CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS...derechos humanos en todo el mundo. Tiene por misión la...

Amicus Curiae

“Estándares del Derecho Constitucional peruano y del Derecho Internacional sobre la obligación de combatir la impunidad frente a crímenes de lesa humanidad”

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CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Audiencia de seguimiento al cumplimiento de las sentencias dictadas en los Casos Barrios Altos y La Cantuta versus Perú

Amicus Curiae

“Estándares del Derecho Constitucional peruano y del Derecho Internacional sobre la obligación de combatir la impunidad frente a crímenes de lesa

humanidad”

INSTITUCIONES QUE FIRMAN EL DOCUMENTO

Abogados sin Fronteras – Canadá

Fundación para el Debido Proceso

Human Rights Research and Education

Centre, University of Ottawa

Clinique internationale de defénse des droits humains, Université du Québec à

Montréal

Instituto de Democracia y Derechos Humanos, Pontificia Universidad Católica

del Perú

Comisión Internacional de Juristas

Ginebra, Lima, Montreal, Ottawa, Québec, y Washington, D.C.

9 de febrero de 2018

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Información de las instituciones firmantes del Amicus

Abogados sin Fronteras – Canadá (ASFC) ASFC es una organización no gubernamental con sede en Quebec, Canadá, cuyo cometido es promover la aplicación de los derechos humanos de grupos y personas en situación de vulnerabilidad mediante el fortalecimiento del acceso a la justicia y la representación jurídica. Su intervención se articula en torno de la cooperación internacional en asociación con actores de la sociedad civil a fin de generar inclusión, cambio y desarrollo. International Commission of Jurists/Comisión Internacional de Juristas (CIJ) La CIJ es una organización no gubernamental dedicada a promover la comprensión y observancia del Imperio del Derecho y la protección de los derechos humanos en todo el mundo. Tiene por misión la promoción y protección de los derechos humanos a través del Estado de derecho, usando su experiencia jurídica para desarrollar y fortalecer sistemas de justicia nacionales e internacionales. La CIJ trabaja para la plena vigencia de los derechos humanos, la observancia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, del Derecho Internacional Humanitario y del Estado de Derecho y la erradicación de la impunidad de las violaciones de los derechos fundamentales. Due Process of Law Foundation (DPLF) / Fundación para el Debido Proceso DPLF es una organización no gubernamental con sede en Washington, D.C., dedicada a promover el Estado de Derecho y los derechos humanos en América Latina mediante la investigación aplicada, las alianzas estratégicas con actores de la región y actividades de cabildeo. La finalidad de nuestro trabajo es lograr un pleno respeto del Estado de Derecho y de los derechos humanos, bajo el marco de referencia de las normas y los estándares internacionales. Human Rights Research and Education Centre, Universidad de Ottawa La Clínica de Derechos Humanos es una iniciativa del Human Rights Research and Education Centre de la Universidad de Ottawa que, mediante una aproximación interdisciplinaria, procura: (i) fortalecer la protección de los derechos humanos a través de la investigación, capacitación y asistencia técnica respecto a la implementación de los estándares de derechos humanos; (ii) fomentar el desarrollo de capacidades y prestar recomendaciones para que las políticas públicas tengan un enfoque de derechos humanos; y (iii) promover el estudio sobre los derechos humanos en Canadá.

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Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP) IDEHPUCP es una unidad académica de la Pontificia Universidad Católica del Perú, cuya finalidad es fortalecer la democracia y la vigencia de los derechos humanos en el Perú, a través de la formación académica y la capacitación profesional, la investigación aplicada, el apoyo a espacios de diálogo y debate, y la promoción de políticas públicas conjuntamente con la sociedad civil y el Estado. Desde su creación, en el 2004, IDEHPUCP desarrolla sus labores a través de alianzas con diversos organismos nacionales e internacionales, gobiernos regionales y locales, organizaciones e instituciones de la sociedad civil, y ciudadanos comprometidos con la cultura democrática del país. Clinique international de défense des droits humains, Université du Québec à Montréal (CIDDHU) Fundada en el 2005, la CIDDHU es un programa académico centrado en la promoción y protección de los derechos humanos, tanto a nivel internacional como nacional. La Clínica respalda las acciones de la sociedad civil relacionadas con los derechos humanos, brindando un apoyo jurídico gratuito a las víctimas de violaciones de derechos humanos y a los defensores y defensoras de derechos humanos en todo el mundo. Tiene experiencia en litigios y defensa internacional en una amplia gama de áreas, incluida la protección contra la violencia sexual, los derechos de las mujeres, los derechos de los pueblos indígenas y los derechos de los y las personas migrantes.

CRÉDITOS Participaron en la investigación, elaboración, y revisión del presente amicus curiae Federico Andreu, Shanzay Amjad, Cristina Blanco Vizarreta, Daniel Lopes Cerqueira, Hubert Guay, Véronique Lahaie Luna, Elise Hansbury, Salvador Herencia Carrasco, Janine Lespérance, Carlos López, David Lovatón Palacios, Francisco Mamani, John Packer, Valeria Reyes y Philippe Tremblay.

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Tabla de Contenidos

Sección Página

1. Sobre el instituto del amicus curiae y el interés de las organizaciones

firmantes de este documento

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2. Resumen de los hechos que motivan la presentación del amicus curiae 5

3. Límites a la potestad presidencial de conferir indultos en el Perú como Estado Constitucional de Derecho

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4. Observaciones desde el DIDH sobre el indulto otorgado al señor Alberto Fujimori

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4.1 Preocupaciones centrales sobre la concesión del indulto en el caso del señor Fujimori

10

4.2 Incompatibilidad del indulto con el Derecho Internacional en casos de graves violaciones de derechos humanos

12

4.3 Falta de necesidad y proporcionalidad de la medida frente a la presunta situación de salud del señor Fujimori

15

4.4 Incompatibilidad del indulto concedido al señor Fujimori desde un enfoque de justicia transicional

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5. Obligatoriedad de las sentencias y resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

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5.1 Consideraciones generales sobre la obligación de cumplir las sentencias de la Corte IDH

22

5.2 Las sentencias de la Corte IDH tienen fuerza de cosa juzgada internacional y confieren mayor intensidad del control de convencionalidad en sede nacional

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5.3 Si el Gobierno del Perú incumple la resolución de la Corte IDH, incurriría en un hecho internacionalmente ilícito

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5.4 Obligación de jueces y tribunales nacionales de dar cumplimiento a las decisiones de la Corte IDH

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6. Conclusiones y Recomendaciones a la Corte IDH

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1. Sobre el instituto del amicus curiae y el interés de las organizaciones firmantes de este escrito

El presente escrito se enmarca en la tradición jurídica conocida como amicus curiae. Se trata de un instituto que se remonta al Derecho Romano y cuyo significado literal (“amigo de la corte”) denota el propósito para el cual fue concebido: proporcionar subsidios sobre los hechos o de iure a un tribunal, para una mejor solución de una controversia. Los amicus curiae son, por lo tanto, personas o entidades ajenas a la causa, que buscan auxiliar a los y las integrantes de un tribunal, particularmente en controversias que versan sobre cuestiones relevantes para una determinada comunidad jurídico-política1. Actualmente, el instituto del amicus curiae se encuentra incorporado en la práctica jurisdiccional de la mayoría de los altos tribunales de la región. En lo que se refiere a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), su práctica reiterada y el artículo 44 de su Reglamento establece, en lo pertinente, que:

1. El escrito de quien desee actuar como amicus curiae podrá ser presentado al Tribunal, junto con sus anexos, a través de cualquiera de los medios establecidos en el artículo 28.1 del presente Reglamento, en el idioma de trabajo del caso, y con el nombre del autor o autores y la firma de todos ellos. […] 4. En los procedimientos de supervisión de cumplimiento de sentencias y de medidas provisionales, podrán presentarse escritos del amicus curiae.

En el asunto sub judice, consideramos pertinente que la Corte IDH admita y examine el presente escrito de amicus curiae. Por la convergencia del conocimiento y actuación especializada de las organizaciones que lo suscriben, las cuales abarcan profesores, estudiantes, defensores y defensora de los derechos humanos, sumado a la posible fijación de parámetros de alcance regional por parte de la Corte IDH, sobre los límites a la concesión irregular de beneficios como el indulto y el derecho de gracia a personas condenadas por delitos de lesa humanidad, confiamos en que el Honorable Tribunal Interamericano tomará en cuenta los argumentos de hecho y de derecho expuestos a continuación.

2. Resumen de los hechos que motivan la presentación del amicus curiae El presente escrito es sometido a la Corte IDH, en el marco de la supervisión de cumplimiento de las sentencias dictadas el 30 de noviembre de 2001, en el Caso Barrios Altos2, y el 29 de noviembre de 2006, en el Caso La Cantuta3. Con relación al primer caso, la Corte IDH decidió, en lo pertinente:

4. Declarar que las leyes de amnistía Nº 26479 y Nº 26492 son incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, en consecuencia, carecen de efectos jurídicos.

1 SCOURFIELD MCLAUCHLAN, Judithanne. Congressional Participation As Amicus Curiae Before the U.S. Supreme Court. Ann Arbor: LFB Scholarly Publishing, 2005, p. 266. 2 Corte IDH, Caso Barrios Altos vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2001, Serie C No. 87. 3 Corte IDH, Caso La Cantuta vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162.

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5. Declarar que el Estado del Perú debe investigar los hechos para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos a los que se ha hecho referencia en esta Sentencia, así como divulgar públicamente los resultados de dicha investigación y sancionar a los responsables. 6. Disponer que las reparaciones serán fijadas de común acuerdo por el Estado demandado, la Comisión Interamericana y las víctimas, sus familiares o sus representantes legales debidamente acreditados, dentro de un plazo de tres meses contado a partir de la notificación de la presente Sentencia.

En cuanto al segundo caso, la Corte IDH dispuso, en lo pertinente, que:

9. El Estado debe realizar inmediatamente las debidas diligencias para completar eficazmente y llevar a término, en un plazo razonable, las investigaciones abiertas y los procesos penales incoados en la jurisdicción penal común, así como activar, en su caso, los que sean necesarios, para determinar las correspondientes responsabilidades penales de todos los autores de los hechos cometidos en perjuicio de Hugo Muñoz Sánchez, Dora Oyague Fierro, Marcelino Rosales Cárdenas, Bertila Lozano Torres, Luis Enrique Ortiz Perea, Armando Richard Amaro Cóndor, Robert Edgar Teodoro Espinoza, Heráclides Pablo Meza, Juan Gabriel Mariños Figueroa y Felipe Flores Chipana, en los términos del párrafo 224 de la Sentencia […]. 10. El Estado debe proceder de inmediato a la búsqueda y localización de los restos mortales de Hugo Muñoz Sánchez, Dora Oyague Fierro, Marcelino Rosales Cárdenas, Armando Richard Amaro Cóndor, Robert Edgar Teodoro Espinoza, Heráclides Pablo Meza, Juan Gabriel Mariños Figueroa y Felipe Flores Chipana y, si se encuentran sus restos, deberá entregarlos a la brevedad posible a sus familiares y cubrir los eventuales gastos de entierro, en los términos del párrafo 232 de la Sentencia.

