CONSIGLIO DELL’ORDINE AVVOCATI DI TORTONA · • Secondo certa dottrina il fondamento di tale ......

09 aprile 2010

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CONSIGLIO DELL’ORDINE AVVOCATI DI TORTONA

9 aprile 2010

FAMIGLIA DI FATTO ANALOGIE E DIFFERENZE CON LA FAMIGLIA LEGITTIMA

QUESTIONI PROCESSUALI

RELAZIONE DELL’AVV. GIULIA FACCHINI DEL FORO DI TORINO

INDICEINDICE1. LA FAMIGLIA DELL’ARTICOLO 29 DELLA COSTITUZIONE

2. LE FAMIGLIE NELLE LEGGI PENALI E CIVILI

3. LA FAMIGLIA NELLA LEGGE 54 DEL 2006SULL’AFFIDAMENTO CONDIVISO

4. LA FAMIGLIA NELLA LEGGE 149/2001 RISVOLTIPROCESSUALI PROCEDIMENTI IN CAMERA DI CONSIGLIO

5. IL GIUSTO PROCESSO - INQUADRAMENTO DEL TEMA -

6. LA DIFESA TECNICA IN GENERALE E L’ENTRATA INVIGORE DELLA LEGGE 149/01

7. L’IMPATTO DELLA LEGGE 54/2006 SULLE FAMIGLIE DIFATTO

8. ANALOGIE E DIFFERENZE CON IL RITO DELLASEPARAZIONE E DIVORZIO


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9. SOLUZIONI DE IURE CONDENDO (LA RIFORMA DELTRIBUNALE DELLA FAMIGLIA)

10. STRUMENTI ISTRUTTORI NELLE PROCEDURE RELATIVE ALLA“SEPARAZIONE” DELLE COPPIE DI FATTO - LA RELAZIONE DEISERVIZI SOCIALI ED PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO -

11. I PROVVEDIMENTI PROVVISORI EX ART. 737 C.P.C. E LA LORORECLAMABILITA’ EX ART. 739 C.P.C.

12. I PROVVEDIMENTI DEFINITIVI E LA LORO RECLAMABILITA’ ERICORRIBILITA’ IN CASSAZIONE

13. LA COMPETENZA PER LE QUESTIONI ECONOMICHEART. 148 C.C.PROVVEDIMENTI CAUTELARI AVANTI AL T.M. AMMISSIBILITÀ E PRECEDENTIART. 156 C.C.IL SEQUESTRO CONSERVATIVO


ART 29 COSTITUZIONE

• Concetto famiglia art. 29 cost.• Problema: anche la stabile convivenza tra due

persone non unite da vincolo coniugale èprevista e tutelata dalla Carta Costituzionale?

• Secondo certa dottrina il fondamento di talemodello relazionale sarebbe da ricercare nell’art.2 Cost. che tutela le formazioni sociali nelle qualil’individuo sviluppa la propria personalità; ma c’èanche chi (Zatti) riconduce la convivenza “moreuxorio” nell’alveo dello stesso art. 29 stesso.


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Una domanda

• E’ cosi netta, chiara ed intuitiva ladistinzione tra la famiglia di cui all’art. 29Cost. e tutte le altre aggregazioni affettivologistiche che si possono osservare nellarealtà quotidiana?

• VEDIAMO ALCUNI ESEMPI A PARTIREDAL DIRITTO PENALE


A proposito della scriminante dei legami diparentela nei delitti contro il patrimonio

• la Cassazione (Cass. pen., sez. II, 18novembre 2009, n. 44047) ha precisatoche la causa di non punibilità ex art. 649c.p. in materia di delitti contro ilpatrimonio mediante violenza alle cose oalle persone (tipo furto e rapina) per fatticommessi a danno di congiunti non puòessere automaticamente estesa aiconviventi more uxorio.


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A proposito della scriminante dei legami di parentela nei delitti contro il patrimonio

• L’esimente in questione prescrive la non punibilitàper chi ha commesso un reato contro il patrimonio(eccetto i delitti preveduti dagli artt. 628, 629 e 630 ead ogni altro delitto contro il patrimonio che siacommesso con violenza alle persone), in danno:

1) del coniuge non legalmente separato;2) di un ascendente o discendente o di un affine in

linea retta, ovvero dell’adottante, o dell’adottato;3) di un fratello o di una sorella che con lui convivano.



• Nella disposizione, non viene fatta alcunamenzione del convivente more uxorio. Invero, ilmero dato letterale non osterebbe irrevocabilmenteall’estensione della causa di non punibilità anchealle coppie di fatto, dato che si tratterebbe di unaanalogia in bonam partem e, quindi,costituzionalmente legittima.

• Significativo però che la Cassazione dica che lascriminante “non è automaticamente estesa” e nonche è sistematicamente esclusa l’applicazione.


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• La convivenza more uxorio “non è sempre e

comunque meccanicamente assimilabile al

rapporto di coniugio, mancando in essa icaratteri di certezza e di (tendenziale)stabilità propri del vìncolo coniugale,essendo invece basata sull’affectioquotidiana, liberamente ed in ogni istanterevocabile” (cfr. C. Cost. n. 8/96; n. 423/88;ord. n. 1122/88).


A proposito della scriminante dei legami di parentela nei delitti contro il

patrimonio• In secondo luogo, con riferimento ai reati contro il

patrimonio, sussisterebbe anche un ulteriore ordinedi ragioni contro l’estensione della causa di nonpunibilità anche ai conviventi, derivante dalla“difficoltà di accertare il relativo vincolo in sededi risultanze anagrafiche, anche riguardoall’epoca di loro instaurazione, a differenza diquanto invece concerne gli altri rapporti diparentela e affinità elencati nell’art. 649 c.p.”(cfr. C. Cost. n. 8/96; n. 423/88; ord. n. 1122/88)


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E ANCORA IN SEDE PENALE: I REATI DI VIOLENZA SESSUALE; IN SEDE CIVILE: ORDINI DI PROTEZIONE

• Art. 609 bis c.p. – Violenza sessuale: Chiunque con violenza ominaccia o mediante abuso di autorità, costringe taluno acompiere o subire atti sessuali è punito con la reclusione dacinque a dieci anni.È pacifico che si commette violenza sessuale anche sul coniuge esul convivente.

