CAPITOLO II Il contratto di affiliazione commerciale franchising · 2018-02-08 · L’affiliazione...

C A P I T O L O I I

I l c o n t r a t t o d i a f f i l i a z i o n e c o m m e r c i a l e( f ranchis ing )d i G IANLUCA T OSCANO

S O M M A R I O : 1. Il contratto di affiliazione commerciale (franchising). 1.1. Le origini del fran-

chising negli ordinamenti esteri ed in Italia. 1.2. La nozione di affiliazione commerciale nella legge

n. 129/2004. 1.3. Gli ambiti economici di utilizzo del negozio. 1.4. Master e corner franchising e le

altre varianti dello schema tipico. 2. Forma dell’atto ed oggetto del negozio. 2.1. La prescrizione

sulla forma e le conseguenze dell’inosservanza. 2.2. Contenuto obbligatorio dell’atto e gli elementi

essenziali del contratto. 2.3. Il patto di esclusiva. 3. Disciplina delle trattative e la disclosure pre-

contrattuale. 3.1. Gli obblighi di lealta, correttezza e buona fede. L’ambito di operativita della pre-

visione. 3.2. I reciproci obblighi informativi ed il limite della riservatezza. 3.3. Obbligo di conse-

gna della copia del contratto: portata e funzione della prescrizione. 3.4. Segue: le sanzioni per le

violazioni. 3.5. Continua: false informazioni ed annullamento del contratto. 4. Disciplina dell’ese-

cuzione del rapporto e risoluzione delle controversie. 4.1. Obblighi dell’affiliato. 4.2. Il tentativo di

conciliazione. 5. L’affiliazione commerciale nel sistema del diritto civile. 5.1. Il contratto di affilia-

zione e l’abuso di dipendenza economica. 5.2. Rete di affiliazione e rapporto con i terzi.

1. I l contra t to di aff i l iaz ione commercia le ( f ranchis ing )

1.1. Le or igini del f ranchis ing negl i ordinamenti es ter i ed in

I ta l ia ^ La nascita ed il successo del contratto di franchising1 sono conseguen-

11 Sul tema, la bibliografia e piuttostoestesa. Tra i contributi classici, quelli di E.ZANELLI, Il franchising, la tipologia del con-tratto di franchise come concessione aggrega-tiva, in Ann. Fac. giur. Univ. Genova, 1977,1089 ss.; FRIGNANI, Factoring, Leasing, Fran-chising, Concorrenza, 2a ed., Torino, 1983;FRIGNANI, Il franchising, Torino, 1990; FAUCE-

GLIA, Il franchising: profili sistematici e con-trattuali, Milano, 1988; SANTINI, Commercioe servizi. Due saggi di economia del diritto,Bologna, 1988; BUSSANI e CENDON, I contrattinuovi. Casi e materiali di dottrina e giuri-sprudenza. Leasing, factoring, franchising,Milano, 1989; BALDASSARRI, Il franchising,in I contratti in generale I contratti atipici,a cura di Alpa e Bessone, Torino, 1991; U.PERFETTI, La tipicita del contratto di franchi-

sing, Q, 1991, 29 ss.; GALIMBERTI, Il franchi-sing, Milano, 1991; DE NOVA, Nuovi contrat-ti, Torino, 1995; E. ZANELLI, Il contratto difranchising, in Tratt. Rescigno, Torino,1999, 141 ss.; DELLI PRISCOLI, Franchising etutela dell’affiliato, Milano, 2000; ZUDDAS,Somministrazione, concessione di vendita,franchising, Torino, 2003. Tra i piu recenti,successivi alla legge speciale del 2004, BOR-

TOLOTTI, Il contratto di franchising: la nuovaLegge sull’affiliazione commerciale, le normeantitrust europee, Padova, 2004; DE NOVA,LEO e VENEZIA, Il franchising, Milano,2004; FRIGNANI, Franchising: la nuova legge,Torino, 2004; DE GIOIA, Il contratto di fran-chising: profili dottrinali, giurisprudenziali,schemi operativi e formulario, Forlı, 2004;CAGNASSO, Norme per la disciplina dell’affi-

Il contratto di affiliazione commerciale (f ranchis ing ) 89

za della peculiare funzione economica cui esso assolve, cosı come della flessi-

bilita ed adattabilita del modello alle esigenze di volta in volta cangianti che le

parti rappresentano nel perseguire i propri interessi patrimoniali.

In prima approssimazione, infatti, lo schema negoziale in esame puo farsi

coincidere con uno strumento a disposizione di piu imprese per la realizzazio-

ne di un’azione integrata sul mercato pur nella conservazione della rispettiva

indipendenza giuridica.

In tal senso, il contratto di franchising rientrerebbe a pieno titolo tra i negozi

della distribuzione di beni come di servizi, idonei alla creazione di una filiera

che dal produttore giunge al consumatore.

L’autonoma soggettivita delle entita aziendali coinvolte depone, piu cor-

rettamente, per un sistema di distribuzione indiretta, comunque integrata2,

dal momento che l’indipendenza dei soggetti e ampiamente compensata da-

gli accordi di collaborazione, versati nel contenuto complesso del contratto

in esame.

L’obiettivo dell’integrazione imprenditoriale, tuttavia, non sarebbe suffi-

ciente a caratterizzare funzione e natura del contratto se non si precisasse

che il mezzo utilizzato allo scopo e rappresentato dalla condivisione, da parte

di tutte le imprese della rete, di un patrimonio di conoscenze tecniche e com-

merciali di titolarita del franchisor.

Quest’ultimo, invero, mette a disposizione dei vari franchisees tale patrimo-

nio perche, cosı facendo, egli si prefigge di ampliare la propria sfera d’azione

nel mercato senza sostenere il rischio ed i costi dell’incremento delle immobi-

lizzazioni, delle unita locali e del personale, affidando le proprie velleita

espansive alla forza di penetrazione del nome, del marchio ovvero del know-

how, veicolati dalla rete di franchisees operanti sul territorio.

La centralita del concetto di concessione nel fenomeno in esame e tale da de-

terminarne il nomen, poiche e opinione condivisa3 che la radice di questo risie-

da nel termine franchise, traducibile in franchigia o privilegio.

In effetti, privilegiato sarebbe il beneficiario del patrimonio di conoscenze

del franchisor, atteso che la condivisione gli permette di avere accesso al frutto

liazione commerciale, Torino, 2005; CUFFARO,L’affiliazione commerciale, Torino, 2005;CASSANO, I contratti di distribuzione. Agen-zia, mediazione, promozione finanziaria,concessione di vendita, franchising, Milano,2006; DESSI, Il contratto di franchising, Pado-va, 2006.

2 Sui concetti di distribuzione diretta,indiretta ed indiretta integrata, DI NELLA,in Il diritto della distribuzione commercialeDI NELLA, MEZZASOMA e V. RIZZO, Napoli,2008, 7 ss.

3 Cosı E. ZANELLI, Il contratto, cit., 160;ZUDDAS, Somministrazione, cit., 271.

90 Gianluca Toscano

di esperienze imprenditoriali, normalmente raggiungibile solo attraverso ten-

tativi supportati da copiosi investimenti.

Nonostante la radice francofona, i primi esempi di franchising emergono ne-

gli Stati Uniti, laddove la precoce affermazione della libera iniziativa impren-

ditoriale e, piu prosaicamente, i grandi spazi, hanno favorito l’adozione di uno

strumento negoziale agile quale quello in discorso.

Cosı, nel primo novecento si rinvengono gli esempi della Singer, della Ge-

neral Motors, della Coca Cola e, piu tardi, di Mc Donald’s, Avis e molti altri4.

L’efficienza del mezzo ne decreto il rapido successo, con la conseguenza che

moltissime grandi aziende, desiderose di affermare il proprio marchio, crearo-

no, nei decenni successivi, reti ipertrofiche di piccoli imprenditori radicati sul

vasto territorio.

L’ampia estensione del franchising in quell’ordinamento, in ogni caso, non

puo mettersi in discussione neppure se si considera che, con tale denominazio-

ne, vengono la comunemente indicati anche i rapporti di concessione di ven-

dita, tipo sociale noto in Italia ma sconosciuto oltreoceano.

Peraltro, e un dato certo che tale contratto abbia messo progressivamente ra-

dici negli ordinamenti europei, dapprima, per evidente analogia, in quello bri-

tannico di common law, e di seguito in quelli francese e tedesco per approdare,

piuttosto tardivamente quanto inevitabilmente, anche in Italia.

La comparsa del franchising nella contrattualistica nostrana sembra non pos-

sa farsi risalire piu indietro degli anni settanta5, giacche e in questo decennio

che nascono e si affermano reti distributive6 di beni o servizi caratterizzate dal-

la indipendenza giuridica dei componenti e, per altro verso, dall’uso in comu-

ne della medesima ditta e, piu in generale, degli stessi segni distintivi, da parte

di tutti i membri del sistema.

In effetti, sebbene non fosse certo sconosciuto al nostro ordinamento l’utiliz-

zo di strumenti negoziali per la stabile regolamentazione dei rapporti tra pro-

duttori e distributori7, di prodotti o di meri servizi, e solo negli anni conside-

4 ZUDDAS, Somministrazione, cit., 269 ss.5 Benche BARBUTO, Il commento (legge

6.5.2004 n. 129), GDir, 22, 2004, 18, dati il pri-mo caso di franchising al 1853, all’aperturadella rete distributiva della Buffetti.

6 Il riferimento e all’avvio dell’attivita didistribuzione delle catene Gamma, Standa,Benetton ed in particolare, all’apertura dellaprima affiliata Gamma a Fiorenzuola d’Ad-

da, il 18.9.1970, data in cui ZUDDAS, Sommini-strazione, cit., 279, colloca la nascita del feno-meno negoziale in Italia.

7 Oltre alla somministrazione, ampia dif-fusione andava sin d’allora riconosciuta allaconcessione di vendita, contratto socialmen-te tipico analizzato ed interpretato mirabil-mente nell’opera di PARDOLESI, I contratti didistribuzione, Napoli, 1979.


rati che si affermano esempi di affiliazioni a largo raggio, caratterizzate dalla

unificazione di affiliante ed affiliati con la medesima denominazione, tanto

da far apparire ciascun franchisee, agli occhi dei consumatori, quale succursale

della casa madre dotata di personale dipendente direttamente da quest’ultima.

Sotto quest’ultimo profilo, va detto che anche la giurisprudenza ebbe modo,

inizialmente, di condividere una tale impressione, valorizzando, nella com-

plessita del modello, piuttosto che la formale distinzione tra i soggetti, la so-

stanziale unicita dell’azienda, quasi che l’indipendenza dei franchisees rilevas-

se come mero dato esteriore, idoneo a mascherare la realta dei rapporti tra

l’imprenditore titolare della rete ed i piccoli o medi franchisees.

Piu precisamente, i giudici si interrogarono sulla possibilita di ravvisare,

nell’adozione, da parte di un franchisor, dello strumento contrattuale in discor-

so, un mezzo per l’aggiramento della normativa tuzioristica approntata dal-

l’ordinamento a protezione dei lavoratori dipendenti o parasubordinati.

Cosı, la Corte Suprema, in una sentenza del 19728, stimo del tutto sovrappo-

nibile il contratto socialmente tipico di franchising a quello ben noto di agenzia,

giungendo a dichiarare la nullita del primo in quanto stipulato in violazione

delle norme stabilite a protezione dell’agente, lavoratore parasubordinato, per-

cio beneficiario della disciplina di favore assicuratagli dal codice civile e dalle

leggi speciali, cui il franchisee, per analogia degli obblighi che lo gravavano,

avrebbe dovuto essere assimilato sic et simpliciter.

Una tale accoglienza non scoraggio di certo gli operatori del mercato; al con-

trario, fu la realta dei traffici ad avere il sopravvento su di un orientamento co-

sı restrittivo, che sembrava non concedere cittadinanza nel nostro ordinamento

al contratto in esame.

Piuttosto, al perentorio rifiuto espresso nella pronuncia menzionata, gli in-

terpreti hanno sostituito un atteggiamento di malcelato sospetto verso quei

contratti che, regolati in modo tale da prevedere obblighi stringenti a carico

del franchisee, limitando a mera apparenza la potesta decisionale e l’indipen-

denza giuridica di questi, celerebbero veri e propri rapporti di lavoro subordi-

nato.

In tali rapporti, all’integrazione imprenditoriale si sostituirebbe la pura e

semplice sottoposizione del franchisee alla direzione del franchisor, non argina-

bile neppure se si osserva che, essendo l’impresa di appartenenza del primo, il

secondo non potrebbe giuridicamente disporne.

8 Cass., 30.4.1972, n. 2942, in nota BONFAN-

TE in CAGNASSO, Norme, cit., 11.

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Alla diffidenza della dottrina9 rispondeva, a suo tempo, una giurisprudenza

di merito sufficientemente accorta da discernere i profili di incompatibilita tra

l’astratto schema di franchising ed il lavoro dipendente, ben chiarendo come il

franchisee non fosse assimilabile al lavoratore subordinato per il mantenimento

di una, seppur minima, autonomia organizzativa, al secondo preclusa10.

Val la pena di rilevare, tuttavia, che gli arresti citati lasciano margini opera-

tivi all’interprete molto significativi, poiche il criterio discretivo ai fini della

qualificazione del contratto in una delle due categorie non coincide con il dato

formale della distinta soggettivita giuridica di franchisor e franchisee ne con

l’assunzione del rischio d’impresa in proprio da parte di quest’ultimo.

Il dato spiega come non possa dirsi del tutto chiusa la questione della pos-

sibile dissimulazione, sub specie del contratto di franchising, di un rapporto di

lavoro dipendente, lasciando intendere la giurisprudenza citata che una sogge-

zione del franchisee tale da escludere ogni autonomia in capo a quest’ultimo,

potrebbe condurre all’applicazione delle norme sul lavoro subordinato e, quin-

di, alla tutela contrattuale e previdenziale in favore del franchisee11.

L’originalita dello schema negoziale, unitamente alla sua rapida affermazio-

ne nell’economia della distribuzione, hanno comunque consentito, dopo le iso-

late perplessita di cui si e fatta menzione, di far emergere il franchising come

contratto socialmente tipico, dotato di una propria identita e, pertanto, ricono-

scibile tra i molteplici modelli dell’integrazione imprenditoriale.

Affinche emergessero con sufficiente nitidezza i tratti dell’innovativo mo-

dello, dottrina e giurisprudenza tentarono, sin dalla comparsa del franchising

nell’ordinamento nazionale, di definirne i confini individuando il contenuto ri-

corrente.

Si dibatteva, allora, sulla stessa natura dell’accordo, se cioe esso integrasse

una forma associativa e quindi un contratto di collaborazione, necessitante il

conferimento in comune di risorse per il conseguimento del profitto dei com-

ponenti della rete, ovvero se si trattasse di un negozio di scambio, a prestazioni

corrispettive, sinallagmatico in senso stretto.

9 Tra tutti, GAZZONI, Manuale di diritto pri-vato, 6a ed., Napoli, 1996, 1243.

10 Cosı Pret. Palestrina, 14.2.1987, RCP,1988, 240, con nota di VACCa, Contrattodi franchising e rapporto di lavoro subordi-nato, e Pret. Firenze, 9.11.1984, in FRIGNANI,Il contratto di franchising, Milano, 2000,19.

11 Cosı FRIGNANI, Il contratto, cit., 19. Egliacutamente osserva, pero, che, se lo schemadel franchising e in astratto incompatibilecon i contratti di lavoro subordinato o para-subordinato, non e possibile escludere, inconcreto, che l’affiliato sia privo di ogniautonomia organizzativa od operativa al pa-ri del lavoratore dipendente.


In verita, era ed e evidente che la conservazione dell’autonomia soggettiva

da parte di franchisor e franchisees, cosı come la mancata creazione di un nuovo

organismo in virtu della stipula deponessero per l’impossibilita di configurare

il contratto in discorso come meramente associativo. Piuttosto, si trattava di in-

dividuare quanto la contrapposizione degli interessi sottesa al contratto a pre-

stazioni corrispettive potesse essere, nel caso del franchising, mitigata dagli

aspetti associativi del negozio e dalla tensione verso lo scopo comune della re-

te.

In tal senso, la definizione del franchising come di una ‘‘concessione aggre-

gativa’’12 mirava a rilevare, accanto al nucleo corrispettivo dello scambio (tra

inserimento nella rete e royalties sul fatturato del franchisee), la necessita di

una collaborazione tra le parti consistente nella prestazione della consulenza

ed assistenza da parte del franchisor cosı come nell’utilizzo di mezzi comuni

ai fini dell’integrazione.

Decisamente meno importanza all’aspetto collaborativo veniva assegnata

invece da quella dottrina13 che centrava lo schema essenziale del patto nello

scambio tra concessione dell’uso dei diritti immateriali, del know-how e del-

l’assistenza tecnica e commerciale, con i corrispettivi in denaro posti a carico

dei franchisees.

Piuttosto, l’inserimento nella rete facente capo al franchisor appariva, in

12 E. ZANELLI, Il contratto, cit., 150, preferi-sce incentrare la nozione sull’aspetto della‘‘concessione aggregativa’’, piuttosto che sul-l’inserimento nella rete del franchisee, affer-mando che il franchising e il contratto ‘‘me-diante il quale una parte (impresa principaleo concedente: franchisor) concede all’altraparte (impresa satellite o concessionaria:franchisee) di esercitare, a determinate con-dizioni e sotto il controllo della concedente,un’attivita, normalmente di produzione eprestazione di servizi, avvalendosi, nel reci-proco interesse, di mezzi comuni e cioe siadei segni distintivi e di altri elementi di iden-tificazione dell’azienda della concedente siadei brevetti di invenzione o di altre cono-scenze (know-how) e dell’assistenza tecnicadella concedente stessa, contro la prestazio-ne corrispettiva da parte della concessiona-ria di un prezzo o compenso, normalmentecomposto sia di una parte fissa (diritto di en-trata: front money, entry fee) che di una parte

variabile proporzionale al giro d’affari rea-lizzato dalla concessionaria (canoni o royal-ties).’’

13 FRIGNANI, Factoring, cit., 104. definisceil contratto come ‘‘sistema di collaborazio-ne tra un produttore (o rivenditore) di beniod offerente di servizi (franchisor) ed undistributore (franchisee), giuridicamenteed economicamente indipendenti l’unodall’altro, ma vincolati da un contratto, invirtu del quale il primo concede al secondola facolta di entrare a far parte della pro-pria catena di distribuzione, con il dirittodi sfruttare, a determinate condizioni edietro il pagamento di una somma di de-naro, brevetti, marchi, nome, insegna o ad-dirittura anche una semplice formula o se-greto commerciale a lui appartenente; inol-tre il primo si obbliga a certi rifornimentidi beni o servizi, mentre il secondo si ob-bliga a conformarsi ad una serie di com-portamenti prefissati dal primo’’.

94 Gianluca Toscano

questa ricostruzione, come contenuto dell’obbligazione complessa gravante

sul concedente, intendendo, ovviamente, che tale rete non assurgesse ad ente

personificato, bensı a sommatoria di singoli rapporti contrattuali del medesi-

mo tipo14.

In una prospettiva maggiormente pragmatica, al di fuori delle dispute dog-

matiche e terminologiche, la giurisprudenza si occupava di individuare il con-

tenuto essenziale e caratterizzante dello strumento contrattuale.

La scarsita di precedenti costringe a far riferimento ad un unica pronuncia,

con cui il Tribunale di Milano, il 30.4.198215, individuava chiaramente la pre-

stazione caratteristica del rapporto nella trasmissione del pacchetto di cono-

scenze ed esperienze tecniche e commerciali, ed in specie del complesso di di-

ritti su beni immateriali appartenenti al patrimonio del franchisor.

La violazione degli obblighi corrispettivi dedotti in contratto e gravanti sul

franchisee, quali contropartita della concessione del diritto di sfruttare econo-

micamente tale patrimonio, privando di titolo il beneficiario, legittimerebbe

il franchisor all’esercizio dell’azione inibitoria all’uso del marchio e della deno-

minazione, da attuarsi anche in via d’urgenza16.

V’e da dire, dunque, che i tratti essenziali del negozio emergevano come tali

gia nelle prime sentenze; tuttavia, l’assenza di previsioni normative espresse

non consentiva agli interpreti di definire stabilmente disciplina e limiti del

contratto, specie in rapporto con fattispecie affini parzialmente sovrapponibili.

14 Per PARDOLESI, I contratti, cit., 297, infineil franchising e ‘‘il contratto-quadro in forzadel quale un operatore economico assume,verso contropartita consistente nelle oppor-tunita di guadagno che si legano alla com-mercializzazione delle merci contrattuali,l’obbligo di promuovere la rivendita dei pro-dotti forniti dalla controparte; obbligo il cuiadempimento postula la stipulazione di sin-goli contratti per l’acquisto, a condizioni pre-determinate, dei prodotti da rivendere’’.L’ultima delle nozioni e evidentemente lapiu ristretta e sembra escludere, dal noverodelle fattispecie di franchising, i contratti re-lativi alla prestazione di servizi ed alla pro-duzione di beni.

15 Trib. Milano, 30.4.1982, Soc. Standa c.Soc. Arcobaleno, FI, 1982, 2042 con nota diPARDOLESI, Contratto di franchising, risoluzio-ne di diritto, provvedimenti d’urgenza.

16 Cosı ancora Trib. Milano, 30.4.1982, Soc.

Standa c. Soc. Arcobaleno, FI, 1982, 2042 connota di PARDOLESI, Contratto, cit., per cui ‘‘se,stipulato un contratto di affiliazione conun’impresa commerciale operante nel campodella grande distribuzione con vasto avvia-mento commerciale e notorieta di marchio,l’impresa affiliata si sia resa inadempiente alpagamento di rilevanti partite di merci forni-tele dalla prima nel quadro del rapporto di af-filiazione, e percio l’affiliante abbia invocato laclausola risolutiva espressa, va disposto conprovvedimento d’urgenza (ravvisandosi gra-ve e irreparabile pregiudizio nel pericolo disviamento della clientela, e "fumus boni iuris"nella documentata prova dell’inadempimen-to) che l’impresa affiliata si astenga dall’usodel marchio e di ogni altro segno distintivodell’affiliante, da ogni riferimento al rapportodi affiliazione e da ogni tecnica commerciale epubblicitaria cui era stata autorizzata in forzadel contratto di affiliazione’’.


In tal senso, un apporto decisivo provenne dall’attivita giudiziale e norma-

tiva delle istituzioni comunitarie, che contribuirono, seppur decidendo ad altri

fini, a far consolidare, in Italia come altrove, la fisionomia del negozio, sot-

traendolo alla possibile volubilita delle Corti di merito, in questo caso peraltro

orfane della guida della Corte Suprema.

Nella specie, gli organi delle Comunita Europee ebbero modo di occuparsi

del contratto di franchising allorche si pose la questione della compatibilita di

un siffatto schema con le norme del Trattato stabilite a tutela della concorrenza

tra imprese, ovvero dell’allora art. 85 (oggi art. 81), che vieta e sanziona con la

nullita gli accordi tra imprese, le decisioni di associazioni di imprese e le pra-

tiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra gli Stati membri ed

abbiano per effetto od oggetto di impedire, restringere o falsare la concorrenza.

In effetti, l’integrazione istituzionalizzata tra franchisor e franchisees che la

stipula del contratto sottende, seppur mitigata dalla causa di scambio, compor-

ta la messa in atto, da parte dei componenti della rete, di comportamenti omo-

genei o coordinati, diretti alla uniformazione della condotta ai fini della mas-

simizzazione del profitto e del contrasto alla concorrenza.

Si pensi alle politiche centralizzate di prezzo, alla ripartizione territoriale

del mercato, ovvero a tutte le restrizioni, in genere stabilite a favore del fran-

chisor ed a carico del franchisee, per effetto delle quali la liberta contrattuale

del secondo viene ad essere significativamente compressa, a garanzia degli in-

teressi dell’affiliante o dell’intera rete, specie quando e in gioco la segretezza

del patrimonio di conoscenze di comune utilizzo.

In ciascuno di questi casi, e evidente che il risultato prefisso dalle parti puo

essere raggiunto solo attraverso accordi astrattamente anticoncorrenziali.

Al riguardo, i principi espressi dalla Corte di Giustizia nel caso Pronuptia17

venivano recepiti nel Regolamento n. 4087/88/CE18, strumento normativo de-

stinato a disciplinare in via generale le ipotesi di esenzione dall’applicazione

della normativa antitrust per il modello contrattuale in oggetto.

A tal fine, l’art. 3, lett. a) del Regolamento definiva il franchising come ‘‘un

insieme di diritti di proprieta industriale o intellettuale, relativi a marchi, de-

nominazioni commerciali, insegne, modelli di utilita, disegni, diritti d’autore,

know-how o brevetti da utilizzare per la rivendita di beni o per la prestazione

di servizi ad utilizzatori finali’’.

17 C. Giust., 28.1.1986, c. 161/84, Pronup-tia de Paris GmbH c. Imgard Schillgalis,Racc, 1986, 374 ss.

18 Regolamento CE n. 4087 del 30.11.1988,GCE n. 359 del 28.12.1988.

96 Gianluca Toscano

Singolarmente, il franchising era dunque considerato quale bene, oggetto

dell’obbligazione concessoria, piuttosto che come autonomo modello negozia-

le. Il contratto di franchising era invece da intendersi, ai sensi della lett. b) del

medesimo articolo, come ‘‘un accordo col quale un’impresa, l’affiliante, conce-

de ad un’altra, l’affiliato, dietro corrispettivo finanziario diretto o indiretto, il

diritto di sfruttare un franchising allo scopo di commercializzare determinati

beni e/o servizi’’.

