Bologna, 2013 1

Capitolo 4 . L’attività Capitolo 4 . L’attività amministrativaamministrativa

Bologna, 2013 2

I.I. Osservazioni generali sul dirittto dell’attività Osservazioni generali sul dirittto dell’attività amministrativaamministrativa

II.II. Il procedimento amministrativoIl procedimento amministrativoIII.III. L’atto amministrativo unilateraleL’atto amministrativo unilaterale

IV.IV. Il contratto pubblicoIl contratto pubblico

Bologna, 2013 3

I. Osservazioni generali sul Osservazioni generali sul dirittto dell’attività dirittto dell’attività

amministrativaamministrativa

Bologna, 2013 4

1°. Come già detto, il diritto dell’attività amministrativa è fatto di 1°. Come già detto, il diritto dell’attività amministrativa è fatto di diritto pubblico e di diritto privatodiritto pubblico e di diritto privato

- Perché c’è una parte di diritto pubblico in tutti gli aspetti del funzionamento amministrativo

- Ma la proporzione tra diritto pubblico/ privato cambia a seconda che l’attività sia un servizio pubblico « amministrativo » o un servizio pubblico « industriale e commerciale »- SP « amministrativo »: normalmente diritto pubblico,

applicazione del diritto privato= è eccezionale- SP « industriale e commerciale »: il contrario

- Così la parte più « ordinaria » del diritto dell’attività amministrativa - il SP « amministrativo »- è retta essenzialmente dal diritto pubblico

Bologna, 2013 5

2°. Cosa significa « diritto pubblico » e non « diritto privato »? 2°. Cosa significa « diritto pubblico » e non « diritto privato »?

- Significa che non sono applicabili le regole (legislative, giurisprudenzali…) applicabili alle relazioni sociali private

- Dunque, regole diverse, ma come? Secondo un’analisi convenzionale, sono diverse in due direzioni- A volte sono positive per l’amministrazione pubblica:

possibilità di imporre obbligazioni unilateralmente, potere di espropriazione

- Talvolta producono svantaggi: obbligo di utilizzare un processo competitivo per il reclutamento degli impiegati o per l’aggiudicazione di un appalto, obbligo di motivare gli atti…

Bologna, 2013 6

3°. Attività amministrativa? 3°. Attività amministrativa? Quando l'intervento amministrativo Quando l'intervento amministrativo in una data attività è giuridicamente ammissibile? in una data attività è giuridicamente ammissibile?

Quando questo è previsto dalla legge.Altrimenti- Se l’attività non è economica (concorrenziale), al ricorrere di

una sola condizione: il carattere di interesso pubblico- Se l’attività è economica

- in ragione del principio della “libertà di commercio e di industria”, ci deve essere una “mancanza di iniziativa privata” (in relazione ai bisogni della comunità) (sentenza   « Chambre syndicale du commerce de Nevers », Conseil d’Etat, 1930)

- l’intervento amministrativo deve rimanere conforme alle regoledi concorrenza

(sentenza « Société Million et Marais » (Conseil d’Etat, 1997)

Bologna, 2013 7

4°. L’4°. L’attività amministrativa è generalmente caratterizzata come servizio attività amministrativa è generalmente caratterizzata come servizio pubblico (“service public”)pubblico (“service public”)

- e, come già detto, è questo elemento, combinato con quello di e, come già detto, è questo elemento, combinato con quello di potenza pubblica, che giustifica l’applicazione del diritto pubblicopotenza pubblica, che giustifica l’applicazione del diritto pubblico

- ma è necessaria qualche precisazione:ma è necessaria qualche precisazione:+ secondo la teoria e la giurisprudenza, non tutte le attività delle + secondo la teoria e la giurisprudenza, non tutte le attività delle persone giuridiche di diritto pubblico sono servizi pubblicipersone giuridiche di diritto pubblico sono servizi pubblici

-- ci sono attività marginali che non sono considerate come “services publics”. Esempio: la gestione di alcuni beni, come le foreste pubbliche+ come sappiamo, ci sono due tipi di servizi pubblici: SP + come sappiamo, ci sono due tipi di servizi pubblici: SP « « administratifs » e « industriels et commerciaux »+un’altra distinzione tradizionale: esiste un servizio pubblico che è disciplinato da regole molto speciali: la polizia (termine che individua l’attività legale e normativa di tutela dell'ordine pubblico)