• In materia ordini di protezione contro gli abusi familiari, l’art. 342-bis c.c. equipara il coniuge al convivente, prevedendo che“Quando la condotta del coniuge o di altro convivente è causa digrave pregiudizio all'integrità fisica o morale ovvero alla libertàdell'altro coniuge o convivente, il giudice, su istanza di parte, puòadottare con decreto uno o più dei provvedimenti di cui all'articolo342-ter.” Continua l’art. 342 ter c.c. rubricato “contenuto degliordini di protezione”, “con il decreto di cui all'articolo 342-bis ilgiudice ordina al coniuge o convivente, che ha tenuto la condottapregiudizievole, la cessazione della stessa condotta e disponeall'allontanamento dalla casa familiare del coniuge o delconvivente che ha tenuto la condotta pregiudizievoleprescrivendogli altresì …”


IN SEDE CIVILE

• Art 417 c.c. per interdizione e inabilitazioneche è esteso anche all’amministrazione disostegno afferma che l’istanza può essereproposta “dalle persone indicate negli artt.

414, 415, dal coniuge, dalla persona

stabilmente convivente…” (laddove semmaiil tema è la prova della convivenza stabilecome abbiamo già visto in sede penale)


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IN SEDE CIVILE: ARTT. 147 E 148 C.C. - DOVERI VERSO I FIGLI E CONCORSO NEGLI ONERI.

I Tribunali per i Minorenni (tra tanti cfr. Trib. Min. Catania 23 maggio 2008 e Trib. Min. L’Aquila 4 aprile 2008 su www.famigliaegiustizia.it).Infatti “l’applicazione della disciplina sulla domanda di ordine dipagamento diretto da parte del terzo tenuto a corrispondereperiodicamente somme di denaro al genitore obbligato in tema difamiglia di fatto e nell’ipotesi di cessazione della convivenza “moreuxorio” fa leva sul principio della responsabilità genitoriale, immanentenell’ordinamento e ricavabile dall’interpretazione sistematica dell’art.261, che parifica doveri ediritti del genitore nei confronti dei figli legittimi e di quelli naturaliriconosciuti, e degli articoli 147e 148 c.c., comprendenti il dovere dei genitori di concorrere amantenere i figli in proporzione esecondo le loro capacità di lavoro professionale o casalingo, incorrelazione all’art. 30 dellaCostituzione (v. sul principio della responsabilità genitoriale Corte Cost.sent. n. 394 del 2005, n. 166del 1998, sent. Cass. civ., sez. I, n. 10102 del 26-5-2004)…


… L’applicazione dell’art. 148, II comma, c.c., in caso diaccertato inadempimento dell’obbligato, deve ritenersicorollario del riconoscimento del diritto al mantenimento delfiglio naturale a seguito dell’interruzione dellaconvivenza tra i genitori con conseguente attribuzione dellacompetenza in capo al giudice che hacontestualmente emesso le disposizioni in ordine al suoaffidamento, alla determinazionedell’assegno e quant’altro ritenuto opportuno per il suosostentamento, istruzione ed educazione eche, a seguito della riforma introdotta con l’art. 4, 2° comma,della legge n. 54 del 2006 (che disponel’applicazione della disciplina della legge appena citata ancheai figli naturali) e le interpretazionidella Corte di Cassazione, particolarmente con l’ordinanza n.8362 del 3 aprile 2007 ed inapplicazione del principio della concentrazione delle tutele,deve ritenersi il giudice minorile.”


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IN SEDE CIVILE• Articolo 9 legge 898/1970 come modificato

dalla legge 74/87 pensione di reversibilita:• “…In caso di morte dell’obbligato, il tribunale

può disporreche una quota della pensione o di altriassegni spettanti al coniuge superstite siaattribuita al coniuge o aiconiugi rispetto ai quali sia stata pronunciatasentenza di scioglimento o di cessazionedegli effetti civili del matrimonio.”


IN SEDE CIVILE LEGGI IN MATERIA DI FAMIGLIA

• La Cassazione con la sentenza 2471 del2003 ha affermato che il giudice potrà tenereconto nella ripartizione della pensione tra idue coniugi oltre che dello stato di bisogno diciascuno anche, come dice la legge delperiodo di durata del matrimonioconsiderando anche l’esistenza di unperiodo di convivenza pre matrimonialedel secondo coniuge del de cuius.


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IN SEDE CIVILE RISARCIMENTO DA FATTO ILLECITO

• In materia di risarcimento del danno da fatto illecito, relativamente alconvivente, la giurisprudenza si è poi sbizzarrita. La Suprema Corte datempo ha ammesso che “il diritto al risarcimento da fatto illecito … (conriguardo sia al danno morale, sia a quello patrimoniale, chepresuppone, peraltro, la prova di uno stabile contributo economicoapportato, in vita, dal defunto al danneggiato) anche al convivente moreuxorio …, quando risulti concretamente dimostrata siffatta relazionecaratterizzata da tendenziale stabilità e da mutua assistenza morale emateriale; … (cfr. soprattutto Cass. 28 marzo 1994, n. 2988 )” (Cass. 25novembre 2008).

• Anche in questo caso, quindi, il problema sta nel provare l’esistenza ela portata dell’equilibrio affettivo - patrimoniale instaurato con ilconvivente, “l’esistenza e la durata di una comunanza di vita e di affetti,con vicendevole assistenza materiale e morale, non essendo sufficientea tal fine la prova di una relazione amorosa, per quanto possa essercaratterizzata da serietà di impegno e regolarità di frequentazione neltempo, perché soltanto la prova della assimilabilità della convivenza difatto a quella stabilita dal legislatore per i coniugi può legittimare larichiesta di analoga tutela giuridica di fronte ai terzi” (Cass. 8976/2005 )


IN SEDE CIVILE

IN MATERIA DI LOCAZIONE• La Corte Costituzionale con la ormai “storica” sentenza n°404/1988 ha apportato una rilevante modifica alladisciplina sulle locazioni. In tale decisione infatti è statodichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 6 della L.27/7/1978 n° 392, “nella parte in cui non prevede lasuccessione nel contratto di locazione al conduttore cheabbia cessato la convivenza, a favore del già convivente,quando vi sia prole”.L’estensione giurisprudenziale della suddetta normacomportò il subentro nel contratto locativo anche a favoredel convivente more uxorio.Ancora, la Suprema Corte con la sentenza n° 9868 del10/10/1997 ha deciso che nell'ipotesi di allontanamentodel conduttore dall'immobile locato, la convivente moreuxorio, che rimanga nell'immobile stesso con la prolenaturale nata dall'unione, ha diritto di succedere nelcontratto anche quando la convivenza sia sorta nel corsodella locazione - e a maggior ragione se sia sorta prima -e senza che sia necessario che il locatore ne abbia avutoconoscenza.


