Avv. Enrico Di Ienno

Per comprendere il fenomeno delle Autorità Indipendenti occorre prender le mosse dall’evoluzione della pubblica amministrazione da modello

piramidale a modello policentrico

Montesquieu fu il primo ad elaborare la teoria delle separazioni dei poteri e funzioni fondametali che ha segnato l’inizio dello Stato moderno

La teoria di Montesquieu

….In ITALIA L ’affermazione dell’ideale di Montesquieu si inizia

ad attuare solo dal 1848 con lo Statuto concesso dal Carlo Alberto nel Regno di Sardegna.

Fu Cavour a ristrutturare le strutture amministrative in modo da renderle coerenti con il modello

Il risultato fu una struttura piramidale con al vertice

il Ministro legittimato dalle camere quale unico che può

emanare atti amministrativi In questo modello non vi era posto per entità

amministrative al di fuori della struttura

Dal 1912…. Pian piano lo Stato si trasforma in Stato a

“carattere popolare” che implica una trasformazione del potere politico-amministrativo in una pluralità di organi ed Enti che si “affiancano” a quelli prettamente dello Stato

Il nuovo modello di amministrazione non è più prettamente “gerarchico” ma

Policentrico e multiorganizzato Aumentando i servizi pubblici e l’intervento dello

Stato sull’economia anche se gli ENTI fanno comunque capo alla struttura ministeriale perché ognuno viene controllato da un Ministero competente o dal Governo che ne nomina i vertici

Solo dopo il 1948 vi fu un accelerazione ispirata al modello

pluralistico autonomistico attraverso il riconoscimento

degli Enti autonomi sganciati in qualche modo da un rapporto di strumentalità rispetto

al referente statale.

Similarmente, a partire dagli anni ‘80, sotto la spinta riformatrice e l’influenza di altri ordinamenti, si diffondono la costituzione di

AUTORITA’ INDIPENDENTI

per lo svolgimento di funzioni pubblicistiche sostanzialmente atipiche e dotate di un particolare grado di indipendenza sulla base di motivazioni diverse.

Ciò per l‘emersione di interessi e valori sostanziali che gli apparati tradizionali

(Ministeri) non erano preparati ad affrontare sia sotto un profilo

OrganizzativoChe sotto un profilo

di alto tasso di tecnicismodelle materie e delle problematiche sia

per l’esigenza di

neutralità

Le diversità modello USA / Europa

Mentre negli USA le Autorità indipendenti tendono a contrastare le concentrazioni di potere economico attraverso una rigorosa politica antitrust

In Europa il modello è più legato ad esigenze di una deregulation a livello sociale ed economico attraverso le privatizzazioni e liberalizzazioni anche a seguito delle direttive comunitarie

I perché della loro diffusione1.emersione interessi e valori sostanziali

costituzionalmente rilevanti in settori sensibili 2. necessità apporto tecnicamente qualificato3.necessità di organismi di garanzia indipendenti

e imparziali che agiscano in veste neutra per il perseguimento di interessi dell’ordinamento

4.abdicazione dello Stato all’intervento diretto in economia (privatizzazioni imprese pubbliche) con contestuale rischio di creazione di posizioni dominanti

5. sostanziale fallimento del potere giudiziario in sede di gestione e regolazione i settori sensibili

…..In sostanza

rappresentano un modo di essere dello Stato moderno chiamato a

dare risposte a problemi socialmente sensibili

connotati da grande dinamicità e da un continuo progresso

tecnologico

NATURA GIURIDICA

Due orientamenti1)Opinione formale – esclude la natura amministrativa

facendo leva sul requisito dell’indipendenza perché non vi è la necessaria forma di collegamento con il governo ex art. 95 della Costituzione

