Bases constitucionales del Derecho de familia oEl derecho de familia “constitucionalizado”.

Aída Kemelmajer de CarlucciFormosa, 2011

“Detenerse en el clásico derecho civil de familia cuando amanece el tercer milenio; no asumir que el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos han tejido en torno a las relaciones familiares una malla de situaciones en la que insertan a la mujer, al niño, al anciano, a la fecundación asistida; esclerosarse en modelos que nos llegan del siglo XIX, ignorar o negar la bisagra que une al derecho privado con el derecho constitucional, y tantos otros anacronismos, muy lejos de consolidar y defender a la familia, significa, a nuestro juicio, una miopía que impide ver con mirada amplia las profundas transformaciones que nuestro tiempo histórico viene acelerando.”

Bidart Campos, Germán El derecho Constitucional humanitario, pág.

113.

“Las inconstitucionalidades son heridas que laceran y lesionan el sistema jurídico, son infracciones que los poderes del Estado no han podido resolver en tiempo y forma y que de permanecer presentes en el sistema, perturban en el tiempo la vida cotidiana de los ciudadanos y finalmente la salud social de la comunidad toda.”

Lloveras, Nora, Salomón, Marcelo, El derecho de familia desde la Constitución Nacional, pág. 104

La “constitucionalización del derecho privado trata cuestiones de hondo calado cuya respuesta compromete, entre otras cosas, un determinado modelo de sociedad”.

De Domingo, Tomás, El problema de la drittwirkung de los derechos fundamentales: una aproximación desde la filosofía del Derecho, en Rev. Derechos y Libertades, Madrid, año VII, Enero-Dic. 2002, pág. 251; conf. Bilbao Ubillos, Juan M., La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares, Madrid, ed. Centro de estudios políticos, 1997, pág. 273.

“Desde el mismo momento en que una nueva Constitución entra en vigencia, ella incide en la dogmática del derecho privado, en la práctica forense y en la propia jurisprudencia”.

O’Callaghan, Xavier, Panorámica de la incidencia de la Constitución española en el derecho privado, en Constitución y relaciones privadas, Cuadernos del Derecho Judicial, Madrid, ed. Consejo General del Poder Judicial, 2004, pág. 13. Del mismo autor, La constitucionalización del Derecho Civil y la jurisprudencia constitucional de la sala 1° del Tribunal Supremo, en Homenaje a Juan Berchmans Vallet de Goytisolo, Madrid, ed. del Consejo General del Notariado, 1988, t. 6 pág. 427 y ss.

“Ninguna cuestión de derecho ha tenido en España tan amplia y extensa resonancia como la del influjo de la nueva Constitución sobre las relaciones jurídicas civiles”.

De Castro, Federico, El derecho civil y la Constitución, Rev. de Derecho Privado de Madrid, año XXII, 1935, pág. 33.

“ La extensión del bloque de constitucionalidad a la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano va a modificar, va a dar vuelta, todo el sistema de control de constitucionalidad”, tal como acredita que, desde hace varios años “muchas decisiones del Consejo Constitucional conciernen directa o indirectamente al derecho privado”.

Monéger, Joël, Droit constitutionnel et droit privé, Journées de la Societé de législation comparé, vol 17, 1995, pág. 307.

El paradigma argentino

La incorporación del divorcio vincular al ordenamiento argentino a través del caso Sejean.

La inconstitucionalidad sobrevenida

El código civil y la constitución

a) Visión tradicional: majestuosa indiferencia.

Derecho Constitucional: Hombre v/

Estado

Derecho Civil: Relaciones entre

particularesLa ley, metro supremo

Realidad política, siempre cambiante. El “Code” francés, constitución civil

b) Nueva visión. b) Nueva visión.

Causas del Causas del

cambiocambioEl poder público se privatiza y el poder privado adquiere connotaciones públicas

On sous-estime trop aisément la gravité des atteintes que certains particuliers peuvent porter à la liberté des autres….La contrainte matérielle laisse la liberté du faible à la merci du fort.

Pauliat, Hélène et Saint James, Virginie, en Marguénaud, Jean Pierre, CEDH et droit privé, L’influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme sur le droit privé français, Paris, ed. La documentation française, 2001, pág. 75.

“La situación de indefensión a la que se ve sometido el individuo en una sociedad dominada, controlada y dirigida por poderes privados, hace que el planteamiento de los derechos y libertades no se conciba ya sólo en relación al poder el Estado sino además, ante ese conjunto de poderes privados capaces de conculcarlos”.

De Vega García, Pedro, La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales. La problemática de la drittwirkung der grundrechte, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coordinador), Derecho procesal constitucional, México, ed. Porrúa, 2002, t. II pág. 1826.

Pérdida del “valor constitucional” del código por la descodificación

El pensamiento alberdiano.La polémica con Vélez Sarsfield.

*Alberdi, J.B., Proyecto de código civil para la República Argentina

* Vélez Sarsfield, D., El folleto del Dr. Alberdi

* Alberdi, J.B., Efectos del sistema federal en la unidad tradicional de la legislación civil de las repúblicas de Sud América

Aclaración inicial:

No se trata de decir quién tenía razón, sino determinar conceptos sobre los que los dos estaban de acuerdo; el debate (en el que no entramos) es si esos conceptos están o no receptados por el código civil.

“El código, considerado en abstracto, puede tener todo el mérito científico que se quiera, sin que eso le impida ser en cuanto a su credo social un código ateo, sin fe política, sin patria, sin ley constitucional que lo gobierne, sin mira ni mente nacional, que tanto puede ser código de un imperio como de una república, del Brasil como del Plata”.

(Alberdi)

“En cuestiones de derecho privado, Alberdi no tuvo nunca opiniones sino pálpitos. Equivocados, casi siempre, como es de suponer, pues en asuntos de esta índole la inteligencia no puede suplir la falta de cultura jurídica”

Cháneton. Abel, Historia de Vélez Sarsfield, 2° ed., Bs. As., ed. Bernabé, 1938, pág. 146.

Sólo un punto sobre el debate.

Críticas de Alberdi relativas a la facultad de la Nación de dictar el código civil.

Vélez: “Una mano ignorante alteró el modelo de la constitución de USA”

Alberdi: Bases del sistema constitucional para la provincia de Mendoza: “El país que tuviese tantos códigos civiles, comerciales y penales como provincias, no sería un Estado, ni federal ni unitario. Sería un caos”.

Yo debo el ejemplar que tengo del Proyecto de código civil a un galante origen; un regalo de su eminente autor, mi antiguo amigo. Esta circunstancia debería bastarme para abstenerme de hacer su crítica, si se tratase de criticar un mero trabajo literario. Pero ante una obra destinada a convertirse en constitución civil de mi país, mi abstención no tendría sentido a los ojos de los que me han visto pasar lo más de mi vida ocupado en estudiar las bases de su organización nacional

El Código Civil de un país “es la parte de la legislación que tiene por objeto desarrollar los derechos naturales de sus habitantes considerados como miembros de la familia y de la sociedad civil. Esos derechos son esenciales del hombre, sin distinción de condición”.

En el nuevo mundo, la sociedad civil tiene mayor importancia que la sociedad política, porque abraza el interés de todos los individuos que habitan el Estado. Los millares de inmigrados que aumentan su población, se hacen miembros de la sociedad civil desde que pisan el suelo americano

La democracia entiende los derechos de un modo, la aristocracia de otro, y la autocracia de otro. Tomad por ejemplo el derecho relativo personal de autoridad paterna, o el derecho relativo real de sucesión hereditaria, y veréis que cada legislación civil lo entiende de diversos modos, según el principio de su régimen político y social. No puede la Constitución política ir hacia el sur, y el código civil hacia el norte.

