Carattere storico della discrezionalità Originariamente la discrezionalità era equiparata alla...
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Carattere storico della discrezionalità
• Originariamente la discrezionalità era equiparata alla insindacabilità da parte del giudice e quindi ad una scelta non controllabile.
• Con il trascorrere degli anni la discrezionalità non coincide più con quella di atto assolutamente libero, ma diviene quella di atto in qualche modo legato.
• È la legge a legare la discrezionalità.• Il rapporto tra legalità e discrezionalità muta
radicalmente: la legge non costituisce più solamente il limite esterno all’esercizio del potere, ma anche la fonte di legittimazione del potere stesso.
• L’atto discrezionale è sindacabile.
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La distinzione tra discrezionalita’ e interpretazione
• Anche il prodotto dell’attività di interpretazione può non essere univoco e quindi anche in siffatta ipotesi vi è possibilità di scelta.
• Tuttavia la discrezionalità è un potere di scelta che comporta un quid novi rispetto alla situazione preesistente, ponendo lo stesso organo amministrativo la norma per il caso singolo.
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La distinzione tra discrezionalita’ e autonomia privata:
• Anche i privati compiono scelte nello svolgimento della loro autonomia,
• Ma ad esse non è imposto alcun fine da perseguire
• Esse sono sottoposte solo a limiti d’ordine negativo
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La distinzione tra attivita’ discrezionale e attivita’ vincolata
• L’attività vincolata è assoggettata ad una specifica disciplina normativa, tale per cui l’agire risulta integralmente disciplinato.
• L’attività discrezionale è una condizione di libertà, ma non è una libertà illimitata.
• E’ una libertà assoggettata ad un vincolo.
• Condizione che è insieme di libertà e di vincolo.
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Discrezionalità e interesse pubblico
• Il potere amministrativo, negli spazi lasciati aperti dalla legge, non è libero, ma vincolato nei fine
• Il fine è l’interesse pubblico fissato dalla legge
• ciascun interesse pubblico non esiste solitario
• ma in tanto esiste in quanto vi siano altri interessi cui ordinarlo
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Necessita’ di stabilire quale sia l’interesse pubblico primario
• In alcune ipotesi il problema è facilmente risolvibile, trattandosi di una questione di interpretazione delle norme attributive del potere
• Altre volte non è immediato quale sia l’interesse primario da tutelare, in quanto la legge stessa impone di tenere conto di numerosi interessi eterogenei e di vasta dimensione, senza fissare una gerarchia al loro interno.
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Distinzione tra interesse pubblico astratto e interesse pubblico concreto,
• L’interesse pubblico concreto assume un contenuto variabile in relazione alle diverse situazioni di fatto
• si determina solo progressivamente, attraverso la più completa istruttoria dell’affare, grazie anche all’intervento dei diversi centri di riferimento.
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Affinche’ la discrezionalita’ NON si traduca in una scelta arbitraria,
• l’amministrazione è tenuta, non solo ad una rappresentazione completa ed esatta dei fatti in rapporto ai quali la potestà è esercitata,
• ma anche ad individuare e, successivamente, a ponderare gli interessi meritevoli di tutela in una data circostanza concreta
• utilizzando in questa operazione tutti i canoni che consentono di ottenere una certa qual oggettività (ragionevolezza, proporzionalità, logicità, congruenza, (ragionevolezza, proporzionalità, logicità, congruenza, ecc.)ecc.)
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Potere di accertamento tecnico
• Tradizionalmente si usa parlare di discrezionalità tecnica quando l’amministrazione adotta una decisione facendo applicazione di criteri, regole, canoni propri di conoscenze specialistiche diverse dalla scienza giuridica.
• Ma nel caso di discrezionalità amministrativa c’è un processo di giudizio, nel caso della cd. discrezionalità tecnica vi è un ben diverso processo di conoscenza.
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• Il problema sorge perché anche la valutazione scientifica non sempre conduce ad un’univoca soluzione, analogamente alla valutazione politica.
• Proprio per il suo carattere di opinabilità, risulta controverso il tipo di sindacato giurisdizionale da applicare nei suoi confronti
• Attualmente il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici può svolgersi in base alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche, sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e a procedimento applicativo.
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Il merito amministrativo
• È l’ambito delle scelte dell’amministrazione rimasto libero
• è la parte del provvedimento non direttamente regolata
• è l’area delle scelte di opportunità
• è la valutazione degli interessi con il suo carattere di politicità