La definizione di matrice comunitaria era dunque estremamente chiara nel

riconoscere le sembianze del franchising in tutti quei contratti in cui ricorresse

indefettibilmente lo scambio tra concessione, da parte del franchisor, di un pac-

chetto di diritti di proprieta industriale ed intellettuale ed il pagamento di un

corrispettivo diretto od indiretto da parte del beneficiario.

A prescindere dalla questione inerente l’eventuale tipizzazione del negozio

in forza della normativa comunitaria direttamente applicabile, destinata a pre-

valere su quella interna eventualmente difforme19 non v’e dubbio che la defi-

nizione comunitaria abbia notevolmente contribuito a tracciare indelebilmente

i confini del franchising, anche in relazione a fattispecie limitrofe.

Cio ha fatto operando in almeno due direzioni.

Da un lato, infatti, ha definitivamente consentito ai giudici nazionali, forti

del supporto normativo, di consolidare le proprie opzioni interpretative, di

gia per la verita coerenti con la ricostruzione fatta propria dagli organi della

CE.

La giurisprudenza di merito, al riguardo, sostenendo la medesima opinione,

che vede nella concessione del pacchetto di conoscenze il fulcro dell’accordo,

ha pressoche unanimemente trattato il franchising come contratto socialmente

tipico, dotato di una propria individualita e meritevole di tutela per gli interes-

si perseguiti20.

19 Era la tesi di U. PERFETTI, La tipicita, cit.,29 ss., divenuta non piu attuale allorche ilRegolamento CE n. 4087 del 30.11.1988,GCE, 28.12.1988, n. 359, destinato a discipli-nare l’esenzione dall’applicazione della nor-mativa antitrust per i soli rapporti affiliativi,venne abrogato dal Regolamento CE n.2790 del 22.12.1999, GCE, 29.12.1999, n.336, di portata generale.

20 Cosı Trib. Chieti, 29.10.1987, Februo c.Stefanel, in A. FRIGNANI Il franchising, cit.,che, nel tracciare i confini del contratto,da maggior risalto alla predisposizione di

mezzi comuni, conferendo rilievo all’inte-grazione tra le imprese, ed individua l’e-sclusiva territoriale come oggetto ricorren-te della pattuizione a favore del franchisee.In senso conforme App. Bologna, 12.2.1994,Colombo due srl c. Max Mara, GIUS, 1994,150 ss.; Pret. Milano, 21.7.1992, Grimaldispa c. Magatelli ed Effeci, Contr, 1993,173 ss., con nota di DE NOVA, Franchisinge apparenza. Contra Trib. Torino,11.1.1995, I.A.F. c. Fall. Casamercato, DF,1995, 1065 ss., con nota di PENNISI, Falli-mento del franchisor e disciplina del contrat-


Come accennato, pero, il testo dell’art. 3 del Regolamento n. 4087 del 1988

ha assunto considerevole importanza quale modello per la normazione nazio-

nale, allorche il legislatore ha ritenuto di disciplinare espressamente taluni

aspetti dell’accordo e del rapporto.

In dettaglio, la definizione comunitaria ha costituito ben piu di un semplice

spunto per l’approvazione della l. n. 129/2004, dedicata alla disciplina dell’af-

filiazione commerciale: l’art. 1 del testo riproduce infatti in maniera pressoche

pedissequa il menzionato art. 3 del Regolamento, svelando cosı la chiara di-

scendenza della disciplina interna dalla considerazione comunitaria del feno-

meno negoziale e delle problematiche sottese alla sua regolamentazione.

1.2. La nozione di aff i l iaz ione commercia le nel la l . n . 129 /

2004 ^ Approvata il 6.5.2004 e pubblicata il 24 maggio successivo21, la legge

n. 129 ha rappresentato l’esito di un’iniziativa, avanzata da piu parti in sede

parlamentare, diretta a conferire una regolamentazione espressa al franchising,

atteso che il contratto, pur godendo di popolarita e successo nel mercato, risul-

tava privo di disciplina; peraltro, a siffatto vuoto dispositivo, suppliva piu o

meno agevolmente l’interpretazione giudiziale, mediante il richiamo della nor-

mativa sui contratti in generale, ovvero di quella dello statuto di contratti affini

di volta in volta confacenti alla bisogna.

Si riteneva, al riguardo, che l’ampia diffusione del fenomeno, senza alcuna

regolamentazione che non fosse quella rimessa alle parti contraenti, avrebbe

ridotto la funzionalita dello strumento negoziale, conservando inoltre vuoti

di tutela inaccettabili a carico del soggetto debole del rapporto, ovvero del

franchisee22.

Il testo varato dai due rami del Parlamento sembra, almeno in parte, tradire

gli intenti del legislatore, poiche esso appare piuttosto lacunoso e parziale.

to di franchising, dove, sebbene al limitatofine dell’applicazione della revocatoria fal-limentare, il franchising e assimilato allasomministrazione, salvo che oggetto delprimo sarebbe la prestazione di servizi, an-ziche di beni.

21 GU 24.5.2004, serie gen., n. 120.22 Di tale background da conto VACCa,

Franchising: una disciplina in cerca di identita,CI, 2004, 870 ss. Peraltro, importanti prece-denti normativi in altri ordinamenti avevano

specificamente affrontato il problema dell’a-simmetria informativa e predisposto rimedi,identificando nella disparita contrattuale iltema di prioritario interesse nella contratta-zione. Ci si riferisce alla Federal Trade Com-mission Regulation Rule del 21.10.1979, negliUSA, ed alla Loi Doubin, ovvero alla l. n. 89del 31.12.1989, in JORF del 2.1.1990, n. 1, inFrancia, quest’ultima oggi abrogata dall’Or-donnance 2000-912 del 18.9.2000 in JORFdel 21.9.2000.

98 Gianluca Toscano

In effetti, dopo aver dato la definizione del contratto, la legge provvede a

disciplinare in via pressoche esclusiva la sola fase delle trattative negoziali e

della forma del negozio, toccando marginalmente i profili esecutivi del rappor-

to e la sua complessita.

Anche le norme dedicate alla necessaria disclosure precontrattuale, invero,

sono talvolta laconiche, specie poiche al divieto od all’obbligo non segue la

specificazione della sanzione dell’ordinamento23.

In ogni caso, rinviando piu avanti nella trattazione la disamina di siffatte ca-

renze disciplinari e dei rimedi interpretativi, in questa sede interessa discutere

degli effetti della definizione legislativa del contratto di franchising, in ordine

alla cristallizzazione del modello nei tratti essenziali del sinallagma negoziale.

L’art. 1, l. n. 129/2004, al 1º co., definisce affiliazione commerciale (franchi-

sing) ‘‘il contratto, comunque denominato, fra due soggetti giuridici, economi-

camente e giuridicamente indipendenti, in base al quale una parte concede la

disponibilita all’altra, verso corrispettivo, di un insieme di diritti di proprieta

industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, inse-

gne, modelli di utilita, disegni, diritti di autore, know-how, brevetti, assistenza

o consulenza tecnica e commerciale, inserendo l’affiliato in un sistema costitui-

to da una pluralita di affiliati distribuiti sul territorio, allo scopo di commercia-

lizzare determinati beni o servizi’’.

La norma individua dunque la fattispecie dal punto di vista dei soggetti

contraenti, nonche in relazione all’oggetto del contratto, ovvero alla natura

ed alla tipologia delle obbligazioni assunte dalle parti.

Sotto il primo profilo, la previsione dell’indipendenza delle parti, giuridica

ed economica, presta il fianco ad interpretazioni contrastanti e, di conseguen-

za, ad applicazioni difformi.

E pacifico che i contraenti debbano godere entrambi di capacita giuridica e

di agire e di autonomia soggettiva: l’instaurazione di un rapporto affiliativo tra

un’impresa e la succursale di sua proprieta sarebbe vicenda meramente inter-

na alla realta aziendale, priva di rilievo per il diritto privato, nonche evidente-

mente incompatibile con la funzione economica del negozio.

Maggiori dubbi suscita, invece, l’opinione secondo la quale la previsione

23 In tal senso, l’art. 4, che obbliga l’affi-liante alla previa consegna di copia del con-tratto almeno trenta giorni prima della sotto-scrizione, non prevede alcuna conseguenzaall’eventuale inadempimento ne in terminidi validita od efficacia del contratto che sia

seguito ne sanzioni risarcitorie in capo all’af-filiante per la condotta illecita. Del pari, l’art.3 non specifica quale effetto abbia la mancatainclusione nel testo dell’accordo di uno o piudelle clausole che, ai sensi del 4º co. il con-tratto deve espressamente indicare.


normativa escluderebbe, dal novero dei contratti di affiliazione commerciale,

quelli stipulati tra societa avvinte da vincoli di collegamento o controllo ovvero

una delle quali diriga e coordini l’altra, dal momento che l’appartenenza ad un

medesimo gruppo ed il perseguimento dello stesso interesse patrimoniale non

farebbero sorgere l’esigenza di tutela dell’affiliato attraverso gli strumenti di

cui alla l. n. 129/200424.

Sembra preferibile, piuttosto, ammettere tale eventualita, in ragione del fat-

to che il legame tra le societa coinvolte non fa venire meno la necessita di con-

sentire, attraverso la disclosure precontrattuale ed i vincoli formali di cui al te-

sto di legge, alle minoranze ed all’assemblea il controllo preventivo dell’opera-

to degli amministratori.

Dunque, se, come auspicato, si dovesse ritenere l’applicabilita della norma-

tiva anche alle ipotesi di contratti tra soggetti indipendenti, ma comunque le-

gati tra loro da vincoli strutturali o negoziali preesistenti, l’unico limite al ri-

corso all’affiliazione commerciale sarebbe quello gia individuato tra parti del

medesimo soggetto giuridico.

In effetti, la ratio della previsione normativa e evidentemente quella di sot-

tolineare l’incompatibilita tra franchising e subordinazione, rimarcando che

l’irriducibile differenza consista nell’autonomia formale e sostanziale (giuridi-

ca ed economica cioe) dell’affiliato dall’affiliante, ad evitare la dissimulazione

di rapporti di lavoro dipendente25.

Se cosı non fosse, sarebbe senz’altro arduo conferire rilevanza alla precisa-

zione della indipendenza economica delle parti, posto che la stessa stipula del

contratto di affiliazione ed il conseguente inserimento dell’affiliante nella rete

distributiva determinano l’oggettiva dipendenza delle vicende reddituali e pa-

trimoniali di questi da quelle dell’affiliato.

L’interpretazione letterale della norma condurrebbe pertanto alla sua so-

stanziale disapplicazione, creando un’aporia.

24 Questa la tesi di BORTOLOTTI, Il contratto,cit., 17. Alle stesse conclusioni criticate giun-ge BERTOLOTTI, in CAGNASSO, Norme, cit., 67,motivando l’inapplicabilita della legge allafattispecie con il difetto di indipendenza eco-nomica e di discrezionalita giuridica che ca-ratterizza i rapporti tra le parti.

25 Avallando, sul punto, l’opinione conso-lidata in giurisprudenza, espressa nelle pro-nunce del Pret. Palestrina, 14.2.1987, RCP1988, 240, con nota di VACCa, Contratto, cit.,

e Pret. Firenze, 9.11.1984, in FRIGNANI, Il con-tratto, cit., 19. Che l’irriducibilita ad un unicosoggetto giuridico dei contraenti sia trattocaratteristico del negozio di affiliazione com-merciale lo ha sottolineato la Suprema Cortein Cass., 15.1.2007, n. 647, da Dvd Juris Data,escludendo che la diffida al pagamento diprestazioni pecuniarie indirizzata dall’affi-liante nei confronti del terzo debitore dell’af-filiato possa avere efficacia interruttiva dellaprescrizione anche a favore di quest’ultimo.

100 Gianluca Toscano

D’altra parte, se franchising e dipendenza economica non fossero neppure

astrattamente conciliabili, mai potrebbe invocarsi, in fattispecie simili, la tutela

offerta al contraente debole dalla norma dell’art. 9, l. n. 192/1998, che discipli-

na la dipendenza economica e sanziona il suo abuso26.

La conclusione sarebbe di nuovo paradossale, creando un vuoto di protezio-

ne proprio laddove ce ne sarebbe piu bisogno.

Ancora con riguardo ai soggetti del rapporto, non e dubbio che essi siano

imprenditori. Quando anche uno di essi (verosimilmente l’affiliato) non abbia

esercitato attivita lucrativa sino alla stipula del contratto di affiliazione com-

merciale, pure, per il solo fatto della negoziazione e della sottoscrizione del-

l’accordo, diverrebbe imprenditore a tutti gli effetti, dal momento che la con-

clusione del contratto rientra a pieno titolo tra gli atti organizzativi rilevanti

ai sensi dell’art. 2082 c.c.27.

Per quanto attiene all’oggetto del contratto, la definizione legislativa, ben-

che non brilli per sintesi e chiarezza nondimeno individua il contenuto tipico

dell’accordo nello scambio tra concessione, da parte dell’affiliante, della possi-

bilita di sfruttamento economico dei diritti di proprieta intellettuale o di priva-

tiva industriale ovvero del patrimonio di conoscenze imprenditoriali a propria

disposizione verso il pagamento, da parte dell’affiliato, di un corrispettivo. Per

effetto della stipula del contratto, inoltre, l’affiliato deve essere inserito nella

rete di imprese facente capo all’affiliante, organizzata territorialmente.

La prestazione qualificante lo schema negoziale consiste dunque nella mes-

sa in comune del patrimonio di diritti su beni immateriali e di esperienze tec-

niche e mercantili sino ad allora ad appannaggio del solo affiliante, quale unico

soggetto legittimato ad usarne.

La consistenza di siffatto patrimonio e mutevole nei casi concreti, poiche l’e-

lenco dell’art. 1, 1º co., l. n. 129/2004 deve ritenersi indubbiamente non tassa-

tivo, ma meramente esemplificativo28.

26 Sull’argomento, si abbia riguardo aCUFFARO, La subfornitura nelle attivita produt-tive, Napoli, 1998; PROSPERI, Il contratto disubfornitura e l’abuso di dipendenza economi-ca: profili ricostruttivi e sistematici, Napoli,2002; NATOLI; Abuso di dipendenza economi-ca, in Dig. comm., Agg. I, Torino, 2003, 1ss.; FABBIO, L’abuso di dipendenza economica,Milano, 2006.

27 Cosı in CAMPOBASSO, Manuale di dirittocommerciale, 3a ed., Torino, 2006, e, in giuri-

sprudenza, Cass., 13.8.2004, n. 15769, GC,2005, 1866.

28 Oltre che dal tenore della normativa,lo si desume dalla centralita riservata dal-la definizione al termine ‘‘insieme’’, qualecomplesso organizzato di diritti di pro-prieta industriale o di privativa intellet-tuale che sono ‘‘relativi a’’ marchi, deno-minazioni commerciali et similia, ma chein questi ultimi non necessariamente siidentificano.


Anche a voler ritenere non suscettibile di ulteriore integrazione l’elencazio-

ne, nondimeno essa include un novero piuttosto ampio di situazioni giuridi-

che, facendo riferimento ai marchi, alle denominazioni commerciali, alle inse-

gne, ai diritti di privativa industriale quali brevetti, disegni, modelli di utilita,

ai diritti di proprieta intellettuale, quale il diritto d’autore, nonche al know-

how.

In ogni modo, vi e concordia nel ritenere che la concessione, cui si debba

aver riguardo quale oggetto del contratto di affiliazione commerciale, non

coincida con la messa a disposizione di questo o quel singolo diritto, bensı

con la messa in comune di un composito package29.

Poiche, infatti, e dal complesso delle situazioni giuridiche condivise che si

desume la corretta esecuzione del contratto di affiliazione commerciale, anche

la concessione del diritto di sfruttamento di piu diritti su beni immateriali po-

trebbe non realizzare lo scopo della pattuizione, qualora l’insieme di conoscen-

ze trasferito non risulti significativo30.

E per questa ragione che assolutamente centrale nella descrizione della fat-

tispecie e il riferimento al know-how, concetto e bene giuridico che riassume e

talvolta esaurisce il complesso package oggetto di trasferimento.

Il saper fare che con il termine si intende e infatti il risultato aggregante del

fascio di situazioni giuridiche che con la stipula del contratto l’affiliante trasfe-

risce all’affiliato, tanto che tra la concessione dell’uso e dello sfruttamento delle

licenze di marchio, di brevetto et similia ed il trasferimento di know-how puo

rinvenirsi un rapporto di strumentalita.

Ai fini della corretta individuazione di tale decisivo saper fare, il riferimento

e doveroso al codice della proprieta industriale, ovvero al d.lg. n. 30/2005, che

all’art. 98 contempla come ‘‘informazioni segrete’’ ‘‘le informazioni aziendali e

le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, soggette al le-

gittimo controllo del detentore’’31. La protezione di queste contro la rivelazio-

ne, acquisizione ed utilizzazione illegittima e invero subordinata alla segretez-

za delle notizie, dal momento che la predisposizione, da parte del titolare, di

29 L’anglicismo e di DE NOVA, in DE NOVA,LEO e VENEZIA, Il franchising, cit., 6.

30 E non consenta, secondo la lettera del-la norma, la creazione di una rete territo-riale di attivita imprenditoriali operantinel settore della commercializzazione dideterminati beni o servizi. Con CIAN, Lanuova legge sull’affiliazione commerciale,

NLCC, 2004, 1157, puo dirsi che la formu-la commerciale uniforme e strumentale alla‘‘creazione di una rete integrata che si pre-senta, sul mercato, come unitaria, suscitan-do l’apparenza dell’esistenza di un’unicaimpresa’’.

31 D.lg. 10.2.2005, n. 30, pubblicato GU del4.3.2005, n. 52, suppl. ord. n. 28.


misure idonee ad impedire l’incontrollata divulgazione, costituisce il presup-

posto e la giustificazione della tutela da parte dell’ordinamento32.

D’altra parte, poiche il know-how si identifica con un complesso di cono-

scenze non brevettate o, piu spesso, non brevettabili, il valore aggiunto di que-

sto consiste proprio nella inaccessibilita, salvo concessione del detentore, es-

sendo peraltro il patrimonio di esperienze ed informazioni in questione il pro-

dotto di una consolidata presenza dell’azienda sul mercato e di investimenti

piu o meno significativi.

Da cio discende, in effetti, l’incondizionata tutela accordata alle dette informa-

zioni segrete nel caso esse costituiscano l’esito di ‘‘prove o altri dati segreti, la cui

elaborazione comporti un considerevole impegno ed alla cui presentazione sia su-

bordinata l’autorizzazione dell’immissione in commercio di prodotti chimici, far-

maceutici o agricoli implicanti l’uso di nuove sostanze chimiche’’.

Non v’e dubbio che il know-how contemplato dalla norma dell’art. 1, 1º co.,

l. n. 129/2004 corrisponda a quel bene giuridico individuato e tutelato dal d.lg.

n. 30/2005. Tuttavia, la disposizione reca del concetto una definizione specifi-

ca, laddove, al 3º co., afferma che ‘‘nel contratto di affiliazione commerciale si

intende: a) per know-how, un patrimonio di conoscenze pratiche non brevettate

derivanti da esperienze e da prove eseguite dall’affiliante, patrimonio che e se-

greto, sostanziale ed individuato... (omissis)’’.

La puntuale indicazione del nesso causalistico che deve sussistere tra le

esperienze dell’affiliante ed il know-how e stata mutuata integralmente dal te-

sto dell’art. 1 3º co. lett. f), g), h) ed i) del Regolamento della Commissione della

Comunita Europea n. 4087/1988, gia menzionato, sui requisiti per l’esenzione

dall’applicazione della normativa antitrust, agli accordi di franchising che obbli-

gatoriamente avessero ad oggetto, tra l’altro, la ‘‘comunicazione da parte del-

l’affiliante all’affiliato di un know-how’’33.

La circostanza conferma la diretta derivazione della legge interna dall’ela-

borazione raggiunta sul know-how e sullo stesso contratto di franchising nel di-

ritto comunitario, come tradotta nelle disposizioni regolamentari cogenti.

Peraltro, la definizione e stata traslata nel regolamento della Commissione

32 Atteso che non potrebbe beneficiare del-la protezione legale l’imprenditore che nullafaccia per rendere difficilmente accessibile alpubblico conoscenze ed esperienze preziose;d’altra parte, l’assenza di formalita giuridiche,quali si riscontrano nella disciplina di marchi,brevetti e consimili, unitamente alla disponi-

bilita dei dati, esime il concorrente dall’effet-tuazione di particolari controlli preventivi al-l’adozione delle tecniche aziendali. Per appro-fondimenti, si rinvia ad FRIGNANI, Know-how,in Dig. comm., VIII, Torino, 1992, 84 ss.

33 Regolamento n. 4087/88/CE, art. 1, 3ºco., lett. b).


n. 2790/199934, che del primo, abrogandolo, ha preso il posto, ampliando la

propria operativita di normativa autorizzatoria a fattispecie ultronee rispetto

al franchising.

Dunque, il know-how deve essere segreto, sostanziale ed individuato: con il

primo attributo, il legislatore ha inteso sostanzialmente ribadire che la rilevan-

za giuridica del saper fare sussiste allorche questo non sia ‘‘generalmente noto

ne facilmente accessibile’’.

Immediato presupposto della necessaria indisponibilita per gli altri operato-

ri del mercato di siffatto patrimonio di esperienza e conoscenze e il requisito

dell’originalita dello stesso.

D’altra parte, la previa divulgazione della formula commerciale sperimentata

dall’affiliante o la genericita della stessa priverebbero di utilita la concessione del

know-how di cui allo schema tipico del rapporto di affliazione; perche l’interesse

dell’aspirante affiliato al trasferimento sussista, occorre che detto know-how non

sia acquistabile aliunde e che egli non potrebbe concepirlo in proprio35.

Nondimeno, e possibile prescindere dalla segretezza delle singole esperien-

ze ed informazioni di cui consta il know-how, poiche e al ‘‘complesso di nozio-

ni’’ ovvero ‘‘alla precisa configurazione e composizione dei suoi elementi’’ che

occorre aver riguardo per giudicarne l’inaccessibilita36.

Come detto, infatti, quel che rileva non sono i dettagli, ma l’insieme, la com-

binazione di notizie e prove che integra la formula del successo commerciale

dell’azienda. Per questo, non osta alla segretezza del know-how la relativa co-

noscibilita delle parti che lo compongono37, ne, deve ritenersi, quella dello

stesso insieme, quando l’acquisizione di tali nozioni da terzi sia resa molto

piu onerosa per l’aspirante affiliato rispetto alla contrattazione con l’affiliante

che ne detenga la disponibilita.

Il patrimonio di conoscenze trasferito deve essere anche sostanziale, ovvero de-

ve comprendere ‘‘conoscenze indispensabili all’affiliato per l’uso, per la vendita, la

rivendita, la gestione o l’organizzazione dei beni o servizi contrattuali’’38.

34 Regolamento n. 2790/99/CE, art. 1, 1ºco., lett. f).

35 FRIGNANI, Franchising. La nuova legge,cit., 63, e BERTOLOTTI, in CAGNASSO, Norme,cit., 77, rilevano che la non facile accessibi-lita e criterio che si fonda anche su elemen-ti soggettivi, poiche non potrebbe prescin-dersi dal valutare le conoscenze inizialidell’aspirante affiliato.

36 L. n. 129/2004, art. 1, 3º co., lett. a).37 Concordano, al riguardo, FINESSI, La ti-

pizzazione del contratto di franchising e i pro-fili problematici della l. 6.5.2004, n. 129 (primaparte), SI, 2004, 1482 e BORTOLOTTI, Il contrat-to, cit., 36.

38 L. n. 129/2004, art. 1, 3º co., lett. a).


In sintesi, le informazioni devono essere tali da costituire un’utilita econo-

mica effettiva per l’affiliato, da cui questi non possa prescindere per l’esercizio

dell’attivita imprenditoriale, di vendita di beni o prestazione di servizi, in seno

alla rete facente capo all’affiliato.

Il precetto intende cosı garantire l’aspirante affiliato dalla inadeguatezza

delle informazioni rese rispetto al compito demandatogli con la stipula del

contratto, proteggendolo, in casi estremi, dalle cosiddette vendite di fumo, ri-

correnti in tutte le (numerose) ipotesi di trasferimento di una formula vuota,

allorche all’impegno dell’affiliato al rispetto delle istruzioni ed al pagamento

del corrispettivo non faccia da contraltare una prestazione altrettanto significa-

tiva dell’affiliante.

L’effettiva esistenza e la condivisione della formula commerciale sono i presup-

posti necessari per il riconoscimento del vantaggio concorrenziale che giustifica l’e-

senzione dell’accordo affiliativo dall’applicazione della normativa antitrust. In tal

senso, e d’obbligo il rinvio all’art. 1, 3º co., lett. h), Regolamento n. 4087/88/CE, ben-

che il testo della norma risulti in parte modificato nella l. n. 129/2004, laddove in-

vece del criterio dell’importanza del know-how ai fini dell’esercizio dell’attivita

d’impresa, si adotta quello piu rigido dell’indispensabilita39.

Infine, e individuato il know-how che sia ‘‘descritto in modo sufficientemen-

te esauriente, tale da consentire di verificare se risponde ai criteri di segretezza

e sostanzialita’’40.

Il fine della disposizione e chiaramente quello di permettere all’aspirante af-

filiato, attraverso un’imposizione di forma a carico dell’affiliante, di conoscere

nel dettaglio la formula commerciale trasferitagli e di verificare il rispetto degli

ulteriori requisiti.

Piu arduo e evincere dal testo della legge quale sanzione consegua al difetto

di uno qualsiasi degli attributi indicati nel know-how oggetto di concessione

nel contratto di affiliazione commerciale.