La dirección debe ser común como lo es su objeto y mira. Si la democracia es la mente de la Constitución, la democracia debe ser la mente del Código Civil. No podéis cambiar el orden político sin cambiar el orden social y civil en el mismo sentido, porque lejos de ser independientes y ajenos uno de otro, son dos aspectos de un mismo hecho.

La Constitución argentina no se contentó con declarar los derechos que debían servir a la ley civil de objeto y fundamento, sino que prohibió la sanción de toda ley civil que alterase esos derechos so pretexto de reglamentar su ejercicio (Art. 28). Por esta disposición, la Constitución abrogó virtualmente o condenó a desaparecer toda antigua legislación civil que estuviese en contradicción con los derechos proclamados por la revolución. Confirmó y ratificó la necesidad de la reforma. Omitir este precepto habría sido dejar en pie la contra revolución en la parte de la legislación del país que tiene por objeto las más altas miras de la revolución, es decir la constitución de la familia y de la sociedad civil argentina.

Un aspecto de la polémica. La situación de la mujer

“Todos iguales quiere decir todos libres, el padre, la mujer, los hijos. La mujer no será la esclava, la doméstica, la pupila de su marido. La hija no será la mercancía de sus padres. El gobierno del hogar tendrá dos cabezas”. (Alberdi)

Nosotros partimos de una observación en la historia de la humanidad: cada paso que el hombre da hacia la civilización, la mujer adelanta hacia la igualdad con el hombre

Vélez Sarsfield, El folleto del Dr. Alberdi.

Las mujeres en la disputa

En 1853, en una carta a su hija Florencia, Mariquita Sánchez, sin renegar de su fe, se quejaba de la doctrina católica sobre la indisolubilidad del matrimonio: “¿Quién diablos inventó el matrimonio indisoluble? No creo esto cosa de Dios. Es una barbaridad atarlo a uno a un martirio permanente”.

Cit. por Balerdi, Juan Carlos Propiedad, mujeres y ficciones. El código civil, en Schvartzman Julio, (director de volumen), La lucha de los lenguajes, vol. 2 de Noé Jitrik (director de la obra), Historia crítica de la literatura argentina, Buenos Aires, Emecé, 2003, 279-303.

Cuestiones implicadas

1. Primacía de la constitución y los tratados

2. Conflictos entre tribunales “supremos”

3. Vías procesales de tutela. El amparo

4. Efectos horizontales de las garantías constituciones

a) La relectura de los textos. La tarea del juez sólo termina cuando el resultado del proceso interpretativo aparece en sintonía con los principios del derecho constitucional”.

b) El abandono del método gramatical de interpretación

La primacía constitucional.

c) La “democratización”de la interpretación. Los peligros

d) La “banalización ”de la interpretación.

La importancia frente al recurso extraordinario

Si la sentencia apelada se basa en disposiciones de derecho común, con la expresa exclusión de argumentos de naturaleza constitucional y la cuestión ha sido resuelta en forma contraria a las pretensiones que el recurrente fundó en disposiciones de la ley fundamental, ha quedado acreditada, prima facie, la cuestión federal

(CSN, 1/7/1997)

Conflictos entre los Tribunales Supremos

Antonio La Pérgola (1998), Teorema de La Pérgola. “A la Corte Constitucional se reserva el monopolio de la interpretación de la Constitución y a la Corte de Casación se reserva el monopolio de la interpretación de la ley ordinaria”

Galgano, Francesco, Il concetto di diritto vivente nella giurisprudenza costituzionale, en AV, La Corte costituzionale nella costruzione dell’ordinamento attuale, t. I, Napoli, ed. Scientifiche Italiane, 2007, pág. 301 y ss

La teoría de los efectos horizontales convierte al juez ordinario en juez de los derechos fundamentales y, por otro lado, permite ingresar a los tribunales constitucionales materias que tradicionalmente pertenecieron al ámbito de la legalidad, no al de la constitucionalidad.

De Domingo, Tomás, El problema de la drittwirkung de los derechos fundamentales: una aproximación desde la filosofía del Derecho, en Rev. Derechos y Libertades, Madrid, año VII, Enero-Dic. 2002, pág. 253.

Benavente, M. Ángeles, El tribunal Supremo y la tutela de los derechos fundamentales. El recurso de casación y el art. 53.2 de la CE, Valencia, ed. Tirant Lo Blanch, 2010. (derecho a la tutela judicial efectiva)

Vías procesales de tutela

El amparo se convierte en una vía ordinaria, provocando una catarata de juicios, imposible de ser absorbida por el sistema judicial.

Corresponde a los jueces evitar la “banalización” de la jerarquización del derecho y el uso abusivo del amparo, remedio específico para la violación de garantías constitucionales propiamente dichas.

Los efectos horizontales (drittwirkung)

La “drittwirkung made in Germany se ha convertido en un artículo de exportación jurídica”.

Von Münch, Ingo, Drittwirkung de derechos fundamentales en Alemania, en Coderch, Pablo S., y otros, Asociaciones, derechos fundamentales y autonomía privada, Madrid, ed. Civitas, 1997, pág. 30.

Los derechos fundamentales no son sólo un instrumento de protección del individuo frente al Estado sino un sistema de valores objetivo que aspira regir en todos los ámbitos; se produce, pues, lo que se llama “efecto irradiación” de los derechos fundamentales; éstos no sólo rigen las relaciones individuo-Estado sino que también tienen vigencia en las relaciones entre particulares, y en tanto decisión básica jurídico-constitucional, proporcionan directrices para la legislación, la administración y la justicia” .

Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. por Ernesto Garzón Valdés, 3° reimpresión, Madrid, ed. Centro de Estudios Políticos y constitucionales, 2002, pág. 507. De Domingo, Tomás, El problema de la drittwirkung de los derechos fundamentales: una aproximación desde la filosofía del Derecho, en Rev. Derechos y Libertades, Madrid, año VII, Enero-Dic. 2002, pág. 253.

Cláusula constitucional Cláusula constitucional que favoreció el que favoreció el desarrollo de los desarrollo de los

efectos horizontalesefectos horizontalesart. 117 C. de Alemania:

eliminación de toda disposición legal incompatible con el principio constitucional de igualdad entre el hombre y

la mujer antes de 1953.

5/3/1991, Corte Constitucional de Alemania, inconstitucionalidad de la disposición que, ante el silencio de los cónyuges, daba el apellido del marido como nombre de familia.

Violación de la disposición constitucional citada

Decisión “revolucionaria”. Frank, Rainer, Germany: revolution from the Federal

Constitutional Court, University of Luisville Journal of Family Law, 1992-93, n° 31-2, pág. 347.

Primeras decisiones vinculadas a la dignidad de la persona en Europa y en USA

Tribunal laboral territorial de Hamm, Alemania, 1969Un farmacéutico quería obligar contractualmente a

una empleada a tomar píldoras anticonceptivas; de este modo, pretendía eludir la regulación de la ley sobre maternidad en caso de embarazo de la empleada

Decisión: el convenio vulnera los derechos fundamentales al desarrollo de la personalidad, la libertad religiosa, la protección del matrimonio y de la familia, etc..

Citado por Von Münch, Ingo, Drittwirkung de derechos fundamentales en Alemania, en Coderch, Pablo S., y otros, Asociaciones, derechos fundamentales y autonomía privada, Madrid, ed. Civitas, 1997, pág. 36.