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LEGISLAZIONE INTERNAZIONALEE COMUNITARIA

Il trattamento sostanziale delle unioni di fatto recantielementi di estraneità appare ancora caratterizzato danotevoli riserve e limitazioni. Da un lato, la dottrinasembra ritenere inevitabili problemi di ordine pubblicointernazionale ogni qual volta si richieda ilriconoscimento in Italia di rapporti corrispondenti aivari modelli oggi previsti da numerosi ordinamentistranieri la vigente disciplina del ricongiungimentofamiliare, sia nei casi riguardanti cittadini extra-europeisoggiornanti in Italia, sia in relazione alle ipotesi chevedono protagonisti cittadini comunitari o italiani,espressamente esclude le coppie non unite inmatrimonio dall’esercizio di tale diritto.



•Nel primo caso, infatti, l’art. 29 D. l.vo

286/1998, T.U. in materia di immigrazione e

trattamento dello straniero, espressamente

limita al coniuge dello straniero residente la

possibilità di ottenere il ricongiungimento

familiare, escludendo dai beneficiari il partner

non coniugato.RELAZIONE DELL’AVV. GIULIA FACCHINI DEL FORO DI TORINO

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• Analoga impostazione si desume dalla disciplina delricongiungimento familiare dei cittadini comunitari di cui alladirettiva recentemente recepita con D. L.vo 6 febbraio 2007, n.30: l’art. 2, 1°co., lett. b) n. 2), infatti,

• esclude dalla nozione di familiare rilevante ai fini della liberacircolazione il partner che abbia contratto con il cittadinoeuropeo un’unione registrata sulla base della legislazione diuno Stato membro, se la legislazione dello Stato membroospitante non equipara l’unione registrata al matrimonio; aquanto pare, il medesimo principio riguarda anche i familiari dicittadini italiani non

• aventi la cittadinanza italiana, in forza del disposto dell’art. 23D. L.vo 30/20073


VENIAMO ORA A CIO’ DI CUI VOI VI ASPETTATE CHE SI PARLI

• LA LEGGE 54 DEL 2006SULL’AFFIDAMENTO CONDIVISO E LESUE RICADUTE SOSTANZIALI EPROCESSUALI SULLA “FAMIGLIA DI

FATTO” OVVERO SULLA COPPIA NONCONIUGATA CHE HA FIGLI NATURALIRICONOSCIUTI


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L’IMPATTO DELLA LEGGE 54/2006 SULLE FAMIGLIE DI FATTO ED IL TEMA DELLA

COMPETENZA PER MATERIA

Articolo 4 legge 54/2006

“Le disposizioni della presente legge si

applicano anche in caso di scioglimento, di

cessazione degli effetti civili, o di nullità del

matrimonio, nonché ai procedimenti relativi ai

figli di genitori non coniugati.”


NON DOBBIAMO PERO’ DIMENTICARE CHE IL 1°LUGLIO 2007 E’ ENTRATA IN VIGORE LA

LEGGE 149/2001

ART. 37 LEGGE 149/2001: all’articolo 336 del codicecivile è aggiunto, in fine, il seguente comma: “Per iprovvedimenti di cui agli articoli precedenti i genitori eil minore sono assistiti da un difensore”.

Molta dottrina – ma sopratutto i magistrati- fannoresistenza a considerare che il 336 u.c. si applichianche nelle procedure ex art. 317 bis c.c.

MA CREDETEMI E’ COSI..


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PRIMA DIFFERENZA FAMIGLIA NATURALE E LEGITTIMA

Le parti in un procedimento “de potestate”,compresi “i 317 bis” debbono essere assistiteda un difensore mentre nelle separazioni,quantomeno in quelle consensuali e addiritturanei divorzi a domanda congiunta, sbagliandomolti Tribunali accettano ancora che le partinon siano assistite da un difensore.


DOMANDONA…..

• Quali problemi si pone e quali soluzioniadotta un avvocato di Tortona o di un Foroin cui non abbia sede il Tribunale per iMinorenni se ha come cliente il partner diuna coppia di fatto da cui siano nati uno opiù figli che vuole porre fine allaconvivenza?


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CHE COSA È CAMBIATO DALLA ENTRATA IN VIGORE DELLA LEGGE 54 DEL 2006 SULL’AFFIDO

CONDIVISO.

1. Sia per i figli legittimi sia per i figli naturali ilgiudice decide sull’affidamento privilegiandoil condiviso.

2. Il giudice assegna la casa (anche quellaparaconiugale) e stabilisce l’assegnoperequativo in funzione dei criteri statuitidall’articolo 155 c.c. modificato.


QUALE GIUDICE?

• Per la separazione il tribunale ordinario• E per la nostra coppia di fatto?• Si sono aperti una serie di scenari che hanno

visto tra i vari tribunali e la Cassazione un viavai di conflitti di competenza positiva enegativa a tutt’oggi non completamente risolti.

• Vediamo quali sono stati


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Il primo problema: la competenza funzionale, cenni all’ordinanza della Cassazione n. 8362/2007

La legge 54 del 2006, applicabile anche ai figli digenitori non coniugati, ha corrispondentementeriplasmato l’art. 317 bis c.c. il quale, innovato nel suocontenuto precettivo (con l’inserimento dei contenutitutti di cui agli articoli 155 e seguenti c.c.), continua arappresentare lo statuto normativo della potestà delgenitore naturale e dell’affidamento del figlio nellacrisi dell’unione di fatto, sicché la competenza adadottare i provvedimenti nell’interesse del figlionaturale, spetta al Tribunale per i Minorenni in forzadell’articolo 38 primo comma disp. Att. in parte quanon abrogato neppure tacitamente dalla novella.