39 FRIGNANI, Franchising. La nuova legge,cit., 63, osserva come il requisito dell’indi-spensabilita vada inteso con cautela, ondeevitare che troppe fattispecie in cui il know-how non sia imprescindibile in assoluto perl’affiliato, vadano esenti dall’applicazionedella normativa. In particolare, essa andreb-be riferita alla mera formula (business for-mat) nella sua globalita e nella sua capacitadi individuazione di quella e non di altre retidi franchising. In senso conforme BERTOLOTTI

in CAGNASSO, Norme, cit., 77. Si noti che l’a.ripropone la tesi gia stigmatizzata, per cuila mancanza di sostanzialita del know-howsarebbe causa di nullita del contratto ovverodi inesistenza dello stesso, piuttosto che diresponsabilita contrattuale.

40 Ancora FRIGNANI, Franchising. La nuovalegge, cit., 65, stigmatizza il lessico adottatodal legislatore, ritenendo un nonsense la preci-sazione per cui la descrizione del know-howdebba essere ‘‘sufficientemente esauriente’’.


Secondo una tesi, la mancanza di segretezza, ovvero di sostanzialita od in-

dividuatezza nel patrimonio di conoscenze considerato condurrebbe alla nul-

lita del contratto per difetto di un elemento essenziale, salva la conversione,

qualora possibile, ai sensi dell’art. 1423 c.c.; in una diversa prospettiva, ne de-

riverebbe l’impossibilita di ricondurre il negozio al tipo dell’affiliazione com-

merciale, come previsto e disciplinato dalla l. n. 129/200441.

La conclusione non e condivisibile, poiche non puo non rilevarsi come l’art.

1, 3º co. della legge anteponga alle definizioni di cui alle lett. a), b), c) e d), ri-

spettivamente relative al know-how, al diritto di ingresso, alle royalties, ai beni

dell’affiliante, l’inciso ‘‘nel contratto di affiliazione commerciale si intende’’.

La formula, senz’altro inusuale e forse finalizzata a ben diverso scopo, ap-

pare una sorta di disposizione interpretativa del contenuto delle clausole con-

trattuali, e non, piuttosto, una vera e propria definizione di parte dello schema

tipico contemplato dall’art. 1, 1º co., della medesima legge speciale.

La differenza e rilevante, poiche l’effetto non e quello di assegnare al know-

how sempre e solo quelle caratteristiche, tanto che in loro mancanza non si trat-

terebbe neppure di know-how, bensı quello di vincolare le parti, allorche lo in-

seriscono nel contratto, ad interpretarlo come segreto, sostanziale ed indivi-

duato.

Ne deriva, in effetti, una scissione tra la questione della validita del contrat-

to e quella della sua esatta esecuzione. Cosı, se l’affiliante trasferisce un gene-

rico saper fare, corrispondente a quello contemplato dall’ordinamento in via

generale42, benche privo, ad esempio, di sostanzialita o persino della sola indi-

viduatezza, non per questo il contratto sara invalido; piuttosto, la messa in co-

mune di un tale patrimonio di conoscenze, sfornito di uno o piu attributi, ob-

blighera il concedente al risarcimento del danno da inadempimento del con-

tratto.

La tesi contraria sembra forzare il dettato legislativo, travisandone la porta-

ta43.

41 Per CIAN, La nuova legge, cit., 1159, none qualificabile come affiliazione il contrattoche non contenga alcuna clausola che ne at-tui il trasferimento, mentre la nullita per ine-sistenza dell’oggetto o della causa si applicaallorche il know-how versato nei contratti sianella realta non esistente.

42 Ad esempio, il citato art. 98 del codicedella proprieta industriale (d.lg. n. 30/2005) conferisce rilievo alle informazioni

aziendali purche semplicemente segrete,mentre non contempla i requisiti della so-stanzialita e della sufficiente individuatezza.Prescinde anche dalla segretezza SORDELLI,Know-how, EG, XVIII, Roma, 1990, 3, cheipotizza un interesse dell’imprenditore al-l’acquisizione immediata delle conoscenze,trascurando se sia piu o meno difficile otte-nerle anche aliunde.

43 In tal senso DE NOVA, in DE NOVA, LEO e


Affinche lo sfruttamento della formula commerciale, che l’affiliante trasferi-

sce all’affiliato con la stipula del contratto, sia possibile ed effettivo, la mera

comunicazione delle conoscenze non servirebbe allo scopo se ad essa non si af-

fiancasse un’idonea attivita di sostegno e formazione da parte del medesimo

affiliante.

In effetti, la spesso riscontrata inesperienza dei nuovi affiliati ha indotto il

legislatore a porre a carico dell’azienda titolare della rete un obbligo di forni-

tura di assistenza e consulenza tecnica e commerciale quale oggetto costante

della pattuizione corrispettiva.

Nel merito, la norma contempla sia il sostegno materiale, cui e da ricondur-

re l’assistenza, sia quello intellettivo in senso lato, cui e da assimilare il concet-

to di consulenza, e li intende sia con riferimento all’attivita squisitamente tec-

nica, quale quella inerente la gestione delle scorte e delle forniture, sia con ri-

guardo al profilo commerciale, al quale afferiscono le strategie di mercato e le

tecniche di vendita specialistiche.

In concreto, l’assistenza viene normalmente fornita attraverso l’invio di di-

pendenti dell’affiliante in loco, da utilizzare, ad esempio, quali supervisori ai

fini del corretto allestimento del punto vendita e per la verifica dell’esatta ri-

spondenza dei segni distintivi e delle denominazioni od insegne adottate a

quelli trasferiti, mentre attiene alla fase della consulenza la formazione dell’af-

filiato con la tenuta di appositi corsi o, piu in generale, con l’invio del cosiddet-

to manuale operativo, vero e proprio vademecum dell’attivita in franchising.

Chiarito il contenuto delle prestazioni di assistenza e consulenza tecnica e

commerciale, occorre precisare che tali utilita non possono, secondo una cor-

retta interpretazione del dettato dell’art. 1, 1º co., l. n. 129/2004, essere tenute

nella medesima considerazione dei diritti su beni immateriali o del know-how,

benche contemplati unitamente ad essi come oggetto della concessione di di-

sponibilita data dall’affiliante quale effetto della stipula.

Piuttosto, si tratta di prestazioni accessorie, funzionali alla corretta e com-

pleta trasmissione della formula commerciale, tanto significative ed importanti

pero, che l’inadempimento di esse puo riverberare nell’inadempimento della

prestazione principale, conducendo all’alterazione del sinallagma sino all’e-

ventuale risoluzione del contratto44.

VENEZIA, Il franchising, cit., 7, e BERTOLOTTI, inCAGNASSO, Norme, cit., 75.

44 Per tutti BORTOLOTTI, Il contratto, cit., 37.In senso parzialmente difforme FRIGNANI,

Franchising. La nuova legge, cit., 43, ritieneche, anche alla luce della previsione del suc-cessivo art. 3, 4º co., lett. f), l. n. 129, la man-cata previsione dell’assistenza o consulenza


La concessione della disponibilita della formula commerciale non esaurisce,

comunque, l’obbligo che pattiziamente assume l’affiliante con la sottoscrizione

dell’accordo.

La definizione dell’art. 1, 1º co., infatti, considera nello schema tipico anche

il profilo del fenomeno negoziale non strettamente attinente al rapporto bilate-

rale che insorge tra affiliante e singolo affiliato, attenendo piuttosto al collega-

mento ravvisabile tra i plurimi contratti affiliativi stipulati dal medesimo affi-

liante con diversi affiliati.

In dettaglio, l’affiliante, a seguito della sottoscrizione dell’accordo, inserisce l’af-

filiato in un sistema costituito da una pluralita di affiliati distribuiti sul territorio.

La menzione del sistema di affiliati e di difficile collocazione e genera inter-

rogativi sulla natura della previsione. Ci si chiede se la preesistenza di una rete

di franchisees al tempo della stipula del contratto sia presupposto oggettivo di-

fettando il quale sarebbe impossibile qualificare l’accordo come contratto affi-

liativo o se, piuttosto, l’inserimento del nuovo affiliato in una rete territoriale

non costituisca parte dell’oggetto della prestazione complessa posta a carico

dell’affiliante.

La seconda soluzione e senz’altro preferibile, poiche, gravando l’affiliante del-

l’obbligo di inserire l’affiliato nella rete, trasla il problema dell’esistenza del sistema

territoriale dall’epoca della stipula a quella dell’esecuzione del contratto. In sostan-

za, se alla sottoscrizione del contratto una rete non c’e, l’affiliante dovrebbe allestirla

in tempi ragionevoli; in caso contrario, privando l’affiliato della possibilita di entra-

re a far parte di una rete omogenea unificata dall’uso dei medesimi segni distintivi,

l’affiliante risponderebbe per inadempimento.

La tesi permette di risolvere in senso conforme alla dottrina maggioritaria45

il problema della sorte dei primi accordi, ovvero del contratto di affiliazione

commerciale primo della serie. Dal momento che la pluralita dei punti vendita

tecnica e commerciale sarebbe di per se cau-sa di non qualificazione del contratto in ter-mini di affiliazione commerciale, salvo ilsuo inquadramento in una fattispecie limi-trofa. L’opinione non e condivisibile poiche,se, conformemente a quanto qui sostenuto,si opta per un rapporto di strumentalita del-l’obbligo in questione rispetto al trasferi-mento di know-how, l’impossibilita di quali-ficare il contratto come affiliazione commer-ciale dovrebbe conseguire solo allorche lamancata pattuizione di assistenza o consu-

lenza sia tale da riverberarsi sul know-how,rendendolo inutilizzabile ovvero inesistente.

45 FRIGNANI, Franchising. La nuova legge,cit., 49, vede nell’inserimento nella rete sem-plicemente una finalita perseguita dall’affi-liante, BERTOLOTTI, in CAGNASSO, Norme, cit.,81, sembra opinare che la realizzazione delsistema e l’inclusione in esso dell’affiliato en-trino a far parte della causa del contratto, in-tesa sia quale funzione tipica dello schemalegale, sia come oggetto della comune volon-ta dei singoli contraenti.


non e presupposto del contratto, ma impegno dell’affiliante, non vi e differen-

za tra l’accordo iniziale ed i successivi, rientrando tutti nel medesimo tipo ne-

goziale di cui alla l. n. 129/2004, con conseguente, uniforme applicabilita delle

norme dell’articolato46.

La concessione della formula commerciale e l’inserimento dell’affiliato nella

rete distributiva sono remunerati attraverso la corresponsione, da parte di que-

st’ultimo, di un corrispettivo.

La mancata specificazione della natura della prestazione induce ad interro-

garsi sull’estensione della previsione, se essa cioe comprenda ogni tipo di da-

zione pecuniaria, diretta od indiretta, ovvero se indichi esclusivamente forme

di remunerazione determinate, l’assenza delle quali indurrebbe ad escludere la

ricorrenza del negozio affiliativo.

Riferimenti al riguardo provengono dal medesimo testo di legge, anzitutto

laddove, all’art. 2, nell’estendere al contratto di affiliazione commerciale prin-

cipale l’applicazione delle norme, individua come rilevante nella definizione

di siffatta tipologia contrattuale, sia il corrispettivo diretto che quello indiretto.

La disposizione consente di ricondurre alla categoria sia gli accordi con i

quali l’affiliato si obblighi alla corresponsione diretta di somme di denaro,

sia quelli che contemplino un suo obbligo a remunerare in altra maniera l’af-

filiante, ad esempio attraverso il pagamento di un prezzo piu elevato dei pro-

dotti oggetto di distribuzione o di un canone periodico per l’assistenza e la

consulenza assicurata dalla casa madre.

Il caso del master franchising47 dunque lascerebbe propendere per la tesi piu

estensiva.

Al contrario, l’art. 3, 4º co., l. n. 129/2004, menzionando tra le indicazioni

obbligatorie nel contratto, alla lettera b), le ‘‘modalita di calcolo e di pagamento

delle royalties’’ potrebbe orientare l’interprete verso la necessita della previsio-

ne, quale corrispettivo a carico dell’affiliato, della corresponsione di una per-

46 Cosı CIAN, La nuova legge, cit., 1158, ilquale, sotto il profilo sostanziale, non ritienelegittimo privare delle garanzie assicuratedalla l. n. 129 i primi affiliati.

47 La fattispecie, della quale si tratterainfra, ricorre allorche l’affiliante concedala disponibilita della propria formula com-merciale ad altro imprenditore, spessoestero, affinche quest’ultimo dia vita adun sistema di affiliati in un territorio di ri-

ferimento, ponendosi a sua volta come affi-liante nei confronti delle imprese reclutate.Il conferimento del mandato all’aperturadella rete distributiva risponde all’esigenzadi supplire alla mancata conoscenza dinuovi mercati e, sovente, di diversi ordina-menti giuridici, con l’esperienza di un ma-ster franchisee operante in loco, senza ri-nunciare alla redditivita dell’idea ed alleroyalties che la rete assicura.


centuale del fatturato o dei guadagni, escludendo dal novero dei contratti di

affiliazione quelli che tale prestazione non contemplassero48.

D’altra parte, l’opinione riceverebbe sostegno dalla circostanza che il mede-

simo art. 3, 4º co., impone ai contraenti di indicare espressamente, alla lett. a),

le ‘‘eventuali spese di ingresso’’, quale modalita ulteriore ma non necessaria di

pagamento del prezzo della prestazione resa dall’affiliante.

Quest’ultima tesi appare tuttavia eccessivamente legata al dato letterale e

non risponde alla ratio legis, orientata all’opposto ad una visione sostanzialisti-

ca del fenomeno negoziale, nell’intento di non consentire alle parti di eludere

l’applicazione della legge speciale attraverso abili manipolazioni del contenuto

dell’accordo49.

In effetti, la pratica conosce esempi di franchising nei quali, a fronte della

trasmissione del package, l’affiliato non corrisponde royalties vere e proprie,

bensı canoni periodici per l’assistenza, la consulenza e la formazione, del tutto

svincolati dal volume d’affari ed in generale dalle vendite. In alternativa, nei

contratti stipulati nella distribuzione di beni, l’affiliato non versa corrispettivi

specifici, ma si obbliga all’acquisto dall’affiliante di un quantitativo minimo di

beni, ad un prezzo prestabilito, nel quale e incorporata la remunerazione del-

l’affiliante.

L’attrazione nella sfera di applicazione della legge speciale di tali fattispecie

disincentiva l’affiliante all’adozione di schemi di accordi di comodo, al solo fi-

ne di sottrarsi agli obblighi informativi la contemplati.

In sintesi, dalla fattispecie definita nell’art. 1, l. n. 129/2004, emergono i trat-

ti di un contratto a prestazioni corrispettive in cui, pur riconoscendosi gli estre-

mi di negozi affini50, e costante una causa propria, individuata e caratteristica.

La previsione espressa di un tale schema negoziale in una legge speciale sot-

trae il franchising alla sfera, nebulosa invero, della tipicita sociale, qualifican-

dola, col nome di affiliazione commerciale, tra i contratti dotati di tipicita lega-

le, nel novero di cui all’art. 1322, 2º co., c.c. 51.

48 Questa e l’opinione BERTOLOTTI e CA-

GNASSO, Norme, cit., 89, e BORTOLOTTI, Il con-tratto, cit., 32.

49 L’art. 1, 1º co., l. n. 129/2004, precisa in-fatti che ‘‘l’affiliazione commerciale (franchi-sing) e il contratto, comunque denomina-to...’’.

50 Si pensi alla licenza di marchio, di bre-vetto o di know-how, alla concessione di ven-dita, alla somministrazione etc.

51 Sui criteri utili ad evincere la tipizzazio-ne del contratto, si rinvia al noto saggio di DE

NOVA, Il tipo contrattuale, Padova, 1974. Suiconcetti di contratto tipico e sui rapporti tratipizzazione, causa e negozi innominati, sen-za pretesa di esaustivita, il riferimento e aBETTI, Teoria generale del negozio giuridico,in Tratt. Vassalli, Torino, 1960; G.B. FERRI,Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico,Milano, 1966; GAZZONI, Atipicita del contratto,


Sovente, tuttavia, l’affiliazione commerciale, quale operazione economica

complessa, replica nuclei di accordo propri di altri schemi legalmente o social-

mente tipici, quali la somministrazione o la concessione di vendita.

In tali ipotesi, laddove la causa concreta e mutevole puo ritenersi corrispon-

dere a quella propria di tali fattispecie, nondimeno permane intatta la ragione

costante e generica dello scambio, che e possibile identificare in quella propria

dell’affiliazione commerciale, caratteristica del tipo legale52.

1.3. Gl i ambit i economici di ut i l izzo del negozio ^ Com’e noto,

l’innovazione legislativa si e inserita in un contesto che da tempo aveva fami-

liarizzato con l’operazione economica del franchising, adottandone il modello

di matrice internazionale e facendolo assurgere a schema socialmente ricono-

sciuto di disciplina, orientato alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela.

Dottrina e giurisprudenza, avvezzi ad esaminare le fattispecie emerse dalla

realta dei traffici, hanno da tempo elaborato una classificazione dei modelli di

franchising essenzialmente fondata sulla tipologia di attivita effettuata dal fran-

chisee nel mercato, ad imitazione di quella svolta dal franchisor titolare della

formula commerciale.

La tripartizione adottata al riguardo, anche nei commenti meno risalenti53,

conosce le figure del franchising di distribuzione, del franchising di servizi e del

franchising di produzione, differenti tra loro in ragione dell’attivita economica

in concreto esercitata dal franchisee attraverso lo sfruttamento del package con-

cesso dalla titolare della rete territoriale di aziende.

Si discute cosı di franchising di distribuzione per le ipotesi in cui il franchisee

assuma l’obbligo di acquistare prodotti provenienti dal franchisor (ossia realiz-

zati da questi), ed a rivendere tali beni sul mercato (sovente quello finale, al

consumo), dietro la corresponsione di un corrispettivo determinato, nella pras-

si, quale percentuale sulle transazioni ovvero quale somma fissa da versarsi al-

l’ingresso nella rete distributiva54.

giuridicita del vincolo e funzionalizzazione de-gli interessi, RDC, 1978, 74 ss.; COSTANZA, Ilcontratto atipico, Milano, 1981; R. CLARIZIA,Contratti innominati, EG, IX, Roma, 1988, 1ss.

52 L’argomentazione che, per ragioni diesposizione, pare opportuno non svolgerein questa sede, si fonda soprattutto sui ri-lievi compiuti da PROSPERI, Il contratto di

subfornitura, cit., 84, in relazione alla fatti-specie del contratto di subfornitura indu-striale.

53 Ad esempio in BORTOLOTTI, Il contratto,cit., 4; DELLI PRISCOLI, Franchising, cit., 45;ZUDDAS, Somministrazione, cit., 284.

54 Anche se, come supra evidenziato, none infrequente che la remunerazione dell’affi-liante consista nel sovrapprezzo praticato


Nella fattispecie, essendo il franchisee mero distributore del prodotto altrui,

non integrato nella catena industriale, essenziale alla creazione della rete uni-

taria e la trasmissione della facolta di sfruttamento dei segni distintivi, quali

marchi ed insegna, idonei ad identificare l’affiliato ed il sistema distributivo,

nonche del know-how commerciale, consistente nel patrimonio di conoscenze

ed esperienze acquisite dal franchisor ed in specie nelle tecniche distributive

di successo, ivi comprese quelle di allestimento, organizzazione e gestione

del punto vendita.

La diffusione dell’istituto nel settore dei servizi ha poi fatto emergere una

seconda tipologia di franchising, ove la prestazione dedotta quale contenuto

dell’obbligazione del franchisee si sostanzia in un facere nei confronti della

clientela, in tutto analogo, per modalita, qualita e prezzi, a quello reso dal fran-

chisor nelle sedi e succursali di proprieta.

In tali ipotesi, perche il servizio reso alla clientela corrisponda esattamente a

quello assicurato dalla casa madre, mancando beni che, per l’origine, assicurino

la richiesta conformita, vi e l’esigenza che il franchisor trasmetta, oltre ai diritti re-

lativi all’utilizzo dei segni distintivi, indispensabili per la visiva identificazione del-

la rete, una formula operativa dettagliata ed estesa, il cui contenuto consista soprat-

tutto nelle istruzioni circa le modalita del facere nei confronti dei terzi.

D’altra parte, l’identita del servizio reso puo misurarsi esclusivamente, da

un lato, sulla completezza delle istruzioni rese dal franchisor, dall’altro, sul

quantum di diligenza che l’affiliato usi nel darvi seguito.

Sono fondamentali, a tal proposito, la prestazione, da parte dell’affiliante, di

assistenza e consulenza tecnica e commerciale idonee e continuative, dovendo

curarsi soprattutto l’aggiornamento oltre che la formazione del personale

In sintesi, a differenza di quanto avviene nella distribuzione, nel franchising

di servizi il bene destinato all’utenza finale non e fornito preconfezionato dalla

casa madre al franchisee; al contrario, consistendo in una prestazione di facere,

alla sua realizzazione provvede proprio l’affiliato, mentre il franchisor e gioco-

forza confinato in una posizione di controllo, oltre che di progettazione55.

Infine, anche nel franchising di produzione (o industriale), al franchisee vie-

ne demandata la realizzazione dei beni secondo le istruzioni del franchisor e

per conto di questi, che si occupera in proprio56 della distribuzione presso il

mercato dei consumatori finali.

sui beni venduti all’affiliato, in presenza diun patto di acquisto di quantitativi minimidi prodotto.

55 Cosı anche DELLI PRISCOLI, Franchising,cit., 59.

56 Salvo possibili commistioni tra i model-


La prestazione non potra essere correttamente eseguita se l’impresa affilian-

te non provvede alla previa trasmissione del know-how tecnologico e, allorche

sussista, del diritto di sfruttamento delle privative industriali, quali brevetti,

modelli e disegni.

Il prodotto realizzato dall’affiliato viene indirizzato alla disponibilita esclu-

siva dell’affiliante, che, a seconda della natura e della destinazione del bene,

provvedera alla sua distribuzione al consumo ovvero al suo utilizzo nell’ambi-

to della catena industriale di un prodotto di maggiore complessita.

Difetta dunque nel franchising industriale non solo l’accesso del franchisee al

mercato del consumo, bensı soprattutto la creazione di una rete di affiliati do-

tata di identita distintiva, evidentemente inutile allorche non vi sia la necessita

di fascinazione della clientela. D’altra parte, il trasferimento dei diritti di sfrut-

tamento del marchio (e non dell’insegna, coerentemente alla ratio del rapporto)

e strumentale alla sola identificazione del prodotto, mai dell’azienda quale

complesso organizzato di beni strumentali alla produzione.

L’assenza di tali requisiti nello schema esaminato ne ha messo in dubbio

l’appartenenza all’istituto in commento, ed a confonderne i tratti con quelli

di fattispecie tipiche od atipiche similari, in particolare per la sovrapponibilita

al modello della subfornitura industriale di cui alla l. n. 19/199857.

L’opinione, condivisibile gia in regime di tipicita solo sociale del franchising,

lo e a maggior ragione in considerazione della tipizzazione legale della fatti-

specie dell’affiliazione commerciale realizzata dall’art. 1, l. n. 129/2004.

La cristallizzazione del modello e delle prestazioni corrispettive in esso con-

template esclude la riconducibilita ad esso, pur nel rispetto della doverosa fles-

sibilita dell’operazione economica, di quei contratti sprovvisti di uno o piu dei

tratti caratterizzanti del tipo.

Cosı, non sembra superabile il limite finalistico della definizione legale, lad-

dove circoscrive la disciplina a quei contratti in cui l’inserimento dell’affiliato

nella rete avvenga ‘‘allo scopo di commercializzare determinati beni o servizi’’.

L’inciso presuppone, all’evidenza, che l’attivita dell’affiliato si produca nel-

li del franchising di distribuzione ed indu-striale, laddove la prevalenza dell’uno o del-l’altro andrebbe misurata in ragione dell’e-ventuale accessorieta dell’obbligo di riven-dita rispetto a quello di fabbricazione delprodotto.

57 DELLI PRISCOLI, Franchising, cit., 67,sussume la fattispecie nella figura della

subfornitura industriale, disciplinata dallal. n. 192/1998, privando la tipologia difranchising in questione di autonomia, tan-to da affermare che ‘‘sara applicabile alfranchising di produzione, in via diretta enon analogica, l’intera disciplina del con-tratto di subfornitura ad esecuzione conti-nuata o periodica’’.


l’immediato contatto con l’utente finale, nei confronti del quale e resa la pre-

stazione di rivendita ovvero il facere della cui utilita il consumatore abbisogna.

Dunque, nessuno spazio residua, secondo l’opzione interpretativa piu cor-

retta58, per l’inclusione del franchising di produzione nell’ambito applicativo

della l. n. 129/2004.

Resta, allora, da considerare il destino di contratti di tal fatta per i quali, stante la

mancata tipizzazione legale, puo oscillarsi tra la persistenza di una tipicita sociale

sotto la specie del franchising di produzione e la loro ricollocazione nell’ambito ope-

rativo di differenti fattispecie munite di specifica disciplina.

Con riferimento alla normativa sulla subfornitura industriale, ragioni siste-

matiche e di politica legislativa dovrebbero indurre a preferire la seconda so-

luzione59.

Nessun effetto significativo, ne in senso limitativo, ne in senso contrario,

puo invece riconoscersi alla precisazione del 2º co., del medesimo art. 1, secon-

do la quale ‘‘il contratto di affiliazione commerciale puo essere utilizzato in

ogni settore di attivita economica’’.