27/2/1995, Supremo de España: Rechazo de la demanda por la que se pretendía la

revocación por causa de ingratitud de una donación hecha por unos padres a su hija casada, que había abandonado el hogar familiar para convivir con un hombre de raza árabe; no se aprecia la concurrencia de ingratitud, dado que no es aceptable “el proceder de los padres que asumen como propio el rechazo social con apoyo de componentes claramente xenófobos, contrarios a la dignidad de la persona humana y al principio de igualdad ante la ley que consagra la constitución española (art. 14) y el Pacto Internacional de los derechos civiles y públicos (art. 7.2)

6/3/1996 , Corte de Casación francesa: “Las cláusulas de un contrato de arrendamiento de vivienda no pueden, en razón de lo dispuesto por el art. 8 de la Convención Europea de Derechos humanos, tener por efecto privar al inquilino de la posibilidad de albergar a su familia próxima”

(contrato suscripto con la Administración de la ciudad de Paris que autorizaba a la inquilina a albergar sólo a sus hijos; se pretendió rescindir porque también estaban viviendo una hermana y su ex cónyuge, padre de los niños) Aunque quien alquilaba es un sujeto público, nadie duda que se trata de un contrato de derecho privado.

Caso « Mel Yedei », en Raynaud, Julien, Les atteintes aux droits fondamentaux dans les actes juridiques privés, Marseille, ed. Presses Universitaire d’Aix-Marseilles, 2003, pág. 105 .

Derecho norteamericanoStanley c/Illinois (1972)Stanley era el padre de varios hijos ilegítimos

cuya madre había fallecido. Bajo la ley de Illinois un niño podía ser declarado bajo la custodia del Estado cuando no sobrevivían ninguno de sus padres, aclarando la ley que, a estos efectos, se entendían por padres el padre y la madre de los hijos que nacieron dentro del matrimonio y la madre de un hijo ilegítimo.

La ley presuponía que un padre ilegítimo no podía asumir, en ningún caso, la custodia de su hijo. El presupuesto de la ley es que todo padre ilegítimo es incapaz para asumir la custodia del hijo y su fundamento que la experiencia demostraba que los padres ilegítimos frecuentemente se desinteresan del bienestar de esos niños.

Según el Tribunal Supremo, esa ley viola el derecho al debido proceso, puesto que priva al padre de la oportunidad de acreditar que, a pesar de la previsión legal, él cuenta con idoneidad y aptitud suficiente para hacerse cargo de su descendiente.

Argentina: Un paralelismo histórico.

Argentina, CSN, 5/9/1958, Kot, Manuel.

En el tiempo en que la Constitución fue dictada, frente al individuo solo e inerme no había otra amenaza verosímil e inminente que la del Estado. Pero los constituyentes tuvieron la sagacidad y la prudencia de no fijar exclusivamente en los textos sus temores concretos e históricos sino, más bien, sus aspiraciones y sus designios permanentes y, aún, eternos: la protección de la libertad…..“

Nada hay en la letra ni en el espíritu de la Constitución que permita sostener que la protección de los llamados “derechos humanos” –porque son derechos esenciales del hombre– esté circunscripta a los ataques que provengan sólo de la autoridad.

Nada hay, tampoco, que autorice la afirmación de que el ataque ilegítimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad, lato sensu, carezca de la protección constitucional adecuada, por la sola circunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o de grupos organizados de individuos....

Frente a los nuevos problemas provocados por la irrupción de la empresa con gran poder económico en la vida social y la consecuente amenaza de los derechos del individuo, la Constitución protege al ciudadano de una defensa lenta y costosa; la ley no debe ser interpretada históricamente, sino teniendo en cuenta las nuevas condiciones y necesidades de la sociedad (in re "Kot", 5-9-58, Fallos 241:291).

La principal causa del cambio

La reforma constitucional

Familia, derecho constitucional y derechos humanos

Lo que procuro decir del modo más solemne posible es que los derechos humanos no son el mínimo denominador común de todas las naciones sino, por el contrario, lo que yo llamaría “lo humano irreductible”, es decir, la quintaesencia de los valores en virtud de los cuales afirmamos juntos que somos una comunidad humana.

(Boutros Gali, Secretario General de N.U., Viena 1993)

El centro de interés no es más la familia sino la persona: desde esta óptica las relaciones familiares no son vistas como una suerte de conflicto entre los intereses individuales y superiores, sino como el terreno de realización de la personalidad humana (Bianca)

El texto central.Nociones básicasAlgunos derechos

individuales vinculados a la vida familiar

El derecho de familia en el TEDH

El texto básico. Art. 8.

Art. 8. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su

domicilio y de su correspondencia.No puede haber injerencia de la autoridad

pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto y en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una

medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la

seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del

orden y la prevención del delito, la protección de la salud y de la moral o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

Algunas nociones básicas

a)a) Función del TEDH (Estrasburgo). Violaciones a la Convención y a los Protocolos adicionales.

b) Interpretación dinámica, no originalista.

Lucha contra la obsolescencia y eficacia de las normas.

La ley no debe ser interpretada históricamente, sino teniendo en cuenta las nuevas condiciones y necesidades de la sociedad ("Kot", 5-9-58, Fallos 241:291).

Las desigualdades entre la familia legítima y natural podían ser lícitas a la época de la redacción de la convención (Nov.1950), mas la Convención debe ser interpretada a la luz de la situación existente al momento de resolver. La mayoría de los países ha evolucionado y sigue haciéndolo hacia la consagración integral del adagio “mater semper certa est”

(Marckx c/Belgica, 13/6/1979)

La interpretación jurídica no se agota en un pensar lo ya pensado sino que es un pensar soluciones justas que, si han de adaptarse a una realidad siempre cambiante, tienen que ser diversas en cada caso. El derecho no es una ciencia pura, ni una ciencia exacta. El exceso de razonamiento lógico nos llevará a soluciones dialécticamente impecables, cuando lo que demos buscar no son soluciones exactas sino justas

(Joaquín Garrigues, Tratado de Derecho mercantil)

Noción de injerencias

Origen: Declaración Universal de los derechos del hombre (art. 12): Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.

Propuesta inglesa de las precisiones. Límites taxativos a las injerencias

Prevista en la ley.

Justificada en necesidad social imperiosa.

Tener un fin legítimo.

Necesaria en una sociedad democrática.

Prevista en ley

Norma con suficiente precisión para permitir a cualquiera prever, en medida razonable según las circunstancias del caso, las consecuencias que derivan de sus actos.

La experiencia muestra que es imposible que las leyes tengan una precisión absoluta; es necesario evitar una rigidez excesiva para que ellas puedan adaptarse a los cambios, por lo que forzosamente se valen de fórmulas más o menos vagas.

La ley debe responder a los principios fundamentales; o sea, el derecho interno debe asegurar una cierta protección contra las violaciones arbitrarias de los poderes públicos.

El objeto esencial del art 8 es proteger al individuo contra la interferencia arbitraria de las autoridades públicas

No viola estas reglas una norma sueca que permite la intervención de la autoridad pública cuando “la salud o el desarrollo de un niño se encuentren comprometidos o en peligro, sin exigir la prueba de un perjuicio real” (Olson v/ Suecia, 24/3/1988).

Justificada en una necesidad imperiosa

Motivación suficiente de los actos del Estado

Razones pertinentes para la intervención estatal pueden no serlo para la solución concreta.Olson v/ Suecia, 24/3/1988

Los niños vivían en un ambiente familiar inadecuado por la incapacidad de los padres de cuidar a esos niños.

El desarrollo de los niños acusaba un neto retardo (hasta en el lenguaje).

Medidas preventivas tomadas con anterioridad no habían producido mejoramiento alguno.

Salud y desarrollo de los niños comprometido.

Sin embargo, no se justificaba que:

(a) Los cuatro niños hubiesen sido puesto en cuatro familias diferentes

(b) La imposibilidad de contacto

INJERENCIA. TIPOS

Acción Omisión (Obligaciones positivas o de

garantía).

deber del Estado de garantir el efectivo respeto de los derechos individuales protegidos por el art. 8.