Conforme a la información de público conocimiento, hasta el pasado 24 de diciembre de 2017, el señor Alberto Fujimori Fujimori se encontraba cumpliendo una condena de 25 años de cárcel, a raíz de una sentencia judicial firme que estableció su responsabilidad como autor mediato de las matanzas de Barrios Altos y La Cantuta, y el secuestro agravado de Gustavo Gorriti y Samuel Dyer (caso sótanos del SIE), cometidos mientras actuaba como Presidente de la República. Al emitir sentencia condenatoria contra el señor Alberto Fujimori el 7 de abril de 2009, la Sala Penal Especial de Perú definió expresamente los delitos imputados como de lesa humanidad. El 2 de enero de 2010 la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia confirmó por unanimidad dicha condena, manteniendo así la calificación jurídica de los respectivos delitos. Paralelamente al proceso penal seguido al señor Alberto Fujimori, el Poder Judicial peruano ha emitido sentencias condenatorias contra otros ex agentes estatales que participaron de las matanzas de Barrios Altos y La Cantuta, cuyos desenlaces han sido objeto de seguimiento por parte de la Corte IDH, en el marco de la supervisión del cumplimiento de las respectivas sentencias. El 24 de diciembre de 2017 el gobierno peruano emitió la Resolución Suprema N° 281-2017-JUS, mediante la cual el Presidente de la República, Pedro Pablo Kuczynski, concedió “el indulto y derecho de gracia por razones humanitarias al interno del Establecimiento Penitenciario Barbadillo, Alberto Fujimori Fujimori, respecto de las condenas y procesos penales que a la fecha se encuentren vigentes.” El 25 de diciembre los representantes de los familiares de las víctimas presentaron una comunicación a la Corte IDH, advirtiendo que el indulto otorgado al señor Alberto

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Fujimori había sido adoptado de manera irregular, en el marco de una negociación política entre el gobierno y sectores del frente parlamentario Fuerza Popular, conformado por los hijos y personas cercanas al señor Fujimori, y con mayoría en el Congreso de la República. Entre otras cosas, se ha observado que la resolución que otorga el indulto y derecho de gracia omite el real estado de salud del señor Alberto Fujimori, fue adoptada sin ningún tipo de participación de los familiares de las víctimas de los crímenes de Barrios Altos y La Cantuta y, en general, impone un obstáculo a la obtención de justicia y reparación por tales crímenes. El 27 de diciembre de 2017 el Presidente de la Corte IDH dirigió una carta al gobierno peruano y a los representantes de las víctimas anunciando la realización de una audiencia de seguimiento al cumplimiento de las respectivas sentencias. Dicha audiencia tuvo lugar el 2 de febrero de 2018, durante su 121° Período Ordinario de Sesiones. En atención a lo anterior, las instituciones y organizaciones abajo firmantes se refieren, en primer lugar, a los límites que, como Estado Constitucional de Derecho, tiene el Estado peruano para el ejercicio de la atribución presidencial de conferir un indulto. A continuación, presentamos nuestras principales observaciones con relación al indulto otorgado al señor Alberto Fujimori, a la luz del Derecho internacional de los Derechos Humanos (DIDH). Por último, nos referimos a la obligatoriedad del cumplimiento de los dictámenes de la Corte IDH para el Estado peruano y formularemos recomendaciones al Honorable Tribunal.

3. Límites a la potestad presidencial de conferir indultos en el Perú como Estado

Constitucional de Derecho En la presente sección planteamos tres aspectos que consideramos fundamentales sobre el indulto en el Perú, incluyendo aquel otorgado por razones humanitarias: (i) es una atribución presidencial discrecional pero no arbitraria; (ii) es una institución limitada, excepcional y regulada; y (iii) está sujeta a control constitucional y control de convencionalidad. El artículo 118, numeral 21, de la Constitución Política del Perú establece que corresponde al Presidente de la República “[c]onceder indultos y conmutar penas” y “[e]jercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria”. Asimismo, el Código Penal establece en su artículo 89 que “[e]l indulto suprime la pena impuesta”. Los orígenes de las gracias presidenciales, en general, tienen una larga raigambre histórica. Se consolida en monarquías y reinados, previos al Estado Democrático de Derecho4. En el caso peruano, figuras como el indulto y la conmutación de penas fueron incorporadas a nivel constitucional desde el inicio de la vida republicana5. La persistencia

4 HERRERO BERNABÉ, Ireneo. “Antecedentes históricos del indulto”. Revista de Derecho UNED. Madrid, N° 10, 2012, p. 687. 5 La Constitución de 1823 facultaba al Congreso a conceder indultos generales o particulares (art. 60 inc.2); la Constitución de 1826 estableció que era atribución del Presidente de la República conmutar penas capitales decretadas a los reos por los tribunales (art. 83 inc. 29); la Constitución de 1828 facultaba al Congreso otorgar amnistías e indultos generales por conveniencia pública (art. 48 inc. 22) y al Poder Ejecutivo, a conmutar la pena capital previo informe judicial (art. 90 inc. 30); la Constitución de 1839 estableció la atribución del Congreso de

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de estas figuras en la actualidad se fundamenta en corregir o evitar consecuencias injustas de leyes obsoletas, drásticas o simplemente inhumanas que afectan a determinadas personas o grupos humanos6. Si bien el indulto es una potestad constitucional discrecional del Presidente de la República, ello no significa que pueda ser ejercida de modo arbitrario. Es claro que toda autoridad o funcionario público, incluyendo el Presidente de la República, está sometido a la Constitución y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante también CADH), por lo que la referida facultad no puede ser ejercida desconociendo principios y valores de carácter constitucional, o al margen del respeto de los derechos fundamentales. Además, el mismo artículo 118 señala que el Presidente debe “[c]umplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales”. Como ha expresado el Tribunal Constitucional peruano (en adelante también, el TC), en un Estado constitucional y democrático, “dos elementos caracterizadores de este tipo de Estado son la supremacía jurídica de la Constitución y la tutela de los derechos fundamentales”7. El TC ha agregado que “el Estado constitucional se caracteriza, precisamente, por limitar y controlar el ejercicio arbitrario del poder del Estado y de los particulares”8. De este modo, el indulto se encuentra limitado por principios propios de un Estado Democrático de Derecho, así como por las obligaciones en materia de derechos humanos9. Por otro lado, el indulto es excepcional porque, por regla general, corresponde al Poder Judicial administrar justicia, a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes, de conformidad con el artículo 138 de la Ley Fundamental. En ese sentido, el indulto debe ser ejercido con suma excepcionalidad con el fin de evitar la sustracción de la justicia10. Ya su carácter excepcional es establecido expresamente por el artículo 6.1 del Decreto Supremo N° 004-2007-JUS del 1 de abril de 2007, modificado por Decreto Supremo 008-2010-JUS11.

otorgar amnistías e indultos (art. 55 inc. 15) y al Presidente de la República la de conmutar la pena capital (art. 87 inc. 40); la Constitución de 1860 estableció como atribución del Congreso conceder amnistías e indultos (art. 59 inc. 19); la Constitución de 1933 facultó al Congreso a ejercer el derecho de gracia (art. 123 inc. 22); la Constitución de 1979 estableció como atribución del Presidente conceder indultos y conmutar penas, salvo los casos prohibidos por la ley (art. 211 inc. 23). Finalmente, en la Constitución de 1993 se establece dentro de las atribuciones del Presidente conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria, según fue mencionado (art. 118, inc. 21). De otro lado, dispone como atribución del Congreso conceder amnistías (art. 102, inc. 6). 6 UGAZ, José. “El indulto para procesados y el perro del hortelano”. Themis - Revista de Derecho. Lima, N° 18, 1991, p. 65. 7 TC. Expediente N° 06204-2006-HC/TC. fj. 8. 8 TC. Expediente N° 06204-2006-HC/TC. fj. 8. 9 TC. Expediente N° 4053-2007-PHC/TC. Voto singular de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos. párr. 9. 10 TC. Expediente N° 4053-2007-PHC/TC. Voto singular de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos, párr. 6. 11 Decreto Supremo N° 004-2007-JUS del 1 de abril de 2007, Artículo 6.1. Las concesiones de indultos, conmutación de la pena y el ejercicio del derecho de gracia constituyen atribuciones constitucionales exclusivas del Presidente de la República cuyo otorgamiento es excepcional.

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Asimismo, el indulto se encuentra regulado a través de las siguientes normas infra legales: (i) Decreto Supremo N°004-2007-JUS del 1 de abril de 2007 que crea “la Comisión de Indulto y Derecho de Gracia por Razones Humanitarias y Conmutación de la Pena”, modificado por Decreto Supremo N° 008-210-JUS; y (ii) Resolución Ministerial N° 0162-2010-JUS, Reglamento Interno de Comisión de Gracias Presidenciales. Además, existen leyes que impiden que proceda el indulto (en general), conmutación de pena y derecho de gracia por delitos de secuestro y extorsión (artículo 2 de la Ley N° 28760)12; por los delitos de violación sexual de menor de edad y violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión grave (artículo 2 de la Ley N° 28704)13; y por los delitos de sicariato, y conspiración y ofrecimiento para el mismo (primera disposición complementaria final del Decreto Legislativo N° 1181)14. Estas disposiciones determinan cómo puede ser ejercido válidamente el indulto en el ordenamiento interno peruano. De otro lado, si bien el artículo 139, inciso 13, de la Carta Magna establece como “principios y derechos de la función jurisdiccional” que “[l]a amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada”, el TC ha señalado que la inmutabilidad de la cosa juzgada puede ceder ante supuestos graves de error. En virtud a ello, “la calidad de cosa juzgada que ostenta una resolución está supeditada a que no atente contra derechos fundamentales u otros principios o valores de la Constitución. En este orden de ideas, el ejercicio de la potestad discrecional del indulto está sujeta al marco constitucional y, como tal, debe respetar sus límites”15. Es por ello que, mediante expediente N° 3660-2010-PHC/TC, el TC ejerció control constitucional y declaró la nulidad de un indulto al advertir una distorsión de la real situación médica del favorecido por dicha medida16. En suma, el indulto constituye una atribución presidencial que, aunque discrecional, debe ejercerse en el marco de un Estado Constitucional y Democrático de Derecho como el Perú, y es limitada, excepcional y regulada. Esta institución, además, puede ser objeto de control constitucional y convencional, y el Tribunal Constitucional peruano lo ha hecho en casos concretos. 4. Observaciones desde el DIDH sobre el indulto otorgado al señor Alberto

Fujimori La presente sección analiza la compatibilidad del indulto otorgado al ex Presidente Fujimori, a la luz del DIDH; y de disposiciones del ordenamiento peruano, a partir de cuatro puntos: 1) preocupaciones centrales sobre la concesión del indulto en el caso del

12 Ley N° 28760 del 14 de junio de 2006, Artículo 2. Improcedencia del indulto, conmutación de la pena y derecho de gracia.- No procede el indulto, ni la conmutación de pena a los condenados por los delitos de secuestro y extorsión. Tampoco el derecho de gracia a los procesados por tales delitos. 13 Ley N° 28704 del 5 de abril de 2006, Artículo 2. Improcedencia del indulto, conmutación de pena y derecho de gracia.-No procede el indulto, ni la conmutación de pena ni el derecho de gracia a los sentenciados por los delitos previstos en los artículos 173 [violación sexual de menor de edad] y 173-A [violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión grave]. 14 Decreto Legislativo N° 1181 del 27 de julio de 2015, Primera Disposición Complementaria Final. Queda prohibido el derecho de gracia, amnistía, indulto y conmutación de la pena para los delitos previstos en los artículos 108-C [sicariato] y 108-D [conspiración y el ofrecimiento para el delito de sicariato]. 15 TC. Expediente N° 3660-2010-PHC/TC. fj. 7. 16 TC. Expediente N° 3660-2010-PHC/TC. fj. 17-20.