Competenza funzionale cenni all’ordinanza della Cassazione n. 8362/2007

La contestualità delle misure relative all’esercizio dellapotestà e dell’affidamento del figlio da un lato, e diquelle economiche inerenti il loro mantenimentodall’altro, prefigurata dai novellati articoli 155 e s.s c.c.,ha peraltro determinato –in sintonia con l’esigenza dievitare che i minori ricevano dall’ordinamento untrattamento diseguale a seconda che siano nati dagenitori coniugati o meno, oltre che di escluderesoluzioni interpretative che comportino un sacrificio delprincipio di concentrazione delle tutele, che èaspetto centrale della ragionevole durata delprocesso– un’attrazione, in capo allo stesso giudicespecializzato, della competenza a provvedere, altresì,sulla misura e sul modo con cui ciascuno dei genitorinaturali deve contribuire al mantenimento del figlio”


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In sostanza• Il 155 c.c. riplasma l’articolo 317 bis.

• Il 317 bis è di competenza del T.M. in forza dell’art.38 disp. att. che non è stato modificato.

• Vi è in ogni caso necessità di evitare diseguaglianzeanche processuali tra figli legittimi e naturali.

• In forza del principio della “concentrazione tutele” edella ragionevole durata del processo affermati dall’art. 111 Cost. sul giusto processo, la SupremaCorte ha stabilito l’ATTRAZIONE DELLACOMPETENZA PER LE QUESTIONIECONOMICHE AL T.M.


PERTANTO

La procedura relativa all’esercizio della potestàed all’affidamento dei figli naturali allacessazione della coppia di fatto, nonché lacontestuale liquidazione del contributo almantenimento dei figli naturali e l’emanazionedel provvedimento di assegnazione della casaconiugale sono, quindi, di competenza delTribunale per i Minorenni del circondario overisiede il minore, in forza della ordinanza dellaCassazione n. 8362 del 3 aprile 2007.


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Il secondo problema: il ritoRisolta (?!) la tematica della per i procedimentidi cui all’art. 317 bis si presenta il problema delrito.

Secondo il disposto dell’art. 38 disp. att., c.c.,davanti al Tribunale per i Minorenni si utilizza ilrito camerale con tutti i problemi già sopradenunciati e con le differenze rispetto allafamiglia legittima che ora vedremo.


FAMIGLIA LEGITTIMA E DI FATTO DIFFERENZE PROCESSUALI PRIMA DELL’8 FEBBRAIO 2006

LEGITTIMALEGITTIMA::• Procedimento di separazione artt. 706 e seguenti c.p.c.• T.O. con assistenza legale obbligatoria (o quasi) dopo fase

presidenziale rito ordinario.• No reclami contro ordinanza presidenziale con provvedimenti

provvisori ed urgenti.• Reclamo sentenza: 30 giorni dalla data della notifica.

NATURALENATURALE::• Ricorso ex 317 bis c.c. competenza del T.M. con il rito camerale.• T.M. senza assistenza legale obbligatoria.• Reclamo provvedimento anche provvisorio (da discutere): 10

giorni da notifica comunicazione e poi da notifica seprovvedimento pluirilaterale.

• Per questioni solo economiche 148 c.c. o causa ordinaria peralimenti al T.O.


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Famiglia legittima e naturale differenze dopo legge 54/2006 e legge 149/2001

LEGITTIMALEGITTIMA:: procedimento separazione ex artt. 706 ss. conassistenzaassistenza legalelegale obbligatoriaobbligatoria perper gligli adultiadulti non per ilminore.

• Reclamo ex 708 c.p.c. del provvedimento presidenziale.

NATURALENATURALE:: se domande contestuali su potestà e questionieconomiche, rectius sul contributo al mantenimento esull’assegnazione della casa paraconiugale sussiste lacompetenza funzionale del T.M. con l’applicazione del ritocamerale (non si sa bene cosa accada se un figlio è minorennee un secondo è già maggiorenne).

•• AssistenzaAssistenza legalelegale obbligatoriaobbligatoria deidei genitorigenitori ee deldel minoreminore

• NO reclamo su provvedimenti provvisori: la ratio di tale divietorisiede proprio nel carattere di provvisorietà dei decreti.

• SI se ha effetti definitivi (almeno su qualche punto dellastatuizione).


DOMANDINE VARIE E se la coppia di fatto ha un figlio minorenne euno maggiorenne? A chi si rivolge?

Direi al Tribunale specializzato per attrazione.

Per analogia con il principio di attrazione delrito ordinario su quello speciale, in materia dirito del lavoro.


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• La regola generale fissata dall’art. 40, III comma,c.p.c. -ipotizzando che almeno una delle causeconnesse sia assoggettata al rito ordinario- è chetutte le cause connesse vanno decise con il ritoordinario, anche quando per una di esse è previstal’adozione di un rito speciale.

• Ma lo stesso III comma prevede una vistosaeccezione, quando una delle cause connesserientra fra quelle indicate negli artt. 409 e 442, edeve quindi essere decisa con il rito speciale dellavoro, il rito del lavoro ha la prevalenza su quelloordinario. Quindi se la causa connessa è una causadi lavoro o di previdenza si verifica l’attrazione afavore del rito speciale del lavoro anche per lacausa che avrebbe dovuto essere assoggettata alrito ordinario.


• Lo stesso principio valeva anche per il vecchio ritosocietario -ormai soppresso dalla L. 69/2009 entratain vigore il 4 luglio scorso- per cui valeva il medesimoprincipio di attrazione. Per giurisprudenza costantesul punto, infatti, l’art. 1 d. lgs. n. 5/03 deveconsiderarsi norma speciale che, prevedendol’applicazione del rito societario in tutti i casi diconnessione tra una controversia societaria ed unacontroversia soggetta a rito ordinario, sanciscechiaramente la prevalenza del primo sul secondo inderoga alla regolamentazione dei rapporti tra causeconnesse dettate dall'art. 40 del codice di rito.