- in qualche modo è anche ritenuto chein qualche modo è anche ritenuto che la polizia è separata del servizio pubblicola polizia è separata del servizio pubblico

Bologna, 2013 8

II. Il procedimento II. Il procedimento amministrativoamministrativo

9

1°. Concetti essenziali

-Il diritto amministrativo francese non ha una teoria molto elaborata del procedimento-Perché? Tutto è incentrato sul concetto di atto amministrativo perché l’atto amministrativo è stato storicamente la chiave della tutela giurisdizionale dell’amministrazione-Non abbiamo una distinzione fra provvedimento e procedimento come nel diritto italiano

+ il procedimento amministrativoe lo sviluppo degli atti amministrativi sono la stessa cosa

Bologna, 2013

10

2°. Le fonti del diritto del procedimento2°. Le fonti del diritto del procedimento

-Storicamente, la maggior parte delle regole fondamentali sono nate nella giurisprudenza

+ principio del contraddittorio (Conseil d’Etat, 1944, Dame Veuve Trompier-Gravier)+ motivazione: (Conseil d’Etat, 1970 Agence maritime Marseille-Fret)

- Poi il diritto del procedimento è stato oggetto di vari interventi legislativi:- legge 6 gennaio 1978, elaborazioni dei dati- legge 17 luglio1978, accesso ai documenti amministrativi- legge 11 luglio 1979, motivazione

-Ma rimane non codificato,+ non abbiamo una legge generale sul procedimento+ però di recente si è dato il via ad un processo finalizzato alla redazione di una legge sul procedimento

10Bologna, 2013

11

3°. I 3°. I problemi principali attuali (al di fuori della codificazione)problemi principali attuali (al di fuori della codificazione)

– La partecipazione dei cittadini• relativamente sviluppata per quanto riguarda i progetti specifici di opere

pubbliche, le operazioni urbane...: consultazioni, “dibattito pubblico”, referendum amministrativi...specialmente quando il progetto può influenzare l'ambiente

• Problema: sviluppo dei regolamenti: tradizionalmente, nessun processo partecipativo del tipo “notice and comment”

• Legge del 2011:– Quando un’autorità amministrativa deve consultare un comitato consultivo

prima della promulgazione di un regolamento, può decidere di tenere una consultazione pubblica per raccogliere in un sito web le osservazioni delle persone interessate

– in futuro, questa procedura potrebbe essere resa obbligatoria– L’« open government » e le «open data »

• Due problemi: – l'obbligo di rendere pubblici i dati ?– carattere gratuito o a pagamento ?

• Sembra che la legge di riforma locale vada nel senso di

– Imporre l’obbligo alle collettività territoriali più grandi– Imporre il carattere gratuito

11Bologna, 2013

Bologna, 2013 12

III. L’atto amministrativo III. L’atto amministrativo unilateraleunilaterale

Bologna, 2013 13

1°. L’acte administratif unilatéral: che cos’è?1°. L’acte administratif unilatéral: che cos’è?

- - una decisione unilaterale una decisione unilaterale (che impone obblighi (che impone obblighi

unilaterali) unilaterali) ed esecutiva ed esecutiva senza l'intervento di un giudice (a senza l'intervento di un giudice (a determinate condizioni)determinate condizioni)

in una sentenza del 1980, il Conseil d’Etat: è la in una sentenza del 1980, il Conseil d’Etat: è la prerogativa speciale più caratteristica dei poteri pubbliciprerogativa speciale più caratteristica dei poteri pubblici

-- presa in quasi tutti i casi da un organismo giuridico presa in quasi tutti i casi da un organismo giuridico di diritto pubblicodi diritto pubblico

+ ma la giurisprudenza ha riconosciuto che gli + ma la giurisprudenza ha riconosciuto che gli organismi di diritto privato incaricati di un pubblico servizio organismi di diritto privato incaricati di un pubblico servizio possono talvolta essere dotati del potere di prendere decisioni possono talvolta essere dotati del potere di prendere decisioni unilaterali che abbiano natura di atti amministrativiunilaterali che abbiano natura di atti amministrativi (esempio: (esempio: Conseil d’Etat, 1974 Fédération des industries françaises Conseil d’Etat, 1974 Fédération des industries françaises d’articles de sport – regolamento sulle palline di d’articles de sport – regolamento sulle palline di ping-pong ping-pong usate nelle competizioni)usate nelle competizioni)