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señor Fujimori; 2) incompatibilidad del indulto con el Derecho Internacional en casos de graves violaciones de derechos humanos; 3) falta de necesidad y proporcionalidad de la medida frente a la presunta situación de salud del señor Fujimori; 4) incompatibilidad del indulto concedido al señor Fujimori desde un enfoque de justicia transicional.

4.1 Preocupaciones centrales sobre la concesión del indulto en el caso del señor Fujimori

El referido Decreto Supremo N° 0044-2007-JUS, modificado por Decreto Supremo N° 008-210-JUS, establece que, para el caso del indulto y derecho de gracia por razones humanitarias, la Comisión de Gracias Presidenciales efectuará la respectiva recomendación sólo en los siguientes casos:

a. Los que padecen enfermedades terminales. b. Los que padecen enfermedades no terminales graves, que se encuentren en etapa avanzada, progresiva, degenerativa e incurable; y además que las condiciones carcelarias puedan colocar en grave riesgo su vida, salud e integridad. c. Los afectados por trastornos mentales crónicos, irreversibles y degenerativos; y además que las condiciones carcelarias puedan colocar en grave riesgo su vida, salud e integridad (artículo 6.4). (Énfasis propio)

Es la Resolución Ministerial N° 0162-2010-JUS la que establece que existen distintos tipos de gracias presidenciales: indulto (común, humanitario y excepcional), derecho de gracia (común, humanitario y excepcional); y, conmutación de la pena (común y excepcional)17. En cuanto al indulto por razones humanitarias, la resolución ministerial recoge en su artículo 31, los mismos tres supuestos del citado Decreto Supremo N° 004-2007-JUS. Como se observa, el indulto por razones humanitarias responde a una particular situación de salud, la cual se encuentra seriamente comprometida, y encuentra su fundamento en el respeto de la dignidad de la persona, que es la razón de ser del Estado18. De manera más específica, el TC ha señalado que “la gracia presidencial deberá ser concedida por motivos humanitarios, en aquellos casos en los que por la especial condición del procesado (por ejemplo, ser portador de una enfermedad grave e incurable en estado terminal), tornarían inútil una eventual condena”19. Sin embargo, a partir de la información pública, consideramos que en el presente caso esta prerrogativa se ha ejercido de modo cuestionable. A continuación, advertimos los principales aspectos de preocupación observados a partir del análisis de la Resolución Suprema N° 281-2017-JUS. i. El supuesto aplicado a Alberto Fujimori requiere la concurrencia de dos elementos:

(a) el padecimiento de una enfermedad no terminal grave en etapa avanzada, progresiva, degenerativa e incurable; y (b) las condiciones carcelarias que coloquen en grave riesgo la vida, salud e integridad de la persona. La Resolución Suprema 281-

17 Resolución Ministerial N° 0162-2010-JUS, Reglamento Interno de Comisión de Gracias Presidenciales. Artículo 3, literal a). 18 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Indulto y derecho de gracia otorgados al expresidente Alberto Fujimori: evaluación normativa y jurisprudencial. Informe Defensorial N° 177. Lima, 2018, p. 9. 19 TC. Expediente N° 4053-2007-PHC/TC. fj. 27.

http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/defensoriales/Informe-Defensorial-177-18-Indulto-y-derecho-de-gracia.pdf


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2017-JUS, sin embargo, no contiene sustento de la presencia de ambos. En cuanto al primero, no se observan claramente los elementos taxativos que la norma requiere. Con relación al segundo, la Resolución no hace mención a las condiciones carcelarias ni al modo específico en que estas ponían “grave riesgo” la vida, salud e integridad del ex presidente Fujimori.

ii. Para casos específicos de indulto humanitario, el artículo 35 de la Resolución

Ministerial N° 0162-2010-JUS establece que la Comisión de Gracias Presidenciales debe tener en cuenta “los mismos criterios establecidos para el indulto común primando el carácter humanitario de la decisión y la opinión especializada del profesional médico competente”. Es decir, esta norma establece que la decisión debe guiarse por los seis criterios que dispone el artículo 30 de la Resolución Ministerial para el indulto común20 y que, al tratarse de un indulto humanitario, es especialmente relevante el criterio médico. En el asunto bajo comentario, este es precisamente el aspecto que se encuentra seriamente cuestionado entre otros motivos porque, según la información pública disponible, el médico personal de Fujimori formó parte de la Junta Médica que evaluó su situación de salud (punto iii).

iii. La prerrogativa del indulto requiere ser ejercida siguiendo garantías mínimas del

debido proceso. Como ha señalado esta Corte, las autoridades públicas que adopten decisiones que determinen derechos, aunque no sean formalmente jueces, deben cumplir con las garantías destinadas a asegurar que su decisión no sea arbitraria21. En esa línea, ha establecido el principio de imparcialidad, implica contar con la mayor objetividad posible y posee una acepción tanto subjetiva como objetiva22.

Según la información pública disponible, la Junta Médica Penitenciaria que recomendó el indulto a Fujimori por razones humanitarias estuvo conformada por Postigo Díaz, quien había sido médico de confianza del ex mandatario desde hace veinte años y declaró su posición a favor del indulto en 201223. Por ello, a pesar de que el ex mandatario buscó incluirlo como miembro de dicha Junta Médica, el 18 de enero de 2013 la Comisión de Gracias Presidenciales recomendó al INPE no aceptar la participación de los médicos particulares de este, “con el fin de garantizar la objetividad e imparcialidad de la diligencia médica”24.

20 Estos son: “i) forma, circunstancias, grado de participación y lesividad al bien jurídico protegido realizadas por el solicitante en el evento delictivo; ii) Calificación jurídica que se hubiera hecho de tales circunstancias para la determinación de la pena: iii) Pena impuesta, sus modificatorias y las circunstancias de su imposición; iv) Tiempo de condena cumplida por el solicitante; v) La conducta observada por el solicitante durante su internamiento penitenciario; así como el esfuerzo demostrado por éste en participar en actividades que coadyuven a la reinserción social; vi) La situación personal, familiar y social del solicitante que emane de los informes emitidos por el Órgano Técnico de Tratamiento; así como el proyecto de vida indicado por el solicitante para su reinserción social: esta información podrá ser contrastada con la entrevista personal al interno solicitante”. Resolución Ministerial 0162-2010-JUS, Artículo 30. 21 Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C N° 71, párr. 71. 22 Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C N° 107, párr. 171. 23 CABRAL, Ernesto. “Doctor de Alberto Fujimori integra junta médica penitenciaria que pidió el indulto”. OjoPúblico. Lima, 23 de diciembre de 2017. 24 AMÉRICA TV. “Alberto Fujimori: uno de sus doctores integra junta médica que recomendó indulto”. América TV. Lima, 24 de diciembre de 2017.

https://ojo-publico.com/574/doctor-de-alberto-fujimori-integra-junta-medica-del-inpe-que-recomienda-el-indulto-humanitario

https://ojo-publico.com/574/doctor-de-alberto-fujimori-integra-junta-medica-del-inpe-que-recomienda-el-indulto-humanitario

http://www.americatv.com.pe/noticias/actualidad/alberto-fujimori-uno-sus-medicos-integra-junta-medica-penitenciaria-n304399

http://www.americatv.com.pe/noticias/actualidad/alberto-fujimori-uno-sus-medicos-integra-junta-medica-penitenciaria-n304399

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A pesar de ello, el 12 de diciembre de 2017, Postigo Díaz fue designado como miembro y, mediante Acta de Junta Médica Penitencia del 17 de diciembre, se recomendó el indulto y derecho de gracia al ex presidente, siendo acogida y elevada por la actual Comisión de Gracias Presidenciales. Esto evidencia que, más allá de las competencias del referido médico, no se encontraba en condiciones que le permitan realizar un análisis objetivo e imparcial en su calidad de autoridad o funcionario público; además, no se colige con lo establecido expresamente en su propio Reglamento. De este modo, la falta de objetividad e imparcialidad ponen seriamente en cuestionamiento las razones para afirmar que se trata de un indulto de carácter humanitario.

iv. La debida motivación es fundamental para que un acto del poder público no sea

arbitrario. La Corte IDH ya ha señalado que “la salvaguarda de la persona frente al ejercicio arbitrario del poder público es el objetivo primordial de la protección internacional de los derechos humanos”25 y que la motivación “es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión”26.

No obstante, la Resolución Suprema N° 281-2017-JUS adolece de una falta de motivación suficiente debido a que la decisión de otorgar el indulto no sustenta con suficiencia los criterios por los cuales es concedida. En efecto, las consideraciones de la referida Resolución hacen mención a fechas y sumillas de los archivos médicos que sustentarían la condición de salud de Alberto Fujimori. No obstante, no se detallan las razones por las que el presidente de la República, a la luz de los criterios de la norma establece, decide conceder el indulto por razones humanitarias, más aun cuando se trata de delitos extremadamente graves27 y que amerita mayor carga argumentativa para otorgar dicha medida28.

No puede perderse de vista que la medida bajo comentario fue dada en un contexto en el que diversos actores nacionales e internacionales han manifestado su completo rechazo, al considerar que se trató de un pacto que brinda impunidad a cambio de la permanencia del primer mandatario en el cargo, frente al proceso de vacancia promovido en el Congreso de la República. Por tales motivos, consideramos que estamos ante una “indulto humanitario” absolutamente cuestionable y, en esa medida, debe ser considerado como un indulto común. Como se aborda en el punto siguiente, este tipo de medidas son incompatibles frente a graves violaciones de derechos humanos.

4.2 La incompatibilidad del indulto con el Derecho Internacional en casos de graves violaciones de derechos humanos

En el DIDH es extendida la aproximación crítica y de rechazo frente al recurso a figuras como el indulto y afines, frente a graves violaciones de derechos humanos. Son varios los pronunciamientos de órganos internacionales en el sentido de que la aplicación de estas

25 Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C N° 71, párr. 89. 26 Corte IDH. Caso Palma Mendoza y otros vs. Ecuador. Excepción preliminar y Fondo. Sentencia de 3 de septiembre de 2012, párr. 100. 27 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Indulto y derecho de gracia otorgados al expresidente Alberto Fujimori: evaluación normativa y jurisprudencial. Informe Defensorial N° 177. Lima, 2018, p. 14. 28 TC. Expediente N° 0012-2010-PI/TC. fj. 45.