PROBLEMA MA FIGLIO MAGGIORENNE NON HA LEGITTIMAZIONE AD AGIRE JURE PROPRIO?


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E se le questioni che contrappongono la ex coppia di fatto sono solo economiche?

• Per le questioni economiche, senza questioni potestà, oppure conquestioni di potestà riguardanti il pregresso?

• Nei procedimenti relativi ai figli naturali, quando la controversia riguardaunicamente diritti patrimoniali (mantenimento dei minori), in assenza dicontestualità con la domanda di affidamento, non si verifica alcunaattrazione in capo al giudice specializzato per i minorenni e la competenzaè del T.O. (Cass. 21754/2008; T.O Roma, ord. 17 novembre 2007).

• Inoltre, la controversia avente ad oggetto l’obbligo di rimborsare pro quotal’altro genitore che abbia integralmente provveduto in passato –rectiusdalla nascita fino all’introduzione del procedimento ex art. 317 bis c.c.- almantenimento del figlio, attiene unicamente alla definizione dei rapportipregressi tra debitori solidali in relazione a diritti disponibili. Pertanto, nontrattandosi di una richiesta di pronuncia strettamente consequenziale ecollegata alla decisione sull’affidamento, non ricorrono le ragioni perderogare alla norma -art. 38 disp. att.- che affida questa controversia alT.O (cfr. Cass.10560/2009),

• Di conseguenza, per questioni economiche, senza questioni potestà,oppure con questioni di potestà riguardanti il pregresso occorre instaurareun procedimento ex art. 148 c.c. avanti il T.O.


INTERROGATIVI• E’ difficilmente sostenibile che il giudice debba limitarsi a

prendere atto di tali condizioni, a prescindere dalla lororispondenza all’attuale interesse del minore e pronunciarsiunicamente sulle richieste patrimoniali, peraltro strettamentecorrelate al regime di affidamento e di frequentazione delminore con i genitori. Potrebbe trattarsi di condizioni diaffidamento e relazione con l’altro genitore dettate da diversesituazioni di fatto non più attuali, per esempio, residenza delgenitore non convivente in luogo geograficamente distante eora venute meno. Anche in un caso consimile, pur in assenzadi domanda delle parti, è concepibile che il giudice possaesimersi dall’adottare i provvedimenti necessari a garantire lapiena attuazione del diritto alla bigenitorialità del minore?

• Sembrerebbe escluderlo la lettera dell’art. 155 c.c. il qualeafferma che il giudice adotta i provvedimenti atti a realizzaretale diritto con esclusivo riferimento all’interesse morale emateriale della prole.


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DOMANDINE VARIE• E se uno dei coniugi si rivolge al tribunale ordinario ritenendo non vi siano

questioni sull’affidamento ed il regime di visita e l’altro non è d’accordo echiede la regolamentazione dei rapporti o fa domande relativeall’affidamento?

• Il Tribunale Ordinario di Milano con sentenza 21 giugno 2006 ha dichiaratola propria incompetenza a decidere su di una controversia-introdotta dalpadre- avente ad oggetto la determinazione del regime di affidamento diminore nato dall’unione di genitori no coniugati e riconosciuto dal padre edalla madre, sulla quale aveva già declinato al propria competenza ilTribunale per i Minorenni di Milano.

• La Corte costituzionale ha ritenuto manifestamente infondata la questionedi legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale per i Minorenni diPalermo dell’art. 4, comma II, della legge 54/2006, per ritenuto contrastocon gli artt. 3, 24, 25 cost., sulla competenza del T.M. a decidere sulleconseguenze derivanti dallo scioglimento delle unioni di genitori nonconiugati.


DOMANDINE VARIE

• E se uno dei paraconiugi vuole domandarela liquidazione dell’assegno per i figli el’assegnazione della casa paraconiugalequale procedura utilizza davanti al TribunaleOrdinario?


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TRIBUNALE PER I MINORENNI: STUTTURA

CAMERALE DEL PROCEDIMENTO E

ISTRUZIONE PROBATORIA

STRUMENTI ISTRUTTORI NELLE PROCEDURE RELATIVE ALLA CESSAZIONE DELLE COPPIE DI FATTO

DIFFERENZE TRA T.M. E T.O

Nella nostra disamina scopriremo che ilproblema non è nella previsione deglistrumenti istruttori che è identica, ma nelloro utilizzo e nella prevalenza che vienedata dal T.M. alle questioni personali suquelle patrimoniali.


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STRUMENTI PROBATORI• Esibizione modelli fiscali, Cud e buste paga

(però se il giudice onorario non li sa leggere...);

• Produzioni estratti conto e documenti contabili;• Indagini patrimoniali a mezzo Guardia di

Finanza anche per beni intestati a terzi;• CTU -psicologica o contabile-;• Deduzione prove testimoniali e audizione testi.


PROVE TESTIMONIALI - e giudizio inquisitorio -

PRICOCO: in linea di principio rientra nelle facoltàdelle parti articolare i propri mezzi difensivi: “tuttavia,come accade nella dichiarazione giudiziale dipaternità, la scelta tecnica delle testimonianza sucapitoli di prova può essere superata dall’attivitàofficiosa del giudice che non soltanto può formulare aitesti domande che esulano dai capitoli di prova, mapuò anche assumere ulteriori informazioni, ocompiere accertamenti che le parti non hannorichiesto”.


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DIRITTO DI CONOSCERE GLI ATTI - e difesa tecnica-

PRICOCO: “Prima di inviare gli atti al P.M. per ilparere conclusivo (…) in mancanza di specificadisposizione di legge, una prassi adeguata erispondente all’osservanza del diritto di difesa delleparti potrebbe essere quella dell’osservanzadell’onere di avviso e del deposito atti in cancelleria,ritenendosi invece che per le attività di indaginecondotte senza il principio del contraddittorio (…) ildiritto di difesa e di contro-deduzione possano esseregarantiti attraverso la conoscenza degli atti medesimie la possibilità di depositare note conclusive entro iltermine di 15 o trenta giorni (...)