2)Opinione sostanziale – afferma la natura amministrativa perché non si può prescindere dall’osservare i requisiti funzionali e le eventuali funzioni amministrative svolte tese comunque alla cura degli interessi pubblici;

sono quindi “apparati a se” ancorché separati dal Governo

L’INDIPENDENZA

Oggettivo – funzionaleOggettivo – funzionale

Autonomia di giudizio dal Governo e dai soggetti regolati

Autogoverno degli uffici, del personale

Autonomia finanziaria e di bilanci

Le funzioni

Amministrative

Normative

Quasi giudiziali

FUNZIONI AMMINISTRATIVEFUNZIONI AMMINISTRATIVE Attività consultiva Attività di segnalazione al Parlamento Predisposizione relazioni annuali Funzioni di certificazione Atti e provvedimenti amministrativi con

stringente valutazione discrezionale per applicazione di regole e formule tecniche

Regolamentazione accesso ai mercati regolati

Tenuta albi Regolazione dei prezzi e tariffe Vigilanza e controllo settore Sanzionatori

Nella disciplina dei procedimenti di adozione dei provvedimenti si applicano le regole generali del procedimento amministrativo stabilite dalla legge 241/90; tuttavia molte autorità hanno adottato propri regolamenti.

Soprattutto per procedimenti che sfociano in sanzioni e/o riduzione della sfera soggettiva del privato, sono previste regole procedurali molti stringenti di partecipazione del privato (RUP, avvio procedimento, partecipazione, verbalizzazioni, obbligo motivazioni, accesso atti).

FUNZIONE NORMATIVAFUNZIONE NORMATIVA

Le Autorità possono avere la facoltà di adottare regolamenti che nei settori di competenza completando, soprattutto a livello tecnico, la disciplina generale del Legislatore

Sebbene formalmente il potere normativo possiede un rango secondario e dovrebbe essere subordinato alla legge, nella pratica accade che quest’ultima si limiti alla sua attribuzione rimandando all’expertise tecnica della autorità

In tale ambito potrebbe non trovare l’applicazione diretta la legge 241/1990 per effetto dell’art. 13.

Tuttavia anche in giurisprudenza si ritiene che tale partecipazione sia dovuta per il necessario coinvolgimento dei soggetti interessati nella dialettica democratica (CdS, Sez. VI, 2201/2006; CdS Sez. VI, 1215/2010)

FUNZIONE FUNZIONE QUASI GIUDIZIALEQUASI GIUDIZIALE

Svolgono attività quasi giudiziale attraverso

procedimenti di composizione extragiudiziale di controversie

fra soggetti operanti in un certo settore come parti

contrapposte

CARATTERISTICHE

Attività tutoria

Autonomia

Garanzie

Rapporto con il governo

L’attività tutoria

Caratterizza le Amministrazioni indipendenti in quanto costituisce la stessa ragion d’essere della loro indipendenza

Consiste nella funzione di regolamentazione e tutela di interessi collettivi

Evita che vi siano condizionamenti da parte del potere politico, della burocrazia, del potere economico o di gruppi di pressione privati

…. segueSi distingue

Dalla funzione di amministrazione attiva, perché non consiste nella gestione diretta della cosa pubblica

Dalla funzione di controllo in senso stretto, poiché si sostanzia in facoltà e poteri di indirizzo più ampi

….. Segue Oggetto della funzione tutoria sono interessi di rilievo

costituzionale quali ad esempio

Buon andamento

Imparzialità dell’amministrazione

Obiettività dell’informazione

Diritto manifestazione pensiero

Libertà di concorrenza

Contemperamento diritto sciopero e altri diritti

L’AUTONOMIA

LE GARANZIE

I rapporti con il Governo

IspettiviIspettivi – consistono nella possibilità di chiedere notizie e informazioni di convocare persone interessate di esaminare atti e documenti

Controllo e SanzionatoriControllo e Sanzionatori – sono poteri di sollecitazione, raccomandazione e proposta. Alcune Autorità hanno veri e propri poteri di sanzione

DecisoriDecisori – facoltà di decidere su controversie rientranti delle propria competenza

RegolamentariRegolamentari – sono gli aspetti più significativi e consistono nella possibilità di determinare direttamente le modalità di espletamento dell’attività di regolazione e controllo dei settori cui sono preposte

In particolare sui poteri regolatori

È il segnale del policentrismo normativo ossia del crescente fenomeno di frammentazione anche per effetto della la riforma del titolo V della Costituzione e dei processi di integrazione comunitaria che hanno favorito la diffusione di questi organismi.

