, del Trattato) 501

Capitolo Settimo

I REGIMI DI AUTORIZZAZIONE E LA LIBERA CIRCOLAZIONE DEI SERVIZI NELL’UNIONE EUROPEA

a cura di Alessia Monica

Introduzione generale

La direttiva Bolkestein e l ’obiettivo “mancato” di completare il mercato interno dei servizi

1. Premessa 5052. Mercato dei servizi e pubblica amministrazione regolatrice 5063. Libertà di stabilimento e libertà di prestazione dei servizi 5104. La direttiva servizi e il suo recepimento: persistenza dei regimi di autorizzazio­

ne dopo il D.Lgs. n. 59/2010 513

Indice-Sommario XXI

pag.

5. Autorizzazioni, s.c.i.a, silenzio-assenso e concessioni 5 18Bibliografia ragionata 522

Normativa europea e nazionaleA. Normativa europea 524a) Trattato sul funzionamento dell’Unione europea: articoli 14, 26, 49, 56, 57, (arti­

colo 114 - vedi cap. 4, p. 258) 524b) Direttiva 2001/18/CE: articolo 1, par. 4 525c) Direttiva 2006/123/CE: articoli 4, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 e 17 525

B. Normativa nazionale 532a) Costituzione: articolo 41 532b) D.Lgs. 26 marzo 2010, n. 59: articoli 11 e 14 532c) D.L. 24 gennaio 2012, n. 1: articolo 1 533d) Legge 7 agosto 1990, n. 241 : (articoli 19 e 20 - vedi cap. 5, pp. 367 ss.) 534

Giurisprudenza europea e nazionale (argomenti selezionati)a) Libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi. Ambito e applica­

zione della relativa normativa 535- Corte di giustizia, sentenza 12 luglio 2001, causa C-157/99 (L’attività ogget­

to della prestazione di servizi è un’attività svolta dietro retribuzione, come corrispettivo della prestazione considerata. La natura particolare di alcune prestazioni come le cure mediche, non può avere l ’effetto di escludere apriori tali servizi dall’applicazione delle norme sulla libera circolazione) 535

- Corte di giustizia, sentenza 30 novembre 1995, causa C-55/94 (Sentenza Gebhard: la libertà di stabilimento presuppone la partecipazione stabile e continuativa del prestatore alla vita economica dello Stato membro ospitan­te. Le restrizioni possono derivare dall’obbligo di rispettare la normativa det­tata in merito all’esercizio di talune attività nello Stato membro ospitante, ma devono sempre essere adeguate e proporzionate allo scopo perseguito.Vi è comunque l'obbligo per le autorità nazionali di tener conto dell’equiva­lenza della formazione dei diplomi) 537

- Corte di giustizia, sentenza 13 febbraio 2003, causa C-131/01 (SentenzaCommissione c. Italia: la libertà di prestazione dei servizi si distingue dalla libertà di stabilimento per il carattere “temporaneo” della prestazione. Le misure restrittive, anche se si applicano indipendentemente dalla cittadi­nanza dei prestatori di servizi, non devono andare oltre quanto è necessario per conseguire l ’obiettivo di tutela del destinatario del servizio. Non si può neanche invocare, a giustificazione, il principio di reciprocità) 540

- Corte di giustizia, sentenza 10 marzo 2009, causa C-169/07 (SentenzaHartlauer: il diritto comunitario non restringe la competenza degli Stati membri ad impostare i propri sistemi di previdenza sociale, lasciandoli liberi nell’organizzazione dei servizi sanitari, ma sempre nel rispetto delle libertà di circolazione. Pertanto, anche nel caso in cui vi siano da tutelare motivi imperativi di interesse generale, quale la salute pubblica, una normativa na­zionale che subordina lo stabilimento di un’impresa in un altro Stato mem­bro al rilascio di un’autorizzazione preventiva non dettata da criteri oggettivi, costituisce una restrizione e un ostacolo alla libertà di stabilimento) 542

XXII Indice-Sommario

- Corte di giustizia, sentenza 17 novembre 2009, causa C-169/08 (Sentenza Presidenza CdM c. Regione Sardegna: un’imposizione fiscale, anche se di competenza nazionale, può avere un nesso con la libertà di stabilimento. Nel caso della Regione Sardegna, la natura regionale dell’imposta non per questo esclude che essa possa ostacolare la libera circolazione dei servizi. Tale li­bertà comprende altresi la libertà dei destinatari di servizi di recarsi in un altro Stato membro nel quale è stabilito il prestatore, per usufruire di detti servizi, senza svantaggi rispetto ai destinatari locali. La tutela dell’ambiente, pertanto, diventa una motivazione irrilevante e non basata su criteri oggettivi)