DIRITTO DI CONOSCERE GLI ATTI- e difesa tecnica-

PRICOCO: però (…) “Non può tralasciarsi diconsiderare che l’esame del materiale e laconseguente facoltà di depositare note difensivepotrebbe rallentare il momento decisionale (sic!)con possibili ripercussioni sull’evoluzione deirapporti familiari afferenti al minore (…) pertantooccorre valutare se una tale possibilità siaconciliabile con i caratteri del rito camerale sopradelineati”.


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INDAGINI A MEZZO DEI SERVIZI SOCIALI ex art. 213 c.p.c.

Mezzi di prova prediletti dai Tribunali Minorili che danno tantiproblemi agli avvocati innanzitutto perché si formano fuori delcontraddittorio delle parti e con logiche molto lontane dallanostra SINTONIESINTONIE..PERO’ Pricoco: “(…) Resta da chiedersi se anche pergli accertamenti predisposti in sede extragiudiziaria,(indagini dei servizi sociali) le parti debbano essereassistite da un difensore,ovvero se il diritto di difesavenga efficacemente garantito attraverso la contro-deduzione mediante produzione di note o memoriealle relazioni socio ambientale o psicologica acquisitain atti”.


I PROVVEDIMENTI PROVVISORI EX ARTT. 737 E 706 C.P.C. E LA LORO RECLAMABILITA’ EX ARTT. 739 E 708 C.P.C.

• Art. 708 c.p.c.: ordinanza presidenziale reclamabile entro 10giorni dalla notifica a cura di una parte (non dallacomunicazione).

• Oggetto del reclamo: “(…) unicamente elementi probatori giàsottoposti al giudizio del Presidente, e non nuovi elementi cheinvece dovranno essere introdotti nel giudizio di primo grado enel corso della espletanda istruttoria, in caso contrario ilreclamo costituirebbe uno strumento per anticipare in mododel tutto atipico ed irragionevole il secondo grado del giudiziocon riferimento al dedotto ed al deducibile prima ancora disvolgere compiutamente il giudizio di primo grado. Lostrumento del reclamo avverso il provvedimento provvisoriodel Presidente costituisce invece il modo per ottenere unrapido riesame della valutazione effettuata, sia pure nelcontesto di sommarietà delle indagine e incompletaconoscenza dei fatti. (Corte d’Appello di Torino)”.


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Reclami ex art. 739 c.p.c. avverso provvedimenti provvisori

PRICOCOPRICOCO:: “Non sono ritenuti reclamabili iprovvedimenti assunti in via interlocutoria esoprattutto per ragioni istruttorie, essendo perloro natura temporanei ed inidonei adeterminare effetti nella sfera giuridica altruicon conseguente diffusa pronuncia diinammissibilità da parte del giudice di secondogrado.


RECLAMI E RICORSI PER CASSAZIONE

• E’ noto che oggi il provvedimentopresidenziale è reclamabile ex art. 708 c.p.c.in dieci giorni dalla notifica, ad istanza diparte, e non già dalla semplicecomunicazione da parte della cancelleriaavanti alla Corte di Appello


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Rito sabaudo per le procedure ex art. 317 bisavanti al Tribunale per i Minorenni di Torino

• Si è formato per iniziativa del nuovo PresidenteFulvio Villa un gruppo di lavoro di magistrati togatied onorari che si occupano in via principale delleprocedure in oggetto.

• Viene fissata a tempi relativamente brevi lacomparizione personale delle parti avanti al giudicetogato od onorario.

• Nelle domande congiunte, il Tribunale non convocaneppure le parti ed emette subito il decreto cherecepisce l’accordo (se questo è tutelante per iminori e corrisponde al loro interesse).


Provvedimento provvisorio exart. 737 c.p.c.

A seguito della comparizione, sulla falsarigadel provvedimento presidenziale, vieneemanato un provvedimento provvisorio.Questo provvedimento è reclamabile?In teoria Si, nel termine perentorio di diecigiorni dalla notifica a cura di una delle parti exart. 739 c.p.c.Il reclamo viene dichiarato ammissibile?


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Provvedimento provvisorio exart. 737 c.p.c

• Avverso i provvedimenti


I PROVVEDIMENTI DEFINITIVI E LA LORO RECLAMABILITA’

E RICORRIBILITA’ IN CASSAZIONE


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RECLAMABILITA’FAMIGLIA LEGITTIMA

• Entro 30 giorni dalla notifica della sentenza a curadella controparte, con le forme del rito camerale.

• Competenza Corte sezione Famiglia collegio senzaonorari

FAMIGLIA DI FATTO:

• Entro 10 giorni dalla notifica a cura dellacontroparte, con le forme del rito camerale.

• Competenza Corte sezione Famiglia collegio mistoonorari


CONDANNA ALLE SPESE !• FAMIGLIA LEGITTIMA: senza dubbio si

• FAMIGLIA DI FATTO: prima no ora un recente ma giàconsolidato indirizzo interpretativo della Cassazione haritenuto che, a seguito di reclamo ex 739 c.p.c., avversoprovvedimento di primo grado assunto in camera di consigliodeve ritenersi legittima la condanna alle spese giudiziali:“atteso che si profila comunque un conflitto tra parteimpugnante e parte destinataria del reclamo, la cui soluzioneimplica una soccombenza che resta sottoposta alle regoledettate dagli artt. 91 e seguenti c.p.c. e che inoltre se losviluppo del procedimento in camera di consiglio nella fase diimpugnazione non può ovviamente conferire al procedimentostesso carattere contenzioso in senso proprio, si devetuttavia riconoscere che in tale fase le posizioni delle particon riguardo al provvedimento dato, assumono un rilievoformale autonomo, che da fondamento all’applicazioneestensiva dell’art. 91 c.p.c.”


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RICORRIBILITA’ PER CASSAZIONE

FAMIGLIA DI FATTO

PRICOCO op. cit. “Non è ammesso il ricorso perCassazione avverso i provvedimenti resi dalgiudice minorile ai sensi degli artt. 330,332,333,e 336 e anche 317 bis atteso che per costantegiurisprudenza di legittimità i provvedimentiablativi o restitutivi della potestà dei genitorisono stati configurati come espressione digiurisdizione volontaria non contenziosa perchénon risolvono conflitti su diritti posti su un pianoparitario ma sono preordinati all’esigenzaprioritaria della tutela degli interessi dei figli”


RICORRIBILITA’ PER CASSAZIONE FAMIGLIA DI FATTO

Cass. 11 settembre 2007 n. 19194 dice che inmateria di affidamento dei figli dei genitori naturalie regolamentazione del diritto di visita il ricorsostraordinario è inammissibile in quanto si tratta diprovvedimenti “che non risolvono alcun contrastosu diritti soggettivi, essendo tesi unicamente atutelare in via provvisoria l’interesse del minore, e,come tali, suscettibili di revoca e modifica in ognimomento”


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E CON LE STATUIZIONI ECONOMICHE COME LA METTIAMO?