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figuras representa una vulneración a la obligación internacional de investigar este tipo de violaciones y sancionar a los responsables29. Algunos instrumentos internacionales expresan o implícitamente sustraen el ámbito de aplicación de los indultos a las graves violaciones de derechos humanos y los crímenes de lesa humanidad. Así, por ejemplo, la Ley sobre el Establecimiento de Salas Extraordinarias en las Cortes de Camboya para el Procesamiento de Delitos Cometidos durante el Régimen de la Campuchea Democrática, adoptada bajo los auspicios de las Naciones Unidas, excluye el indulto, así como la amnistía, para los delitos de homicidio, tortura y persecución religiosa, genocidio, crímenes de lesa humanidad, violaciones graves de los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, destrucción de bienes culturales durante conflictos armados y crímenes contra personas internacionalmente protegidas de conformidad con la Convención de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas30. De manera particular, tanto la Corte IDH, en un caso referido a tortura, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH), en casos referidos a ejecuciones extrajudiciales y tortura, han confirmado que los Estados no deben recurrir al indulto – relacionándolo con la amnistía y otras figuras que excluyan responsabilidad, como la prescripción o las inmunidades – pues ello es contrario a sus deberes internacionales. En efecto, en el caso Gutiérrez Soler Vs. Colombia del año 2005, la Corte IDH fue llamada a pronunciarse sobre los actos de tortura de los que fue objeto Wilson Gutiérrez a manos de efectivos militares. El Tribunal señaló que “el Estado deberá abstenerse de recurrir a figuras como la amnistía, el indulto, la prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad, así como medidas que pretendan impedir la persecución penal o suprimir los efectos de una sentencia condenatoria”31. Por su parte, el TEDH, al resolver el Caso Margus contra Croacia por la tortura y posterior ejecución de civiles por parte de miembros de sus fuerzas armadas, indicó que:

[…] si un agente del Estado ha sido procesado por crímenes como tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes, es de la mayor importancia que dicho proceso y el establecimiento de la pena no se vea afectado por barreras de tiempo y que la concesión de una amnistía o indulto no debe ser permisible (…)[l]a obligación de los Estados de investigar actos como tortura o ejecuciones extrajudiciales está bien establecida en la jurisprudencia de la Corte32.

En ese mismo sentido se ha pronunciado el Comité de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas (en adelante, ONU), cuyas observaciones finales con

29 ONU. Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos. Comentario General N° 20, Artículo 7 (1992), párr. 15; “Impunidad”. Resolución N° 2005/81 del 21 de abril de 2005, 60° sesión; Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia; Prosecutor v. Furundzija. Sentencia de primera instancia (10 de diciembre de 1998), párr. 155; Cámaras Extraordinarias de Camboya, Ieng Sary. Sentencia en apelación (Caso N°002/19 09-2007-ECCC/OCIJ (PTC75) (11 de abril de 2011), párr. 201; Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Kavaklioglu y otros v. Turquía (06 de octubre de 2015). 30 Artículo 40 de la Ley sobre el Establecimiento de Salas Extraordinarias en las Cortes de Camboya para el Procesamiento de Delitos Cometidos durante el Régimen de la Campuchea Democrática, 15 de enero de 2001. 31 Corte IDH. Caso Gutiérrez Soler Vs. Colombia. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C N° 132, párr. 97. 32 TEDH. Margus v. Croatia. 30 de junio de 2014, párr. 126-127. Traducción libre.

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respecto a Argelia instan al mencionado Estado a: “[c]erciorarse de que no se conceda ninguna medida de extinción de la acción pública, indulto, conmutación o reducción de la pena a quienes hayan cometido o cometan violaciones graves de los derechos humanos […] ”33. Asimismo, en el caso de los indultos argentinos, concedidos por el Gobierno de Menen a altos oficiales militares responsables de graves violaciones a los derechos humanos, el Comité de Derechos Humanos que esas medidas eran “incompatibles con los requisitos del Pacto [internacional de Derechos Civiles y Políticos”34. El Comité contra la Tortura de la ONU ha considerado que el otorgamiento de indultos a responsables de la comisión de actos de tortura, es incompatible con la obligación de imponer penas adecuadas y el párrafo 2 del artículo 4 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes35. De igual manera, el Tribunal Especial para Sierra Leona señaló, a través de su sala de apelaciones en el caso de los Acuerdos de Lomé, que incluso cuando reconocía que la concesión de amnistías e indultos era muestra del ejercicio del poder soberano de un Estado, no era posible oponer la existencia de estas figuras para impedir que el Tribunal ejerza su jurisdicción. Al respecto, indicó que los crímenes internacionales – incluidos los de lesa humanidad – tienen una naturaleza tan grave que limitan esa posibilidad, y que, por lo tanto, la amnistía reconocida por Sierra Leona a presuntos responsables de crímenes internacionales era inaplicable36. El sustento detrás de esta tendencia internacional, se relaciona estrechamente con la lucha contra la impunidad, la que tiene un componente activo, en el sentido de iniciar investigaciones y aplicar las sanciones que correspondan37, y uno negativo alusivo a no recurrir a figuras que permitan sustraer a los individuos de su responsabilidad38 frente a las violaciones cometidas39. Se trata de una obligación y valor en sí mismo, que se presenta de manera transversal en el trabajo de los tribunales llamados a impartir justicia, sean estos penales, ad hoc, especiales o de derechos humanos. En esa medida, la prohibición de conceder el indulto en casos de graves violaciones de derechos humanos aparece como una regla de carácter universal que no puede ser desconocida bajo el pretexto de alcanzar la reconciliación, la que debe tener lugar, además, entre el Estado y las víctimas. Ello es más claro aún en un contexto como el peruano, donde la aplicación del indulto a Fujimori no se vincula a una circunstancia similar, ni fue concedido como un mecanismo de justicia transicional (véase sección 4.iv).

33 Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Argelia, CCPR/C/DZA/CO/3de 12 de diciembre de 2007, párr. 7. 34 “Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Argentina” de 5 de abril de 1995, en Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/79/Add.46 de 7 de abril de 1995, párr. 146. 35Decisión de 17 de mayo de 2005, Caso Sr. Kepa Urra Guridi c. España, Comunicación No. 212/2002, párr. 6,7. 36 TESL. Sala de Apelaciones. Decision on challenge to jurisdiction: Lomé Accord Amnesty. 13 de marzo de 2004, párr. 66-71. 37 Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 25 de noviembre de 2000. Serie C N° 70, párr. 143 38 Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Fondo. Sentencia del 14 de marzo de 2001. Serie C N° 75, párr. 41 39 SALMÓN, Elizabeth y Cristina BLANCO. El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lima: Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP) y Cooperación Alemana al Desarrollo (GIZ), 2012, p. 39.

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En el Derecho Comparado, se observa que en Estados que comparten un contexto similar al caso peruano, la figura del indulto ha sido regulada en términos semejantes. Esto es, reconociendo que se trata de una prerrogativa constitucional – en algunos casos con desarrollo legislativo – que permite al Jefe de Gobierno o al Congreso eximir al condenado de cumplir con su sanción40. A nivel legislativo, varios Estados, en coherencia con sus obligaciones internacionales, han limitado la aplicabilidad del indulto cuando se encuentran involucrados delitos que afectan derechos humanos. Aun cuando la forma en que el indulto se encuentra regulado en cada Estado presenta diferencias, se observa una tendencia común orientada a impedir su aplicación cuando se trata de graves violaciones a los derechos humanos, como en el caso de los crímenes internacionales. Por ejemplo, la legislación pertinente en países como Colombia, Argentina, Chile, Uruguay y Venezuela limita la aplicación del indulto de manera expresa en casos que involucren crímenes de guerra, genocidio y/o crímenes de lesa humanidad41. Cabe resaltar, además, que, en el caso de Argentina y Colombia, las leyes bajo comentario -publicadas en 2015 y 2016 respectivamente- se remiten a las disposiciones del Estatuto de Roma para fijar los límites del indulto. De este modo, se alinean a una tendencia universal cristalizada en dicho tratado, que afirma la improcedencia del indulto y otras figuras de naturaleza similar, frente a crímenes internacionales. A nivel judicial interno, existe un antecedente importante con la sentencia emitida por el juez federal de Argentina, Norberto Oyarbide, en el año 2006, en la que declaró la inconstitucionalidad del indulto concedido por el ex presidente Carlos Menem a favor del ex dictador Jorge Videla, quien venía siendo procesado por crímenes de lesa humanidad. Al respecto, Oyarbide precisó que la Constitución argentina prohibía la aplicación de amnistías en casos de crímenes de lesa humanidad, y que tal prohibición era perfectamente extendible a una medida análoga como el indulto, de modo que esta figura se también se encontraba prohibida cuando de crímenes de lesa humanidad se tratase. Asimismo, el juez destacó que Argentina tenía la obligación internacional de perseguir y sancionar penalmente a los responsables de crímenes de lesa humanidad y que existía una evidente oposición entre el decreto N° 2471/90, mediante el cual Videla fue indultado, y la obligación internacional mencionada42. En atención a lo señalado, concluimos que existe un consenso entre diversos tribunales y órganos de derechos humanos, así como por parte de la normativa y práctica judicial de los Estados, con respecto a que el indulto no procede en casos que involucran graves violaciones a los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad.

40 Véase inter alia Constitución Política de Colombia de 1991, artículo 150. 17 y artículo transitorio 30; Constitución Nacional de Argentina de 1994, artículo 99.5; Constitución Política de Chile de 2010, artículo 32.14; Constitución Política de Brasil de 1988, artículo 5.42 y 84.12. 41 Colombia, Acuerdo para la Paz del 24 de noviembre de 2016, Jurisdicción Especial para la Paz, artículo II. 25 y II. 40; Chile, Ley N° 20588 del 01 de junio de 2012, artículo 6; Argentina, Ley N° 27156 del 24 de julio de 2005, artículo 1; Uruguay, Ley No. 18.026 de 2006, sobre Genocidio, Crímenes de Lesa Humanidad y Crímenes de Guerra (y otras graves violaciones a los derechos humanos), artículo 8; y Venezuela, Constitución Política de 1999, artículo 29 y Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, Sanción de Personas Culpables de Crímenes de Guerra, Crímenes contra la Paz y de Lesa Humanidad del 20 de diciembre de 1945, artículo II.5. 42 Resolución N° 12.652/2006 del Juez Federal Norbero Oyarbide. Buenos Aires, 5 de setiembre de 2006.