Obligaciones negativas y positivas de los Estados

“La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado" (CS, "Ekmekdjian Miguel c. Sofovich, Gerardo y otros", sentencia del 07/07/92, ED, 148-338 -DJ, 1992-2-296)

“El Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene además, el deber de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio" (CS, "Asociación Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y Acción Social -Estado Nacional- s/amparo ley 16.986", 01/06/2000, DJ, 2001-1-965)

Las obligaciones positivas. Evolución posterior

X et Y c/ Países Bajos. 26/3/1985, Falta de legitimación para denunciar abuso sexual de una persona discapacitada (ella carece de capacidad; él no puede sustituirla en un acto personalísimo). Condena.

CEDH Paulik v/ Slovakia, 10/1/2007

Las fronteras entre las obligaciones negativas y positivas de los Estados no siempre llevan, por sí mismas, a precisar la definición y se le aplican principios similares. En ambos contextos la mirada debe apuntar al justo balance o equilibrio entre el derecho del individuo y el de la comunidad.

Errico c/Italia, 24/2/2009

La frontera entre las obligaciones positivas y negativas de los estados no se presta a una definición precisa. Los principios aplicables son comparables. En particular, en los dos casos, es necesario tener en cuenta el justo equilibrio a manejar entre los intereses concurrentes; en los dos casos, el Estado tiene un cierto margen de apreciación

c) La doctrina del “margen de apreciación de los Estados”.

El Convenio Europeo de Derechos Humanos no tiene la pretensión de crear un derecho único para todos los Estados que integran el sistema; se trata, simplemente, de delimitar los estándares mínimos dentro de toda sociedad democrática y pluralista.

“La doctrina del margen de apreciación recoge la preocupación del tribunal europeo por incluir en la interpretación de las normas internacionales europeas la diversidad de las realidades jurídicas nacionales”.

Algunos derechos.Distinciones necesarias

A) Derecho a conocer el origen genético

B) Derecho a establecer vínculos filiativos. La igualdad de filiaciones

C) Derecho a llevar el nombre.D) Derecho los papeles.E) Derecho a ser cuidado por

los padresF) Derecho a mantener

relaciones con las personas a las que nos une ese origen genético.

G) Derecho del niño a su propio cuerpo

El derecho a conocer el origen

“D’où suis-je? Je suis de mon enfance. Je suis de mon enfance

comme d’un pays”

Antoine de Saint Exupéry

¿Qué hombre sería si no hubiese sido el chico que fui?

(Albert Camus)

1. “Novedad” del derecho.

El derecho a conocer los orígenes en la mitología.

Anquises, pastor, cerca de Troya, encuentro con Afrodita; un hijo, Eneas; promesa de no revelar. Incumplimiento, rayo.

Terminología

Origen “genético” (herencia genética, patrimonio genético); avance tecnológico

y

Origen “biológico” (otros aspectos comprensivos de la vida –bio- de una persona)

Áreas desde las cuales puede ser abordado

Perspectiva psicológicaGenealogical bewilderment”: “estado de confusión e incertidumbre en el cual caen algunas personas, por lo general adolescentes, obsesionados por sus orígenes, preguntándose e inquietándose por su pasado”.

Debate interdisciplinario.aspectos

éticos, jurídicos, Psicológicos, sociológicos.

Situaciones a las que se aplica la expresión

“derecho a conocer los orígenes”

(a) derecho a conocer su propia condición, el verdadero status jurídico (saber que se es hijo adoptivo, o hijo de fecundación asistida heteróloga, o hijo nacido fuera del matrimonio, etc.)No afecta a terceros.

(b) derecho a conocer la identidad de los progenitores (individualizar concretamente a quienes aportaron el material genético). Afecta a terceros

Ámbitos jurídicos en los que se presenta

(a) determinación de la maternidad (según la legislación acepte o no el “parto anónimo”;

(b) prohibición de reconocimiento de cierto tipo de filiaciones extramatrimoniales (por ej., filiación incestuosa);

(c) obligación de la madre de revelar al hijo extramatrimonial la identidad de su padre;

(d) adopción; (e) fecundación asistida “heteróloga”

(realizada con donación “anónima” de material genético);

(f) determinación de impedimentos matrimoniales relativos al parentesco

(g) En el ámbito de la salud, dato genético necesario para el diagnóstico y terapia de algunas enfermedades.

¿Una respuesta única para todos los ámbitos?

Normativa internacional.

CIDN

7.1 “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos”.

“En la medida de lo posible”

Posibilidad material

Posibilidad jurídica. Restricciones normativas en las leyes de cada Estado.

art. 30 del Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional (Conferencia de La Haya de

Derecho Internacional privado, 1993)

“1. Las autoridades competentes de un Estado contratante asegurarán la conservación de la información de la que dispongan relativa a los orígenes del niño, en particular la información respecto a la identidad de sus padres, así como la historia médica del niño y su familia. 2. Dichas autoridades asegurarán el acceso, con el debido asesoramiento del niño o de su representante a esta información en la medida que lo permita la ley de dicho Estado” .

Sin embargo……..

Recomendación n° 1443/2000 del Consejo de Europa:

“Asegurar el derecho de los niños adoptados a conocer sus propios orígenes, a más tardar, al llegar a la mayoría de edad y a eliminar de la legislación nacional toda cláusula contraria”.

Algunas normas nacionales.

Constituciones y leyes protectoras de la infancia de casi todos los países latinoamericanos

Argentina.

Ley 26.061“Las niñas, niños y adolescentes tienen

derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quiénes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad………..

Código civil. Adopción.

“El adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de adopción a partir de los dieciocho años de edad”;

Obligación del juez de dejar constancia en la sentencia que “el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado, su realidad biológica”;

¿Identificación de los progenitores genéticos?

EL DERECHO A CONOCER LOS ORIGENES Y EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL.

El secreto, instrumento del éxito de la adopción.

La búsqueda de los orígenes por parte del hijo como síntoma de fracaso de la relación de filiación

Cambio; factores: el niño como sujeto de derecho; el debilitamiento del autoritarismo paterno.

TEDH: el derecho a conocer supone el respeto por parte del Estado “a la biografía personal, con sus luces y sus sombras, con lo que exalta y con lo que degrada”.

El derecho a la identidad como “clave de bóveda” que ha permitido construir el bagaje teórico en torno al derecho a conocer los orígenes como un derecho con peso propio.

El derecho a saber y a no saber

La persona que ha sido víctima de un delito no está obligada a seguir los pasos que la llevan a un conocimiento que no quiere adquirir.

Corte Suprema de la Nación, 30/9/2003, Vázquez Ferra, Evelín

Jurisprudencia discrepante o distintiva

CSN 11/8/2009Gualtieri Rugnone(muestras tomadas de objetos personales: cepillos, etc)

La ley 26.549

Artículo 218 bis: Obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN). El juez podrá ordenar la obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN), del imputado o de otra persona, cuando ello fuere necesario para su identificación o para la constatación de circunstancias de importancia para la investigación. La medida deberá ser dictada por auto fundado donde se expresen, bajo pena de nulidad, los motivos que justifiquen su necesidad, razonabilidad y proporcionalidad en el caso concreto.

Para tales fines, serán admisibles mínimas extracciones de sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras biológicas, a efectuarse según las reglas del saber médico, cuando no fuere de temer perjuicio alguno para la integridad física de la persona sobre la que deba efectuarse la medida, según la experiencia común y la opinión del experto a cargo de la intervención

La misma será practicada del modo menos lesivo para la persona y sin afectar su pudor, teniendo especialmente en consideración su género y otras circunstancias particulares. El uso de las facultades coercitivas sobre el afectado por la medida en ningún caso podrá exceder el estrictamente necesario para su realización

Si el juez lo estimare conveniente, y siempre que sea posible alcanzar igual certeza con el resultado de la medida, podrá ordenar la obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN) por medios distintos a la inspección corporal, como el secuestro de objetos que contengan células ya desprendidas del cuerpo, para lo cual podrán ordenarse medidas como el registro domiciliario o la requisa personal.