La disposizione, formulata in maniera piuttosto atecnica, non legittima le

parti all’adozione del modello piu di quanto non faccia gia l’ordine costituzio-

nale60. Per altri versi, la sua scarna formulazione non consente di derivarne ef-

fetti ulteriori, ad esempio quello di consentire l’utilizzo dell’affiliazione com-

merciale nel settore dei servizi professionali, in ambiti quali quello legale, con-

tabile ed altri, nei quali il vincolo della personalita della prestazione da un lato,

e l’espressa previsione di specifiche modalita di esercizio associato della pro-

fessione dall’altro61, esigono che la disciplina di fenomeni affiliativi in tali am-

biti richieda uno specifico intervento del legislatore, non surrogabile con una

formula succinta quale quella esaminata.

1.4. Master e corner f ranchis ing e le a l t re var iant i del lo

schema tipico ^ Oltre che per caratteristiche del servizio prestato ovvero

del bene prodotto e distribuito, suole classificarsi il contratto di affiliazione

58 Cosı FRIGNANI, Franchising. La nuovalegge, cit., 41.

59 In ragione della disciplina di favoreche la l. n. 192/1998 garantisce all’impren-ditore subfornitore nei rapporti con il com-mittente,

60 Ed in particolare l’art. 41 della Costitu-

zione, che garantisce la liberta dell’iniziativaeconomica privata.

61 Ad esempio nelle societa tra avvocati dicui al d.lg. n. 96 del 2.2.2001, art. 16 ss., GUdel 3.4.2001, n. 79, suppl. ord. n. 72, attuativodella Direttiva CE n. 5, 16.2.1998, GCE,14.3.1998, n. 77.


commerciale anche in ragione del particolare atteggiarsi del rapporto rispetto

al modello base affermatosi nella pratica e recepito nel tipo legale.

Cosı, e denominato franchising internazionale, o master franchising, quel

contratto stipulato da un affiliante con un affiliato principale, per mezzo del

quale il primo, intenzionato ad ampliare la rete distributiva di propri prodotti

o servizi, ma incapace o riluttante ad arruolare aspiranti affiliati da inserire nel

sistema, affidi tale compito, dietro remunerazione, ad un cosiddetto affiliato

principale; sara quest’ultimo ad agire in nome e per conto proprio, a stipulare

contratti di affiliazione con nuovi affiliati, in modo da creare una rete a lui fa-

cente capo, sebbene imperniata sullo sfruttamento della formula commerciale

propria dell’affiliante principale.

La fattispecie ricorre con frequenza allorche la casa madre intenda esportare

la propria esperienza in mercati di diversi paesi: in tali ipotesi, piuttosto che

affrontare l’impresa in proprio, essa si affida alle risorse, umane e commerciali,

di un affiliato principale della nazione in cui si vuole radicare la formula com-

merciale, che sia preesistente o costituito ad hoc con la partecipazione della

stessa affiliante principale.

A parte in quest’ultimo caso, la remunerazione dell’investimento dell’affiliante

principale e costituita dall’espansione del proprio mercato di riferimento, mentre

royalties o altri corrispettivi saranno versati dagli affiliati finali al master franchisee,

unico e solo titolare della rete aziendale e contraente in proprio.

Incidentalmente, si consideri come, sebbene non possa parlarsi di subcon-

trattazione, pure possono porsi problemi di ripercussioni dei destini del primo

contratto di affiliazione principale su tutti gli altri della rete, in virtu del colle-

gamento negoziale che avvince questi ultimi al primo. Non risulta, tuttavia, al-

lo stato, che giurisprudenza e dottrina si siano occupate della questione.

Il legislatore ha invece risolto con chiarezza il quesito della disciplina appli-

cabile a tali negozi, dal momento che all’art. 2, l. n. 129/2004, ha stabilito che

‘‘le disposizioni relative al contratto di affiliazione commerciale, come definito

all’art. 1, si applicano anche al contratto di affiliazione commerciale principale,

con il quale un’impresa concede all’altra, giuridicamente ed economicamente

indipendente dalla prima, dietro corrispettivo, diretto o indiretto, il diritto di

sfruttare un’affiliazione commerciale allo scopo di stipula accordi di affiliazio-

ne commerciale con terzi’’.

Nel rinvio, che, interpretato con il limite della compatibilita62, e relativo sia

62 Il criterio concede forse troppo alla di-screzionalita dell’interprete.


alla disciplina del contratto di affiliazione commerciale principale sia dei sin-

goli contratti stipulati dal master franchisee con i nuovi affiliati, viene oggetti-

vato il bene ‘‘affiliazione commerciale’’, quale diritto che puo essere oggetto di

scambio o concessione quale qualsiasi altra utilita giuridica63.

Peraltro, il medesimo richiamo disciplinare e esteso anche ai casi di corner

franchising nei quali, peraltro, non sono riscontrabili peculiarita tali da giusti-

ficare un diverso trattamento normativo, atteso che si tratta del ‘‘contratto con

il quale l’affiliato, in un’area di sua disponibilita, allestisce uno spazio dedicato

esclusivamente allo svolgimento dell’attivita commerciale di cui al comma del-

l’articolo 1’’64.

Infine, sono note nella pratica fattispecie in vario modo caratterizzate da

una limitazione degli scopi o dei tempi nella concessione della formula com-

merciale in ragione della pregressa realizzazione di una rete affiliativa speri-

mentata.

Cosı, si discute di contratto di pilotage nelle ipotesi in cui, pur essendo la

formula commerciale matura e passibile di sfruttamento attraverso la realizza-

zione di una rete di affiliazione, l’azienda che ne detiene i diritti intende pro-

cedere ad una sorta di previo esperimento, affidando ad un affiliato isolato la

facolta di beneficiare del package per un tempo ed un’area territoriale definiti.

In presenza di identici presupposti, salvo per uno stadio di sviluppo ancora

meno avanzato della formula commerciale, si discute di contratto di prefran-

chising, allorche, appunto, il know-how commerciale e tecnico necessiti di ulte-

riori perfezionamenti che si intende ottenere attraverso la prima, embrionale,

sperimentazione sul mercato65.

In proposito, la mancata menzione delle due fattispecie nella legge speciale

non deve indurre ad escludere l’applicazione estensiva delle norme da questa

portate, pur se nei limiti della compatibilita.

3. Forma del l ’a t to ed ogget to del negozio

2.1. La prescr iz ione sul la forma e le conseguenze del l ’ inos-

servanza ^ L’art. 3, 1º co., l. n. 129/2004 prescrive l’utilizzo della forma scrit-

ta per il contratto di affiliazione commerciale, dietro sanzione di nullita.

63 Singolarmente, nella norma in com-mento, viene recuperata l’accezione del ter-mine gia utilizzata nel Regolamento n.4087/88/ CE.

64 L. n. 129/2004, art. 2.65 Il tema e analizzato da VITI, Il diritto del-

la distribuzione commerciale DI NELLA, MEZ-

ZASOMA e V. RIZZO, cit., 539 ss.


La norma costituisce una decisa cesura rispetto al passato, trasformando in

solenne un tipo contrattuale per il quale unanimi dottrina e giurisprudenza66

ritenevano vigere il principio generale della liberta di forma.

Per la verita, la prassi conosceva il ricorso pressoche costante alla formaliz-

zazione degli accordi in ragione di una spiccata esigenza di certezza ed al fine

di limitare il contenzioso, data anche la complessita dello strumento negoziale

ed i molteplici aspetti meritevoli di regolamentazione dettagliata. Tra questi,

va senz’altro annoverata la formula commerciale trasferita, comprensiva della

specifica del know-how. A cio si aggiunga la necessita di adottare la forma

scritta per la validita di clausole compromissorie (di frequente ricorrenza),

nonche per accordi limitativi della concorrenza67.

Nondimeno, la novita e di sicura rilevanza, soprattutto perche l’opzione per

la scrittura non costituisce un irrigidimento dello schema suggerito dall’esi-

genza di richiamare l’attenzione dei contraenti verso la vincolativita del patto

e dei suoi effetti, quale il ricorso alla forma scritta ad substantiam lascerebbe in-

tendere.

Piuttosto, la ratio ispiratrice della norma, invero comune a gran parte delle

prescrizioni della legge speciale, sembra inserirsi nel solco degli attuali orien-

tamenti della legislazione civilistica nazionale e comunitaria, rispondendo ai

principi del neoformalismo negoziale, che ha ispirato gran parte delle prescri-

zioni formali nei contratti di piu recente disciplina o creazione68.

La forma solenne, in tale interpretazione, rappresenta un mezzo per la riduzione

del disequilibrio dello scambio ed il relativo rafforzamento della posizione del con-

traente debole, perseguiti tuttavia non attraverso il ricorso ad interventi sostanziali

sul contenuto del patto, bensı per il tramite della codificazione.

66 Cosı DE NOVA, Franchising, in Dig.comm., VI, Torino, 1991, 301, e FRIGNANI, Ilfranchising, cit., 41, e in giurisprudenza giaPret. Roma, 11.6.1984, FI, 1984, 2909 ss.,con nota di PARDOLESI.

67 Il rilievo e di FINESSI, La tipizzazione,cit., 1485.

68 Il neoformalismo negoziale, di cui si par-lava gia in DE NOVA, Il contratto contrario anorme imperative, RCDP, 1985, 451, ed oggi,per tutti, in MORELATO, Neoformalismo e tra-sparenza contrattuale, CI, 2005, 592 ss., e l’o-rientamento che sta alla base delle prescrizio-ni formali in molte delle piu recenti disciplinecontrattuali. In tal senso, e d’obbligo il riferi-

mento agli artt. 33 ss., d.lg. n. 206, 6.9.2005 (co-dice del consumo), GU, 8.10.2005, n. 235,suppl. ord. n. 162, relativamente alle clausolevessatorie nei contratti tra professionista econsumatore (che all’originaria inefficaciaha sostituito la sanzione della nullita); si pensiinoltre all’art. 2, l. n. 192, 18.6.1998, GU,22.6.1998, serie gen. n. 143, in ordine al con-tratto di subfornitura industriale, nonche al-l’art. 24, d.lg. n. 58, 24.2.1998 (testo unico delledisposizioni in materia di intermediazione fi-nanziaria), GU, 26.3.1998, n. 71, suppl. ord., e,piu in generale, a tutta la disciplina dei con-tratti in cui e ravvisabile uno squilibrio rile-vante tra le parti.


La cristallizzazione del regolamento nel documento costituirebbe cosı un ar-

gine ai possibili abusi del contraente forte (l’affiliante nella fattispecie), dacche

l’irrevocabilita della clausola scritta limita arbitrari tentativi di modifica dei

patti e soprattutto consente all’affiliato di controllare la conformita delle pre-

stazioni rese dalla controparte a quanto convenuto ed in particolar modo alla

formula commerciale trasferita69.

Quanto le istanze protettive alla base del precetto formale possano incidere

sulla disponibilita del rimedio e invece questione tutta da chiarire, ne, allo sta-

to, soccorrono precedenti giurisprudenziali.

Ci si chiede, dunque, se quella in commento sia un’ipotesi di nullita relativa, la

cui legittimazione attiva cioe spetti esclusivamente al contraente debole, l’affiliato

in ogni caso, escludendo la facolta di far valere il rimedio in capo all’affiliante.

La soluzione seguirebbe l’indirizzo normativo che ha condotto, in piu di

una ipotesi70, ad alterare il modello codicistico della nullita, contraddistinto

dalla legittimazione assoluta, per adeguarlo al regime formale di contratti in

cui e presente un contraente tipicamente svantaggiato rispetto all’altro.

Inoltre, la legittimazione relativa eviterebbe l’utilizzo distorto del rimedio

della nullita da parte di affilianti che volessero indebitamente sottrarsi a vinco-

li negoziali ritenuti gravosi o semplicemente ad iniziative commerciali risultate

economicamente svantaggiose.

La tesi71 risponde in definitiva adeguatamente allo spirito complessivo della

legge e si fonda su condivisibili istanze di tutela sostanziale, tuttavia non puo

non rilevarsi come il suo accoglimento presupporrebbe un’evidente forzatura

della lettera della disposizione che, menzionando puramente e semplicemente

la nullita quale sanzione, lascerebbe presumere un richiamo sic et simpliciter

della figura codicistica.

D’altra parte, laddove il legislatore ha inteso limitare l’azione, lo ha precisa-

to, conscio del fatto che la nullita classicamente intesa permane il modello di

riferimento, in difetto di espressa deroga72.

69 Si pensi, in proposito, alla rilevanza dellostrumento per la verifica dell’effettiva sostan-zialita e dell’individuatezza del know-how tra-sferito.

70 Per i quali si rinvia alla nota 69.71 Cosı TANZARELLA, La nuova disciplina

del franchising, RaDC, 2005, 559 ss., e VITI,Il diritto della distribuzione commerciale DI

NELLA, MEZZASOMA e V. RIZZO, cit., 548.72 LEO in DE NOVA, LEO e VENEZIA, Il fran-

chising, cit., 14. Contro tale impostazioneed avallando, al contrario, una sorta diespansivita del principio della legittima-zione relativa per la tutela del contraentedebole, GENTILI, Nullita, annullabilita, effica-cia (nella prospettiva del diritto europeo),Contr, 2003, 205. Assegna, invece, la fun-zione di filtro all’interesse di cui all’art.100 c.p.c., MUSSO, La subfornitura, Bologna,2003, 139.


In attesa dei primi interventi della giurisprudenza nella questione, dovreb-

be verosimilmente ritenersi destinata a prevalere la soluzione della legittima-

zione assoluta, almeno sino a che il modello della nullita relativa non assurge-

ra, nelle opinioni degli interpreti, a modello generale di invalidita di pari di-

gnita rispetto a quello della nullita assoluta.

Diversa e non meno importante questione attiene alla definizione dell’esten-

sione del precetto, ed in particolare se, con riferimento all’affiliazione commer-

ciale, possa accogliersi l’orientamento che limita la prescrizione formale al solo

contenuto essenziale del contratto73.

A tal proposito, la prescrizione del 1º co. dell’art. 3 deve essere coordinata

con il disposto del 4º co. del medesimo articolo, laddove e prevista l’indicazio-

ne espressa di una serie di clausole e condizioni negoziali; ci si chiede, al ri-

guardo, se esse entrino a far parte del contenuto minimo del contratto di affi-

liazione commerciale.

In dettaglio, la lista contempla:

‘‘a) l’ammontare degli investimenti e delle eventuali spese di ingresso che

l’affiliato deve sostenere prima dell’inizio dell’attivita;

b) le modalita di calcolo e di pagamento delle royalties, e l’eventuale indica-

zione di un incasso minimo da realizzare da parte dell’affiliato;

c) l’ambito di eventuale esclusiva territoriale sia in relazione ad altri affiliati,

sia in relazione a canali ed unita di vendita direttamente gestiti dall’affiliante;

d) la specifica del know-how fornito dall’affiliante all’affiliato;

e) le eventuali modalita di riconoscimento dell’apporto di know-how da par-

te dell’affiliato;

f) le caratteristiche dei servizi offerti dall’affiliante in termini di assistenza

tecnica e commerciale, progettazione ed allestimento, formazione;

g) le condizioni di rinnovo, risoluzione o eventuale cessione del contratto

stesso’’.

La disposizione include dunque patti inerenti la determinazione delle pre-

stazioni corrispettive, quali nelle lettere da a) ad f), nonche concernenti le mo-

dalita della perpetuazione del rapporto alla scadenza o dell’eventuale suo spi-

rare.

Piuttosto agevole e, al riguardo, evincere quali di queste clausole siano da

considerarsi meramente eventuali, poiche della loro specificazione, cosı come,

73 Per tutte, in recepimento di un orienta-mento da tempo consolidato, si rinvia aCass., 21.6.1999, n. 6214, FP, 2000, 357.


a monte, della loro effettiva inclusione nell’accordo, e per le parti lecito fare a

meno.

Cosı e per le spese di ingresso a carico dell’affiliato, dell’incasso minimo che

questi debba realizzare, della clausola di esclusiva, unilaterale o reciproca che

sia, dell’impegno dell’affiliante a riconoscere gli apporti di know-how che l’af-

filiato renda nel corso del rapporto, ed infine della possibilita di cedere il con-

tratto, che venga pattuita in deroga all’ordinario intuitus personae che caratte-

rizza l’affiliazione commerciale.

E pacifico che queste clausole possano mancare, senza che ne soffra la qua-

lificazione del negozio o la validita dell’accordo; nondimeno, se sono effettiva-

mente pattuite e fanno parte del sinallagma negoziale, esse devono essere

espressamente indicate in contratto.

Piuttosto, e singolare che manchi ad un precetto tanto perentorio l’indica-

zione della sanzione che consegue alla sua trasgressione, lasciando adito, gia

con riferimento alle previsioni eventuali del contratto, a dubbi ed interpreta-

zioni contrastanti.

Si discute ad esempio su quale invalidita derivi dalla mancata espressa in-

dicazione dell’incasso minimo obbligatorio o della entry fee, che siano pero og-

getto di accordo orale.

Sembra opportuno distinguere, con parte della dottrina74, tra clausole che

vanno incluse nel contenuto essenziale del contratto ed altre che concorrono

a completare il negozio senza incidere sul nucleo dello scambio.

Nella prima ipotesi, la mancanza della forma scritta invalida non la sola

clausola, bensı l’intero contratto, mentre nella seconda l’invalidita puo ragio-

nevolmente identificarsi nella nullita parziale e nella conseguente inefficacia

della porzione dell’accordo complessivo.

Irrisolto resta, invero, il problema della legittimazione a far valere tale inva-

lidita, benche pare ragionevole riferirsi, anche per il precetto di cui al 4º co. del-

l’art. 3, alle regole generali di cui all’art. 1421 c.c..

Analoghe conclusioni devono accogliersi anche riguardo al contenuto obbli-

gatorio dell’accordo, nella misura in cui esso emerge dall’elencazione di cui al

4º co. dell’articolo in commento.

Rientrano in questa categoria le clausole con le quali si determinano l’am-

montare degli investimenti di cui e gravato l’affiliato con l’ingresso nella rete

74 LEO, in DE NOVA, LEO e VENEZIA, Il fran-chising, cit., 37, nonche, implicitamente,CIAN, La nuova legge, cit., 1168.


commerciale, quelle che specificano caratteristiche del know-how fornito dal-

l’affiliante e delle relative prestazioni di assistenza tecnica e commerciale, pro-

gettazione ed allestimento e formazione, nonche quelle che regolamentano i

casi di rinnovo, risoluzione ed eventuale cessione del contratto.

Per tutti tali elementi dell’oggetto negoziale, e indubbio che la prescrizione

formale che li riguarda rende imprescindibile, a pena di nullita dell’accordo

orale, la loro espressa indicazione per iscritto.

Deve ritenersi, tuttavia, che, anche in assenza dello specifico precetto del-

l’art. 3, 4º co., della legge, l’omessa specificazione, nel contratto scritto, di tali

elementi, avrebbe condotto alla sanzione della nullita, non potendo dubitarsi

che essi entrino a pieno titolo nel contenuto essenziale o minimo del negozio

nonche nello schema tipico della fattispecie astratta, attenendo al contenuto

delle prestazioni che le parti, ed in special modo l’affiliante, si obbligano ad

eseguire con la stipula del contratto di franchising.

Piu dubbia e, invece, l’essenzialita dell’indicazione di modalita di calcolo e

pagamento delle royalties ai fini della qualificazione del contratto come affilia-

zione commerciale; mentre e certo che, se previste, esse sono essenziali e quin-

di da specificarsi per iscritto, non altrettanto pacifico e che la loro mancanza

possa inficiare la classificazione dell’accordo concreto tra quelli contemplati

dall’art. 1, l. n. 129/2004.

Dell’argomento si e gia discusso nel paragrafo precedente75: sia sufficiente

rammentare, al riguardo, che la soluzione meno formalistica risulterebbe la

piu garantista in concreto, consentendo di attrarre, nella sfera applicativa della

legge speciale, quelle fattispecie in cui il corrispettivo a favore dell’affiliante

consta di utilita diverse rispetto alle percentuali sugli utili o sul fatturato, po-

tendo identificarsi, piu banalmente, nel maggior prezzo praticato agli affiliati

facenti parte della rete nel fornire loro, per la distribuzione in esclusiva, pro-

dotti di fabbricazione dell’affiliante.

In sintesi, dunque, pare ammissibile opinare che contenuto essenziale del

contratto di affiliazione commerciale e clausole da doversi espressamente indi-

care, ai sensi del 4º co., dell’art. 3 della legge speciale, possano non coincidere.

La conclusione e peraltro valida anche nella direzione opposta, nel senso

cioe che l’elenco menzionato non esaurisce le ipotesi di clausole che, negli ac-

cordi concreti, valgano a definire il sinallagma negoziale, fornendo la struttura

del contratto in conformita con il tipo legale.

75 Si veda supra par. 1.


Cosı e nell’ipotesi in cui la formula commerciale trasferita nell’affiliazione

consista non solo di un generico know-how, bensı anche di diritti su beni im-

materiali oggetto di registrazione, quali brevetti o marchi commerciali, che

contribuiscano appieno a definire quell’’’insieme’’ menzionato dall’art. 1 della

legge quale oggetto della concessione del franchisor.

Il medesimo discorso dovrebbe valere con riguardo alle modalita di deter-

minazione del corrispettivo ad appannaggio dell’affiliante, alternative rispetto

alla corresponsione delle royalties: e indubbio che esse concorrano a definire la

prestazione di cui e tipicamente gravato l’affiliato.

In siffatte eventualita, dunque, la mancata menzione di tali elementi nell’e-

lenco dell’art. 3, 4º co., non esclude che la forma scritta vada estesa anche ad

essi; marchi e brevetti, ad esempio, devono essere specificati nel contratto poi-

che essi costituiscono la struttura del rapporto, lo schema minimo al quale la

prescrizione di forma, seppure nell’accezione meno rigorosa76, deve essere ri-

ferita.

2.2. Contenuto obbligator io del l ’a t to e gl i e lement i essen-

zia l i del contra t to ^ Nel disciplinare il contenuto del contratto, l’art. 3,

l. n. 129/2004 detta invero prescrizioni che trascendono il profilo esclusiva-

mente formale per incidere sul piano degli accordi, eventualmente anche in

difformita di quanto autonomamente pattuito dalle parti.

In tal senso, i 2º-3º co. dell’articolo non si limitano a prescrivere quali por-

zioni dell’accordo debbano trovare spazio nell’atto sottoscritto dalle parti, ben-

sı si dirigono a determinare essi stessi il contenuto del contratto.

In dettaglio, il 2º co. prevede che ‘‘per la costituzione di una rete di affilia-

zione commerciale l’affiliante deve aver sperimentato sul mercato la propria

formula commerciale’’, mentre per il 3º co. ‘‘qualora il contratto sia a tempo de-

terminato, l’affiliante dovra comunque garantire all’affiliato una durata mini-

ma sufficiente all’ammortamento dell’investimento e comunque non inferiore

a tre anni. E fatta salva l’ipotesi di risoluzione anticipata per inadempienza di

una delle parti’’.

Seppure in maniera e con conseguenze differenti, entrambi i precetti incido-

no sulle condizioni dello scambio e sulle vicende del rapporto.

76 Ovvero nel senso che il vincolo formalesi estenda solo al contenuto minimo del con-tratto.


Aggrava senz’altro la posizione dell’affiliante l’obbligo di garantire all’a-

spirante affiliato, con la stipula, che la formula commerciale oggetto del con-

tratto sia stata sufficientemente sperimentata sul mercato, assicurando al nuo-

vo arrivato la propria esperienza ed implicitamente il successo della rete com-

merciale.

In mancanza di puntualizzazioni giurisprudenziali, la portata della garan-

zia risulta piuttosto lata e di difficile definizione; un’interpretazione corretta-

mente orientata, che tenga conto dei lavori preparatori e soprattutto della ratio

legis, dovrebbe indurre a considerare la previa sperimentazione realizzata al-

lorche il prodotto od il servizio siano oggetto di un quantitativo apprezzabile

di transazioni, per un territorio sufficientemente esteso e per un tempo non ri-

stretto, tale da potersi ritenere probabile un incremento prossimo dei guadagni

ovvero un consolidamento degli stessi rispettivamente in ragione del tenore

piu o meno innovativo dell’iniziativa commerciale e della formula in possesso

dell’affiliante77.

Dal punto di vista regolamentare, il tenore del precetto non consente di du-

bitare dell’inderogabilita convenzionale della clausola, dal momento che la ga-

ranzia della previa sperimentazione della formula costituisce una delle obbli-

gazioni tipiche che la legge speciale ha posto a carico dell’affiliante, tale da en-

trare a far parte dello schema negoziale tipico78.

La mancata inclusione dell’accordo nel testo del contratto non puo indurre,

in presenza di tutte le altre condizioni di legge, a negare la natura affiliativa del

rapporto; piuttosto, pare logico considerare la previsione del 2º co. come clau-

sola legalmente imposta, oggetto di eterointegrazione obbligatoria ai sensi del-

l’art. 1339 c.c.79.

La soluzione contempla la nullita parziale dell’eventuale clausola in deroga

e la sua sostituzione d’imperio, assicurando la conservazione del contratto e la

realizzazione della ratio legis, indirizzata ad evitare all’affiliato sorprese deri-

77 CIAN, La nuova legge, cit., 1164, ritie-ne che il legislatore non avrebbe potutopreviamente definire la durata della speri-mentazione, atteso che l’unico criteriopossibile e quello dell’adeguatezza all’im-portanza ed all’ampiezza della rete distri-butiva. L’adeguatezza dovrebbe misurarsi,tuttavia, anche in riferimento alle legitti-me aspettative dell’affiliato, come rappre-sentate nella fase di disclosure. In ogni ca-so, il limite minimo non potrebbe dirsi ri-

spettato quando l’iniziativa commercialesia preceduta da una mera indagine dimercato.