Bologna, 2013 14

2°. Categorie di atti amministrativi unilaterali

- una distinzione essenziale è quella che ricorre tra atti una distinzione essenziale è quella che ricorre tra atti normativi (normativi (actes règlementairesactes règlementaires: atti amministrativi nella : atti amministrativi nella tradizione francese ) tradizione francese ) e atti individuali (indirizzati a una e atti individuali (indirizzati a una persona) o particolari (indirizzati a diverse persone )persona) o particolari (indirizzati a diverse persone ) ( (actes actes individuels, actes particuliersindividuels, actes particuliers))- Distinzione importantissima sia per le regole Distinzione importantissima sia per le regole

procedimentali sia per il contenziosoprocedimentali sia per il contenzioso

-Altre distinzioni.-Altre distinzioni.++ meno rilevanti, sul piano delle conseguenze giuridiche, e meno rilevanti, sul piano delle conseguenze giuridiche, e compiute sulla base del soggetto che adotta la decisione compiute sulla base del soggetto che adotta la decisione (“decreti” del Presidente della Repppublica o del Primo (“decreti” del Presidente della Repppublica o del Primo Ministro, “arrêtés” dei ministri o dei sindaci...)Ministro, “arrêtés” dei ministri o dei sindaci...)+ o in base al contenuto: gli atti planificatori hanno in + o in base al contenuto: gli atti planificatori hanno in generale un regime giuridico specialegenerale un regime giuridico speciale

Bologna, 2013 15

Bologna, 2013 16

3°. Processo di sviluppo degli atti amministrativi: tre problemi importanti

- Iniziativa del’atto: come superare l'inerzia dell'amministrazione come superare l'inerzia dell'amministrazione (a fronte di un’istanza del privato)?- la risposta del diritto amministrativo francese è che dopo due mesi

il silenzio amministrativo significa in linea di principio il rigetto della domanda, solo in alcuni casi accettazione

- la forma dell'atto: il diritto amministrativo francese non è molto formale. Il problema principale è la motivazione motivazione - Disciplinata essenzialmente dalla legge 11 luglio 1979, che richiede

la motivazione soltanto per le decisioni negative (ossia quelle decisioni che limitano una libertà, escludono un vantaggio, revocano una autorizzazione) e per le decisioni che costituiscono un’eccezione rispetto alla regola generale posta da una norma

Bologna, 2013 17

- la pubblicità degli atti amministrativi è una questione molto importante soprattutto perché la pubblicità determina il limite di tempo per i ricorsi contenziosicontro gli atti. Di solito è regolata dalla legge, per esempio: la concessione edilizia deve essere affissa in un apposito ufficio del comune e nel cantiere

Bologna, 2013 18

4°. La modifica e la revoca degli atti amministrativi unilaterali

Questo problema centrale per il diritto amministrativo francese è in parte regolato dalla legge e in parte dalla giurisprudenza.

Una distinzione fondamentale è quella tra gli atti che creano diritti e gli atti che non creano diritti (concetto di “droits acquis”)Un’altra distinzione:

la modifica e la cessazione (per il futuro: “l’abrogation”) e la revoca (retroattiva: “le retrait”)

Gli atti che non creano diritti Gli atti che non creano diritti possono essere liberamente abrogati o modificati con effetti ex nunc, mentre la loro revoca spesso solleva un problema di retroattività.

L’abrogazione di atti creativi di diritti atti creativi di diritti e soprattutto la loro revoca sono possibili solo entro limiti rigorosi: solo se sono illegali, ed entro un periodo massimo di quattro mesi( Conseil d’Etat, 2001, Ternon)

Bologna, 2013 19

IV. Il contratto pubblico

Bologna, 2013 20

1°. Lo sviluppo del contratto nella sfera pubblica: “the Contracting State” (Jody Freeman)

Il contratto è sempre più utilizzato come strumento dell’azione pubblica (invece dei provvedimenti unilaterali)