Asimismo, cuando en un delito de acción pública se deba obtener ácido desoxirribonucleico (ADN) de la presunta víctima del delito, la medida ordenada se practicará teniendo en cuenta tal condición, a fin de evitar su revictimización y resguardar los derechos específicos que tiene. A tal efecto, si la víctima se opusiera a la realización de las medidas indicadas en el segundo párrafo, el juez procederá del modo indicado en el cuarto párrafo.

En ningún caso regirán las prohibiciones del artículo 242 y la facultad de abstención del artículo 243.

DISTINCION DEL DERECHO A CONOCER LOS ORÍGENES DE

OTROS DERECHOS.

Derecho a conocer y a establecer vínculos filiativos

Regla y restricciones legales a la identidad filiatoria.

Ej., después de la adopción plena no es posible el reconocimiento del padre genético, con efectos en la constitución de la relación filiativa (art. 327).

¿Rige el art. 327 cuando ha adoptado una persona soltera?

Cám. Nac. Civ. sala J, 11/7/2000, LL 2001-C-761Persona adoptada por su tía. Madre muerta

en enfrentamiento terrorista; madre casada; hija invoca separación de hecho; juicio contra herederos de quien dice ser su padre (desaparecido)

Rechazo de la demanda 1° instancia: Falta de legitimación 2° instancia: carencia de verosimilitud para abrir

acción de desplazamiento en contra de los herederos.

Ley alemana 31/3/ 2008

Ley para la clarificación de la paternidad independiente de un procedimiento de impugnación.

Respuesta a sentencia del 12/2/2005 del Tribunal Constitucional Federal tendiente a adecuar el derecho positivo a las cuestiones que plantea una prueba genética realizada clandestinamente, sin el conocimiento ni el consentimiento del interesado.

La toma de muestras genéticas sin el conocimiento ni consentimiento del hijo, o de su representante legal (en el caso, a través de un chicle masticado por el hijo) vulnera su derecho a la autodeterminación informativa, como derecho de la personalidad que garantiza la facultad a decidir por sí mismo y dentro de qué límites pueden hacerse públicos los datos personales.

Una intromisión en este derecho es admisible sólo si la persona interesada la consiente o una ley lo permite.

El interés del padre legal en la clarificación de los vínculos biológicos con su hijo es digno de protección constitucional, por lo que el legislador debería establecer un procedimiento adecuado con la única finalidad de determinar el origen genético.

La verdad biológica tiene mucha importancia en el seno de las relaciones familiares, pero ésta no necesariamente debe conducir a un procedimiento de impugnación de la paternidad, que conlleva a la destrucción de los vínculos legales existentes

Respuesta del legislador§ 1598a BGB Pretensión autónoma a “la clarificación de la paternidad”, esto es, a la realización de pruebas genéticas, desvinculada o independiente de un procedimiento de impugnación de la paternidad.

Requisitos: consentimiento de todas las partes implicadas (padre, madre, hijo)

Carácter de la acción:La pretensión a la clarificación de la filiación en favor del padre no es absoluta, control judicial sobre su oportunidad.

El juez puede desestimar la pretensión si el interés del menor lo exige, en supuestos especiales, en función de las condiciones de convivencia o de desarrollo personal del menor desde que en situaciones emocionales complejas los resultados de una clarificación del origen pueden llevar a consecuencias muy graves, como sería el peligro de suicidio del menor.

El derecho a conocer y la determinación de la maternidad.

Parto anónimo. VentajasEvita el aborto y el infanticidio; Favorece la salud del niño (nace en

lugar seguro);Protege la salud de la mujer;Facilita la adopción, porque el niño

queda en situación de adoptabilidad desde el mismo momento del nacimiento.

Críticasdestruye no sólo el derecho a establecer

vínculos jurídicos, sino el derecho a conocer el origen;

afecta el derecho del padre a establecer su paternidad;

debilita el principio de igualdad de sexos, porque normalmente hay acción para reclamar la paternidad extramatrimonial, pero no la maternidad;

favorece el tráfico de niños.

Apoyo

TEDH, 13/2/2003, Odièvre c/France (diez votos contra siete)

Tribunal Constitucional italiano, 25/11/2005.

RechazoSala 1° del Tribunal Supremo de

España, 21/9/ 1999: “la ocultación de la identidad de la madre biológica en el registro civil, por su propia decisión, contradice el principio constitucional de igualdad y ubica a la madre biológica en situación relevante frente al padre e incluso frente al mismo hijo, ya que al padre la paternidad puede serle impuesta coactivamente”.

ReclamosComité de los Derechos del niño de Naciones

Unidas, observaciones finales presentadas en enero del año 2005: preocupación por la práctica vigente en los países que aceptan el parto anónimo; reclamo para que se tomen las medidas pertinentes, especialmente de tipo legislativo, para erradicar la figura.

Resolución n° 1624 del 27/6/2008 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa: “recordó la obligación de los Estados de incitar a las madres a dar a conocer su identidad”.

Derecho a conocer el origen genético y el derecho a tener

contacto con quien es genéticamente progenitor pero no es jurídicamente

padre o madre.

¿Derecho a golpear la puerta?

Los hijos adoptados tienen derecho a conocer la identidad de sus padres genéticos aunque éstos hayan manifestado su voluntad de mantenerla en secreto (por eso, la sentencia obliga al Estado a dar esa información); sin embargo, prohíbe a los adoptados contactar a sus padres si éstos no lo desean.

Tribunal Supremo Tennessee, USA.

El caso argentino. Contacto entre hermanos

La mediación

El derecho a conocer en la fecundación

asistida.

Art. 5.5. ley española

La donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos, así como, en su caso, por los registros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan. Los hijos nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos y de los preembriones”.

Conclusiones provisorias sobre

el derecho a conocer

El derecho a conocer los orígenes como integrante del derecho a la identidad.

Un derecho personalísimo, ejercido sólo por el titular, no por los terceros.

Teñido, en la Argentina, por una historia que duele a toda la sociedad.

El derecho a los papeles

La identidad de una persona consiste, simplemente, en ser, y el ser no puede ser negado. Presentar un papel que diga cómo nos llamamos y dónde y cuándo nacimos es tanto una obligación legal como una necesidad social. La ley está para servir y no para ser servida. Si alguien pide que su identidad sea reconocida documentalmente, la ley no puede hacer otra cosa que no sea registrar ese hecho y ratificarlo

(José de Saramago, Sin papeles, 1998)

Convención internacional de los Derechos del niño (art. 7.1): “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde

que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres

y ser cuidado por ellos”

El derecho a contar con el título de estado.

Ley 17761 (art. 13: Presentación obligatoria del DNI en todas las circunstancias en que sea necesario probar la identidad de las personas..sin que pueda ser suplido por ningún otro documento de identidad, cualquiera fuere su naturaleza y origen)

Juz. de 1° instancia, 30/12/2002 (Dr. Hooft). Inconstitucionalidad de circular que obliga a acreditar judicialmente carencia de recursos. La Ley, Buenos Aires 2003-355.

D. del menor al propio cuerpo

Derecho a no ser prostituido. Ley 25.763. Protocolo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía que complementa la Convención de las Nacionales Unidas sobre los Derechos del niño

Operaciones invasivas: Trib. Constitucional de Colombia, 12/5/1999.

Caso: “niña” cercana a los ocho años, con genitales ambiguos; falo de tres centímetros, semejante a un pene. Seudohermafroditismo masculino.

Acción deducida: por la madre, para que se autorice intervención quirúrgica. Negativa del Seguro Social si no se cuenta con autorización judicial

Elementos relevantes: valoración de innumerable prueba. Amicus curiae (ISNA, asociación de EEUU que agrupa a personas intersexuales o personas con ambigüedad sexual). Conducta de los entrevistados.

Cuestión médica (la Corte no resuelve): ventajas de un tratamiento sobre otro.

Autorización judicial o patria potestad?. In dubio pro intimidad familiar, pero contemplando entorno desfavorable .

