Cauzione provvisoria e sanzione pecunicaria anac

PASQUALE FALZARANO – ARTICOLO PUBBLICATO SUL GRUPPO “Le Cauzioni” di Linkedin

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Cauzione provvisoria e sanzioni pecuniarie: l'ANAC offre le prime indicazioni operative

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Provo a riepilogare e commentare lo stato dell’arte in merito alla predisposizione della cauzione provvisoria per la partecipazione alle gare di appalto in seguito ai chiarimenti offerti dall’ANAC con la determinazione n 1/2015 con riferimento all’applicazione della sanzione prevista dall’art. 38 co. 2/bis Codice Appalti.

Come noto, il co. 2/bis, stabilisce che“…la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive … obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria…”. Provo a schematizzare quanto riportato dalla determinazione dell’autorità di vigilanza relativamente ai soli aspetti che interessano la cauzione provvisoria:

A) La cauzione rimane un elemento essenziale per la partecipazione alle gare perché garantisce la serietà dell’offerta ed il risarcimento forfettario per il caso di inadempimento del partecipante. Il fatto che sia stata ribadita la essenzialità di tale elemento ha due conseguenze: a) gli errori riportati nella cauzione sono, nostro malgrado, passibili di applicazione di sanzione; b) deve essere sempre richiesto al partecipante di integrare e/o sistemare l’errore sulla polizza senza che possa essere disposta la esclusione dalla gara che può essere solo una conseguenza della mancata sistemazione della cauzione.

B) La sanzione è garantita dalla cauzione. In tale determinazione nessuna limitazione o divieto è fatto alle compagnie di assicurazioni per la prestazione di tale garanzia mediante fidejussione. Per la verità, il provvedimento ANAC non fa alcun cenno alla legittimità o meno che le fidejussioni assicurative possano validamente garantire tale sanzione; condivido “la deliberata” non trattazione di tale questione che, come discusso su questo gruppo, parte dall'errore di equiparare la polizza di assicurazione alla fidejussione assicurativa che, invece, hanno rispettivi quanto separati ambiti di disciplina normativa.



C) La sanzione non va aggiunta al valore della cauzione.“… il motivo di tale scelta è quello di non gravare di ulteriori …oneri economici connessi alla partecipazione di gara, si ritiene che la suddetta funzione di garanzia non determini un aumento dell’importo della cauzione provvisoria. È fatto salvo, tuttavia, l’obbligo di reintegrarla qualora venisse parzialmente escussa per il pagamento della sanzione … Resta fermo che la mancata reintegrazione della cauzione costituisce causa di esclusione del concorrente dalla gara. Le stazioni appaltanti dovranno indicare nel bando di gara l’obbligo di reintegrazione, pena l’esclusione.” In precedenti post avevo ritenuto che la sanzione andasse sommata alla cauzione provvisoria; alla luce di tale determinazione, ritengo che se non obbligatorio, sia, quantomeno, opportuno sommare l’importo della sanzione a quello della cauzione per evitare di doverla reintegrare in caso di escussione a causa della sanzione o per evitare di essere esclusi dalla gara per i casi in cui il garante si rifiutasse (legittimamente) di reintegrarla.

D) L’ANAC recependo le segnalazioni ricevute dagli utenti sulle “ … difficoltà applicative connesse al previsto sistema di garanzia della sanzione tramite cauzione, …si riserva di inviare apposita segnalazione a Governo e Parlamento”.

La determinazione fornisce un pò di chiarezza sul comportamento che devono tenere le stazioni appaltanti.

Rimane il grosso problema per noi intermediari di fare assoluta attenzione alla predisposizione delle fidejussioni dal momento in cui errori su di esse possono generare sanzioni per i clienti. Resta chiaro che la quasi totalità delle condizioni di garanzia assicurative escludono la responsabilità degli intermediari e delle compagnie.

Airola, lì 27/02/2014

Pasquale Falzarano

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Economy & Finance

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