PRICOCO: Ipotizza che sia possibile il ricorsostraordinario per Cassazione quantomeno conriferimento alle posizioni soggettive attinentialle cosiddette questioni economiche, “con

conseguente assunzione del carattere delle

decisorietà e definitività sostanziale della

decisione e la suscettibiltà di passare in

giudicato seppure rebus sic stantibus”


RICORRIBILITA’ PER CASSAZIONE FAMIGLIA LEGITTIMA

SISI: perché “La decisione della domanda con le formedel procedimento camerale fa escluderel’ammissibilità del ricorso ordinario (360 cpc) ma nonincide sulla natura contenziosa del procedimento che“ha ad oggetto diritti soggettivi ed é definito con undecreto che, nonostante sia modificabile in ognitempo, ha natura sostanziale di sentenza a caratteredecisorio e definitivo dato che la definitività va riferitaalla situazione esistente alla data della decisione”Cass. 30 dicembre 2004 n. 24265 in Dir. e giustizia,2005, 5, p.25, Cass. 28 agosto 2006 n. 18627 inGiuda al diritto 2006, 42, p. 54 e Cass. 4 febbraio2005 n. 2348 in www.famigliaegiustizia.it


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LA COMPETENZA PER LE QUESTIONI ECONOMICHE

• Cass. Ord. 21754/2008 ha stabilito che neiprocedimenti relativi ai figli naturali, quando lacontroversia riguarda unicamente dirittipatrimoniali (mantenimento di minori), inassenza di una contestuale domanda diaffidamento, non si verifica alcuna attrazionein capo al tribunale specializzato per iminorenni e la competenza è del T.O.



Interrogativi: in un caso di affido esclusivo o di restrizionedel diritto del minore alla relazione con il genitore nonconvivente ed a una successiva domanda volta alla meramodifica delle sole condizioni patrimoniali, è difficilmentesostenibile che il giudice debba limitarsi a prendere atto ditali condizioni, a prescindere dalla loro rispondenzaall’attuale interesse del minore ed a pronunciarsiunicamente sulle richieste patrimoniali. È concepibile cheil giudice possa esimersi dall’adottare provvedimentinecessari a garantire piena attuazione del diritto allabigenitorialità del minore? Sembra escluderlo la letteradell’art. 155 cc che afferma che il giudice adotta iprovvedimenti atti a realizzare tale diritto con esclusivoriferimento all’interesse morale e materiale della prole.


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• Cass. 10569/2009 ha stabilito che le controversieaventi per oggetto l’obbligo di rimborsare pro quotal’altro genitore che abbia integralmente provveduto inpassato al mantenimento del figlio, ossia dalla nascitadel minore sino all’introduzione del procedimento exart. 317 bis c.c., attiene unicamente ai rapportipregressi tra debitori solidali in relazione a dirittidisponibili. Pertanto, non trattandosi di una richiesta dipronuncia strettamente consequenziale e collegataalla decisione sull’affidamento, non ricorrono ragioniper derogare all’art. 38 disp. att. c.c che affida questecontroversie al T.O.


FIGLI NATURALI - MANTENIMENTO - DOMANDAEX ART. 148 C.C. - COMPETENZA DELTRIBUNALE ORDINARIO

CASSAZIONE, SEZ. I CIVILE - Ordinanza 25 agosto2008, n. 21754CASSAZIONE, SEZ. I CIVILE Ordinanza 25 agosto2008, n. 21755 - CASSAZIONE, SEZ. I CIVILE -Ordinanza 25 agosto 2008, n. 21756 (afferma lacompetenza del tribunale ordinario sulle controversieriguardanti unicamente il mantenimento del figlionaturale, in assenza di contestualità con la domandadi affidamento).


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ART. 148 c.c.ART. 148 c.c.“In caso di inadempimento - ma la giurisprudenzaconcorda che la procedura possa essere usataanche in caso di parziale adempimento o anche soloper la liquidazione dell’importo - il Presidente delTribunale, su istanza di chiunque vi ha interesse,sentito l’inadempiente ed assunte informazioni, puòordinare con decreto che la quota dei redditidell’obbligato, in proporzione agli stessi, sia versatadirettamente all’altro coniuge - ma vale anche perl’altro genitore - o a chi sopporta le spese per ilmantenimento l’istruzione e l’educazione della prole -quindi ad esempio, anche gli ascendenti -.


ART. 148 c.c.ART. 148 c.c.

Competenza: presidente del Tribunale ordinario.

Legittimazione: Chiunque vi ha interesse.

Procedura: Monitoria

Questione: sopravvive all’ordinanza 8362 del2007?


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ART. 148 c.c. sopravvive?ART. 148 c.c. sopravvive?•• GenovaGenova 16 gennaio 2008 e SavonaSavona 6 dicembre 2007 SISI

• Anche quando vi è una “riconvenzionale” dell’altrogenitore che chiedeva dichiararsi l’incompetenza permateria avendo egli proposto domanda diaffidamento dei minori. Il T.O. decide sulla base dellaattuale collocazione dei minori impregiudicate lescelte successive del T.M. (che a quel punto nellostesso procedimento potrà modificare le condizionieconomiche date dal Presidente). E. Bet. in “Lavigenza della procedura ex art. 148 c.c. a seguitodell’ordinanza della Cassazione 8362/07” in rivistaAIAF n. 1/2008 pag. 59 e s.s.


ART. 148 c.c. sopravvive?ART. 148 c.c. sopravvive?•• TorinoTorino decreto Presidente 24 gennaio 2008 NONO ancheanche

sese alal TT..MM.. nonnon eraera pendentependente alcunaalcuna proceduraprocedurarelativamenterelativamente all’affidamentoall’affidamento ee regimeregime didi visitevisite deidei minoriminori..