Cuestión jurídica (la Corte sí resuelve): alcances y límites del consentimiento informado.

a)a) Argumentos a favor de la autorización:El aplazamiento hasta la pubertad trae consecuencias psicológicas gravesNo puede condenarse a las personas a la ambigüedad sexual

b)b) Argumentos en contra de la autorización:

UUrgencia

RRiesgos e intensidad (terapias invasivas)

EEdad.

El principio de la autonomía del paciente, el consentimiento informado y la edad para consentir. Conceptos jurídicos indeterminados

Carencia de criterios médicos claros para la asignación del sexo

Carencia de estudios serios de seguimiento de los que fueron intervenidos y los que no fueron intervenidos (el caso Jhon-Joan: pérdida del pene a los 7 meses).

Tratamientos psicológicos alternativos.

El principio de precaución. La incertidumbre científica

Únicamente los mismos niños son quienes pueden y deben identificar quiénes y qué son. A nosotros, los clínicos y los investigadores nos

corresponde escuchar y aprender (Reiner)

La publicidad del proceso y la protección de la intimidad de la niña y su familia

EL DERECHO DEL NIÑO A SER OIDO EN ESTOS

PROCESOS.La noción de autonomía

progresiva

Las nociones tradicionales de “menor de edad, capacidad, incapacidad, representación ya no son adecuadas para describir el régimen de los actos que deben cumplirse en el interés del menor”.

Ferrando, Gilda, Libertà, responsabilità e procreazione, Padova, Cedam, 1999, pág. 59

Una persona puede tener aptitud para decidir sobre ciertas cuestiones y no sobre otras, ya que no siempre es necesario el mismo grado de comprensión y argumentación.

La necesidad de nociones flexibles.

Algunas soluciones en el derecho comparado

1626.2. del BGB: “Los padres observarán en el ejercicio del cuidado la creciente capacidad y necesidad de la independencia del hijo en cuanto a su actuación consciente y responsable. Debatirán con el hijo las cuestiones relativas a su cuidado y promoverán la adopción de acuerdos”.

Holanda:

“La autoridad parental frente a los menores de más edad disminuye en la medida en se desarrollan su personalidad y su capacidad de tomar decisiones”.

La noción de “competencia” o autonomía progresiva.

Capacidad y “competencia” (competency)

Capacidad: código civil. capacidad e incapacidad, línea divisoria neta Ámbito contractual. Seguridad jurídica.

Competencia: ámbito de los derechos personalísimos; edad y capacidad, como cuestiones de grado.

La noción de competencia no es algo rígido ni de “todo o nada”; se trata de un elemento de desarrollo evolutivo, que va adquiriéndose con la madurez psicológica y cognitiva, y que puede y debe graduarse en función de la decisión a tomar y del alcance y la magnitud de sus consecuencias.

¿Contraría esta noción a la seguridad jurídica?

El primer deber del legislador es adaptar el Derecho a los valores de la sociedad cuyas relaciones ha de regular, procurando siempre que la innovación normativa genere certeza y seguridad en las personas a quienes se destina, pues la libertad sólo encuentra refugio en el suelo firme de la claridad y precisión de la Ley.

Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.

Complejidad.

Por regla general, los hombres no se intimidan por la complejidad creciente de la vida cuando esa complejidad abre nuevos horizontes

(Mordecai Kaplan)

UN NUEVO HORIZONTE

Los vínculos entre el derecho del niño a su propia determinación (self determination) y los derechos de su personalidad.

. Centro de Investigaciones Innocenti de UNICEF,

Florencia,

Un enfoque basado en las facultades de niños y adolescentes involucra 3 nociones:

1) “evolución”, focalizada en las ideas de desarrollo, competencia y gradualidad;

2) “participación”: sólo se transfiere el ejercicio de los derechos de niños y adolescentes en la medida en que éstos no tengan madurez y

3) “protección”, referido al grado de protagonismo por parte de la familia y el Estado que debe disminuir en la medida en que haya una mayor autonomía.

Tan contrario al ansiado “interés superior” es restringir el ejercicio de ciertos derechos cuando los niños o jóvenes están en condiciones de hacerlo, como permitirlos cuando todavía no lo están (Grosman/Herrera).

APOYO NORMATIVO

La cuestión en la CIDN

Preámbulo: considerando que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad” (Preámbulo de la Convención Internacional de los derechos del niño).

art. 5 :“Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.

Art. 12

Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

Opinión consultiva n° 17

párrafo 100 “(…) Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto. La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años

. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio”

N° 102 “En definitiva, el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso”.

Interpretación del art. 12

Observación General N°12 del Comité de los Derechos del Niño (ONU) sobre el derecho del niño a ser escuchado - CRC/C/GC/12 - 1/7/2009

En condiciones de formarse un juicio propio.

Estos términos no deben verse como una limitación, sino como una obligación para los Estados partes de evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible

Los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad.

Los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica. Se ha demostrado en estudios que la información, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para formarse una opinión. Por ese motivo, las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso.

El Comité hace hincapié en que el artículo 12 no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan.

La plena aplicación del artículo 12 exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y tener preferencias.

No se puede escuchar eficazmente a un niño cuando el entorno sea intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado para su edad. Los procedimientos tienen que ser accesibles y apropiados para los niños.

Dado que el niño tiene derecho a que sus opiniones se tengan debidamente en cuenta, el encargado de adoptar decisiones debe informar al niño del resultado del proceso y explicar cómo se tuvieron en consideración sus opiniones. La comunicación de los resultados al niño es una garantía de que las opiniones del niño no se escuchan solamente como mera formalidad, sino que se toman en serio.

Es necesario que los Estados introduzcan normas para garantizar el acceso de los niños al asesoramiento y consejo médico confidencial sin el consentimiento de los padres, independientemente de la edad del niño, en los casos que sea necesario para la protección de la seguridad o el bienestar del niño.

Es necesario que los niños tengan ese tipo de acceso, por ejemplo, en los casos en que estén experimentando violencia o maltrato en el hogar o necesiten educación o servicios de salud reproductiva, o en caso de que haya conflictos entre los padres y el niño con respecto al acceso a los servicios de salud.

El derecho al asesoramiento y consejo es distinto del derecho a otorgar consentimiento médico y no se debe someter a ninguna limitación de edad.

El Comité insta a los Estados partes a evitar los enfoques meramente simbólicos que limiten la expresión de las opiniones de los niños o que permitan que se escuche a los niños pero no que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones

Todos los procesos en que sean escuchados y participen un niño o varios niños deben ser: 

  a) Transparentes e informativos.   b) Voluntarios  c) Respetuosos  d) Pertinentes e) Adaptados a los niños. f) Incluyentes (no discriminatorios) g) Apoyados en la formación h) Seguros y atentos al riesgo i) Responsables (seguimiento y

evaluación).

CONSTITUCIÓN, FILIACIÓN.

LEGITIMACIÓN Y PLAZOS

A menudo, los controles genéticos no se hacen, pero un dato en Francia, no muy reciente, demostró que el 14% de los niños no son hijos de quien cree ser el padre biológico.

La Nación, 19/5/2009

La filiación y los vínculos genéticos.

¿Coincidencia absoluta o relativa?

Un principio fundamental

• Art. 3 Convención internacional de los Derechos del niño

• En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

Legitimaciones dudosas.

Legitimación de la madre para reclamar la paternidad extramatrimonial de un hijo nacido fuera del matrimonio.

Normativa expresa en algunos códigos. Ley de niños de Chipre.

Section 20(1) “The mother has the right to

apply to the court for recognition of the paternity of her child that was born out of wedlock with its father”.

(2) The child also has the right referred to in paragraph (1) above.

Plazos para impugnar

¿Qué es el tiempo?

Desde los mitos, nada bueno.