78 Tanto da far discutere sulla riconducibi-lita alla fattispecie in esame dei contratti sti-pulati con il primo affiliato della serie. La so-luzione positiva, accolta, e appena infra.

79 In coerenza con quanto osservato daGENTILI, Nullita, annullabilita, efficacia., cit.,205. Contra DE NOVA, in DE NOVA, LEO e VENE-

ZIA, Il franchising, cit., 1.


vanti dall’acquisto di formule commerciali vuote o di mera fantasia, mai pro-

vate sul mercato.

Invero, all’obbligo di garantire la previa sperimentazione della formula non

sfugge neppure l’affiliante che stipuli il primo contratto di affiliazione com-

merciale della serie: in tale ipotesi, il prodotto o servizio, realizzato solo dalla

casa madre, dovra essere nondimeno radicato nei gusti dei consumatori.

Sul piano delle sanzioni, si conviene sulla responsabilita contrattuale del-

l’affiliante inadempiente, sino alla risolvibilita del contratto per l’importante

mancanza80.

Tra le disposizioni giuridicamente ed economicamente piu significative del-

l’intera legge speciale, il 3º co. dell’art. 4, l. n. 129/2004, intende disciplinare in

via autoritativa la durata del rapporto, sebbene nella sola ipotesi di contratto a

tempo determinato.

Preliminarmente, in effetti, occorre limitare il discorso al caso di contratto

con termine finale di efficacia, rilevando l’incomprensibile esclusione del rap-

porto a tempo indeterminato del quale la norma non si occupa affatto.

Per questa fattispecie, non potendo estendersi ad essa in via analogica l’ap-

plicazione del precetto in commento, non puo che farsi riferimento a norme ge-

nerali, inerenti la buona fede negoziale nonche l’abuso di dipendenza econo-

mica. Cio valga, in special modo, per la recedibilita dal rapporto a tempo inde-

finito, tema delicato del fenomeno affiliativo.

Restando, per ora, al caso di contratto a tempo determinato, la disposizione

del 3º co. fissa la durata minima dell’affiliazione in rapporto al tempo necessa-

rio affinche l’affiliato recuperi completamente il proprio investimento, comun-

que stabilendo che esso non possa essere inferiore ai tre anni.

La durata minima triennale, derogabile solo in aumento, costituisce un’im-

posizione normativa di sicura rilevanza, che opera, ancora ai sensi dell’art.

1339 c.c., quale clausola inderogabile convenzionalmente e oggetto di eteroin-

tegrazione legale, in sostituzione di eventuali patti difformi.

L’intervento legislativo e notevolmente invasivo, poiche con esso si e inteso

non solo determinare il contenuto tipico del sinallagma e dunque le obbliga-

zioni reciproche delle parti, bensı la stessa durata del rapporto, pretendendo

di fissare in concreto, caso per caso, l’efficacia temporale del contratto in rela-

zione agli investimenti di volta in volta sostenuti dall’affiliato ed ai tempi di

rientro.

80 Cosı ancora CIAN, La nuova legge, cit.,1164.


Il precetto, cosı incidente nell’autonomia delle parti, e stato pero salutato

con soddisfazione dai commentatori81, nella consapevolezza che nel recupero

dei cosiddetti sunk costs82 si giochino successo e credibilita del modello affilia-

tivo, poiche il rientro dagli investimenti e il confine tra un’iniziativa fallimen-

tare ed una soltanto poco remunerativa.

2.3. I l pat to di esc lus iva ^ Ancora sotto il profilo del contenuto del

patto, particolare interesse desta la previsione, gia menzionata, dell’art. 3, 4º

co., lett. c), avente ad oggetto l’indicazione de ‘‘l’ambito dell’eventuale esclusi-

va territoriale sia in relazione ad altri affiliati, sia in relazione a canali ed unita

di vendita direttamente gestiti dall’affiliante’’.

La disposizione prescrive dunque l’obbligatoria inclusione della clausola di

esclusiva nel contratto, si ritiene a pena di nullita, qualora le parti decidano di

inserirla nella regolamentazione del rapporto affiliativo, vincolandosi, unilate-

ralmente ovvero reciprocamente, a contrarre unicamente con il proprio affi-

liante od affiliato, rafforzando i profili di integrazione del franchising83.

In dettaglio, nell’affiliazione commerciale, la clausola di esclusiva bilaterale

ha come effetto di obbligare l’affiliante a concedere la propria formula com-

merciale, nell’ambito di una zona territoriale predeterminata e per un tempo

normalmente coincidente con la durata dell’affiliazione, solo ad un determina-

to affiliato, mentre quest’ultimo si vincola ad usufruire di detta formula ven-

dendo i prodotti o realizzando i servizi della rete di appartenenza, senza poter

parallelamente offrire prestazioni diverse o addirittura entrare a far parte di

catene concorrenti.

Dalla stipula di un contratto di affiliazione commerciale con esclusiva reci-

proca deriva inoltre, nel settore della distribuzione cosı come, seppure limita-

tamente ai beni strumentali, nei servizi, l’insorgere di un rapporto di sommi-

nistrazione in esclusiva, cui si ritiene debba applicarsi, in via analogica, la di-

sciplina degli artt. 1567 e ss. c.c..

81 LEO, in DE NOVA, LEO e VENEZIA, Il fran-chising, cit., 26 ss., e CIAN, La nuova legge,cit., 1165, peraltro in sintonia con gli auspiciespressi in precedenti contributi, da DE NO-

VA, Franchising, cit., 299; FRIGNANI IL FRANCHI-

SING, cit., 74 e BALDASSARRI, I contratti di distri-buzione in I contratti del commercio, dell’in-dustria e del mercato finanziario, a cura diGalgano, Torino, 1995, 2166.

82 Il termine indica i costi sostenuti perinvestimenti ed impieghi dei quali, allacessazione del rapporto, l’affiliato nonconserva alcuna utilita, non essendo nor-malmente prevista un’indennita di avvia-mento.

83 Della cui natura di ‘‘concessione aggre-gativa’’ parlava gia E. ZANELLI, Il contratto,cit., 150.


Dal lato dell’affiliato, invero, l’interesse allo sfruttamento della formula

commerciale potrebbe venir meno non solo in presenza di altri affiliati operan-

ti sul medesimo territorio, bensı anche per effetto di una concorrente attivita

distributiva dei medesimi beni o servizi che l’affiliante ponga in essere attra-

verso propri canali e succursali di proprieta, magari a prezzi piu vantaggiosi

per il consumatore84.

La norma in commento ha ben considerato tale fattispecie concreta, inseren-

dola nella prescrizione formale e precisando che, in ogni caso, e d’uopo prede-

terminare l’area territoriale di efficacia della clausola, anche al fine di ridurre al

minimo il ricorrente contenzioso sul punto.

Analoghe valutazioni possono compiersi con riferimento ai casi di clausole

di esclusiva unilaterali, pattuite cioe ad esclusivo vantaggio di uno dei con-

traenti; la concessione di tale privilegio ad una delle parti sovente e conseguen-

za del confronto delle rispettive forze contrattuali, per effetto del quale la ga-

ranzia dell’esclusivita avvantaggia di solito il contraente forte.

Quale che sia la parte beneficata, la legge speciale riserva alla clausola di

esclusiva il medesimo trattamento normativo: ne sottolinea il carattere even-

tuale, salvo ritenerla soggetta al rigore formale allorche essa entri a far parte

del sinallagma.

Cosı facendo, il legislatore non ha innovato alcunche, dando bensı conferma

a quanto costantemente ritenuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza, per le

quali, sin dagli esordi del franchising sulla scena italiana, l’esclusiva costituisce

mero accidente e non parte del nucleo essenziale del contratto85.

La tesi trasla in sostanza nel rapporto affiliativo la disciplina del modello

della somministrazione, consentendo al contempo di scorgere piu nettamente

i profili dello schema di cui alla l. n. 129/2004 da quelli del negozio socialmen-

te tipico della concessione di vendita, che riserva al patto di esclusiva maggiore

riguardo, pur senza farne una clausola necessaria dell’accordo86.

84 La concorrenza da parte dello stesso af-filiante non e un’ipotesi di scuola, posto che,in un caso, nell’accordo affiliativo, le partipattuivano che l’affiliante avrebbe potutosvolgere attivita in proprio nell’area di com-petenza dell’affiliato. La previsione, non vie-tata dalla l. n. 129/2004, e stata pero ritenutanulla in quanto integrante un abuso di di-pendenza economica, dal Trib. Isernia,12.4.2006, GM, 2006, 2153 ss., con nota diDELLI PRISCOLI, Il divieto di abuso di dipenden-

za economica nel franchising tra principio dibuona fede e tutela del mercato.

85 Sull’argomento si vedano ZACCARIA, Laclausola di esclusiva nel contratto di franchi-sing, GCo, 1991, 1038 ss., e DELLI PRISCOLI,Patto di esclusiva e rapporti tra franchisees,GCo, 2001, 581 ss.

86 Sui rapporti e le differenze tra sommi-nistrazione, concessione di vendita e franchi-sing, resta fondamentale il lavoro di PARDOLE-

SI, I contratti, cit..


In tal senso, seppur con riferimento al negozio socialmente tipico di franchi-

sing, il riferimento e alle pronunce del Pretore di Lecce del 24.10.1989 e del Tri-

bunale del capoluogo salentino del 9.2.199087, rispettivamente emesse in sede

di ricorso cautelare e di relativo reclamo, le quali hanno statuito che, nonostan-

te alla creazione di una rete affiliativa consegua un’integrazione significativa

tra imprese, ad essa non si accompagna, quale naturale negotii del contratto ati-

pico denominato franchising, ne dei contratti di distribuzione in generale, la

stipula di un patto di esclusiva territoriale in favore del franchisee, salvo diver-

so accordo tra le parti.

La conclusione del Tribunale, non messa in dubbio dalla giurisprudenza

successiva, deve essere adeguatamente ricondotta nell’alveo della disciplina

recata dall’art. 3, 4º co., della l. n. 129/2004, con specifico riguardo al contratto

affiliativo: pertanto, sebbene la sua assenza non infici la qualificazione del con-

tratto, ne si tratti di un naturale negotii, bensı di pattuizione ultronea non ne-

cessaria, nondimeno la clausola di esclusiva, qualora concretamente inserita

nell’accordo corrispettivo, andra inclusa per iscritto nel testo del contratto.

In difetto, il patto dovra considerarsi tamquam non esset, in virtu della san-

zione della nullita parziale che pare ragionevole invocare.

3. Disc ipl ina del le t ra t ta t ive e la disc losure precontrat tuale

3.1. Gl i obblighi di lea l t a , corre t tezza e buona fede . L’ambi-

to di operat iv i t a del la previs ione ^ Il franchising, sin dalla sua prima

apparizione nell’ordinamento giuridico, ha palesato alcuni profili di criticita,

in dipendenza del suo carattere di rapporto complesso, con il quale affiliante

ed affiliato si legano l’un l’altro in una molteplicita di aspetti della loro orga-

nizzazione ed attivita, pur conservando immutate le proprie distinte soggetti-

vita ed i propri patrimoni88.

Sebbene l’affiliante assuma, con l’acquisizione nella propria rete commer-

ciale di nuovi affiliati, un rischio economico legato all’affidabilita dell’impresa

87 Pret. Lecce, 24.10.1989, e Trib. Lecce,9.2.1990, Pantaleo c. Benetton spa, FI, 1990,2978, con nota di VACCa, Interpretazione ed in-tegrazione dei contratti di franchising, noncheCorG, 1990, 170, con commento di AFFERNI,Sulla clausola di esclusiva nel contratto di fran-chising, GI, 1991, 197, con il commento di LA

PLACA, Contributo alla ricerca dei confini giuri-

dici del contratto di franchising e GCo, 1991,1034, con nota di ZACCARIA, La clausola, cit.

88 Emerge, al riguardo, l’aspetto collabo-rativo del fenomeno, che, insieme a quellocorrispettivo, integra la struttura complessadel negozio, che il gia citato E. ZANELLI, Ilcontratto, cit., 160, definiva di ‘‘concessioneaggregativa’’.


selezionata, nondimeno e il franchisee colui che dell’operazione affronta le

maggiori incognite, non disponendo spesso, allorche si avvia alla contrattazio-

ne, di sufficienti cognizioni circa la controparte negoziale, le condizioni del

mercato e consistenza e redditivita della formula commerciale che l’affiliante

intende mettergli a disposizione.

Benche l’aspirante affiliato sia talvolta un neofita non solo del settore com-

merciale, bensı della stessa attivita d’impresa, non e percio solo esentato dal-

l’onere di diligenza nell’acquisizione delle informazioni basilari sull’identita

del franchisor e sugli altri elementi della contrattazione che siano immediata-

mente disponibili per la consultazione e la verifica.

Non altrettanto puo invece dirsi per tutti quei dati storici, tecnici ed econo-

mici che, attenendo non alla mera convenienza dell’affare, bensı allo stesso og-

getto del contratto, risultano essenziali per la stipula e che l’aspirante affiliato

non puo ottenere senza la collaborazione dello stesso affiliante.

L’asimmetria informativa che caratterizza le posizioni dei contraenti nel-

l’approccio alle trattative e dunque conseguenza non della differente qualita

delle parti89, quanto di una disparita che prescinde dall’esperienza dei concreti

imprenditori.

La differente informazione dei contraenti e la problematica affrontata con

maggiore attenzione dal legislatore nella predisposizione della legge speciale

n. 129/2004.

Che la riduzione della disparita delle informazioni e una maggiore traspa-

renza nella conduzione delle trattative e nella predisposizione dell’accordo af-

filiativo fossero gli obiettivi della normativa, lo si ricava dalla disamina dei la-

vori preparatori90.

Di certo, la versione definitiva della legge non tradisce le aspettative almeno

sul piano quantitativo, posto che si occupano della fase precontrattuale gli artt.

4, 6 ed 8, a scapito della disciplina della fase esecutiva del rapporto, che emer-

ge solo marginalmente qua e la nell’articolato91.

In concreto, il regolamento di risulta, attinente alle trattative ed alla forma-

zione del contratto, e in larga parte diretto a precisare i reciproci obblighi in-

formativi gravanti sulle parti, disciplinando tuttavia con maggiore dettaglio

89 Posto che l’affiliato non potrebbe assi-milarsi al consumatore, non possedendonei requisiti, ed essendo destinatario di unaspecifica disciplina di tutela, come ritenutoda BERTOLOTTI, in CAGNASSO, Norme, cit., 61.

90 Per l’esame degli stessi, si rinvia al reso-conto dettagliato in DE NOVA, LEO e VENEZIA,Il franchising, cit., 117 ss.

91 In pratica, solo negli artt. 3 e 5.


le incombenze dell’affiliante, tenuto, ai sensi dell’art. 4, alla piena disclosure del

contenuto dell’accordo attraverso la previa consegna della copia del contratto

all’aspirante affiliato.

In linea di principio, ad ogni modo, la legge ha gravato le parti di un com-

prensivo dovere di comportamento, attraverso una clausola generale e norma

di chiusura.

L’art. 6, l. n. 129/2004, in effetti, aldila dei rispettivi obblighi informativi,

vincola affiliante ed affiliato, nei commi 1 e 3, a tenere, in qualsiasi momento

‘‘un comportamento ispirato a lealta, correttezza e buona fede’’.

Il tenore letterale della norma, visto il richiamo dei principi di condotta gia

contemplati dal codice civile nella disciplina della fase delle trattative, induce

ad interrogarsi su quale sia lo spazio residuo per l’operativita del precetto.

Anzitutto, non v’e dubbio che, nelle intenzioni del legislatore, l’invocazione

di lealta, correttezza e buona fede fosse funzionale ad inibire e conseguente-

mente sanzionare condotte, atipiche ed innominate, anche se non integranti

la violazione degli specifici precetti sull’informazione e la trasparenza.

Ci si chiede, tuttavia, se allo scopo non rispondesse con altrettanta efficacia

il disposto dell’art. 1337 c.c., norma generale in tema di responsabilita precon-

trattuale, in virtu della quale la buona fede deve caratterizzare il comporta-

mento dei futuri (eventuali) contraenti per l’intera fase delle trattative92.

L’opinione concorde93 ritiene che la violazione del precetto dell’art. 6 della

legge speciale non integri un differente titolo di responsabilita rispetto a quello

menzionato in via generale dall’art. 1337 c.c., tanto che le disposizioni, oltre

che espressione di una medesima fonte di obbligazione risarcitoria, si trovereb-

bero in rapporto di genere a specie tra loro.

Seppur in mancanza di adeguati contributi della giurisprudenza, puo ben

dirsi che quella descritta e la soluzione piu rispettosa dell’intima coerenza

del sistema.

Di certo, non possono desumersi significative differenze tra i precetti in vir-

tu dell’inciso, contenuto nella norma di legge speciale, per cui la condotta leale,

corretta ed in buona fede, dovrebbe tenersi ‘‘in qualsiasi momento’’. Con parte

92 Sul tema, si rinvia a GAZZONI, Manualedi diritto privato, 13a ed., Napoli, 2007, 875ss.; PERLINGIERI e T.V. RIZZO, in PERLINGIERI,Manuale di diritto civile, 6a ed., Napoli,2007, 399 ss.; SACCO, La preparazione delcontratto, in Tratt. Rescigno, Torino, 1995,461 ss.

93 Cosı LEO in DE NOVA, LEO e VENEZIA, Ilfranchising, cit., 81; CIAN, La nuova legge,cit., 1177; VITI, in Il diritto della distribuzionecommerciale, DI NELLA, MEZZASOMA e V. RIZ-

ZO, cit., 564 ss.; PANDOLFINI, Gli obblighi infor-mativi nella nuova legge sul franchising, Contr,2005, 77 ss.


della dottrina94, si giudica non applicabile la norma alla fase successiva alla sti-

pula, sia in virtu della rubrica dell’art. 6, sia soprattutto perche, a tale momen-

to, la violazione della buona fede integrerebbe un inadempimento sanzionabile

alla stregua dell’art. 1375 c.c..

D’altra parte, il discrimine tra le norme non potrebbe legittimamente co-

gliersi nella specificazione, piu avanti negli stessi 1º-3º co. dell’art. 6, del con-

tenuto dei rispettivi obblighi informativi posti a carico dei contraenti. La tra-

smissione dei dati necessari, utili ed opportuni costituisce oggetto di uno spe-

cifico precetto comportamentale che, pur trovando giustificazione nella mede-

sima ratio, non puo confondersi con la clausola generale e norma di chiusura,

essendone semmai un’espressa applicazione.

Suggestiva e invece la lettura che ravvisa, nella norma in discussione, un

tentativo di superamento dei ristretti confini della responsabilita precontrat-

tuale, delineati in via interpretativa dalla giurisprudenza di legittimita nell’ap-

plicazione dell’art. 1337 c.c.95.

Secondo questa opinione, la disposizione avrebbe la funzione di specificare

la norma del codice civile, fornendo di essa una sorta di interpretazione auten-

tica nell’ambito dell’affiliazione commerciale e suggerendo un’applicazione

conforme in ogni settore del diritto civile.

In tal senso, l’art. 6, l. n. 129/2004 darebbe un impulso decisivo alla consa-

crazione della buona fede nelle trattative contrattuali, quale clausola generale

piu ampia di quella attualmente recepita dal diritto vivente96.

Quale che sia l’opzione ermeneutica vincente, non v’e dubbio che la previ-

sione della legge speciale ben rappresenta l’odierna propensione del legislato-

re verso una piu avveduta disciplina della fase prenegoziale, nella consapevo-

lezza che trasparenza e correttezza nelle trattative siano una prevenzione effi-

cace contro il nascere di abusi e liti durante l’esecuzione del contratto.

3.2. I rec iproci obbl ighi informativi ed i l l imite del la r iser-

vatezza ^ Quale specificazione del piu generale dovere di correttezza, affi-

liante ed affiliato sono gravati dall’art. 6 della legge di specifici obblighi di in-

94 In tal senso LEO in DE NOVA, LEO e VENE-

ZIA, Il franchising, cit., 81 ss. Contra VITI in Ildiritto della distribuzione commerciale DI NEL-

LA, MEZZASOMA e V. RIZZO, cit., 562.95 Ancora si veda LEO in DE NOVA, LEO e

VENEZIA, Il franchising, cit., 83.

96 La responsabilita precontrattuale vienefatta discendere generalmente da una con-dotta idonea ad interrompere o pregiudicarele trattative, ed in specie dal recesso ingiusti-ficato dai negoziati in corso, come in Cass.,29.3.2007, n. 7768, in Dvd Juris Data.


formazione della controparte negoziale per tutto il tempo delle trattative ed ai

fini della stipulazione del contratto.

Il dovere di informazione, nonostante risulti in ogni caso applicazione della

buona fede precontrattuale, e pero circostanziato con riferimento a ciascuna

delle parti ed alle rispettive posizioni.

A tal proposito, si osservi che, mentre il 1º co. della disposizione in esame

impone all’affiliante di fornire tempestivamente, all’aspirante affiliato, ‘‘ogni

dato e informazione che lo stesso ritenga necessari e utili ai fini della stipula-

zione del contratto di affiliazione commerciale’’, il 3º co. stabilisce che l’aspi-

rante affiliato fornisca a sua volta ‘‘ogni informazione e dato la cui conoscenza

risulti necessaria o opportuna ai fini della stipulazione del contratto di affilia-

zione commerciale, anche se non espressamente richiesti dall’affiliante’’.

Sotto il profilo temporale, invero, le disposizioni collimano, precisando en-

trambe che le notizie da fornire siano, dall’una come dall’altra parte, tempesti-

ve. Atteso che il campo di applicazione della norma e quello delle trattative e

che il fine individuato e quello della stipula, appare piuttosto chiaro che detta

tempestivita vada rapportata proprio al tempo della decisione di contrarre. Piu

chiaramente, tali informazioni, nei limiti in cui siano rilevanti, dovrebbero es-

sere comunicate prima che la controparte, ignorandole, sia giunta alla stipula o

che abbia comunque patito un danno dalla condotta illecita97.

Piuttosto, una marcata differenza nella ripartizione del dovere di informa-

zione tra le parti della trattativa la si rinviene nel contenuto dei dati oggetto

della doverosa trasmissione, definito in ragione della differente iniziativa.

Cosı, da una parte l’affiliante e tenuto a fornire all’aspirante affiliato i dati

che quest’ultimo ritiene necessari o utili ai fini della stipula: l’interpretazione

piu accreditata e che, nella fattispecie, l’affiliante debba mettere a disposizione

le notizie previa richiesta dell’aspirante affiliato, onerato dell’iniziativa98.

In sostanza, la realizzazione della piena disclosure precontrattuale viene rimessa

alla diligenza ed all’avvedutezza dell’aspirante affiliato, con la conseguenza che, se

questi non ne ha fatto richiesta prima della stipula, successivamente non potrebbe

lamentare di aver contratto nell’ignoranza di taluni dati. Il mancato assolvimento

dell’onere, dunque, esenterebbe da responsabilita l’affiliante99.

97 LEO in DE NOVA, LEO e VENEZIA, Il fran-chising, cit., 80, distingue in merito tra infor-mazioni da fornire all’affiliante e quelle perl’aspirante affiliato: mentre per il primo tem-pestive sarebbero le notizie date in ragionedell’evolversi ella contrattazione, per l’altro

contraente la tempestivita dovrebbe misu-rarsi con riferimento a tempi della richiesta.

98 Cosı, tra gli altri, CIAN, La nuova legge,cit., 1177.

99 E pur vero che lasciare l’iniziativa alfranchisee potrebbe rivelarsi una soluzione


Il 3º co. dell’art. 6, invece, obbliga l’aspirante affiliato a comunicare dati o

notizie all’affiliante pure quando questi non ne abbia richiesto la trasmissione,

solo perche tali informazioni sono oggettivamente necessarie od opportune per

la stipula.

In tal maniera, l’aspirante affiliato e tenuto ad una doppia incombenza: re-

perire e far conoscere notizie di natura indefinita e sottoporle previamente ad

uno scrutinio di necessita od opportunita allo scopo di concludere il contratto.

Di risulta, il quadro che si delinea, di maggiore rigidita nei confronti dell’a-

spirante affiliato, pare contraddire lo spirito della disciplina della disclosure

precontrattuale nell’affiliazione e le istanze di tutela del contraente debole nel-

la contrattazione tra soggetti in rapporto di asimmetria informativa100.

A cio si aggiunga che solo l’aspirante affiliato e tenuto ad informare l’affi-

liante in modo esatto e completo, in difetto di reciprocita e che, soprattutto,

egli non puo legittimamente rifiutarsi di fornire i dati necessari od utili, al con-

trario di quanto i 1º-2º dell’art. 6 prevedono per l’affiliante. Questi, infatti, puo

esimersi dal rendere informazioni oggettivamente riservate o la cui divulga-

zione possa cagionare danni a terzi; tuttavia, il diniego, a fronte della richiesta

altrui, deve essere motivato ai sensi del menzionato 2º co.

Si ritiene che il riserbo possa essere mantenuto su dati non indispensabili

alla stipula del contratto di affiliazione commerciale, secretati perche costi-

tuenti oggetto di diritti di privativa industriale o proprieta intellettuale di tito-

larita dell’affiliante medesimo ovvero di terzi101.

L’assenza di un’analoga esenzione dall’obbligo informativo a favore dell’a-

spirante affiliato rende invero la posizione del potenziale franchisee, quale

emerge dalla disamina degli ‘‘obblighi precontrattuali di comportamento’’ di

cui all’art. 6, significativamente deteriore rispetto a quella del franchisor.