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4.3 Falta de necesidad y proporcionalidad de la medida frente a la situación de salud del señor Fujimori

Por las razones expuestas previamente, consideramos que en el presente asunto no se encuentra acreditado el supuesto para un indulto por razones humanitarias. Sin perjuicio de ello y dado que la argumentación del Estado peruano ha consistido en sostener su existencia, presentamos algunas consideraciones a tener en cuenta incluso en el supuesto negado en que se trate de un indulto otorgado por razones humanitarias. Si bien la Corte IDH no se ha pronunciado específicamente sobre esta figura, propia del ordenamiento peruano, cuenta con un amplio acervo jurisprudencial que le permite evaluarla a partir de las obligaciones de los Estados parte de la CADH y los estándares interamericanos. La figura del indulto humanitario busca, en teoría, preservar el derecho a la vida, salud e integridad de una persona privada de libertad cuya detención carcelaria representa un grave riesgo para tales derechos. Nos encontraríamos frente a un supuesto de colisión del derecho a la vida, salud e integridad, de un lado, y del derecho al acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, de otro. En tal supuesto, la posibilidad de otorgar un indulto sin lesionar los derechos que se oponen solo sería legítima siempre que la aplicación del indulto humanitario se ajuste a las garantías exigidas por el DIDH para la restricción válida de derechos humanos. Dado que se trata de una persona condenada como máximo responsable de hechos que constituyen crímenes de lesa humanidad, consideramos que el escrutinio para el análisis de estas garantías debe ser sumamente estricto por la seriedad de los derechos en juego. La Corte IDH ha abordado en diversas ocasiones la posibilidad de restringir los derechos reconocidos en la CADH, al amparo de lo dispuesto en el artículo 30 de dicho tratado, partiendo de la afirmación de que estos no son necesariamente absolutos y en tanto, en ocasiones, su restricción permite garantizar la plena vigencia de otros derechos y valores dentro de una sociedad democrática. Sin embargo, la Corte ha sido clara en enfatizar que aquellas restricciones se encuentran sujetas a determinadas condiciones, a saber: (i) reserva de ley; (ii) objetivo legítimo; y (iii) necesaria y proporcional43. En el asunto bajo comentario, consideramos que no se presentan tales garantías y que son especialmente cuestionables aquellas referidas a la reserva de ley, necesidad y proporcionalidad. En primer lugar, conforme a señalado la Corte IDH, “cualquier limitación o restricción debe estar prevista en la ley, tanto en sentido formal como material”44. La ley a la que se ha referido este Tribunal es un acto normativo que busca el bien común, que ha emanado del Poder Legislativo y ha sido promulgado por el Poder Ejecutivo45, es decir, una ley en sentido estricto. Sin embargo, en el caso del indulto humanitario concedido al ex presidente Fujimori, podemos verificar que el sustento normativo de esta decisión se encuentra en el Decreto Supremo N° 004-2007-JUS y específicamente, en una Resolución

43 Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C N° 239, párr. 164; Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009. Serie C N° 193, párr. 56; Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C N° 200, párr. 116. 44 Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C N° 177, párr. 63. 45 Corte IDH. La expresión "Leyes" en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. Serie A N° 6, párr. 35.

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Ministerial que aprueba el Reglamento Interno de la Comisión de Gracias Presidenciales; es decir, normas de rango infra legal que no cumplen con la exigencia de ley en sentido estricto. De otro lado, la figura del indulto humanitario en el presente caso no es compatible con la exigencia de necesidad y proporcionalidad, requeridos para la legitimidad de la restricción de derechos. En cuanto a la necesidad, en términos de la Corte IDH, este requisito obliga a evaluar las alternativas existentes para alcanzar el fin legítimo y precisar la mayor o menor lesividad de aquellas46, eligiendo, como es evidente, aquella que represente una menor afectación al derecho que se restringe. El indulto humanitario no representa la medida menos lesiva para alcanzar el fin presuntamente perseguido, sino que existían otras alternativas menos restrictivas del derecho de acceso a la justicia de las víctimas. En concreto, si las condiciones carcelarias en las que se encontraba detenido ponían presuntamente en riesgo su salud, vida o integridad, podrían haberse adoptado medidas para mejorarlas en los términos necesarios. Podría habérsele brindado la asistencia médica necesaria dentro de las instalaciones carcelarias sin que sea necesaria su liberación o si la situación de salud lo ameritase, se le podría haber trasladado temporalmente a un centro médico. Cabe notar que las condiciones carcelarias de Alberto Fujimori eran absolutamente destacables en comparación con las del promedio en Perú47. Lo anterior pone en evidencia que, dejar sin efectos la condena dictada en su contra y ponerlo en libertad considerando la gravedad de los crímenes por los que fue sentenciado, no supera el requisito de necesidad dispuesto por esta Corte y por ello la medida resulta ilegítima. Las etapas del test de proporcionalidad son preclusivas, por lo que deben concurrir todos los elementos para que se trate de una medida válida para el DIDH. A pesar de que no supera los aspectos anteriores, nos referimos a la proporcionalidad para advertir que tampoco se ve superada esta exigencia con la medida del indulto. En efecto, respecto a la proporcionalidad de la medida, debe analizarse si el sacrificio que supone la restricción es exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen con tal limitación48. Consideramos que la intensidad de la afectación del derecho de acceso a la justicia en el presente caso es absolutamente desproporcional, pues una sentencia condenatoria con graves violaciones de derechos humanos -que además forma parte de la obligación internacional del Estado peruano- ha sido dejada sin efectos. Ello a pesar de tratarse del máximo responsable de los hechos, en tanto Jefe de Estado, quien apenas había cumplido 12 de los 25 años de condena impuesta, no había pagado la reparación civil ordenada, ni había dado muestra alguna de arrepentimiento. Consideramos que es más preocupante

46 Corte IDH. La expresión "Leyes" en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. Serie A N° 6, párr. 74; Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C N° 170, párr. 93 47 Según lo reportado por el diario La República en el 2012 y la BBC en el año 2013, la celda en la que se encontraba recluido Alberto Fujimori en el penal de Barbadillo contaba con un tópico, asistencia médica permanente, custodia de 17 policías, cocina, taller de pintura, huerto, sala de visitas y sala de estudio. 48 Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. párr. 83; Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C N° 170, párr. 93.

https://goo.gl/1V8mAJ)

https://goo.gl/cfoQDh

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aun notar que estuvo ausente en la toma de la decisión toda consideración relativa a los derechos de las víctimas o la realización de una ponderación de cara a sus derechos, quienes no fueron oídas ni participaron de modo alguno en el proceso. Por lo expuesto, consideramos que los términos en que fue concedido el indulto son abiertamente contrarios a las garantías que exige el DIDH para que se trate de una medida conforme con obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. Representa, en suma, una medida que da un claro mensaje de impunidad frente a la comisión de crímenes de lesa humanidad. En atención a ello, la concesión del indulto a favor de Alberto Fujimori, debe ser considerada por este Tribunal como una medida contraria a lo resuelto en las sentencias de los casos Barrios Altos y La Cantuta.

4.4 Incompatibilidad del indulto concedido al señor Fujimori desde un enfoque de justicia transicional

El 25 de diciembre de 2017, el Presidente de la República del Perú, Pedro Pablo Kuczynski, dio un mensaje a la Nación en la cual explica los motivos que justifican el indulto otorgado al señor Alberto Fujimori49. Dentro de las expresiones utilizadas por el Presidente para justificar su decisión, hace referencia a que el señor Fujimori cometió “excesos y errores graves”. Luego, hace un llamado a los jóvenes para mirar al futuro diciendo que “las heridas abiertas solo podrán curarse a través de un esfuerzo reconciliador y de una voluntad de la que todos debemos formar parte”, pidiendo que “(…) no nos dejemos llevar por el odio” y que todos “(…) pasemos esta página”. El 9 de enero de 2018 juramentó un nuevo gabinete de ministros, el cual es llamado como el “gabinete de la reconciliación”50. Estas declaraciones por parte del Jefe de Estado y del Ejecutivo son importantes pues demuestran el enfoque equívoco que el gobierno tiene respecto a conceptos como la reconciliación, la paz y la propia transición democrática. Como es de conocimiento de la Corte IDH, estos conceptos establecen obligaciones claras hacia los Estados en materia de derechos humanos. En los últimos años, el Derecho Penal Internacional, la justicia transicional y los órganos multilaterales encargados de operaciones de mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales han desarrollado este tema. La justicia transicional tiene como fin logar cambios en contextos de pos-conflicto o pos-regímenes autoritarios, sobre la base de cuatro pilares: verdad, justicia, reparación y garantías de no-repetición51. Este sistema tiene a las víctimas y su participación efectiva como un principio rector. Como lo estableció el Secretario General de las Naciones Unidas el 2004, “(…) las experiencias más exitosas de justicia transicional deben gran parte de su éxito a la cantidad y a la calidad de consultas públicas realizadas a las víctimas”52.

49 Se puede ver al mensaje a la Nación en el siguiente enlace: https://www.youtube.com/watch?v=8Jt8P5HAjNE 50 Entre otros, ver: https://gestion.pe/peru/ppk-gabinete-reconciliacion-representa-diversidad-peru-224536 51 Ver: Human Rights Council, Report of the Special Rapporteur on the promotion of truth, justice, reparation and guarantees of non-recurrence on his global study on transitional justice, A/HRC/21/46 (9 August 2012), 52 United Nations Security Council, Report of the Secretary General: The rule of law and transitional justice in conflict and post-conflict societies, S/2004/616 (23 de agosto de 2004), para. 16. Traducción libre.

https://www.youtube.com/watch?v=8Jt8P5HAjNE

https://gestion.pe/peru/ppk-gabinete-reconciliacion-representa-diversidad-peru-224536

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Esta participación amplia por parte de las víctimas ha sido reconocida por la ONU en los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario”53, estableciendo las obligaciones del Estado de investigar las violaciones al Derecho54 y de proporcionar a las víctimas un acceso efectivo a la justicia55, entre otras medidas. En otras palabras, las víctimas tienen garantías que deben ser respetadas por las autoridades estatales. En este contexto, se destaca el siguiente:56

23.b) La garantía de que todos los procedimientos civiles y militares se ajustan a las normas internacionales relativas a las garantías procesales, la equidad y la imparcialidad.

De una forma similar, el Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición ha establecido que: “(t)anto por efectos normativos como prácticos, la sostenibilidad de las medidas de justicia transicional depende en gran medida si es que se colocan los derechos y la necesidad de las víctimas en el centro de los procesos de diseño e implementación”57. El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos se ha pronunciado en una línea similar al establecer que:

En el pasado se ha presentado el dilema entre alcanzar la paz con la cooperación de responsables de haber cometido crímenes internacionales o buscar la justicia, bajo el costo de perpetuar el conflicto. Sin embargo, en los últimos años, esta tensión entre justicia y paz se ha disuelto gradualmente. Las Naciones Unidas reconocen que, cuando procuradas adecuadamente, la justicia y la paz pueden promover y mantener la una a la otra58.

En esta relación entre la paz y la justicia, el informe también hace mención a la falsa dicotomía de que las sociedades deben buscar, optando por una pacificación o por acciones de justicia. A propósito de las amnistías,59 el Alto Comisionado ha determinado lo siguiente:

El aumento del consenso de que la justicia y la paz son mutuamente reforzables se ve reflejado en el actual estado del Derecho Internacional y la posición de las Naciones Unidas frente a las amnistías. Varias fuentes del Derecho Internacional y lineamientos de las

53Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, Resolución 60/147 ( 16 de diciembre de 2005). 54 Ibid, para. 3(b). 55 Ibid, para. 3(c). 56 Ibid, para. 23 (f). 57 Human Rights Council, Report of the Special Rapporteur on the promotion of truth, justice, reparation and guarantees of non-recurrence on his global study on transitional justice, A/HRC/36/50/Add.1 (7 August 2017), para. 93(e). Traducción libre. 58 Human Rights Council, Annual Report of the United Nations High Commissioner for Human Rights and Reports of the High-Commissioner and the Secretary General: Analytical study on human rights and transitional justice, A/HRC/12/18 (6 August 2009), para. 51. Traducción libre. 59 Ver: William Schabas, “Synergy or Fragmentation? International Criminal Law and the European Convention on Human Rights” (2011) 9:3 Journal of International Criminal Justice, páginas 609-632.