• Según el punto de vista y el nivel en que uno se sitúe, el tiempo aparece como un factor físico, como un problema filosófico, como la forma a priori de nuestra sensibilidad, como el marco del desarrollo biológico, del ciclo vital, o como lo propio de nuestra vivencia e integridad internas. Por todas partes se tropieza uno con el tiempo, pero jamás se le puede aprehender del todo

Vivimos en un mundo donde los calendarios, los relojes y, en general, la organización del tiempo tienen una importancia evidente. Sin embargo, el tiempo no ha sido uno de los temas que más haya llamado la atención de los psicólogos o, en todo caso, no ha sido de los que con más fortuna han cultivado (José Luis Pinillos)

“Junto al tiempo que angustia y desgarra, hay también aquél que aplaca, cura y consuela, madura y perfecciona; no se trata de estética sino de metafísica, no ya entonces del tiempo como fuente de nuestros más hondos sentimientos, y sí en cambio de las maneras como aquél afecta nuestro ser” (Mainetti)

El tiempo cura lo que la razón no puede (Séneca)

”El tiempo es algo que pasa mientras nosotros estamos distraídos haciendo otra cosa”

(John Lennon)

La lección desde la política

La estrategia es el arte de usar el tiempo y el espacio. Me preocupa menos el último que el primero; el espacio se puede recuperar, pero el tiempo nunca se puede recobrar

(Napoleón Bonaparte).

Tiempo y Derecho.

El tiempo y el estado de las personas.

Una regla

En principio, el tiempo no tiene influencia en el estado de las personas. Dicho de otro modo: el estado de familia no se adquiere ni se pierde por el transcurso del tiempo.

No se adquiere, porque la posesión de estado no es suficiente, por sí sola, por más tiempo que dure, para otorgar estado de hijo o de cónyuge. El uso, por prolongado que sea, no resulta de por sí eficaz para originar tal calidad.

No se pierde, porque se es padre, esposo, hijo, pariente, con independencia de que transcurran los años y quizás la vida sin que se ejerzan los derechos de tales. El no uso de los derechos que integran el estado no afecta la existencia.

Imprescriptibilidad del estado y prescripción y

caducidad de las acciones de estado.

Una regla en el código argentino

Art. 251: El derecho de reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por prescripción ni por renuncia expresa o tácita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos están sujetos a prescripción

Imprescriptibilidad y caducidad

Como mínimo, la prescripción extintiva sufre severas restricciones en el derecho relativo al estado familiar

Esta regla no impide, por el contrario, justifica, que en algunos casos, por razones de seguridad jurídica, se apliquen plazos o causales de caducidad de las acciones.

Se trata de caducidad y no de prescripción, pues la finalidad de la decadencia es la confirmación de los emplazamientos mientras que la de la prescripción extintiva es liberar al obligado.

La caducidad y la violación del derecho de acceso a la justicia.

Los plazos como presupuesto procesal para tener acceso

Imprescriptibilidad y derecho de defensa en la

acción del hijo

La regla de la imprescriptibilidad de la acción del hijo para reclamar su filiación extramatrimonial no viola el derecho de defensa del demandado; el largo tiempo transcurrido desde la procreación, aunque puede crear dificultades prácticas en el ejercicio de la defensa, en tanto normalmente resulta difícil rendir prueba de hechos ocurridos en el pasado lejano, no es una circunstancia que impida la garantía constitucional; por lo demás, la elección del legislador tiene plena justificación en la necesidad de salvaguardar el principio de igualdad de todos los hijos (Cas. Italiana, sez I, 1/12/1997).

Legislaciones que establecen plazos de caducidad para la

acción del hijo.

Jurisprudencia del TEDH:Phinikaridou v. Cyprus, 20/3/2008

Plazos de la legislación de Chipre

“(1) The right of the mother to seek recognition by judicial decision of the paternity of her child shall lapse five years after the child's birth.

(3) The right of the child to seek its recognition by judicial decision shall lapse three years after it has attained its majority.

Hechos de la causa

La peticionante conoció quién era su padre cuando su madre murió.

Por entonces, estaba caduco el plazo de tres años desde que había llegado a la mayoría de edad.

Algunas reglas aceptadas por el TEDH

La fijación de un plazo para ejercer los derechos no es, en sí misma, contraria a la Convención y resulta aceptable siempre que la restricción no sea opresiva y deje un margen razonable para el ejercicio del derecho.

Además, el plazo límite debe tener correlación con el propósito o fin tenido en miras por la ley.

El gobierno chipriota sostenía que la finalidad de la ley es alcanzar certeza en las relaciones y evitar que reclamos demasiado antiguos lleguen a los tribunales. Un período de veintiún años a partir del nacimiento es un plazo razonable para reclamar a los tribunales el examen de hechos ocurridos en el pasado

La Corte responde que en el examen del balance de todos los intereses en juego, ella ha tenido en consideración una serie de factores; uno muy especial es el momento en el que se ha tenido conocimiento de la realidad biológica y la posibilidad que el derecho interno da para invocar causales a los fines de que el proceso pueda abrirse o reabrirse

La Corte tiene dificultades para aceptar un límite inflexible que corre independientemente del conocimiento o no de las circunstancias que han rodeado la identidad del padre y que no establece ninguna excepción

Debe distinguirse los casos en los cuales el peticionante no tiene oportunidad de obtener conocimiento de los hechos y aquellos en los cuales conoce ciertamente o tiene medios para llegar a saber quién es su padre

Aunque los Estados tienen un margen de apreciación para establecer estos plazos, en el caso, la finalidad perseguida (certeza en las relaciones jurídicas) no encuentra un remedio proporcional, en tanto los derechos no son ficticios o ilusorios sino reales, y no se tiene un derecho cuando se desconocen los hechos en los que se funda la pretensión

La acción del padre

Legislaciones que la declaran imprescriptible, igual que la

acción del hijo.

Código del Brasil

Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.

Parágrafo único - Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.

¿Contraría la norma brasileña los valores constitucionales? (seguridad

jurídica, interés superior del niño)

Leyes que distinguen entre la acción del padre y la del hijo.Plazos de caducidad para la

acción del padre.Distintas pautas y momentos

Según exista o no posesión de estado

Ausencia o presencia del padre en el lugar del nacimiento

La ignorancia del parto (del nacimiento)

• La normativa española

• “El marido podrá ejercitar la acción de impugnación de la paternidad en el plazo de un año contado desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil. Sin embargo, el plazo no correrá mientras el marido ignore el nacimiento” (art. 136 CC español)

La norma argentina

La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo.

Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Un precedente

No vulnera el art. 14 (prohibición de discriminación), en relación con los arts. 6 y 8 (derecho a un proceso equitativo y derecho al respeto de la vida privada y familiar) del Convenio europeo de derechos humanos, la institución de plazos para entablar una acción de investigación de la paternidad, institución que se justifica por el deseo de garantizar la seguridad jurídica y proteger los intereses del niño (TEDH de 28/11/ 1984, caso Rasmussen c. Dinamarca).

24/11/2005, Shofman v/Rusia. 24/11/2005

Hechos

Matrimonio, 10/8/1989Nacimiento del niño 12/5/1995Durante dos años el padre no pudo ni

sospechar que el niño no era su hijo.16/12/1997, demanda de divorcio y

acción de impugnación de paternidad, tres meses después de conocidos los hechos.

Dos tests genético que muestran que no es el padre, 28/6/1999 y 5/6/2000.

El niño vive con la madre en Alemania y él en San Petersburgo.

Normativa

Ley rusa vigente al momento del nacimiento: un año a partir de que supo que el niño estaba registrado a su nombre. (sistema español y argentino)

Nuevo código de la familia, sin plazo, pero vigente a partir de Marzo 1996 (sistema brasileño)

El litigante no discute que se hayan aplicado las leyes vigentes al momento del nacimiento

• El tribunal verifica que en el derecho comparado no hay un criterio único. Sólo una minoría no fija plazo. Las leyes fijan plazos entre seis meses y un año; hay mayores (dos años).