La scelta, apparentemente incomprensibile vista la ratio della legge speciale,

puo spiegarsi solo alla luce di una lettura combinata degli artt. 4 e 6, che tenga

cioe conto dei penetranti obblighi di disclosure che l’affiliante adempie me-

diante la consegna di copia del contratto da sottoscrivere102.

In tale ottica, l’apparente disparita creata dall’art. 6 servirebbe a bilanciare le

incombenze dell’affiliante con i doveri dell’aspirante affiliato, affinche traspa-

gravosa per lo stesso affiliante, allorche eglidebba reperire e trasmettere all’aspirante af-filiato informazioni di difficile reperibilitasolo perche quest’ultimo le abbia unilateral-mente giudicate necessarie od utili.

100 Ancora CIAN, La nuova legge, cit., 1178.

101 In proposito, LEO in DE NOVA, LEO e VE-

NEZIA, Il franchising, cit., 88, attribuisce aiprincipi di lealta, correttezza e buona fedeil valore di criteri per giudicare della legitti-mita del rifiuto di fornire informazioni.

102 Di cui appena infra.


renza e responsabilita possano caratterizzare la condotta nelle trattative sia

dell’uno che dell‘altro potenziale contraente103.

3.3. Obbl igo di consegna del la copia del contrat to : por ta ta e

funzione del la prescr iz ione ^ L’art. 4, l. n. 129/2004 e anch’essa norma

che disciplina la fase delle trattative per la stipula del contratto di affiliazione

commerciale, scandendone i passaggi e stabilendone le forme necessarie.

Essa impone all’affiliante di consegnare all’aspirante affiliato, almeno trenta

giorni prima della sottoscrizione, ‘‘copia completa del contratto da sottoscrive-

re’’, corredato da una serie dettagliata di allegati indicati nella medesima di-

sposizione.

Premettendo che detti allegati consistono in una serie di liste e descrizioni di

dati e notizie circa l’oggetto della formula commerciale e sulla precedente

esperienza dell’affiliante, non v’e dubbio che attraverso la prescrizione in que-

stione il legislatore abbia inteso rendere effettiva e piena la disclosure precon-

trattuale, con l’obiettivo della massima trasparenza e dell’informazione dell’a-

spirante affiliato.

In specie, la consegna preventiva della copia del contratto costituisce il car-

dine della tutela normativa del contraente debole, nonche l’applicazione di

maggior rilevanza dell’obbligo informativo di cui all’art. 6 della legge speciale.

Tuttavia, la formulazione del precetto risulta piuttosto ambigua e lacunosa,

ed e alla base di interpretazioni contrastanti circa la portata dell’obbligo, la sua

esatta esecuzione, ed in ordine alle conseguenze della sua trasgressione.

Anzitutto, e difficile conciliare il requisito della completezza richiesto per la

copia che l’affiliante e tenuto a consegnare all’aspirante affiliato, con la circo-

stanza per cui la stipula del contratto deve essere necessariamente differita

ad almeno trenta giorni dopo la trasmissione della copia stessa: non si com-

prende, in effetti, come possa essere completa la copia di un contratto che le

parti devono ancora stipulare104.

Tra le soluzioni del problema proposte, vi e la tesi di chi individua al tempo

della consegna della copia il momento conclusivo delle trattative, di modo che

103 E l’opinione di CIAN, La nuova legge,cit., 1178 ss.

104 In questi termini VENEZIA in DE NOVA,LEO e VENEZIA, Il franchising, cit., 67 ss., non-che D’AMICO, Il procedimento di formazione

del contratto di franchising secondo l’art. 4 del-la L. N. 129 del 2004, in AA.VV., Atti della So-cieta Italiana degli Studiosi del Diritto Civile,Napoli, 2006, 910.


essa assicuri, inibendo qualsiasi modifica intermedia, l’identita del contratto

consegnato con quello sottoscritto dalle parti105.

L’accoglimento di tale opzione ermeneutica ha come effetto di garantire al-

l’aspirante affiliato un congruo spatium deliberandi, di almeno trenta giorni,

per decidere, a carte scoperte, se entrare nella rete ovvero rinunciare, dopo

aver preso coscienza dei rischi e delle difficolta che l’impresa presenta.

Il procedimento descritto, benche massimamente garantista del diritto di li-

bera determinazione dell’aspirante affiliato, appare nondimeno piuttosto mac-

chinoso, se si considera che un’eventuale controproposta da parte del franchi-

see comporterebbe, stando alla tesi menzionata, l’attivazione di un nuovo ter-

mine decisionale, dilatando eccessivamente il tempo del negoziato106.

In una prospettiva ermeneutica improntata a maggiore flessibilita, il rappor-

to tra copia da consegnare e contratto da sottoscrivere non sarebbe rigidamente

identitario, dovendo tollerarsi che, seppur per elementi e clausole non essen-

ziali del franchising, la trattativa continui nel tempo intermedio, consentendo

una migliore cura degli interessi economici delle parti.

Cosı, la consegna potrebbe interessare la categoria delle sole condizioni ge-

nerali di contratto, ovvero di quelle clausole che concorrono a formare l’accor-

do tipo per l’affiliazione nella specifica rete di franchising107.

Se l’opinione ha il pregio di individuare con certezza il contenuto dell’ob-

bligo di disclosure108, non soddisfa pero l’esigenza di rendere informato l’a-

spirante affiliato sul contenuto complessivo del contratto, allorche nell’accor-

do concreto siano contemplate una o piu clausole destinate al singolo franchi-

see, che per importanza incidano in maniera decisiva sul tenore dell’affiliazio-

ne stessa109.

Risponde senz’altro piu adeguatamente a tale scopo una lettura che rimetta

105 Cosı D’AMICO, Il procedimento, cit., 912ss., denuncia una sorta di pregiudizio degliinterpreti nella lettura della norma, tale cheessi sono indotti automaticamente a conside-rare l’art. 4 come disposizione applicabile so-lo nel corso delle trattative per la stipula delcontratto di affiliazione. Piuttosto, egli affer-ma che, non essendo ipotizzabile che l’affi-liante attui la completa disclosure senza lacertezza della prossima sottoscrizione del-l’accordo, l’obbligo debba essere adempiutoquando le trattative siano gia concluse, affin-che, insieme con il contratto da sottoscrivere,venga messa a disposizione dell’aspirante

affiliato anche tutta la documentazione ine-rente al contratto stesso.

106 D’AMICO, Il procedimento, cit., 917,esclude la necessita di rinnovazione del ter-mine per le modifiche che non interessinola sostanza dell’accordo.

107 Per questa tesi, si rinvia ad VENEZIA, inDE NOVA, LEO e VENEZIA, Il franchising, cit., 67ss.

108 Attesa la comodita di discernere tra leclausole del contratto tipo e quelle inseritenello specifico accordo.

109 Si veda PANDOLFINI, Gli obblighi infor-mativi, cit., 78.


al caso concreto l’individuazione degli elementi che debbano entrare a far par-

te obbligatoriamente della bozza di contratto da consegnare all’aspirante affi-

liato, rendendola ‘‘completa’’ secondo la legge.

Quale sia il destino degli eventuali accordi essenziali che le parti, in viola-

zione del precetto, abbiano inserito in contratto dopo la consegna della copia

e invece questione della quale si avra riguardo nel prossimo sottoparagrafo110.

In questa sede, e di sicuro interesse trattare dei singoli allegati che l’affilian-

te e tenuto a rimettere previamente all’aspirante affiliato insieme alla bozza del

contratto, salvo il limite della riservatezza.

Al riguardo, l’attribuzione della facolta di non trasmettere dati riservati e

preordinata al soddisfacimento delle medesime esigenze di tutela degli inte-

ressi dell’affiliante, di cui si e discusso in ordine all’art. 6 della legge111 e che

legittimano il rifiuto della disclosure. Nondimeno, tali dati vanno comunque ci-

tati nell’accordo, sebbene non specificati o esplicati.

Certo, non potrebbe giustificarsi con ragioni di segretezza l’eventuale dinie-

go dei dati di cui al 1º co. lett. a) ovvero di quelli ‘‘relativi all’affiliante, tra cui

ragione e capitale sociale’’ e, ‘‘copia del suo bilancio degli ultimi tre anni o dalla

data di inizio della sua attivita, qualora esso sia avvenuto da meno di tre anni’’,

trattandosi di notizie reperibili presso il pubblico registro delle imprese112.

Contribuisce alla piena definizione della formula commerciale oggetto di

trasferimento, la previsione dell’obbligo di cui alla lett. b), ovvero di ‘‘indica-

zione dei marchi utilizzati nel sistema, con gli estremi della relativa registra-

zione o del deposito, o della licenza concessa all’affiliante dal terzo, che abbia

eventualmente la proprieta degli stessi, o la documentazione comprovante l’u-

so concreto del marchio’’.

I dati inerenti al marchio consentono all’aspirante affiliato di verificare l’e-

sistenza e la validita della registrazione effettuata dall’affiliante o dal terzo

concedente113, ovvero l’effettivo uso del marchio, scongiurando il pericolo,

per i membri della rete, che vi siano contenziosi per uso pregresso da parte

di altre imprese.

Risponde, poi, all’esigenza di far conoscere all’aspirante affiliato i termini

dell’attivita da esercitare, l’imposizione dell’obbligo di allegare ‘‘una sintetica

110 Vedi infra, par. 3.4.111 Di cui al par. 3.2.112 Per VENEZIA, in DE NOVA, LEO e VENE-

ZIA, Il franchising, cit., 64, la previsione del-l’eventualita che l’affiliante abbia avviato lapropria attivita da meno di tre anni consente

di affermare che l’obbligo di previa speri-mentazione della rete e adempiuto anche inun periodo minore.

113 Ipotesi questa che concerne, ad esem-pio, il master franchising.


illustrazione degli elementi caratterizzanti l’attivita oggetto di affiliazione

commerciale’’114, mentre fornire ‘‘una lista degli affiliati al momento operanti

nel sistema e dei punti vendita diretti dell’affiliante’’, nonche indicare ‘‘la va-

riazione, anno per anno, del numero degli affiliati con relativa ubicazione negli

ultimi tre anni o dalla data di inizio dell’attivita dell’affiliante, qualora esso sia

avvenuto da meno di tre anni’’115 sono incombenti funzionali a far conoscere

alla controparte l’estensione territoriale della rete affiliativa, la diffusione ed

il successo nel tempo dell’iniziativa, testimoniati dalla crescita o dalla riduzio-

ne del numero dei membri operanti nel sistema116.

Infine, e giustificata dalla finalita di rendere l’aspirante affiliato edotto sul

grado di conflittualita del sistema affiliativo, e quindi sulla stabilita ed affida-

bilita dell’iniziativa imprenditoriale, l’obbligatorieta della descrizione di cui al-

la lett. f) della norma, avente ad oggetto ‘‘gli eventuali procedimenti giudiziari

o arbitrali, promossi nei confronti dell’affiliante e che si siano conclusi negli ul-

timi tre anni, relativamente al sistema di affiliazione commerciale in esame, sia

da affiliati sia da terzi privati o da pubbliche autorita’’.

Non e in discussione l’opportunita dell’iniziativa, benche soggetta al limite

della privacy, tuttavia, non si comprende perche la previsione non sia estesa a

considerare le controversie solo avviate, e non concluse, ne i procedimenti pro-

mossi dallo stesso affiliante verso affiliati, terzi o soggetti pubblici, essendo tali

dati rilevanti per il giudizio complessivo sul grado di litigiosita della rete.

Da ultimo, il 2º dell’art. 4 della legge speciale precisa che le informazioni

concernenti estensione, variazioni numeriche e controversie nel sistema, di

cui alle menzionate lett. d), e), f), possono essere relative alla sola attivita na-

zionale, allorche si verta in ipotesi di affiliante straniero o che comunque abbia

sperimentato la formula commerciale solo all’estero.

Ad un successivo decreto del Ministero delle Attivita Produttive, e stata ri-

messa la determinazione del contenuto delle informazioni che devono fornire

gli affilianti che abbiano operato solo in altri ordinamenti. In attuazione della

delega, con decreto ministeriale n. 204 del 2.9.2005117, e stata disciplinata la ti-

114 Cosı l’art. 4, 1º co., l. n. 129/2004, lett.c).

115 Cosı l’art. 4, 1º co., l. n. 129/2004, lett.d) ed e).

116 In tal senso anche CIAN, La nuova legge,cit., 1172.

117 D.m. 2.9.2005, n. 204, ‘‘Regolamento re-cante norme per la disciplina dell’affiliazio-

ne commerciale di cui all’art. 4, 2º co., l.6.5.2004, n. 129’’, GU, 4.10.2005, serie ord. n.231, commentata da FRIGNANI, Il regolamentoche definisce gli obblighi dei franchisors esteri,Contr, 2005, 1161 ss., nonche da A. VENEZIA,Il completamento della normativa italiana edi contratti internazionali di franchising, Contr,2006, 995 ss.


pologia delle notizie rilevanti, con limitazione ad una descrizione sintetica del-

la rete internazionale, mentre viene rimessa all’iniziativa dell’affiliante la con-

segna di una lista contenente ubicazione e reperibilita di almeno venti affilianti

operanti all’estero118.

3.4. Segue : l e sanzioni per le violazioni . ^ La trattazione sin qui

svolta ha evidenziato come gran parte delle disposizioni della legge speciale

abbia come oggetto la disciplina della fase della negoziazione, puntualizzando

i rispettivi obblighi di condotta dell’affiliante e dell’aspirante affiliato, fino alla

minuziosa determinazione della documentazione da consegnare a colui che

faccia il suo ingresso nella rete distributiva.

Ad un cosı generoso dispiego di risorse nei precetti, non corrisponde pero

un adeguato elenco di sanzioni, con il risultato che la disciplina positiva neces-

sita, perche se ne garantisca il funzionamento, di un apporto interpretativo

supplementare119.

In tale prospettiva, si e gia detto che la clausola generale di cui all’art. 6, l. n.

129/2004, vincolando le parti all’osservanza dei principi di lealta, correttezza e

buona fede nelle trattative, replicando nell’ordinamento di settore la ratio della

previsione dell’art. 1337 c.c., non se ne discosterebbe quanto a natura, costi-

tuendone piuttosto un’applicazione120.

Cosı, la sua trasgressione integrerebbe un’ipotesi di responsabilita extracon-

trattuale121 in contrahendo, da cui deriverebbe l’obbligo di risarcire il danno ca-

gionato alla parte incolpevole, sebbene nei limiti dell’interesse negativo.

Detto interesse, identificato nell’utilita che al soggetto danneggiato sarebbe

pervenuta dal non intraprendere le infruttuose trattative, non coincide giam-

mai con il ristoro integrale della decurtazione patrimoniale e dei mancati in-

118 Per VENEZIA, Il completamento, cit.,999, la previsione regolamentare degli spe-cifici obblighi informativi gravanti sulfranchisor di provenienza estera deve in-durre ad escludere la natura di norme diapplicazione necessaria delle disposizionidi cui alla l. n. 129/2004. L’a. rileva altresıcome sarebbe stato opportuno, nell’occa-sione, stabilire un periodo di tempo dipermanenza in Italia della rete affiliativaoltre il quale la presenza dell’affilianteestero dovrebbe considerarsi consolidata,esentandolo dall’obbligo di fornire dati

concernenti la consistenza della rete in al-tri Paesi.

119 La lacunosita della disciplina sul pianosanzionatorio deriva dalla diretta influenzasulla stessa dei codici di comportamento, perPANDOLFINI, Gli obblighi informativi, cit., 87.

120 In merito, si rinvia a quanto detto su-pra, par. 3.1.

121 SACCO, La preparazione, cit., 473 s.;GAZZONI, Manuale, cit., 877; contra PERLINGIE-

RI e T.V. RIZZO, in PERLINGIERI, Manuale, cit.,402. In giurisprudenza, per la tesi accolta,Cass., 5.8.2004, n. 15040, GC, 2005, 669.


troiti, bensı con la reintegrazione delle spese sopportate e delle perdite per le

occasioni non sfruttate a causa dello sterile negoziato122.

Completano lo statuto della fattispecie, inoltre, il riparto dell’onere probato-

rio, che grava il danneggiato dell’incombenza di dimostrare evento e danno123,

nonche la consolidata opinione che limita le ipotesi di violazione della clausola

di buona fede precontrattuale ad un elenco individuato di casi, mitigando la

potenzialita espansiva della clausola generale in questione.

Il rapporto che avvince l’art. 1337 c.c. e l’art. 6, l. n. 129/2004, di genere e

specie, consentirebbe di ricondurre dunque appieno alla disciplina della re-

sponsabilita per la violazione della prima norma quella delle sanzioni per la

trasgressione del secondo precetto. Tuttavia, perche l’art. 6 della legge speciale

non risulti un mero doppione della disposizione del codice, e preferibile con-

ferire a quello un significato proprio, rispettoso della particolare ratio del mi-

crosistema normativo124.

Percio, e opportuno rendere sanzionabili quelle condotte che, pur non inte-

grando veri e propri recessi ingiustificati dalle trattative, ovvero non consisten-

do in dolosi silenzi sulle cause di invalidita dell’accordo da stipulare ne, per

altri versi, realizzando violazioni specifiche di altri precetti della legge specia-

le, risultino nondimeno contrari alla buona fede precontrattuale e causino al-

tresı danni apprezzabili al patrimonio dell’altro contraente125.

Ci si interroga, peraltro, sulla opportunita di sanzionare con un obbligo ri-

sarcitorio la condotta illecita, qualora il contratto sia concluso ugualmente.

In merito, occorre distinguere tra la fattispecie di falsa informazione, per cui

opera il rimedio dell’annullamento ex art. 8 della legge126, quella distinta di

mancata informazione ed infine quella di condotta contraria a lealta, correttez-

za e buona fede. Sembra logico infatti disgiungere il diritto al risarcimento da

quello all’annullamento del contratto; in tali ipotesi, l’azione per responsabilita

precontrattuale potrebbe esercitarsi anche in caso di esito positivo delle tratta-

tive, qualora il contraente leso abbia stipulato a condizioni deteriori rispetto a

quelle che avrebbe spuntato in caso di corretto svolgimento delle trattative, nei

limiti in cui la condotta della controparte non integri gli estremi del raggiro,

122 Per tutti, GAZZONI, Manuale, cit., 876,in giurisprudenza Cass., 30.7.2004, n. 14539,FI, 2004, 3009 ss.

123 Secondo i principi propri della respon-sabilita extracontrattuale ex art. 2043 c.c..

124 Finalizzata alla realizzazione della pie-na informazione e della trasparenza nego-

ziale, particolarmente a tutela dell’aspiranteaffiliato, contraente in stato di inferiorita.

125 LEO in DE NOVA, LEO e VENEZIA, Il fran-chising, cit., 83, fa l’esempio della figura del-la violenza incidente.

126 Per cui si rinvia al paragrafo successi-vo.


poiche in tal caso soccorrerebbe l’operare dell’annullamento per dolo di cui al-

l’art. 1439 c.c.127.

Alla luce della espressa limitazione dell’efficacia dell’art. 8, l. n. 129/2004

alle sole fattispecie di false informazioni, non puo che ricondursi alla discipli-

na generale ed alle relative sanzioni previste per la generica violazione del do-

vere di buona fede, l’ipotesi di mancata informazione da parte dell’aspirante

affiliato all’affiliante e viceversa.

Qualora l’affiliante non dia all’affiliato, tempestivamente, ‘‘ogni dato e infor-

mazione che lo stesso ritenga necessari o utili ai fini della stipulazione del con-

tratto’’ o l’aspirante affiliato non fornisca all’altro ‘‘tempestivamente ed in mo-

do esatto e completo’’, ‘‘ogni informazione e dato la cui conoscenza risulti ne-

cessaria o opportuna ai fini della stipulazione del contratto di affiliazione com-

merciale’’, il responsabile della violazione dovrebbe rispondere per culpa in

contrahendo, con i medesimi limiti e principi128.

Del pari, l’eventuale rifiuto di fornire informazioni, da parte dell’affiliante,

sulla base di ragioni di riservatezza che si rivelino poi inesistenti, sarebbe con-

dotta fonte delle medesime conseguenze risarcitorie.

Specifico riguardo merita, infine, l’individuazione delle sanzioni applicabili

in caso di violazione dell’obbligo di disclosure puntualmente disciplinato dal-

l’art. 4 della legge speciale.

Il completo silenzio del legislatore sul punto induce ad interrogarsi su quale

effetto la trasgressione del precetto possa avere sia nel caso di stipula del con-

tratto non preceduta dalla consegna tempestiva della copia, sia nell’evenienza

in cui il contratto, seppur preceduto dalla trasmissione della copia, rechi nel

contenuto modifiche ed innovazioni non previste nella bozza trasmessa e per-

tanto non preventivamente apprese da parte dell’aspirante affiliato129.

Con la dottrina dominante130, si esclude che il contratto sottoscritto in difet-

to di previa consegna della copia ovvero difforme da questa possa essere affet-

to da invalidita radicale, ovvero da nullita, eventualmente perche stipulato in

violazione di norma imperativa. A tacere d’altro131, la sanzione non troverebbe

127 In concreto, gli effetti sarebbero quellidella responsabilita risarcitoria da dolo inci-dente.

128 Per tutti, LEO, in DE NOVA, LEO e VENE-

ZIA, Il franchising, cit., 86.129 Cosı anche D’AMICO, Il procedimento,

cit., 922 s.130 Concordano, sul punto, D’AMICO, Il

procedimento, cit., 922, e VENEZIA, in DE NO-

VA, LEO e VENEZIA, Il franchising, cit., 61 ss.,CIAN, La nuova legge, cit., 1171.

131 Dubbia e l’applicabilita della sanzio-ne della nullita virtuale in caso di violazio-ne di norme di condotta, allorche cioe nonvengano in rilievo vizi propri del contenu-to negoziale. La questione, di stretta attua-


alcun appiglio testuale e risulterebbe altresı eccessivamente discordante con i

rimedi approntati in caso di violazione degli ulteriori obblighi informativi di

cui all’art. 6, che vanno dalla responsabilita precontrattuale sino all’annulla-

mento, allorche siano state fornite informazioni false.

Sebbene non convinca del tutto per la forzatura del dato letterale, e da ap-

prezzare la tesi di chi132, ravvisando identita di ratio tra la previsione in com-

mento e la disciplina di tutela del consumatore, configura un diritto di recesso

in capo all’affiliato che abbia stipulato senza aver ricevuto almeno trenta giorni

prima la copia del contratto. In particolare, il termine consterebbe di tanti gior-

ni quanti ne mancassero per integrare i trenta previsti dalla legge come perio-

do minimo per la comunicazione richiesta.

Piu lineare e l’ipotesi secondo la quale133 il contratto stipulato in spregio alla

previsione dell’art. 4 avrebbe i propri effetti sospesi sino all’effettivo scadere

del termine di trenta giorni dalla stipula ovvero dalla consegna, se precedente

alla sottoscrizione.

In ogni caso, la mancanza di previsione espressa rende piuttosto improba-

bile che, all’atto pratico, le corti accolgano una delle interpretazioni proposte.

Piuttosto, sembra incontestabile che, quale che sia il destino degli effetti del

contratto, sussista in ogni caso una responsabilita dell’affiliante per la violazio-

ne dell’obbligo di disclosure in questione.

Tale profilo di responsabilita puo senz’altro ricondursi nelle ipotesi di culpa

in contrahendo contemplate in via generale dalla clausola di chiusura di cui al-

l’art. 6, l. n. 129/2004; la mancata consegna della copia del contratto e fattispe-

cie di violazione dell’obbligo informativo gravante sull’affiliante e, sebbene,

per la necessita di previa richiesta dell’aspirante affiliato, non sia ad esso del

tutto sovrapponibile, nondimeno appartiene al genus di condotte che contrav-

vengono ai precetti di buona fede, lealta e correttezza nelle trattative134.

lita, e stata affrontata di recente dalla giu-risprudenza di legittimita con riferimentoal problema della violazione degli obblighidi protezione ed informativi di cui all’art.24, d.lg. n. 58 24.2.1998, (testo unico delledisposizioni in materia di intermediazionefinanziaria) GU, 26.3.1998, n. 71, suppl.ord. La Corte Suprema, pronunciandosi aSezioni Unite, ha risolto la diatriba affer-mando che unicamente la violazione dinorme inderogabili concernenti la validitadel contratto puo condurre all’applicazione

della nullita virtuale; in difetto, trovanoapplicazione la responsabilita precontrat-tuale o quella contrattuale in ragione delmomento della condotta lesiva. Cosı Cass.,19.12.2007, n. 26724, GC, 2008, 1175 ss.,con nota di NAPPI, Le sezioni unite su regoledi validita, regole di comportamento e doveriinformativi.

132 CIAN, La nuova legge, cit., 1171.133 D’AMICO, Il procedimento, cit., 923.134 In tal senso anche VENEZIA, in DE NOVA,

LEO e VENEZIA, Il franchising, cit., 65.


Infine, l’eventualita in cui il contratto sottoscritto contenga innovazioni e

modifiche rispetto alla copia trasmessa, non appare sussumibile tout court nel-

la fattispecie sin qui trattata. E invece piu corretto risolvere il problema sul pia-

no del procedimento di formazione del contratto, imponendo all’affiliante un

obbligo di trasmissione preventiva della nuova bozza di accordo, come concor-

demente emendata.

Affinche la trattativa non si riduca ad un’estenuante ‘‘navetta’’ tra i con-

traenti, e indubbio che il ricorso ad una nuova disclosure sia rimedio limitato

ai casi di modifiche sostanziali del patto, che interessino cioe il nucleo del con-

tratto o le principali condizioni economiche135.