- Corte di giustizia, sentenza 20 febbraio 2001, causa C-205/99 (Sentenza Analir: uno Stato membro può, in maniera concomitante, imporre obblighi di servizio pubblico ad alcune imprese o concludere contratti di servizio pub­blico e assogettare la prestazione di servizi a ll’ottenimento di una previa au­torizzazione amministrativa. Deve comunque essere dimostrata l ’effettiva esigenza di servizio pubblico: il regime di autorizzazione imposto non deve basarsi su criteri arbitrari e deve essere noto in anticipo alle imprese inte­ressate)

b) Le liberalizzazioni nel settore del commercio- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 25 febbraio 2001, n. 1091 (Nel caso di

nuova apertura di “grandi strutture di vendita” la Regione gode di un potere tecnico-discrezionale, rientrante nelle funzioni di pianificazione e program­mazione, al fine di valutare se tale esercizio può alterare il mercato, crean­do squilibri nella rete distributiva)

- T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, sentenza 10 ottobre 2013, n. 308 (La limi­tazione all’insediamento di medie strutture di vendita deve tenere conto dei provvedimenti di liberalizzazione introdotti a seguito del recepimento della Direttiva Bolkestein. Una volta decorso il termine assegnato dal legislatore statale per l ’adeguamento degli ordinamenti regionali e locali ai principi in materia di concorrenza, ogni disposizione legislativa e regolamentare con essi incompatibili è priva di efficacia. Il provvedimento che applica una di­sposizione non più efficace è illegittimo, e quindi annullabile)

- T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, decreto 20 gennaio 2012, n. 114 (Le libe­ralizzazioni in materia di orari di apertura degli esercizi commerciali ripro­pongono il conflitto di attribuzioni tra Stato e Regioni per quanto riguarda la regolamentazione del commercio. La sopravvenuta abrogazione di ogni ob­bligo di chiusura dei negozi su tutto il territorio nazionale sembra precludere il potere regionale e degli enti locali di imporre limiti alle imprese commer­ciali. Gli interessi pubblici che verranno in rilievo non potranno che essere perseguiti con modalità diverse da quelle del contenimento degli orari)

c) S.C.I.A. (ex D.I.A.), silenzio diniego e silenzio assensoConsiglio di Stato, Ad. Plen., sentenza 29 luglio 2011, n. 15 (La Scia non ha natura provvedimentale a formazione tacita, ma è un mero atto del privato che si assume la responsabilità di verificare la compatibilità tra l ’attività in­trapresa e i requisiti previsti dalla legge. In caso di silenzio dell’amministra­zione, detto silenzio negativo si differenzia dal silenzio assenso di cui a ll’art. 20 della L. 241/90)

- Consiglio di Stato, Sez VI, sentenza 5 aprile 2007, n. 1550 (La d.i.a. è priva di effetti se subordinata ad un’autorizzazione paesaggistica dall’esito sfavo­revole. L ’intervento del giudice diretto ad accertare l ’illegittimità dell’atto, co-

pag.

545

550

554

554

555

558

559

559

Indice-Sommario XXIII

me un titolo abilitativo formatosi in seguito a d.i.a. non incontra alcun limite e la tutela del terzo controinteressato, rispetto ad un’autocertificazione del privato, non può essere limitata all’eventuale esercizio dei poteri di autotute­la della p.a.)

d) Le concessioni di servizi- Corte di giustizia, sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98 (Sentenza

Telaustria: gli enti aggiudicatori che stipulano contratti anche di concessio­ne di servizi pubblici devono rispettare i principi fondamentali del Trattato al fine di aprire gli appalti di servizi alla concorrenza)

- Corte di giustizia, sentenza 13 ottobre 2005, causa C-458/03 (Sentenza Parking Brixen: i principi di libera concorrenza sono applicabili anche alle concessioni di servizi. Gli Stati membri non devono mantenere in vigore una normativa nazionale che consenta l ’attribuzione di concessioni di pubblici servizi senza gara. Infatti, in mancanza di pubblicità e di apertura alla con­correnza, si opera una discriminazione, perlomeno potenziale, a danno del­le imprese degli altri Stati membri che non possono fruire della libertà di fornire servizi e della libertà di stabilimento previste dal Trattato)

- Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 31 maggio 2011, n. 3250 (L’affidamen­to di concessione di beni pubblici deve rispettare i principi di evidenza pub­blica: la mancanza di una procedura competitiva circa l ’assegnazione di un bene pubblico suscettibile di sfruttamento economico introduce una barriera all’ingresso al mercato)

pag.

564

566

566

567

571

Riferimenti bibliografici per approfondimentiA cura di Leonardo Baroni 573