• La diferencia no está sólo en la extensión del plazo sino en el dies a quo. Soluciones posibles: desde que conoció o pudo conocer:– Que el niño había sido inscripto a su nombre– Que el niño no era su hijo– Que el niño había nacido

• El establecimiento de un plazo para iniciar la acción de impugnación puede justificarse por la preocupación de garantizar:– La seguridad jurídica de las

relaciones familiares y – La protección del interés del niño

El gobierno no ha explicado por qué es necesaria en una sociedad democrática una restricción temporal del tipo existente al momento del nacimiento.

Decisión

La brevedad del plazo puede constituir una lesión desproporcionada a los fines legítimos perseguidos y constituye una violación del derecho al respeto a la vida familiar que se extiende al derecho de negar una paternidad que no es real.

Condena: 6000 euros daño moral; 3300 euros de costas y expensas

Jurisprudencia

Cám. Familia, 1° nominación, Córdoba, 23/10/2002;

Cám. Nac. Civ. sala J, 3/5/2005.

Tribunal Constitucional español (2005)

Inconstitucionalidad de la norma argentina

declarada en la provincia de Córdoba Fundamentos

La trascendencia institucional de la familia. La mirada ampliada del horizonte

„„

La libertad, primer derecho humano. Inconstitucionalidad de las leyes que niegan legitimación para demandar por violar derecho de acceso a la justicia.

„„

¿Todos los maridos deben hacer la prueba biológica del hijo nacido de su esposa antes del año?

„„

Las presunciones iuris tantum, los avances científicos y los plazos de caducidad.

„„

No es la acción del tercero extraño que violenta la vida íntima y familiar

„„

La igualdad constitucional. Inexistencia de plazos en la acción del hijo.

„„

El derecho de propiedad del marido, obligado a pasar alimentos hasta la mayoría de edad de quien no es su hijo.

„„

El derecho sucesorio de los otros hijos

„„

El derecho a la identidad del hijo.„„

Valor de las pruebas biológicas„„

El derecho a conservar el nombre de una persona de 19 años, en principio no amparado por la Convención.

La identidad en la faz dinámica.

Inconstitucionalidad de la norma argentina resuelta

por un tribunal de la ciudad de Buenos Aires

(Cám.Nac. Civ. Sala J, 3/5/2005,LL 2006-D-13)

Aún cuando haya transcurrido el plazo de caducidad previsto en el art. 259 del CC, no corresponde rechazar la acción de impugnación de la paternidad matrimonial incoada por el padre legal del menor si en el marco de dicha acción se realizó un estudio de ADN del cual surge que aquél no es hijo del actor, pues dejar en manos de la defensoría de menores e incapaces la promoción de un nuevo proceso de impugnación sobre la base de la prueba presentada en el anterior no sólo atenta contra el derecho a la identidad y el superior interés del niño sino también contra los principios de celeridad y economía procesal

Posición opuesta

CNCIV – SALA F – 17/03/2010 Anque la existencia de un plazo de caducidad

nos resulte, hoy, discutible (sobre todo al confrontar el supuesto con el ejercicio de otras acciones de estado de desplazamiento de la filiación —como la impugnación de la maternidad— que no están sujetas a plazos de caducidad), dicho plazo responde a una secular directiva que tiende a la seguridad jurídica a través de la consolidación del estado de familia.

Es cierto que el plazo de caducidad transcurre aun antes de que el marido acceda, por hipótesis, al conocimiento de la verdad biológica, pero no por ello puede sostenerse que sea inconstitucional. Todas las legislaciones contemporáneas establecen de un modo u otro un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción por el marido y, justo es señalarlo, el que establece nuestro Cód. Civil, a partir de la ley 23.264, es de los más extensos que muestra el derecho comparado.”

Tribunal Constitucional español Sentencias 138/2005,

26/5/2005; STC 156/2005, 9/6/2005

Fundamentos de la sentencia que declara la inconstitucionalidad.

Art. 14. No se viola el principio de igualdad ante la ley. Falta de analogía entre el modo de computar los plazos para impugnar el reconocimiento por vicios de la voluntad.

la seguridad jurídica en la relación paterno-filial se refuerza mediante el establecimiento de un plazo para el ejercicio de la acción (un año a contar desde la inscripción registral). Pero, a su vez, la investigación de la paternidad se favorece en cuanto el plazo no comience a correr mientras el marido ignore el nacimiento del hijo.

El establecimiento de un plazo de caducidad de la acción, como tal, en cuanto presupuesto procesal establecido en aras del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), no vulnera en sí mismo el derecho a la tutela judicial efectiva, siempre que el legislador habilite plazos suficientes y adecuados en orden a hacer valer los derechos e intereses legítimos ante los Tribunales, de manera que su tutela no resulte imposible por insuficiencia del plazo concedido al efecto.

Lo que se cuestiona es que el legislador no prevea, a los efectos de que el plazo para el ejercicio de la acción comience a transcurrir, que el padre legal desconozca que no es el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como su hijo. Es aquí donde el precepto resulta contrario a la Constitución, en lo que tiene de norma excluyente.

Esta exclusión resulta tanto menos justificada cuanto el conocimiento de ambos datos —el nacimiento del hijo inscrito y que no se es progenitor biológico— son presupuestos ineludibles no ya para el éxito de la acción impugnatoria de la paternidad matrimonial, sino para la mera sustanciación de la pretensión impugnatoria

En efecto, en materia de acciones de filiación nuestro ordenamiento prevé que “en ningún caso se admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde” (art. 767.1 de la Ley de enjuiciamiento civil

El texto argentino: “En todos los casos del presente artículo, para la admisión de la demanda se deberá acreditar previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda”.

Otros conflictos constitucionales en el proceso

El derecho a la prueba y el interés superior del niño

CSN, 10/8/2010, P. de la S., L. del C. c/ P., G. E. s/

divorcio y tenencia.

(a) La apelante ha invocado que la solicitud del cónyuge de la prueba de ADN de una de las hijas, para probar en el juicio de divorcio su adulterio viola el artículo 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño.

(b) Según las constancias de la causa nunca se requirió la opinión de la niña que actualmente cuenta con 14 años, pese a que los artículos 12 de la Convención de los Derechos del Niño y 27 de la ley 26.061, garantizan el derecho de los menores a ser

oídos.

Para sustentar su decisión, los jueces se limitaron a invocar en forma genérica el principio de amplitud probatoria y el derecho personalísimo de la menor a conocer su origen.

En realidad, lo que debieron justificar es que se trataba de una prueba que además de beneficiar al progenitor favorecía el interés superior de la niña

Tal examen requería reparar en las especiales circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon el planteo, como por ejemplo que la duda respecto de la identidad de la niña ya había sido introducida.

Asimismo, exigía que la menor hubiese podido dar su opinión, para lo cual debía estar informada en punto a los efectos que acarrearía la hipótesis de que el ADN demostrara la incompatibilidad genética con quien figuraba como su padre

De todo lo dicho, cuadra concluir que, la sentencia dictada por la cámara ha tomado una decisión sin atender a las pautas que esta Corte ha determinado al interpretar el artículo 3.1 y 21, párrafo introductorio de la Convención de los Derechos del Niño, mencionada en el artículo 75.22 de la Constitución Nacional y contemplada en nuestra legislación interna en el artículo 321, inciso i, del Código Civil. Es en esa medida que el caso deber ser nuevamente fallado.

La historia de un pueblo no es sino la historia de sus generaciones y éstas no consisten en la mera cuestión de

la sangre fluyendo en el tiempo, como las olas en el cauce del río. Se dice que una nueva generación ha

llegado cuando cambia el tono de la sensibilidad, la línea de la actitud, el

ritmo de la marcha.