3.5. Continua : fa lse informazioni ed annullamento del con-

t ra t to . ^ Richiede di essere separatamente esaminata la fattispecie delle false

informazioni rese da una parte o dall’altra, la ricorrenza della quale, ai sensi

dell’art. 8, l. n. 129/2004, legittima il contraente che tali notizie abbia ricevuto

a ‘‘chiedere l’annullamento del contratto, ai sensi dell’art. 1439 cc., nonche il

risarcimento del danno, se dovuto’’.

Anzitutto, la norma non distingue le posizioni di affiliante ed aspirante af-

filiato, atteso che la falsa informazione puo essere imputata ad entrambi; in

questo caso, dunque, la legge non fa differenza tra parte forte e contraente de-

bole, non tenendo conto della diversa portata degli obblighi informativi gra-

vanti sulle parti e degli effetti che scaturiscono dalla loro trasgressione.

In ordine al presupposto del rimedio dell’invalidita, v’e da rilevare che non sem-

bra ammissibile una forzatura della lettera della norma, laddove prevede la falsita

delle informazioni rese, anziche la mera omissione136. D’altra parte, la necessita di

un comportamento attivo di manipolazione dei dati trasmessi bene si concilia con il

richiamo137 dell’art. 1439 c.c.: il vizio della volonta del dolo postula l’ideazione e la

realizzazione di un artificio ingannatorio da parte del deceptor138.

Sul piano della collocazione temporale delle condotte vietate, la mancata circo-

scrizione della fattispecie alla fase delle trattative non puo indurre ad estendere l’o-

135 Ancora D’AMICO, Il procedimento, cit.,916 s.

136 Cosı VENEZIA in DE NOVA, LEO e VENE-

ZIA, Il franchising, cit., 65, contra CIAN, Lanuova legge, cit., 1180, che equipara al men-dacio il silenzio serbato in presenza di un ob-bligo informativo.

137 Della cui portata si discute appena infra.

138 In effetti, per la giurisprudenza di le-gittimita, mendacio e reticenza possono es-sere causa di annullamento solo laddove sia-no accompagnati da ‘‘malizie ed astuzie vol-te a realizzare l’inganno voluto ed idonee inconcreto a sorprendere una persona di nor-male diligenza’’. Cosı Cass., 19.7.2007, n.16031, GCo, 2008, 103 ss.


perativita del precetto al periodo successivo alla stipula del contratto di affiliazione.

Vi osta la natura del rimedio scelto, posto che l’annullamento del negozio139 pre-

suppone un vizio nella formazione dell’accordo, piuttosto che nella fase esecutiva,

in conformita con quanto si desume dal modello codicistico140.

Dai tratti sommariamente delineati dell’istituto disciplinato dal menzionato

art. 8, tuttavia, non e dato evincere null’altro, cosicche perche se ne assicuri l’o-

perativita, si impone un rinvio allo statuto di figure preesistenti. Cosı e per

l’individuazione del soggetto legittimato ad agire, del termine di prescrizione,

della possibile convalida dell’atto.

Comprensivo e, al riguardo, il rinvio alla disciplina dell’annullabilita, quale

regolamentazione costante dell’istituto in questione, derogabile nel caso con-

creto solo mediante una diversa disposizione di legge o di atto avente forza

di legge ordinaria, che nel caso trattato non ricorre.

In verita, l’applicazione, in via diretta, dello statuto codicistico dell’annulla-

bilita, potrebbe avere l’effetto di comprimere eccessivamente l’operativita della

previsione dell’art. 8, qualora non si riuscisse a conferire alla norma una sua

particolare sfera d’azione; cio rileva nei limiti in cui si opti per un’interpreta-

zione che del precetto valorizzi la specificita, senza tuttavia tradirne le origini.

La menzione, nell’art. 8, dell’ipotesi di annullamento di cui all’art. 1439 c.c.,

ovvero per dolo di un contraente, non contribuisce allo scopo, atteso che e opi-

nione consolidata che gli artifici o raggiri non debbano necessariamente coin-

cidere con espedienti ingannatori di speciale ricercatezza od offensivita, poten-

do al contrario consistere di un mero mendacio141.

L’astratta riconducibilita delle false informazioni nel novero dei raggiri con-

templati dall’art. 1439 c.c. impedirebbe all’interprete di riservare alla fattispe-

cie esaminata uno spazio residuale di operativita, privando di significato l’in-

novazione legislativa142.

In alternativa alla interpretatio abrogans che ne deriverebbe, parte della dot-

trina143 afferma che, non menzionando il requisito dell’influenza determinante

139 Strumento in verita recessivo nel dirittocivile, soppiantato in larga parte dalla nullita,talvolta relativa, come nel caso, tra i molti, del-l’invalidita delle clausole vessatorie nei con-tratti tra professionisti e consumatori, di cuiagli artt. 33 ss. del d.lg. n. 206, 6.9.2005, (codicedel consumo), GU, 8.10.2005, n. 235, suppl.ord. n. 162. Per una riflessione piu approfondi-ta sull’argomento, si rinvia ad GENTILI, Nullita,annullabilita, efficacia, cit., 200 ss.

140 Si vedano GAZZONI, Manuale, cit., 963ss., e PERLINGIERI e GALLI, in PERLINGIERI Ma-nuale, cit., 441 ss. Anche per DEL PRATO, Le an-nullabilita, in Tratt. contr., a cura di Roppo, I ri-medi, I, 288, il rinvio all’art. 1439 comprende ilrichiamo della sola fase delle trattative.

141 Si rinvia, al riguardo, alla nota 139.142 Nessuno spazio applicativo residua al-

la norma per CIAN, La nuova legge, cit., 1180.143 Concordano, al riguardo, DEL PRATO, Le


del raggiro sulla volonta del deceptus di contrarre, l’art. 8 ammetterebbe l’an-

nullamento del contratto pure in casi di inganno meramente incidente, senza

il quale il contraente ingannato avrebbe stipulato ugualmente il contratto di af-

filiazione commerciale, seppure a condizioni diverse.

Affinche, infatti, non si faccia dello strumento previsto dalla norma in og-

getto un’arma che ciascuna parte potrebbe utilizzare al fine di sottrarsi alle

conseguenze della stipulazione pure in presenza di una falsa informazione ir-

rilevante, l’influenza dell’inganno dovrebbe comunque pretendersi, nel senso

che, quantomeno, senza di esso il contratto sarebbe stato stipulato a condizioni

differenti144.

Peraltro, puo convenirsi sull’azionabilita del rimedio risarcitorio contempla-

to dall’art. 1440 c.c. in caso di mera incidenza del dolo, poiche l’operativita del-

la norma non e inibita dal mancato richiamo da parte dell’art. 8, a tutela del

contraente ingannato che abbia interesse alla conservazione del contratto ed al-

la prosecuzione del rapporto145.

D’altra parte, allorche l’art. 8 della legge speciale prevede la possibilita di

chiedere il risarcimento del danno, ‘‘se dovuto’’, individua in un titolo esterno

la fonte della facolta; tale titolo non puo che coincidere con la norma di cui al-

l’art. 1440 c.c., con l’effetto che il risarcimento deve ritenersi dovuto nei casi in

cui esso spetterebbe ai sensi della disciplina generale del dolo.

Almeno per tale limitato ambito, non puo che condividersi l’opinione di chi

ravvisa nella previsione dell’art. 8, l. n. 129/2004 una norma meramente ripe-

titiva della disciplina gia vigente nello statuto generale dei contratti146.

4. Discipl ina del l ’esecuzione del rapporto e r isoluzione

del le controvers ie

4.1. Obblighi del l ’a ff i l ia to ^ Si e gia rilevato come la finalita perse-

guita dal legislatore con l’approvazione della normativa sull’affiliazione com-

annullabilita, cit., 288 e LEO, in DE NOVA, LEO eVENEZIA, Il franchising, cit., p 97. Entrambi in-dividuano il discrimine rispetto al dolo codici-stico nel fatto che le false informazioni pur sesolo incidenti, legittimano in ogni caso l’eser-cizio dell’azione di annullamento. La secondatraccia un interessante parallelo con l’art. 1892c.c. in materia di contratto di assicurazione.

144 LEO, in DE NOVA, LEO e VENEZIA, Il fran-chising, cit., 99.

145 LEO, in DE NOVA, LEO e VENEZIA, Il fran-chising, cit., 100; DEL PRATO, Le annullabilita,cit., 288 s.

146 E questa l’opinione di CIAN, La nuovalegge, cit., 1180.


merciale sia quella di regolamentare la fase delle trattative, gravando in parti-

colar modo l’affiliante di consistenti obblighi di trasparenza ed informazione.

Un siffatto atteggiamento, fondato sulla constatazione dell’obiettiva dispa-

rita dei dati a disposizione dei contraenti, non e stato pero adeguatamente con-

servato nella normazione della fase esecutiva del rapporto di affiliazione, quasi

che la predisposizione di regole certe nella negoziazione sia di per se garanzia

dell’equa ed efficiente esecuzione del contratto.

In realta, il disinteresse del conditor legis verso il tempo di svolgimento del

rapporto puo spiegarsi con la volonta, forse sensibile alle pressioni di lob-

bies147, di rimettere all’iniziativa ed alle valutazioni dei membri della rete affi-

liativa, siano essi franchisors o franchisees, la concreta disciplina della patologia

del rapporto.

Si pensi, ad esempio, alla mancata previsione di criteri idonei a giudicare

della gravita di un inadempimento e quindi della risolubilita del contratto:

al riguardo, salva l’applicazione delle regole generali, si e scelto di non impor-

re precetti che avrebbero avuto l’effetto di irrigidire le affiliazioni, che, in quan-

to rapporti complessi e di durata, necessitano di maggiore elasticita e di piu

ampi spazi di autodeterminazione delle parti.

Cio considerato, non sorprende che la l. n. 129/2004 destini alla fase esecu-

tiva il solo art. 5; piuttosto, curioso e che la disposizione interessi i soli obblighi

dell’affiliato, quasi a compensare i piu stringenti precetti posti in fase precon-

trattuale a carico dell’affiliante148.

In ogni caso, la norma si occupa di disciplinare prestazioni della cui essen-

zialita ai fini della corretta esecuzione del contratto non sarebbe stato lecito du-

bitare. E infatti strettamente funzionale al buon esito dell’iniziativa commer-

ciale ed all’attuazione del contratto che l’affiliato sia, per effetto della stipula,

vincolato alla sede territoriale stabilita pattiziamente e che, per altri versi, s’im-

pegni a rispettare la riservatezza della formula commerciale trasferitagli.

Per quanto attiene all’ubicazione della sede operativa149, il 1º co. ne prevede

l’indisponibilita da parte dell’affiliato, qualora essa sia stata indicata in con-

tratto. Il suo spostamento e pero possibile con il preventivo consenso dell’affi-

liante, in ogni caso salva la forza maggiore.

147 In particolare, non e dubbio che per l’ap-provazione della l. n. 129/2004 un ruolo deci-sivo lo abbiano avuto le associazioni di catego-ria dei franchisors dai cui codici di condottatraggono origine alcune delle piu significativedisposizioni normative commentate.

148 Ed in particolare quello previsto dal-l’art. 4 della legge.

149 A cui si deve far riferimento, secondoVENEZIA, in DE NOVA, LEO e VENEZIA, Il fran-chising, cit., 72.


La disposizione rispetta appieno la funzione economica del contratto, che

postula l’esistenza di una rete territoriale di distribuzione di beni o servizi al

fine di radicare l’attivita del franchisor in ambiti di mercato preventivamente

determinati. Allorche la sede sia prevista in contratto, di essa le parti hanno

tenuto conto nell’addivenire alla stipula: la sua variazione, non autorizzata,

pregiudicherebbe l’interesse economico dell’affiliante.

Ragionevole e nondimeno l’espressa riserva della forza maggiore: quando il

trasferimento sia necessario, l’affiliato non e responsabile di inadempimento,

in coerenza con la disciplina generale della sopravvenuta impossibilita ad

adempiere150. Non e escluso che, qualora venga meno l’utilita del rapporto,

il franchisee costretto a trasferirsi possa invocare a sua volta la risoluzione

per la stessa ragione.

L’obbligo di riservatezza, avente ad oggetto il contenuto dell’attivita oggetto

dell’affiliazione commerciale, e imposto all’affiliato dall’art. 5, 2º co., con esten-

sione anche al periodo successivo allo scioglimento del rapporto.

Attesa l’indeterminatezza della lettera della legge, deve ritenersi che la se-

gretezza interessi complessivamente ogni settore dell’attivita economica eser-

citata, ma che, al contempo, essa vada concretamente determinata in ragione

della differente natura delle informazioni e dei dati trasmessi151.

Cosı, se di massima riservatezza e corretto parlare con riguardo al nucleo

della formula commerciale e del relativo manuale operativo, minore severita

andrebbe usata nel giudicare della divulgazione di dettagli dell’attivita, la

cui conoscenza da parte di estranei e concorrenti non possa ledere piu di tanto

gli interessi della rete.

E corretto precisare, pero, che l’obbligo di riservatezza non va circoscritto al

solo know-how tecnico o commerciale o addirittura alle sole opere dell’ingegno

oggetto di brevetti, marchi e diritti immateriali di altro tipo. In caso contrario,

la disposizione nulla aggiungerebbe ai generali divieti imposti dal diritto indu-

striale, specie perche alla violazione dell’obbligo di riservatezza l’art. 5 non fa

derivare alcuna specifica sanzione contrattuale.

L’obbligo di segretezza e esteso a considerare anche la condotta di eventuali

collaboratori e dipendenti dell’affiliato. Essi sono vincolati ai medesimi obbli-

ghi di riservatezza imposti al franchisee.

Tuttavia, il 2º co. dell’art. 5 non e destinato a tali soggetti, poiche esso grava

150 Di cui agli artt. 1463 ss. c.c.151 VENEZIA, in DE NOVA, LEO e VENEZIA, Il

franchising, cit., 75 ss.


l’affiliato stesso dell’obbligo di far osservare ad essi la massima riservatezza,

con la conseguenza che, in caso di divulgazione imputabile a dipendenti e col-

laboratori, la responsabilita contrattuale sara del medesimo affiliato152.

Il franchisee, gravato di un tale obbligo per il fatto del terzo, e cosı indotto a

cautelarsi dalla possibilita di una colpevole o persino accidentale divulgazione

dei dati, impedendo a dipendenti e collaboratori di accedere ad essi quando

non sia necessario allo svolgimento dell’attivita commerciale e negli altri casi

ad includere nei contratti di lavoro specifiche clausole che li vincolino al rispet-

to della segretezza delle notizie apprese, con assunzione di responsabilita per

il caso della violazione ad essi imputabile153.

4.2. I l tenta t ivo di conci l iaz ione ^ I tempi e le modalita di attuazio-

ne della giustizia ordinaria sono tutt’altro che compatibili con le esigenze e gli

interessi economici sottesi alla realizzazione ed al funzionamento di una rete di

affiliazione commerciale e facenti capo a tutti i membri in essa operanti.

In particolare, perche i profili di aggregazione ed integrazione imprendito-

riale, propri del franchising, trovino soddisfacente realizzazione, occorre che i

rapporti tra affiliante e singoli affiliati siano stabili e continuativi.

Ovviamente, una realistica visione del fenomeno negoziale deve contempla-

re l’eventualita di dissidi nella gestione della rete, specie in ragione dell’appa-

rente conflitto tra l’autonomia giuridica dei franchisees e la loro sostanziale di-

pendenza economica dal franchisor.

La tendenziale continuita del rapporto esige che eventuali liti vadano com-

poste piuttosto in fretta, se si vuole evitare l’impasse che l’avvio di annose con-

troversie giudiziarie normalmente cagiona. D’altra parte, tuttavia, se la celerita

della soluzione delle crisi giova all’efficienza del sistema, essa va spesso a di-

scapito dei diritti degli affiliati, la cui debolezza si manifesta tutta allorche l’af-

filiante faccia valere il suo peso nelle descritte dinamiche imprenditoriali.

Una soluzione da tempo praticata nei contratti di franchising e quella della

previsione di clausole compromissorie onnicomprensive, con cui rimettere ad

arbitri rituali e non la rapida definizione delle controversie di qualsiasi tipo

che siano intervenute nell’esecuzione del rapporto.

Ad integrare la prassi, l’art. 7, l. n. 129/2004 ha previsto la possibilita, per i

152 Per VENEZIA, in DE NOVA, LEO e VENEZIA,Il franchising, cit., 77, si tratterebbe di un’ipo-tesi di responsabilita per fatto del terzo.

153 Cosı ancora VENEZIA, in DE NOVA, LEO eVENEZIA, Il franchising, cit., 77.


contraenti, di inserire nell’accordo l’obbligo dell’esperimento di un tentativo di

conciliazione preventivo rispetto al ricorso alla giurisdizione statuale od arbi-

trale. Detto vincolo procedimentale non e circoscritto a particolari tipi di con-

troversie e puo quindi interessare qualsiasi questione insorta nello svolgimen-

to del rapporto.

L’efficacia deflattiva dello strumento e pero fortemente limitata dalla natura

meramente dispositiva della previsione, che rimette alla scelta delle parti l’in-

clusione in contratto della clausola.

In ogni caso, qualora l’accordo lo contempli, il tentativo obbligatorio di con-

ciliazione andra esperito dinanzi alla camera di commercio, industria, artigia-

nato ed agricoltura nel cui territorio ha sede l’affiliato. La competenza territo-

riale cosı stabilita non sembra derogabile convenzionalmente dalle parti154.

Infine, la procedura applicabile al caso e quella di cui agli artt. 38, 39 e 40,

d.lg. n. 5/2003155, richiamata con riserva di compatibilita.

E opportuno rilevare che il rinvio alle disposizioni menzionate consente di

inquadrare con maggiore precisione l’istituto in esame, in particolare esclu-

dendo che esso possa qualificarsi obbligatorio in senso stretto, anche qualora

il tentativo di conciliazione sia previsto in contratto come tale156.

Infatti, la mancata previsione, nella normativa richiamata, della sanzione

processuale dell’improcedibilita del ricorso o della citazione non preceduti

dalla previa convocazione dell’organismo conciliativo, depotenzia la vincolati-

vita della clausola, sostanzialmente inibendone gli effetti, astrattamente ipotiz-

zabili, in termini di stabilita del rapporto.

5. L’aff i l iaz ione commercia le nel s is tema del dir i t to civi le

5.1. I l contrat to di aff i l iaz ione e l ’abuso di dipendenza eco-

nomica ^ La natura imprenditoriale delle parti del contratto di affiliazione

commerciale induce a considerare la possibile interferenza tra la fattispecie

in esame e la figura dell’abuso di dipendenza economica.

Nella formulazione di cui alla lettera dell’art. 9, l. n. 192/1998, per abuso di

154 Cosı anche VENEZIA, in DE NOVA, LEO eVENEZIA, Il franchising, cit., 90.

155 D.lg. 17.1.2003, n. 5, ‘‘Definizione deiprocedimenti in materia di diritto societarioe di intermediazione finanziaria, nonche in

materia bancaria e creditizia, in attuazionedell’art. 12, l. 3.10.2001, n. 366’’, GU,22.1.2003, n. 17, suppl. ord.

156 VENEZIA, in DE NOVA, LEO e VENEZIA, Ilfranchising, cit., 92.


dipendenza economica si intende quello posto in atto, da parte di una o piu

imprese, in danno di un’impresa cliente o fornitrice, allorche i rapporti tra esse

siano tali che una di queste e in grado di determinare un eccessivo squilibrio di

diritti ed obblighi a carico dell’altra. In merito, quale criterio espresso per la

valutazione della dipendenza, tra altri innominati, la norma prevede la reale

possibilita, per la parte sottomessa, di reperire sul mercato alternative ugual-

mente soddisfacenti.

Invero, la norma non sanziona che l’abuso157 della minorita economica, e

non lo stato di dipendenza, quale situazione lecita di sviluppo del mercato,

di per se non sindacabile.

Ferma restando la non tassativita delle ipotesi contemplate, nell’elenco esempli-

ficativo dei casi di abuso, il 2º co. della norma include il rifiuto di vendere o com-

prare, l’imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discri-

minatorie e l’interruzione arbitraria dei rapporti commerciali in atto.

Alla verifica del perpetrato abuso, dunque, segue la sanzione della nullita

del patto che ne e alla base, da pronunciarsi su iniziativa del solo interessato158;

inoltre, al danneggiato spetta il diritto al risarcimento dei danni nonche ad ot-

tenere l’inibitoria alla prosecuzione della condotta abusiva.

Infine, l’Autorita garante per la concorrenza ed il mercato, qualora venga a

cio chiamata dagli esiti delle indagini autonomamente compiute, ovvero da se-

gnalazioni di terzi, se l’abuso ridonda in una lesione concorrenziale di sistema,

puo provvedere a diffidare il responsabile con le modalita e per i fini previsti

dalla l. n. 287/1990159.

I rimedi, giudiziali ed amministrativi, sono rispettivamente conseguenza

dell’illecito atteggiarsi della condotta privata nei rapporti tra pari, e reazione

alla piu generale influenza negativa del patto vietato nella concorrenza tra im-

prese.

D’altra parte, l’abuso di dipendenza economica, originariamente contenuto

di un disegno di riforma della legge antitrust160, ha trovato spazio in un testo

essenzialmente settoriale, dedicato all’istituzione ed alla regolamentazione

del contratto tipico di subfornitura industriale.

157 Per il concetto di abuso del diritto, sirinvia a RESCIGNO, L’abuso del diritto, RDC,1965, 234.

158 PROSPERI, Il contratto di subfornitura,cit., 319 ss.

159 Si veda l’art. 15, l. 10.10.1990, n. 287,GU, 13.10.1990, n. 240.

160 Nel d.d.l. n. S637 del 4.6.1996, la nor-ma era destinata a trovare spazio all’inter-no della l. n. 287/1990, all’art. 3-bis, in po-sizione immediatamente successiva alla di-sposizione relativa all’abuso di posizionedominante.


La genesi dell’istituto e tra le cause del contrasto che divide gli interpreti, tra

chi ritiene si sia in presenza di una figura destinata ad operare precipuamente

sul piano degli scambi tra privati, in applicazione del principio generale di

giustizia contrattuale161, e chi considera la tutela della concorrenza la vera ratio

della norma, in esatta corrispondenza con la figura dell’abuso di posizione do-

minante162.

Altra questione, di maggior rilievo in fatto, e se il precetto possa assurgere al

rango di disposizione generale e non limitata al solo ambito della subfornitura.

In merito, a posizioni rigidamente restrittive163, si oppone una parte mag-

gioritaria della dottrina, che, agganciandosi principalmente ad esigenze di coe-

renza e ragionevolezza del sistema e solo marginalmente ad argomenti a carat-

tere testuale e terminologico164, sostiene che l’abuso di dipendenza economica

sia condotta sanzionabile in qualsiasi settore della contrattazione tra imprese.

161 PROSPERI, Subfornitura industriale, abu-so di dipendenza economica e tutela del con-traente debole: i nuovi orizzonti della buonafede contrattuale, in RaDc, 1999, 644. ContraNATOLI, Abuso, cit., 14, per il quale la normaassolve alla limitata funzione di incentivare eproteggere l’investimento specifico effettua-to nel contesto di un contratto di durata eU. PERFETTI, L’ingiustizia del contratto, Mila-no, 2005, 135 ss.

162 Art. 3, l. n. 287/1990: ‘‘1. E vietato l’a-buso da parte di una o piu imprese di unaposizione dominante all’interno del mercatonazionale o in una sua parte rilevante, edinoltre e vietato: a) imporre direttamente oindirettamente prezzi di acquisto, di venditao altre condizioni contrattuali ingiustificata-mente gravose; b) impedire o limitare la pro-duzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato,lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologi-co, a danno dei consumatori; c) applicarenei rapporti commerciali con altri contraenticondizioni oggettivamente diverse per pre-stazioni equivalenti, cosı da determinareper essi ingiustificati svantaggi nella concor-renza; d) subordinare la conclusione dei con-tratti all’accettazione da parte degli altri con-traenti di prestazioni supplementari che, perloro natura e secondo gli usi commerciali,non abbiano alcuna connessione con l’ogget-to dei contratti stessi’’.

163 Che fanno capo a RINALDI e TURITTO, La

nuova disciplina del contratto di subfornituranella legge n. 192 del 1998, Torino, 1999,121; MUSSO, La subfornitura, cit., 466 ss.; U.PERFETTI, L’ingiustizia, cit., 135 ss.; LANZILLO,La proporzione tra le prestazioni contrattuali,Padova, 2003, 252; SCARSO, La tutela del con-traente debole, Torino, 2006, 201 ss.; RUFFOLO,Il contratto di subfornitura nelle attivita pro-duttive. Le nuove regole della legge18.6.1998, n. 192: correzione dell’autonomiacontrattuale a tutela del subfornitore come pro-fessionista debole?, RCI, 1998, 406. I sosteni-tori della prima tesi hanno invocato a pro-prio supporto la collocazione del precettodell’art. 9, posto all’interno della legge speci-ficamente dedicata alla regolamentazionedella subfornitura, e percio solo soggetto,in quanto agli effetti, ai limiti propri dell’attonormativo che lo contiene, destinato ad ope-rare esclusivamente all’interno del tipo con-trattuale individuato. Per altri versi, l’opi-nione si propone di svilire gli argomenti usa-ti, in senso contrario, dai sostenitori dell’op-posta sponda, specie confutando le ragionidi eguaglianza sostanziale e di non discrimi-nazione da questi ultimi esposte.