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Naciones Unidas, las amnistías no son permisibles si éstas impiden el procesamiento de individuos que pueden ser responsables de haber cometido crímenes de guerra, genocidio, crímenes de lesa humanidad, graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario. Tanto el Derecho Internacional como las Naciones Unidas también reconocen el derecho a las víctimas a un recurso efectivo, incluyendo reparaciones y el derecho a las víctimas y sociedades a conocer la verdad sobre estas violaciones. El trabajo continuo de las Naciones Unidas en el área de paz y justicia, particularmente en el caso de amnistías, apunta a proteger el accionar de la justicia tanto durante como después de un proceso de paz60.

Los documentos a los que se hace referencia tienen relación directa con la justificación dada por el Presidente de la República el 25 de diciembre de 2017. Al hablar de reconciliación, de “cerrar heridas” o de “pasar la página”, se demuestra un desconocimiento de las obligaciones del Estado peruano hacia las víctimas. La paz y la reconciliación son importantes pero el enfoque que se ha dado ha sido una pacificación con la persona que, siendo Presidente de la República, ordenó el secuestro y asesinato en los casos Barrios Altos y La Cantuta, y en desconocimiento de las personas que se vieron afectadas por sus actos. Lo anterior nos lleva a referirnos al cumplimiento del estado de derecho en sociedades en transición. A modo de ejemplo, en un informe al Consejo de Seguridad sobre la justicia de transición, el Secretario General definió el Estado de Derecho como:

Un principio de gobierno según el cual todas las personas, instituciones y entidades, públicas y privadas, incluido el propio Estado, están sometidas a unas leyes que se promulgan públicamente, se hacen cumplir por igual y se aplican con independencia, además de ser compatibles con las normas y los principios internacionales de derechos humanos. Asimismo, exige que se adopten medidas para garantizar el respeto de los principios de primacía de la ley, igualdad ante la ley, rendición de cuentas ante la ley, equidad en la aplicación de la ley, separación de poderes, participación en la adopción de decisiones, legalidad, no arbitrariedad, y transparencia procesal y legal61.

Lo anteriormente resaltado es importante para establecer que toda norma o política pública del Estado debe cumplir con criterios sustantivos de estado de derecho, los cuales se basan en normas/principios fundamentales de derechos humanos. De lo contrario, no se podrán cumplir con los objetivos de paz y reconciliación. Como lo ha establecido el Relator Especial de la ONU:

(…) una comprensión puramente formalista del estado de derecho no ha bastado para impedir las violaciones y que los órganos de justicia de transición han tratado de contribuir a una noción sólida de estado de derecho que lo pone en contacto con los derechos humanos, la gobernanza y el desarrollo y que reafirma su importancia para la paz y la cohesión social, incluidas la igualdad de género y la inexistencia de discriminación por cualquier motivo62.

60 Ibid, para. 52. Citas omitidas. Traducción libre. 61 Secretario General de las Naciones Unidas, Informe del Secretario General sobre el estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos, S/2004/616 (3 de agosto de 2004), para. 6. 62 General Assembly, Report of the Special Rapporteur on the promotion of truth, justice, reparation and guarantees of non-recurrence, A/67/368 (13 September 2012), para. 82.

http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=S/2004/616

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Las organizaciones que suscriben este amicus observan con preocupación que el indulto recibido por el señor Fujimori no ha tenido en cuenta el impacto que esta pueda tener sobre las víctimas de Barrios Altos y La Cantuta. Las declaraciones emitidas por el Jefe de Estado demuestran un uso inadecuado de las políticas de reconciliación en sociedades de transición como el Perú, lo cual va en demérito de procesos de justicia y el derecho de las víctimas. Los estándares establecidos por la ONU demuestran que la paz y justicia son elementos complementarios con un contenido propio que deben ser respetados por el Estado peruano. Dadas las condiciones bajo las cuales se otorgó el indulto al señor Fujimori, se contribuye a la impunidad y dificulta lograr medidas concretas que impidan que este tipo de violaciones vuelvan a ocurrir en el Perú.

5. Obligatoriedad del cumplimiento de las sentencias y resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

En la presente sección se desarrollarán las consecuencias jurídicas para el Estado peruano, a nivel nacional e internacional, si el actual gobierno decidiese incumplir la resolución de seguimiento de cumplimiento en los casos Barrios Altos y La Cantuta, en el supuesto que dicha resolución ordene modificar o derogar la concesión de indulto y derecho de gracia al señor Fujimori, así como otras medidas que implican un incumplimiento de las sentencias dictadas en los respectivos casos. La reflexión expuesta en esta sección se justifica por el hecho de que la actual Primera Ministra, señora Mercedes Aráoz, concedió una entrevista al Diario Correo, el 31 de diciembre del 2017, en la cual sostuvo que en el supuesto que la Corte IDH cuestionara el indulto concedido al señor Fujimori, “prevalece nuestra Constitución”63. Por ende, si una de las máximas autoridades del gobierno del Perú ha considerado públicamente la posibilidad de incumplir una decisión de la Corte IDH invocando una norma y decisión nacionales, amerita que el presente informe amicus curiae comparta con la Corte IDH algunas reflexiones sobre el particular.

63 “PREGUNTA: Si la Corte IDH se pronuncia en contra del indulto, ¿el Gobierno va a acatarlo? RESPUESTA: Nosotros somos obedientes de nuestros compromisos internacionales, pero tenemos una Constitución Política y la Constitución es expresa en cuanto a la facultad de Presidente de conceder indultos. Única y exclusivamente del Presidente. Tenemos que hacer caso a lo que dice nuestra Constitución. Yo creo que la Corte, si es que el caso llega, va a tener que evaluar lo que está expresamente escrito en nuestra Constitución. PREGUNTA: Si la Corte IDH se pronuncia en contra, dice usted que el Gobierno hará prevalecer nuestra Constitución. Ante un pronunciamiento en contra del indulto, el Perú va hacer prevalecer la Constitución... RESPUESTA: Mire, yo no entendería a una Corte que no respete la Constitución de un Estado. No creo que... En el supuesto negado, siempre hemos sido muy claros en nuestro respeto a las instituciones internacionales con las que estamos comprometidos. Nunca hemos fallado en eso. Pero dudaría mucho de que la Corte diga que el derecho que le da la Constitución al Presidente puede ser rebatido. Ahí dice claramente que el indulto es una prerrogativa del Presidente. Punto. No hay más. Si la Corte dijera que no podemos servir al ciudadano como el centro de nuestro trabajo, eso no es posible. PREGUNTA: ¿Entonces hará que prevalezca la Constitución? RESPUESTA: Prevalece nuestra Constitución, obviamente. Ese el acuerdo básico que tiene una Nación.” Entrevista concedida por la Primera Ministra Mercedes Aráoz al Diario Correo el 31 de diciembre del 2017.

https://goo.gl/AQj2WB

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5.1 Consideraciones generales sobre la obligación de cumplir las sentencias de la Corte IDH

En virtud del principio pacta sunt servanda, los Estados deben cumplir de buena fe los tratados que ratifican64 y, en consecuencia, no pueden invocar su derecho interno para incumplir un tratado65, de conformidad con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Por otro lado, los Estados Parte de la CADH están obligados jurídicamente a “respetar” y “garantizar” los derechos consagrados en ella, de conformidad con su artículo 1.1. Una de las manifestaciones de la obligación de “garantizar” los derechos consagrados en la CADH, es el deber de los Estados de adoptar “las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos”, consagrado en el artículo 2 del citado instrumento. Según la jurisprudencia de la Corte IDH, este deber jurídico convencional tiene, además, dos expresiones: por un lado, el deber de suprimir toda norma o medida de cualquier naturaleza y, por otro lado, el deber de expedir normas o implementar medidas. De conformidad con los artículos 67 y 68.1 de la CADH, las sentencias de la Corte IDH son definitivas e inapelables. El artículo 68.2 del mencionado tratado ratifica el carácter vinculante de los pronunciamientos de la Corte IDH, al señalar que las medidas compensatorias “podrá[n] ejecutarse en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado”66. Igualmente, la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA) ha reiteradamente recordado que “los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son definitivos e inapelables y que los Estados Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos deben cumplir las decisiones de la Corte en todos los casos en que sean parte.”67

Desde su temprana jurisprudencia, la Corte IDH ha señalado que, si bien la CADH no contiene una disposición específica que regule la emisión de resoluciones sobre el incumplimiento de sentencias, dicha potestad es inherente al efecto útil del cual debe

64 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Artículo 26. Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. 65 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Artículo 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado […]. 66 En palabras del Presidente de la Corte IDH, Ferrer Mac-Gregor: […] en todo caso existe la obligación de los Estados de cumplir con el fallo internacional de manera directa, pronta, íntegra y efectiva, siendo la propia Convención Americana la que establece garantías para lograr su cumplimiento; en primer término, la posibilidad de que la Corte IDH supervise dicho cumplimiento derivada de su facultad jurisdiccional y, eventualmente, prevé la posibilidad del propio Tribunal Interamericano para someter a una instancia política el incumplimiento; sin que ello signifique que la Corte IDH deje de conocer de la supervisión de cumplimiento respectivo, por lo que "podrá seguir requiriendo al Estado que presente información relativa al cumplimiento de la Sentencia respectiva cuando lo considere pertinente". Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia del 20 de marzo de 2013. Voto Razonado del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot. 67 AG/RES. 2759 (XLII-O/12), Observaciones y Recomendaciones al Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Aprobada en la Cuarta Sesión Plenaria, 5 de junio de 2012, párrafo resolutivo 2).

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gozar las decisiones del tribunal interamericano. En el caso Baena Ricardo vs. Panamá, por ejemplo, la Corte IDH subrayó que:

[…] la voluntad de los Estados, al aprobar lo estipulado en el artículo 65 de la Convención, fue otorgar a la misma Corte la facultad de supervisar el cumplimiento de sus decisiones, y que fuera el Tribunal el encargado de poner en conocimiento de la Asamblea General de la OEA, a través de su Informe Anual, los casos en los cuales se diera un incumplimiento de las decisiones de la Corte, porque no es posible dar aplicación al artículo 65 de la Convención sin que el Tribunal supervise la observancia de sus decisiones68.

En sus resoluciones de supervisión al cumplimiento de sentencias, la Corte IDH ha manifestado que:

[…] la obligación de cumplir lo dispuesto en [sus] decisiones corresponde a un principio básico del Derecho Internacional, respaldado por la jurisprudencia internacional, según el cual los Estados deben acatar sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda) y, como ya ha señalado [la] Corte y lo dispone el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, aquellos no pueden, por razones de orden interno, dejar de asumir la responsabilidad internacional ya establecida69.