Sviluppo in quattro direzioni principali- Gli appalti pubblici- I contratti di outsourcing- I contratti come strumenti di regolamentazione- I contratti fra persone giuridiche di diritto pubblico

Bologna, 2013 21

2°. Tratti essenziali del diritto francese dei contratti 2°. Tratti essenziali del diritto francese dei contratti pubblicipubblici

- Un concetto di contratto « di diritto pubblico » con una disciplina diversa dal diritto contrattuale privato

- La maggior parte dei contratti delle amministrazioni sono « di diritto pubblico »- Tutti gli appalti pubblici sono « di diritto pubblico » (perché la legge

lo dice)- Come negli altri paesi europei, un’influenza forte proviene dal diritto

della UE (ma il diritto dei contratti pubblici non si limita alla riproduzione del diritto della UE (molto più ampio)

- Dei modelli di contratti abbastanza rigidi= dunque una libertà contrattuale limitata per le personne giuridiche di diritto pubblico

- Il diritto speciale dei contratti pubblici non si concentra nella formazione dei contratti- Comprende anche regole speciali sull’esecuzione dei contratti

Bologna, 2013 22

3°. Tipi principali di contratti pubblici (e leggi 3°. Tipi principali di contratti pubblici (e leggi corrispondenti)corrispondenti)

1. « Marchés publics »: appalti pubblici1. « Marchés publics »: appalti pubblici( « Code des marchés publics »)

2. « Délégations de service public » : esternalizzazione di uno servizio pubblicoDélégations de service public » : esternalizzazione di uno servizio pubblico(Legge 29 gennaio 1993)

3. « Concessions de travaux »: concessioni di lavori del diritto della UEConcessions de travaux »: concessioni di lavori del diritto della UE (Ordonnance 15 luglio 2009)

4. « Contrats de partenariat »: partenariati pubblico-privatoContrats de partenariat »: partenariati pubblico-privato(Ordonnance du 17 giugno 2004): differenza fra CP e « délégation de service public »: la remunerazione del contraente privato: una somma fissa pagata dall’amministrazione (CP); un rischio economico e in generale una remunerazione dagli utenti del servizio (DSP)

5. « Contrats domaniaux »: utilizzazione dei beni pubbliciContrats domaniaux »: utilizzazione dei beni pubblici( « Code général des propriétés des personnes publiques »)

6. « Concessions d’aménagement »: affidamento di operazioni urbanisticheConcessions d’aménagement »: affidamento di operazioni urbanistiche(Legge 20 luglio 2005)

7. « Contrats d’emploi public »: per gli impiegati non funzionariContrats d’emploi public »: per gli impiegati non funzionari

Bologna, 2013 23

4°. La formazione dei contratti pubblici4°. La formazione dei contratti pubblici

- Problema principale: concorrenza per la scelta del contraente? + Obbligatoria per gli appalti pubblicicon l’eccezione del « in house »+ interessante da segnalare: la creazione recente di un

modello di istituzione locale speciale per beneficiare dell’eccezione

(le « sociétés publiques locales »- Altri contratti?

concorrenza obbligatoria, salvo« contrats domaniaux » e« contrats d’emploi public »

Bologna, 2013 24

5° L’esecuzione dei contratti pubblici5° L’esecuzione dei contratti pubblici

Qualche regola molto particolare (rispetto al diritto privato)Qualche regola molto particolare (rispetto al diritto privato)

- l’amministrazione ha il potere di modificare unilateralmente il l’amministrazione ha il potere di modificare unilateralmente il contratto per motivi di interesse generale (Conseil d’Etat,contratto per motivi di interesse generale (Conseil d’Etat, 1983 Union des transports publics et urbains)+ tuttavia deve indennizzare il contraente (danni + profitto perso)

- l’amministrazione ha il potere di resciendere unilateralmente il l’amministrazione ha il potere di resciendere unilateralmente il contratto per sanzione o per motivi di interesse generalecontratto per sanzione o per motivi di interesse generale++ deve indennizzare il contraente nel secondo caso

- Nel caso di impossibilità della prestazione per cause esterne (al contraente), il contraente ha diritto ad una compensazione finanziaria: completa se l’impossibilità è stata causata dell’amministrazione (modifica di un regolamento per esempio), quasi completa (in generale intorno a 90 %) se l’impossibilità è completamente esterna