164 Ex multis CERIDONO, Abuso di dipen-denza economica in Legge 18.6.1998, n. 192,Disciplina della subfornitura nelle attivita pro-duttive, Commentario, NLCC, 2000, 429; BOR-

TOLOTTI, I contratti di subfornitura: la nuovalegge sulla subfornitura nei rapporti interni


Peraltro, della tesi estensiva si e affermata anche una variante deminuta, che

ravvisa l’applicabilita del precetto dell’art. 9 della l. n. 192/1998 anche al di

fuori del ristretto ambito della subfornitura, ma pur sempre solo in rapporti

di integrazione verticale tra imprese, in cui la durevole ripartizione delle fasi

produttive o distributive tra le parti fonderebbe una dipendenza economica

strutturale, inesistente in fattispecie prive dei caratteri descritti 165.

La giurisprudenza, da parte sua, ha propeso inizialmente per l’opzione che

individua nel solo contratto di subfornitura il campo d’applicazione dell’abuso

di dipendenza economica166.

In seguito, pero, si e assistito ad un deciso revirement, sia in ordinanze cau-

ed internazionali, Padova, 1999, 143; NICOLI-

NI, Subfornitura e attivita produttive, commen-to alla L. 18.6.1998, n. 192, Milano, 1999, 122;NAVARRETTA, Buona fede oggettiva, contrattid’impresa e diritto europeo, RDC, 2005, 507ss.; FABBIO, L’abuso, cit., 102 ss.; PROSPERI, Ilcontratto di subfornitura, cit., 267 ss.; DELLI

PRISCOLI, Franchising, cit., 122 ss.; NATOLI,Abuso, cit., 13 ss.; COLANGELO, Storia di unadipendenza abusata, DResp, 2004, 67 ss.; DE

NOVA, La subfornitura: una legge grave,RDP, 1998, 451. Soprattutto, la tesi estensivapoggia su rilievi decisivi a carattere logico-sistematico, su di una prospettiva ermeneu-tica attenta alla volonta storica del legislatoreed alla ratio oggettiva della norma nonche sudi un’interpretazione costituzionalmenteorientata, a tutela dell’equita sostanzialedel sistema del diritto dei contratti. Ci si rife-risce, rispettivamente, alla valorizzazionedel principio di giustizia contrattuale, al ten-tativo, poi fallito, di includere il precetto al-l’interno della l. n. 287/1990, sintomo delladestinazione della disciplina a tutti i rapporticommerciali concorrenziali, che non sarebbesmentita neppure dall’inserimento dell’abu-so di dipendenza economica nella legge sullasubfornitura, ed infine, all’esigenza di pre-servare, in via interpretativa, l’equilibrio del-le contrattazioni in una serie indefinita di fat-tispecie, a garanzia dell’eguaglianza delleimprese operanti nei diversi settori del mer-cato.

165 NAVARRETTA, Buona fede, cit., 518 ss.,che limita l’applicazione del divieto ai soliaccordi verticali, dove la dipendenza econo-

mica e ‘‘tale per cui lo stesso svolgimentodell’attivita imprenditoriale della prima di-scenda dall’instaurazione o dal manteni-mento di un rapporto contrattuale con l’im-presa dominante e cio per mancanza di alter-native sul mercato o per altre cause, quali ladipendenza tecnologica o progettuale o lanatura standardizzata della prestazione con-trattuale e la durata della relazione commer-ciale’’.

166 Trib. Bari, ord. 2.7.2002, FI, 2002, 3209ss., con nota di A. PALMIERI, Abuso di dipen-denza economica: dal ‘‘caso limite’’ alla (drasti-ca) limitazione dei casi di applicazione del di-vieto?, Trib. Roma, ord. 20.5.2002, ord.16.8.2002, ord. 12.9.2002, tutte ibidem, e Trib.Taranto, ord. 22.12.2003, FI, 2004, 262 ss., connota di COLANGELO, Nota a commento Tribu-nale di Catania, ord. 5.1.2004, Trib. di Taranto,ord. 22.12.2003. Curiosamente, sia i giudicidi Bari che di Taranto hanno sovvertito, insede di reclamo, quanto stabilito in fase cau-telare, ovvero in: Trib. Bari, ord. 6.5.2002, FI,2002, 2183, con nota di A. PALMIERI, Rifiuto(tardivo) di fornitura, vessazione del propo-nente ed eliminazione delle alternative: un casolimite di dipendenza economica e di OSTI, Pri-mo affondo dell’abuso di dipendenza econo-mica e Trib. Taranto, ord. 17.9.2003, FI,2003, 2440 ss., con nota di COLANGELO, Notaa commento Tribunale di Roma, ord.5.11.2003, Tribunale di Taranto, ord.17.9.2003. In tale ultima ordinanza, si assistead una forzatura evidente, con la ricondu-zione del franchising al tipo della subfornitu-ra.


telari, che in provvedimenti definitivi di giudizi di cognizione in cui si e chia-

ramente esplicitata la portata generale del precetto in esame167.

Particolarmente interessante, in proposito, e la pronuncia del Tribunale di

Isernia, con la quale il giudice risolveva una controversia insorta nell’ambito

di un rapporto di affiliazione commerciale, avente ad oggetto una richiesta

di risoluzione giudiziale per inadempimento avanzata dall’affiliato nei con-

fronti dell’affiliante, reo di essersi introdotto nella zona di esclusiva del primo

e di aver venduto i medesimi prodotti a prezzi inferiori. Detta condotta dell’af-

filiante trovava giustificazione, pero, in una clausola contrattuale che, nel vin-

colare l’affiliante a non istituire nuove affiliazioni nell’area di riserva dell’affi-

liato, residuava a questi la facolta di tenervi rapporti di diversa natura.

Nel dichiarare invalida la pattuizione, l’ufficio invocava a sostegno il prin-

cipio generale di buona fede contrattuale e, soprattutto, riteneva che la clauso-

la integrasse un abuso di dipendenza economica alla stregua dell’art. 9 citato,

applicabile al contratto di affiliazione commerciale in via analogica, stante la

medesima ratio sottesa a tutti i contratti appartenenti alla categoria della distri-

buzione, quali, tra gli altri, la subfornitura e l’affiliazione stessa.

L’impostazione e senz’altro condivisibile, non tanto per ragioni di analogia,

quanto perche l’art. 9, l. n. 192/1998 e norma direttamente plasmata sui prin-

cipi costituzionali della solidarieta e della socialita, sia nei riguardi dei consu-

matori finali, che negli accordi tra imprese; essa, peraltro, deve essere dotata

della piu ampia operativita in ossequio del criterio di ragionevolezza, che im-

pone di non discriminare taluno, negando ad esso senza giustificazione alcuna,

quegli strumenti di tutela di cui altri beneficiano168.

Con la dottrina maggioritaria ed in sintonia con la giurisprudenza menzio-

nata, si ritiene pertanto applicabile a tutti i contratti e, quindi, anche a quelli di

167 Tra le prime, Trib. Catania, ord.5.1.2004 FI, 2004, 262 ss., con nota di COLAN-

GELO, Nota a commento, cit., e Trib. Bari, ord.22.10.2004, DResp, 2005, 750 ss., con nota diDI GREGORIO, Mancata protrazione del rappor-to di affiliazione commerciale oltre la naturalescadenza. Nella seconda pronuncia, pur es-sendo stata affermata l’applicabilita dell’art.9, l. n. 192/1998 al franchising, tuttavia inconcreto e stato giudicato non abusivo il re-cesso effettuato dal franchisor successiva-mente alla scadenza esennale del contratto,poiche il franchisee non avrebbe potuto con-tare, al tempo della stipula, sulla protrazione

del rapporto oltre la cessazione del vincolo.Infine Trib. Trieste, ord. 21.9.2006, NGCC,2007, 899 ss., con nota di FABBIO, Osservazio-ni sull’ambito di applicazione del divieto diabuso di dipendenza economica e sul controllocontenutistico delle condizioni generali di con-tratto tra imprese e Trib. Torre Annunziata,ord. 30.3.2007, da Dvd Juris Data. Tra le se-conde, Trib. Isernia, 12.4.2006, GM, 2006,2153 ss., con nota di DELLI PRISCOLI, Il divieto,cit.

168 PROSPERI, Il contratto di subfornitura,cit., 274, invoca il canone fondamentale dicoerenza.


affiliazione commerciale, il divieto di abuso di dipendenza economica e conse-

guentemente sanzionabile ogni condotta negoziale che integri il fatto vietato ai

sensi dell’art. 9, l. n. 192/1998.

Non e dubbio, d’altronde, che la stipulazione di un contratto di affiliazione

commerciale possa essere alla base di una dipendenza economica.

Da esso scaturisce un rapporto di durata, fondato sull’integrazione econo-

mica e l’identificazione visiva ed operativa dei membri della rete. L’intensita

del legame e, al contempo, una delle ragioni del successo economico dell’ini-

ziativa ma anche, alla conclusione del rapporto, un ostacolo significativo all’e-

mancipazione dell’affiliato: questi, nella quasi totalita statistica dei casi, ha af-

frontato, per entrare a far parte della rete, investimenti, quali il versamento

dell’entry fee, ovvero spese per l’allestimento dei locali, per la formazione delle

scorte e di altro genere, per somme consistenti. Tutti tali impieghi perderanno

utilita (sunk costs) al momento dell’uscita dalla rete, a causa della non fungibi-

lita dei beni e degli investimenti, anche immateriali, effettuati, ai fini di un loro

eventuale riutilizzo in una nuova e diversa attivita commerciale.

A cio si aggiunga che all’affiliato non residua neppure l’avviamento, posto

che la fidelizzazione della clientela e diretta al marchio, piuttosto che al punto

vendita, tanto che gli utenti tenderanno ad indirizzare le proprie preferenze

verso altro affiliato della rete, piuttosto che verso l’ex affiliato che, uscito dalla

catena, abbia avviato un’impresa in proprio.

E, dunque, persino connaturale alla nascita di una rete affiliativa la creazio-

ne di tante situazioni di dipendenza economica a carico di altrettanti affiliati,

nei confronti dell’unico affiliante, libero di determinare, semplicemente rece-

dendo da un rapporto a tempo indeterminato, il destino dei membri della rete.

Pur sussistendone tutti i presupposti, pero, ci si chiede se residui spazio per

l’applicazione dell’art. 9, l. n. 192/1998, in ragione delle possibili interferenze

con le norme di cui allo statuto specifico del tipo. La finalita tuzioristica sottesa

alla l. n 129/2004, infatti, potrebbe far pensare ad un rapporto di specialita del-

la stessa rispetto all’art. 9, l. n. 192/1998, identica essendo la ratio.

In particolare, l’art. 3, 3º co. sembra sovrapporsi all’ipotesi nominata di abu-

so per interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto, giacche impo-

ne all’affiliante, in caso di contratto a tempo determinato, di garantire all’affi-

liato una durata minima del rapporto sufficiente all’ammortamento dell’inve-

stimento e comunque mai inferiore a tre anni, sempre salva la risolubilita anti-

cipata per inadempimento di una delle parti.

Sebbene giudicando di un contratto stipulato anteriormente all’entrata in vi-

gore della novella del 2004, giurisprudenza di merito escludeva il ricorrere di


un abuso di dipendenza economica nel comportamento dell’affiliante che co-

munichi alla controparte di voler cessare il rapporto alla sua naturale scaden-

za, posto che l’affiliato, allo spirare del termine, aveva gia recuperato gli inve-

stimenti sostenuti169.

La conclusione deve ritenersi esatta, ma non per l’operativita della norma

speciale dell’art. 3, l. n. 129/2004 con preferenza sulla disposizione generale,

bensı in ragione della non abusivita della condotta stessa, nella quale difettava

qualsivoglia requisito di vessatorieta ed arbitrarieta.

Viceversa, nel caso in cui, pur intervenuto il rientro dell’affiliato dagli inve-

stimenti, egli potesse ragionevolmente fare affidamento sulla protrazione del

rapporto anche oltre la scadenza, il recesso dell’affiliante sarebbe configurabile

come abusivo170. E ovvio, tuttavia, che un giudizio di tal fatta, per le rilevanti

conseguenze sul piano dell’autonomia contrattuale, dovrebbe essere ispirato

alla massima cautela171.

A diverse conclusioni deve giungersi con riguardo a contratti di affiliazione

commerciale stipulati a tempo indeterminato, in ordine ai quali l’art. 3 citato

tace172.

Per tali evenienze, in difetto di espressa previsione, puo invocarsi, in ragio-

ne di una coerenza di sistema, l’art. 9, l. n. 192/1998, prendendo a misura del-

l’abuso proprio la mancata garanzia del recupero dei sunk costs173.

169 Trib. Bari, ord. 22.10.2004, DResp, 2005,750 ss., con nota di DI GREGORIO, cit..

170 DELLI PRISCOLI, Franchising, cit., 12ss., reca l’esempio del franchisor che, a po-co tempo dallo spirare del rapporto, con-vinca il franchisee all’acquisto di costosimacchinari non suscettibili di riutilizzo.La giurisprudenza di merito, in Trib. TorreAnnunziata, ord. 30.3.2007, da Dvd JurisData, in un caso in cui il fornitore avevareceduto dal contratto dando il preavvisopattuito di due mesi, benche, nel periodoprecedente, avesse indotto il distributoread affrontare sostanziosi investimenti, ap-parentemente in vista della prosecuzionedel rapporto, ha ritenuto sussistere gliestremi dell’abuso ai sensi dell’art. 9, l. n.192/1998. In tale occasione, tuttavia, sitrattava della fattispecie di contratto c.d.raw, assimilabile solo in parte all’affiliazio-ne commerciale, costituendo piuttosto ‘‘uncontratto misto, con aspetti della vendita

(es. prodotti di telefonia), del mandato(schede telefoniche) ed assunzione di ob-blighi di assistenza ai clienti simili a quellidella concessione di vendita, con obblighidi strutturazione del locale commerciale edi uso dei segni distintivi di impresa talida creare nel cliente un processo di identi-ficazione analogo a quello del franchising’’.

171 NICOLINI, Subfornitura, cit., 130, limital’abuso al sussistere di un contesto che giu-stifichi l’affidamento della parte in stato didipendenza economica.

172 Critico al riguardo COLANGELO, Fran-chising: la legge quadro. Finalmente? FI,2004, 41 ss.

173 In dottrina DELLI PRISCOLI, Franchi-sing, cit., 125 ss., ritiene abusivo il recessosenza preavviso pur quando non vi siaun termine prestabilito per la comunicazio-ne ed equipara al recesso il ricorso arbitra-rio dell’affiliante a cause fittizie di risolu-zione anticipata del rapporto. In giurispru-


In ordine alla tematica del recesso, tuttavia, e bene precisare che differisce

dalle ipotesi di mancata protrazione del rapporto quella della cessazione im-

motivata operata anzitempo dall’affiliante, per la quale la soluzione piu ade-

guata e la riconduzione all’alveo della responsabilita da inadempimento174.

Ad ogni modo, in quella che resta l’unica sentenza significativa sul punto175,

si e attribuito alla previsione in commento il valore residuale che qui gli si ri-

conosce.

Nella fattispecie concreta, non sfuggiva alla sanzione l’affiliante che aveva

commercializzato in proprio ed a prezzo minore i prodotti della catena in area

attribuita alla competenza esclusiva dell’affiliante, benche il privilegio fosse

limitato espressamente ai rapporti con gli altri affiliati della rete. La condotta

dell’affiliante ledeva talmente gli interessi dell’affiliante da pregiudicare l’at-

tuazione del contratto, pertanto la clausola che facoltizzava tale comporta-

mento veniva giudicata nulla perche contraria alla buona fede e quindi abu-

siva.

In tale direzione, taluno si spinge oltre, fino a stimare abusiva da parte del-

l’affiliante l’inserzione di un nuovo affiliato nel territorio in cui opera altro

membro della rete, nonostante questi non goda contrattualmente di alcuna

esclusiva, sul solo presupposto della inesistenza di comportamenti negligenti

del danneggiato che potrebbero giustificare l’iniziativa della casa madre176.

Per la verita, la tesi e singolarmente ardita, dal momento che attribuisce al-

l’interprete il potere di integrare unilateralmente l’oggetto del contratto, con

buona pace dell’autonomia negoziale.

In conclusione, pero, questo ed altri eccessi, sempre criticabili, non devono

far perdere di vista la legittimita dell’approccio qui sostenuto, tendente a rav-

visare nel precetto che sanziona l’abuso una norma che concretizza principi ge-

nerali dell’ordinamento civile, quali quelli di buona fede, correttezza e solida-

rieta, rappresentando una sorta di clausola generale, pronta a soccorrere lad-

dove, come nei rapporti affiliativi, residuino vuoti di tutela e lacune disciplina-

ri non altrimenti colmabili177.

denza Trib. Taranto, ord. 17.9.2003, FI,2003, 3440 ss., con nota di A. PALMIERI,per cui il recesso ad nutum in rapporto atempo indeterminato risulta abusivo quan-do pregiudica il rientro dell’affiliato dagliinvestimenti effettuati.

174 PROSPERI, Il contratto di subfornitura,cit., 287.

175 Trib. Isernia, 12.4.2006, GM, 2006, 2153ss., con nota di DELLI PRISCOLI, cit.

176 DELLI PRISCOLI, Patto di esclusiva, cit.,588.

177 PROSPERI, Il contratto di subfornitura,cit., 322 ss., parla di limite generale alla libe-ra determinazione del contenuto dello scam-bio nei contratti tra imprese.


5.2. Rete di aff i l iaz ione e rapporto con i terz i ^ E un dato da

tempo acquisito che la forza di fascinazione del marchio costituisca il principa-

le dei fattori del successo economico e di diffusione delle reti di affiliazione

commerciale; cio in ragione della seduttivita che la notorieta e la riconosciuta

affidabilita del prodotto o del servizio offerto, che facciano capo ad aziende af-

fermate, offrono al bene commercializzato.

La capacita di attrarre domanda produce un vantaggio economico tangibile

ad ambedue le parti del contratto di franchising: cosı, mentre l’affiliante bene-

ficia di crescenti quote di mercato, senza assumere i costi ed i rischi della ge-

stione diretta, l’affiliato puo offrire prodotti appetibili per i consumatori, bene-

ficiando delle ricerche e della tecnologia in possesso dell’affiliante.

L’operazione, pero, nasconde delle incognite per ambedue i contraenti.

Si e ampiamente discusso della fragile posizione dell’affiliato nella contrat-

tazione, individuando nella asimmetria informativa il maggiore ostacolo alla

stipula consapevole di un accordo che, per condizioni e durata, non si riveli

un’insidia piuttosto che un’opportunita di guadagno.

D’altra parte, pero, non possono trascurarsi i rischi che l’affiliante assume

su di se con la creazione di una rete affiliativa, e che derivano sostanzialmente

dalla principale caratteristica dell’operazione negoziale, ovvero dall’indipen-

denza giuridica ed economica degli affiliati.

La conseguenza piu evidente del ricorso alla forma di distribuzione indiret-

ta di beni o servizi, benche caratterizzata da profili di integrazione, e la perdita

del controllo, da parte dell’affiliante, sulla fase di commercializzazione del be-

ne, caratterizzata dal contatto diretto con il cliente finale.

In effetti, per quanto l’affiliante blindi il contratto in modo tale da vincolare i

propri affiliati al rispetto di standard di qualita e di affidabilita del bene o del

servizio reso, esso non potra mai sostituirsi al singolo operatore territorialmen-

te competente, al quale sono riservate l’instaurazione e la gestione del rapporto

con il consumatore.

Nondimeno, il ricorso alla gestione indiretta esenta l’affiliante da responsa-

bilita contrattuale diretta nei riguardi dell’utente finale, non essendo il franchi-

sor parte negli accordi stipulati dai singoli franchisees nell’esercizio dell’attivita

imprenditoriale della rete.

Non pare tuttavia opportuno ne equo che l’autonomia patrimoniale dell’af-

filiato sia sfruttata a tal punto da fungere da schermo di protezione per l’affi-

liante, quando, per fatti ascrivibili a quest’ultimo a titolo di dolo o colpa, la sua

condotta possa aver determinato, condizionandola, la volonta negoziale del

consumatore, sino ad indurlo a contrarre con l’affiliato presente sul territorio.


Della questione si e occupata giurisprudenza di merito178, che ha ritenuto

corretto richiamare i criteri della responsabilita aquiliana ex art. 2043 c.c. per

sanzionare l’affiliante che abbia colposamente omesso di effettuare controlli

doverosi sulla persona e sull’attivita dell’affiliato, tanto da ingenerare nel con-

sumatore finale la convinzione, poi rivelatasi erronea, di contrarre con un im-

prenditore dotato delle medesime reputazione e correttezza commerciale di

cui e accreditato l’affiliante stesso.

Nella fattispecie concreta, il consumatore si avvaleva dei servizi di un’agen-

zia immobiliare facente parte di una nota rete di affiliazione commerciale; la-

mentava che l’affiliato in questione, dopo aver ricevuto una somma di denaro

consistente a titolo di caparra confirmatoria per la futura conclusione di un

contratto di acquisto di immobile, non avesse restituito detto denaro, pur es-

sendo sfumata la conclusione dell’affare per fatto ascrivibile all’alienante; af-

fermava infine di aver scoperto, solo successivamente al verificarsi dell’ina-

dempimento, che l’affiliato fosse soggetto gia dichiarato fallito e comunque

controparte inaffidabile.

A conferma della sentenza del giudice di prime cure, la Corte ha fatto carico

l’affiliante di risarcire, in solido con l’affiliato, i danni patiti dal cliente finale,

imputando al franchisor di aver effettuato, al momento della stipula del con-

tratto di affiliazione, controlli superficiali ed insufficienti sul conto dell’aspi-

rante franchisee.

L’incauta inclusione dell’affiliato nella rete, inficiata dalle riscontrate omis-

sioni di controllo, avrebbe avuto l’effetto di estendere, agli occhi dei consuma-

tori, le caratteristiche di prestigio e credibilita commerciali dell’affiliante pure

all’infido franchisee, creando sul mercato una fallace apparenza.

Accertato che, in assenza di tale apparenza, il contraente in buona fede non

avrebbe affidato i suoi soldi ad un affiliato tanto infido, spetterebbe all’affilian-

te risarcire il danno patito dal consumatore il cui consenso e stato condizionato

da presupposti tanto fallaci.

Per apprezzare l’apporto della pronuncia, occorre sorvolare su taluni aspetti

della stessa che non possono convincere appieno179: di sicuro rilievo e il riscon-

178 App. Napoli, 23.3.2005, NGCC, 2006,571 ss., con nota di MONDINI, Responsabili-ta del franchisor per omesso controllo sul-l’aspirante franchisee in apparenza affidabi-le.

179 Tra questi, non puo condividersi il giu-dizio presuntivo compiuto in ordine al nesso

di causalita tra affidamento del contraente inbuona fede, caratteristiche soggettive dell’af-filiato, e inadempimento contrattuale: in ef-fetti, il fatto che l’agente fosse soggetto di-chiarato fallito in precedenza non e causa im-mediata della mancata restituzione del dena-ro, come potrebbe essere, invece, l’eventuale


tro di una responsabilita extracontrattuale concorrente di un terzo estraneo al

rapporto negoziale, aldila del caso classico di induzione all’inadempimento.

L’orientamento, ove consolidato, avrebbe l’effetto di valorizzare la condotta del

franchisor in ogni caso di inadempimento dei singoli affiliati nei rapporti instaurati

con i consumatori; e ovvio che, se estremizzata, la tesi rischierebbe di scoraggiare

oltremodo il ricorso allo strumento dell’affiliazione commerciale.

D’altro canto, pero, la responsabilizzazione degli affilianti potrebbe deter-

minare la positiva conseguenza di sensibilizzare maggiormente i franchisors

ad una scelta attenta dei membri della rete e, soprattutto, alla creazione di

un efficiente sistema di controllo e coordinamento delle attivita della casa ma-

dre con quella degli affiliati. Cio sarebbe apprezzabile specie nel settore dei

servizi, laddove troppo spesso al trasferimento dei segni distintivi l’affiliante

non associa alcun know-how, ne affianca attivita di aggiornamento e sviluppo,

in pratica facendo sı che i servizi resi dall’affiliato locale siano del tutto svin-

colati dal rispetto dei parametri qualitativi o quantitativi caratteristici dell’of-

ferta della casa madre.

Non sembra peraltro che, nella prospettiva esaminata, la responsabilita del-

l’affiliante nei confronti del consumatore possa escludersi qualora l’omesso

controllo derivi dalla mancata trasmissione, da parte dell’aspirante affiliato,

delle notizie obbligatorie ai sensi dell’art. 6, 3º co., l. n. 129/2004180.

Sebbene la pronuncia segnalata non ne faccia menzione, poiche concerne

l’applicazione di un contratto stipulato prima dell’entrata in vigore della legge

speciale, sembra ragionevole ricondurre gli effetti della violazione alla sfera

dei rapporti interni tra contraenti, senza che essa modifichi il regime della re-

sponsabilita dell’affiliante verso terzi per condotte che, per correttezza e buona

fede, dovrebbero comunque affermarsi dovute a carico dell’imprenditore di ri-

ferimento della rete affiliativa181.

accertata abitudine dell’affiliato a truffare ipropri clienti.

180 Ovvero di ‘‘ogni informazione o dato lacui conoscenza risulti necessaria o opportu-na ai fini della stipulazione del contratto diaffiliazione commerciale, anche se nonespressamente richiesti dall’affiliante’’.

181 Secondo MONDINI, Responsabilita, cit.,

577, la facolta del franchisor di pretenderedal franchisee la trasmissione di tutte le infor-mazioni oggettivamente utili si traduce in undovere nei rapporti del franchisor con i terzi,al punto che la norma ‘‘radica in modoespresso e specifico l’obbligo cautelare del-l’affiliante di controllare la serieta del fran-chisee a tutela del mercato’’.


CAPITOLO II Il contratto di affiliazione commerciale franchising · 2018-02-08 · L’affiliazione...

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