Aún sobre la obligación del Estado peruano de dar el debido cumplimiento a las sentencias de la Corte IDH, es importante subrayar lo dispuesto en el artículo 25.2.c) de la CADH. Según dicha norma, la protección judicial requiere el inmediato cumplimiento de toda decisión emanada de una autoridad judicial competente. En palabras de la Corte IDH, “[l]a efectividad de las sentencias depende de su ejecución”70. La Corte reiteró dicha posición en el caso Furlán vs. Argentina71, en el que señaló que la efectividad de las sentencias dependerá de que su ejecución se realice de manera completa, perfecta, integral y sin demora72. Al interpretar el artículo 25.2.c) de la CADH, el máximo Tribunal Interamericano ha invocado la jurisprudencia del Sistema Europeo de Derechos Humanos y aseverado que “el derecho a la protección judicial sería ilusorio si el ordenamiento jurídico interno del Estado Parte permite que una decisión judicial final y obligatoria permanezca ineficaz en detrimento de una de las partes”73.

68 Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Competencia. Sentencia del 28 de noviembre de 2003. Serie C N° 104, párr. 73. 69 Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. México. Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia del 1 de julio de 2009, considerando cuarto. 70 Corte IDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Sentencia de 7 de febrero de 2006. Serie C N° 144, párr. 217; y Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003. Serie C N° 104, párr. 73. 71 Corte IDH. Caso Furlán y Familiares Vs. Argentina. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C N° 246, párr. 209. 72 Corte IDH. Caso Furlán y Familiares Vs. Argentina. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C N° 246, párr. 347; Cfr. Caso Mejía Idrovo Vs. Ecuador, párr. 105, citando TEDH, Matheus Vs. Francia, (N° 62740/01), Sentencia de 31 de marzo de 2005, párr. 58. Cocchiarella Vs. Italia, (N° 64886/01), G.C., Sentencia de 29 de marzo de 2006, párr. 89, y Caso Gaglione y otros Vs. Italia, (N° 45867/07 y otros), Sentencia de 21 de diciembre de 2010. Final, 20 de junio de 2011, párr. 34. 73 Corte IDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Sentencia de 7 de febrero de 2006. Serie C N° 144, párr. 219, en el que se hace referencia a CEDH, 20 de julio de 2000; Immobiliare Saffi v.

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5.2 Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tienen fuerza de cosa juzgada internacional y confieren mayor intensidad del control de convencionalidad en sede nacional

Tal como ha sido previamente indicado, las sentencias y resoluciones de la Corte IDH tienen fuerza de “cosa juzgada internacional”. La jurisprudencia de la Corte distingue dos tipos de intensidad o vinculación del control de convencionalidad al que están obligadas todas las autoridades nacionales. Por un lado, la Corte considera que el control de convencionalidad es de una gran intensidad o vinculación respecto a los Estados que son parte en un caso concreto, entre otras consideraciones, por la fuerza de cosa juzgada internacional de sus fallos, en virtud de la cual, los Estados están obligados a cumplir y aplicar lo decidido por la Corte en un proceso en el cual han sido parte74. El Presidente de la Corte, Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor, sostiene que, en este primer supuesto de cosa juzgada internacional, “[…] se produce una eficacia inter partes, que consiste en la obligación del Estado de cumplir con todo lo establecido en la sentencia interamericana de manera pronta, íntegra y efectiva. Existe una vinculación total y absoluta de los contenidos y efectos del fallo […]”75. (Énfasis propio) Por su parte, en el segundo supuesto la Corte estima que el control de convencionalidad es de una intensidad y vinculación distinta o “relativa” en cuanto a los Estados que no son parte en un caso concreto. Sin embargo, por el efecto erga omnes (efecto general) de la jurisprudencia interamericana, igualmente están obligados a aplicar los parámetros expresados en dicha decisión a nivel interno, no en clave de cumplimiento de una sentencia en un caso concreto sino de la obligación de incorporar el corpus iuris interamericano en el ámbito nacional, siempre y cuando las normas internas no sean más favorables. Uno de sus sustentos normativos es el artículo 69 de la CADH, cuando señala que el fallo de la Corte IDH no sólo es notificado a las partes en un proceso concreto sino que también es “transmitido a los Estados partes en la Convención”. Los casos Barrios Altos vs. Perú y La Cantuta vs. Perú encajan evidentemente en el primer supuesto de cosa juzgada internacional y, por ende, el Estado del Perú está obligado jurídicamente a cumplir ambos fallos “de manera pronta, íntegra y efectiva”, de conformidad con la interpretación del contenido y efectos que de los mismos haga la Corte en el procedimiento de supervisión de cumplimiento, tal y como va a acontecer en el presente caso.

Italy [GC], N° 22774/93, para. 63, EHCR, 1999-V; y Hornsby v. Greece judgment of 19 March 1997, ECHR, Reports of Judgments and Decisions 1997-II, para. 40. 74 “ […] cuando existe una sentencia internacional dictada con carácter de cosa juzgada respecto de un Estado que ha sido parte en el caso sometido a la jurisdicción de la Corte Interamericana, todos sus órganos, incluidos sus jueces… también están sometidos al tratado a la sentencia de este Tribunal, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención y, consecuentemente, las decisiones de la Corte Interamericana, no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin o por decisiones judiciales o administrativas que hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de la sentencia. Es decir, en este supuesto, se está en presencia de cosa juzgada internacional, en razón de lo cual el Estado está obligado a cumplir y aplicar la sentencia…” Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia del 20 de marzo de 2013, párr. 68. 75 Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia del 20 de marzo de 2013. Voto razonado del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor, párr. 32.

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En el caso Barrios Altos, cuyas sentencias de fondo y de interpretación datan del año 2001, a la fecha se han emitido siete resoluciones de supervisión de cumplimiento de sentencia en los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2008, 2009 y 2012, lo cual refleja no solo la importancia que este caso tiene para la Corte IDH, sino lo emblemático que es para todo el continente americano. En este caso concreto, la resolución de supervisión de cumplimiento del 7 de septiembre de 2012 no solo recordó al Estado del Perú que tiene la obligación internacional de dar cumplimiento a las decisiones de la Corte IDH, sino que además consideró que la investigación y condena judicial contra el ex presidente Fujimori, constituía un avance importante en el cumplimiento de la sentencia de fondo76, con lo cual, cualquier medida interna -incluyendo el indulto presidencial- en contra de este avance -valorado así por la Corte-, puede ser considerado como un retroceso en el cumplimiento de dicha sentencia de fondo. Si bien en este caso la Corte IDH no se refirió literalmente a una medida interna como el indulto presidencial, sí señaló que el Estado peruano tiene la obligación internacional de remover todo obstáculo que impida el juzgamiento y sanción de los responsables y que, si no lo hace, estaría incumpliendo la sentencia:

[…] la remoción de todo obstáculo que impida la investigación y juzgamiento de los hechos y, en su caso, la sanción de todos los responsables de las violaciones declaradas… si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablece, en cuanto sea posible, a las víctimas en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido la sentencia […]77.

Por otro lado, en el caso La Cantuta, la sentencia de fondo del 2006 y la sentencia interpretativa del 2007 fueron objeto de una resolución de supervisión de cumplimiento en el año 2009. En este caso, la sentencia de fondo valoró como un avance los esfuerzos que -en su momento- desplegó el Estado peruano para lograr la extradición del ex Presidente Alberto Fujimori desde Chile78 y, a su vez, el Estado se comprometió a recibir y acatar lo que la Corte IDH determine respecto a la investigación, identificación y sanción de los responsables no sólo materiales, sino también de los culpables de emitir órdenes para cometer delitos internacionales como el perpetrado en La Cantuta, refiriéndose evidentemente al ex Presidente Alberto Fujimori y otros.79

76 “[…] la Corte ha constatado que el Estado ha avanzado en el cumplimiento de lo ordenado en la Sentencia de fondo emitida en el presente caso, principalmente a través de la investigación, juzgamiento y posterior condena del ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori […] lo cual es valorado positivamente por el Tribunal […]”. Corte IDH. Caso Barrios Altos vs. Perú. Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia del 7 de septiembre del 2012, párr. 19. 77 Corte IDH. Caso Barrios Altos vs. Perú. Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia del 7 de septiembre del 2012, párr. 28. 78 “[…] la Corte valora positivamente que el Estado esté atendiendo su deber –derivado de su obligación de investigar- de solicitar e impulsar, mediante medidas pertinentes de carácter judicial y diplomático, la extradición de uno de los principales procesados”. Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Perú. Sentencia de fondo del 29 de noviembre del 2006, párr. 159. 79 “[…] el Estado manifestó que “entiende que el deber de impartir justicia comprende la investigación y sanción de toda persona que participó delictivamente en los hechos de La Cantuta. En tal medida, el Estado recibirá y acatará lo que la Corte determine respecto a la investigación, identificación de responsables y sanción de responsables de emitir órdenes para cometer delitos internacionales como los que son materia del presente caso […]”. Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Perú. Sentencia de fondo del 29 de noviembre del 2006, párr. 94.

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En consecuencia, en este caso también, lo que decida la Corte no solo tendrá fuerza de cosa juzgada internacional, sino que además tendrá la legitimidad jurídica y ética de que durante dicho proceso el Estado del Perú se comprometió a acatar toda decisión que adopte la Corte. De este modo, por lo que si el Gobierno del Perú incumple la próxima decisión que se adopte en el marco de la presente supervisión de cumplimiento, entonces estaría incumpliendo no solo la referida sentencia de fondo y sus obligaciones internacionales, sino que además no estaría honrando los compromisos concretos que asumió en el presente caso y estaría incurriendo, adicionalmente y como de inmediato desarrollamos, en un hecho ilícito internacional.

5.3 Si el Gobierno del Perú incumple la resolución de la Corte IDH, incurriría en un hecho internacionalmente ilícito

En caso de que el gobierno peruano desacate lo ordenado por la Corte IDH en la resolución de supervisión de cumplimiento, se constituiría un “hecho internacionalmente ilícito”80. A la luz del “Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por la comisión de hechos internacionalmente ilícitos” elaborado por la Comisión de Derecho Internacional, este supuesto se genera cuando concurren un elemento subjetivo y otro objetivo: “el primero se refiere a la atribución de la conducta a un Estado, ya sea por acción u omisión; mientras que el segundo, a la violación de una obligación internacional”81. En el presente caso, el elemento subjetivo se configuraría con la “omisión” del Gobierno del Perú en cumplir o desacatar la resolución de supervisión de cumplimiento que emita la Corte IDH, en tanto que el elemento objetivo se configuraría al suponer -tal “omisión”- una violación de la obligación internacional de dar cumplimiento a las sentencias y resoluciones que adopte la Corte IDH. La sostenida jurisprudencia interamericana ha sido enfática en considerar que resulta “inaceptable” que el derecho interno o las autoridades nacionales pretendan dejar sin efecto una decisión de la Corte: “[…] conforme al Derecho Internacional que ha sido democrática y soberanamente aceptado por el Estado, es inaceptable que una vez que la Corte Interamericana haya emitido una Sentencia con autoridad de cosa juzgada, el derecho interno o sus autoridades pretendan dejarla sin efecto […]”82. (Énfasis propio)

5.4 Obligación de jueces y tribunales nacionales de dar cumplimiento a decisiones de la Corte IDH

La primera frontera jurídica para el cumplimiento de la resolución de supervisión de cumplimiento que la Corte IDH próximamente emitirá, será el ámbito nacional en virtud de la naturaleza subsidiaria del sistema interamericano. 80 SALMÓN, Elizabeth. Nociones básicas de derecho internacional público. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), Colección Lo esencial del derecho, N° 6, 2017, p. 137. 81 SALMÓN, Elizabeth. Nociones básicas de derecho internacional público. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), Colección Lo esencial del derecho, N° 6, 2017, p. 137. 82 Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia del 20 de marzo de 2013, párr. 90.