• Perché …”Vi sarebbe un trattamento deteriore per il figlionaturale ove le sue esigenze di tutela ricevessero unarisposta frazionata, con la perdita di quella valutazioneglobale che soltanto una cognizione estesa alleconseguenze patrimoniali dell’affidamento puòassicurare”, e comunque, bisogna salvaguardare ilprincipio della concentrazione delle tutele che è aspettocentrale delle ragionevole durata del processo. E Bet in“La vigenza della procedura ex art. 148 c.c. a seguitodell’ordinanza della Cassazione 8362/07” in rivista AIAFn. 1/2008 pag. 59 e s.s.


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CORTE DI CASSAZIONE: sezione I civile,ordinanza 25 agosto 2008, n. 21755.

«In tema di figli naturali, allorché la controversiariguardi unicamente diritti patrimoniali (ossia, ilmantenimento del figlio minore richiesto condomanda ex art. 148 cod. civ.), la competenza spettaal Tribunale ordinario, giacché, in assenza di unacontestualità con la domanda di affidamento, non siverifica alcuna attrazione in capo al giudicespecializzato per i minorenni» (massimaaffidamentocondiviso.it).


RISCHIO

“FORUM SHOPPING”

Faccia il pubblico alcune ipotesi plausibili


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PROVVEDIMENTI CAUTELARI AVANTI PROVVEDIMENTI CAUTELARI AVANTI

AL AL T.M.T.M. AMMISSIBILITA’ E PRECEDENTIAMMISSIBILITA’ E PRECEDENTI


ART. 156 C.C. ART. 156 C.C.

• Corte Cost. 99/1997 sancisce l’applicabilità del sequestro ex art.156 c.c. anche alle questioni relative ai figli naturali(analogamente all’art. 148 c.c.). Così deve, per analogia,ritenersi applicabile ai figli di genitori non coniugati l’ordine alterzo ex art. 156, 6°comma, c.c., come ulteriore mezzo di tutelaspeciale della prole e non invece mezzo eccezionale applicabileai soli figli legittimi

• T.M. Catania, decreto 23 aprile 2008 conferma sottolineando nonnecessità di fare ricorso ad ulteriore procedura giudiziaria cosìanche T.M. l’Aquila 04 aprile 2008.

• Cass. 23668/2006: “ (…) giudice può disporre legittimamente ilpagamento diretto dell’intera somma dovuta dal terzo, quandoquesta (…) realizzi pienamente l’assetto economico determinatoin sede di separazione” (qui, avanti al T.M.)


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Provvedimento del Tribunale per i Minorenni diTorino 3 dicembre 2008 - 7 gennaio 2009

PER QUESTI MOTIVI: Letti gli artt. 155 e 156 c.c. comemodificati dalla L. 54/06 38 disp. att. c.c., 741 c.p.c.definitivamente pronunciando con effetti immediatamenteesecutivi respinta ogni diversa istanza su parereconforme del P.M.(omissis)ORDINA alla *** corrente in *** di versare mensilmente edirettamente alla signora *** la somma di euro 1.250,00quale quota di reddito dovuta a titolo di mantenimentodella figlia minore *** facendola pervenire sul contocorrente ***


SEQUESTRO CONSERVATIVOSEQUESTRO CONSERVATIVOProvvedimento del Tribunale per i Minorenni di Torino 4 marzo 2008

Nel merito della domanda posta ai sensi dell’art. 671 c.p.c. il collegio ritiene che possaessere accolta per i seguenti argomenti: si ribadisce che l’art. 147 pone pacificamente acarico di entrambi i genitori l’onere di mantenimento dei figli. Nel caso di specie l’esistenza diun credito in capo alla ricorrente appare certo come il Tribunale ha già chiaramente ritenutonel provvedimento 20-22 febbraio 2008; è sussistente il periculum in mora (omissis)Il signor *** come attesta la documentazione reddituale e patrimoniale depositata in udienzanon risulta intestatario di beni immobili e perciò a garanzia del credito sussistente in capo allaricorrente non paiono esistere altri beni facenti capo al signor ***. (omissis)Inoltre dev’essere rilevato che il signor *** non ha mai contribuito al mantenimento dellaminore. Pertanto il Collegio ritiene che debba essere disposto il sequestro conservativo deibeni mobili appartenenti al signor *** o delle somme o cose a lui dovute fino alla concorrenzadi € 260.000 quale rimborso della quota parte di mantenimento già versato nonché fino allaconcorrenza di € 300.000 a garanzia del proprio credito futuro e così complessivamente finoalla concorrenza di € 560.000PER QUESTI MOTIVI: Letto l’art. 671 c.p.c. letto il parere del P.M.AUTORIZZA il sequestro conservativo dei beni mobili del signor *** o delle somme ocose a lui dovute fino alla concorrenza di € 560.000CONCEDE a parte ricorrente termine sino al 05 marzo 2008 per la notifica del ricorso e delpresente decreto al signor ***


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Nb Prospettive de jure condendo

• La Commissione per i disegni di legge del Parlamento ha direcente accolto un testo unificato non ancora esaminatorecante “Modifica alla disciplina in materia di potestàgenitoriale e filiazione naturale” il quale prevedel’abrogazione dell’art. 317 bis, nonché la riformulazionedell’art. 38 disp. att. Nel seguente modo: «Sono dicompetenza del Tribunale per i Minorenni i provvedimenticontemplati dagli articoli 84, 90, 330, 332, 333, 334, 335 e371, ultimo comma, del codice.

• Sono emessi dal Tribunale Ordinario i provvedimenti per iquali non sia espressamente stabilita la competenza di unadiversa autorità giudiziaria».


• Peccato che ancora una volta si sonodimenticati il tema del Rito ….

• E poi posto che i 317 bis c.c. costituisconopraticamente un terzo del lavoro deiTribunali per i Minorenni spostarli alTribunale Ordinario significa trovare unaragione in più per abrogare i T.M ……

CONSIGLIO DELL’ORDINE AVVOCATI DI TORTONA · • Secondo certa dottrina il fondamento di tale ......

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