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En el supuesto que sean los jueces y tribunales del Poder Judicial peruano los encargados de implementar la resolución que adopte la Corte IDH, uno de los fundamentos de su actuación sería el control de convencionalidad que, la sostenida jurisprudencia interamericana desde el Caso Almonacid Arellano vs. Chile del año 2006, establece que también es una potestad y un deber jurídico de jueces y tribunales nacionales83. Ciertamente, este control de convencionalidad será intenso y se limitará a dar cumplimiento a la resolución que emita la Corte, pues ostentará la fuerza de cosa juzgada internacional. En el caso del Perú, el control de convencionalidad está comprendido dentro del control de constitucionalidad que la Constitución Política peruana reconoce a todos los jueces y tribunales en el segundo párrafo del artículo 13884. Además, esta potestad constitucional reconocida a jueces y tribunales debe ser interpretada y aplicada tomando en cuenta, por un lado, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política85 y por otro lado, el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional peruano que desarrolla aún más esta potestad de control de constitucionalidad86. Este marco normativo nacional permite afirmar que la CADH, las otras convenciones y protocolos adicionales interamericanos, la jurisprudencia de la Corte IDH y los informes de la CIDH, es decir, todo el corpus iuris interamericano, forma parte del llamado “Bloque de constitucionalidad” en el Perú., .Esto es, conforma el parámetro de control que jueces y tribunales nacionales deben tomar en cuenta cada vez que evalúan la compatibilidad de una norma, acto u omisión nacional, con la Carta Magna peruana y el corpus iuris interamericano. Respecto a este segundo extremo de dicho “Bloque”, operará el control de convencionalidad. En el Perú, ya existen precedentes judiciales de control de constitucionalidad y control de convencionalidad, tanto sobre leyes de amnistía que apruebe el Parlamento nacional,87 como sobre derecho de gracia que otorgue el Presidente de la República88. En junio del año 1995, el Congreso de la República de entonces aprobó la Ley N° 26479, que concedió “[…] amnistía general al personal Militar, Policial o Civil, cualquiera que

83 “[…] el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Sentencia de fondo del 26 de septiembre de 2006, párr. 124. 84 Dicha disposición a la letra establece que: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera […]”. 85 Dispone que: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.” 86 Establece lo siguiente: “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.” 87 Constitución Política peruana, Artículo 102.6. Son atribuciones del Congreso: […] Ejercer el derecho de amnistía. 88 Constitución Política peruana, Artículo 118.21.

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fuere su situación Militar o Policial o Funcional correspondiente, que se encuentre denunciado, investigado, encausado, procesado o condenado por delitos comunes y militares en los Fueros Común o Privativo Militar, respectivamente, por todos los hechos derivados u originados con ocasión o como consecuencia de la lucha contra el terrorismo y que pudieran haber sido cometidos en forma individual o en grupo desde Mayo de 1980 […]” (Artículo 1). Sin embargo, esta ley de amnistía fue “inaplicada” en el proceso judicial que en ese entonces venía tramitando la jueza Antonia Saquicuray en el caso Barrios Altos, quien consideró que:

[…] atendiendo a la aplicación de la Ley ventiséis mil cuatrocientos setentainueve… es necesario advertir que esta resulta incompatible con las normas constitucionales y Tratados Internacionales ya citados, toda vez que conforme al artículo primero punto uno de la Convención Americana se establece que los Estados partes –entre ellos el Perú-, tienen la obligación de investigar las violaciones de los Derechos Humanos y de castigar a los responsables; principios y normas de las cuales el Estado Peruano no se encuentra aislado y que contravienen… el artículo ciento treintainueve de nuestra Carta Política, que consagra como garantía de la Función Jurisdiccional la observancia del debido proceso y la Tutela Jurisdiccional… en consecuencia el dispositivo legal In Comendo al suprimir la protección jurídica de estos derechos fundamentales viola las normas Constitucionales ya glosadas89.

Sin duda, aunque innominado aún, este control de convencionalidad fue pionero en América Latina y constituye un mérito histórico del Poder Judicial peruano, más allá que en su momento esta valiente decisión fuese revocada por un tribunal superior. Ello, entre otras razones, porque el Parlamento nacional de entonces aprobó una segunda ley de amnistía (Ley N° 26492), con la que conminó a jueces y tribunales a aplicar obligatoriamente la ley de amnistía. Desde la perspectiva del control de convencionalidad, adicionalmente en el caso Barrios Altos vs. Perú la Corte IDH emitió el 7 de septiembre del 2012 una resolución de supervisión de cumplimiento, en virtud de la cual estableció que el otorgamiento indebido de beneficios referidos a la pena, constituye también una fuente de impunidad incompatible con la CADH y la sentencia de fondo:

En atención a la regla de proporcionalidad, los Estados deben asegurar, en el ejercicio de su deber de persecución de esas graves violaciones, que las penas impuestas no se constituyan en factores de impunidad, tomando en cuenta varios aspectos como las características del delito y la participación y culpabilidad del acusado. Del mismo modo, el otorgamiento indebido de beneficios en la ejecución de la pena puede eventualmente conducir a una forma de impunidad, particularmente cuando se trate de la comisión de graves violaciones a los derechos humanos, como las ocurridas en el presente caso90. (Énfasis propio)

Finalmente, el Perú cuenta con una ley que regula el cumplimiento de las sentencias o decisiones de Tribunales internacionales. Así es, la vigente Ley N° 27775 del año 2002 -parcialmente modificada por el Decreto Legislativo N° 1068-, regula el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribunales supranacionales y en su artículo 1

89 Citado en: LANDA, César. Convencionalización del derecho peruano. Lima: Palestra Editores, 2016, p. 76. 90 Corte IDH. Caso Barrios Altos vs. Perú. Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia del 7 de septiembre del 2012, párr. 55.

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establece claramente: “Declárase de interés nacional el cumplimiento de las sentencias dictadas en los procesos seguidos contra el Estado Peruano por Tribunales Internacionales constituidos por Tratados que han sido ratificados por el Perú de acuerdo con la Constitución Política”. En otras palabras, el propio Estado del Perú ha declarado “de interés nacional” (de máximo interés) el cumplimiento e implementación de las sentencias que emitan, entre otros tribunales internacionales, la Corte IDH. 6. Conclusiones y Recomendaciones a la Corte Interamericana de Derechos

Humanos Sobre la base de lo expuesto, se concluye lo siguiente: 1. El indulto es una atribución del Presidente de la República que, si bien es discrecional,

debe ejercerse en el marco de un Estado Constitucional y Democrático de Derecho como el peruano y de conformidad con los tratados de derechos humanos de los que Perú es Estado parte. Se trata de una prerrogativa que está regulada, que tiene límites, debe ejercerse de modo excepcional y siguiendo las normas internas sobre la materia. El indulto, además, puede ser objeto de control constitucional y convencional.

2. En el caso del Sr. Fujimori la prerrogativa del indulto ha sido ejercida violando el

derecho interno y el DIDH. Nuestras preocupaciones centrales se refieren a lo siguiente: (i) la Resolución Suprema 281-2017-JUS no contiene sustento de la presencia de los elementos concurrentes que la normativa establece para la procedencia de un indulto humanitario; (ii) las normas existentes establecen que el criterio médico es especialmente relevante y es este precisamente el aspecto que se encuentra seriamente cuestionado; (ii) no se observan garantías de objetividad e imparcialidad; y (iv) la Resolución Suprema N° 281-2017-JUS no sustenta con suficiencia los criterios por los cuales es concedido el indulto sino que adolece de una debida motivación. Por tales motivos, consideramos que debe ser considerado como un indulto común.

3. El otorgamiento de indultos frente a responsables de graves violaciones de derechos

humanos es incompatible con el DIDH. Existe una sólida jurisprudencia internacional en el sentido de que la aplicación de esta figura representa una violación a la obligación internacional de investigar este tipo de violaciones y sancionar a los responsables y es totalmente contraria a la lucha contra la impunidad.

4. Los términos en que fue concedido el indulto son contrarios a las garantías que exige

el DIDH para que se trate de una medida conforme con obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. En el caso concreto, dicho indulto no cumple especialmente con las garantías de reserva de ley, necesidad y proporcionalidad. Representa, por tanto, una medida que da un claro mensaje de impunidad frente a la comisión de graves violaciones a los derechos humanos.

5. Las declaraciones por parte de altas autoridades del Estado peruano para justificar la

medida dan cuenta de un enfoque equívoco respecto a la reconciliación, la paz y la propia transición democrática. La forma como este indulto fue concedido fomenta la impunidad e impide el cumplimiento de las sentencias de los casos Barrios Altos y La Cantuta en favor de las víctimas. Asimismo, afecta el estado de derecho peruano pues

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serviría de precedente para la adopción de mecanismos similares en otros casos, aumentando el riesgo de que este tipo de violaciones a los derechos humanos se repitan.

6. La resolución de supervisión a ser emitida por la Corte tendrá fuerza de cosa juzgada

internacional y debe ser, por tanto, cumplida por el Estado peruano, de conformidad con sus obligaciones bajo la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En concordancia con ello, los jueces y tribunales peruanos tienen la potestad y el deber jurídicos de aplicar el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad sobre el indulto presidencial concedido al ex Presidente Alberto Fujimori.

********** Con base en las razones previamente expuestas, las organizaciones firmantes consideran que esta Honorable Corte debe velar por el restablecimiento de los derechos de las víctimas de Barrios Altos y La Cantuta. Consideramos que ello requiere ordenar al Estado dejar sin efectos la Resolución Suprema N° 281-2017-JUS mediante la que se otorga el indulto humanitario y derecho de gracia a Alberto Fujimori.

Muy atentamente,

Federico Andreu Representante para Sudamérica Comisión Internacional de Justicia

Cristina Blanco Investigadora Principal Instituto de Democracia y Derechos Humanos, PUCP

Daniel Cerqueira Oficial de Programa Sénior Fundación para el Debido Proceso

Elise Hansbury Directora Interina Clinique internationale de defénse des droits humains, UQÀM

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Janine Lespérance Asesora Legal Abogados Sin Fronteras

Carlos López Asesor Legal Sénior Comisión Internacional de Juristas

Salvador Herencia Diretor de la Clínica de Direitos Humanos, Human Rights Research and Education Centre, University of Ottawa

David Lovatón Consultor Fundación para el Debido Proceso

Katya Salazar Diretora-Executiva Fundación para el Debido Proceso

Elizabeth Salmon Directora Instituto de Democracia y Derechos Humanos, PUCP

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