I regolamenti emanati sono caratterizzati da un alto tecnicismo e non regolati dal legislatore primario o secondario e possono esprimersi su:

L ’organizzazione, Gestione contabile e patrimoniale, Esecuzione

Il Consiglio di Stato ha affermato che “l’attribuzione di poteri regolamentari delle autorità indipendenti deve ormai ritenersi esser compatibile con il nostro sistema ordinamentale”

(Cons. Stato 14 febbario 2015, n. 11603/04)

….ad esempio

Legge 262 del 2005 prevede che i provvedimenti della Banca d’Italia, della Consob, dell’ISVAP (oggi IVASS) e della COVIP aventi natura regolamentare o di contenuto generale devono essere:

Motivati Motivati - con riferimento alla scelta e regolazione del settore e di vigilanza su cui vertono AccompagnatiAccompagnati – da una relazione che illustri le conseguenze sull’attività degli operatori e sui cittadiniRispettosiRispettosi –in ogni caso del principio di proporzionalità cioè criterio di esercizio del potere adeguato al raggiungimento del fine con il minor sacrificio degli interessi dei destinatari

TUTELA GIURISDIZIONALE

• Per le controversie è normalmente competente il TAR e Consiglio di Stato ad eccezione del Garante per la Privacy per cui è competente il Giudice Ordinario;

• È competente il G.O. anche per le sanzioni della Consob ai promotori

• Normalmente il Giudice amministrativo può esercitare solo un controllo esterno e verificare se l’autorità è arrivata correttamente alla propria decisione sul piano procedurale, essendo consentito un sindacato di tipo “debole” cioè di verifica che quanto effettuato non sia manifestamente illegittimo.

34

IVASS

CONSOB

(AVCP ) ANAC

AGCOM Trasporti

Sciopero

Privacy

Banca d’Italia

AGCM

Authority

AEEG

COVIP

L ’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni

Istituita con L. n. 249/1997 (Legge Maccanico) vigila sul rispetto dell’art. 21 Cost. e dei principi previsti per la comunicazione tramite anche su internet. Ha un Presidente su proposta del P.C.d.M. e 4 commissari scelti dalle Camere Garantisce la libertà di comunicazioneSegretezza delle comunicazioni anche attraverso il mantenimento dell’integrità e della sicurezza delle reti di comunicazione elettronicaLibertà di iniziativa economica e suo esercizio in regime di concorrenzaHa poteri regolamentari di natura amministrativa e consultiva distribuiti tra Consiglio e Commissioni:Controllo di posizioni dominanti (Consiglio)Promozione di accordi transfrontalieri e tra operatori, piani di assegnazione delle frequenze (Commissione per le infrastrutture e le reti)Promozione dello sviluppo tecnologico e dell’offerta (Commissione per i servizi e i prodotti)

La Banca d’ITALIAIstituita nel 1893. Ha un Governatore nominato con d.P.R. su delibera del CdM e 4 membri che durano 6 anni rinnovabili 1 volta. Ha la funzione di vigilanza e controllo sulle banche, caratterizzata dalla titolarità di poteri ispettivi e sanzionatori, finalizzata a garantire la sana e prudente gestione dei soggetti vigilati e a preservare la stabilità complessiva e l’efficienza nonché la competitività del sistema. Concorre a determinare le decisioni di politica monetaria per l’intera area dell’Euro nel Consiglio Direttivo della Banca Centrale Europea intervenendo sul mercato dei cambiEsercita attività di vigilanza sulle banche, sugli intermediari finanziari, sugli IMEL (istituti di Moneta Elettronica), sugli Istituti di Pagamento e d’intesa con la Consob, sugli intermediari non bancari emanando regolamenti e impartendo istruzioni e provvedimenti nei confronti degli intermediari finanziariPartecipa alle attività dei principali organismi finanziari internazionali tra i quali il Fondo Monetario internazionale FMI.

La ConsobIstituita con la Legge n. 216/1974 come organo del Min. Tesoro. Il Presidente e 4 membri sono nominati con dPR su proposta del CdM per una durata di 5 anni. La sua attività è rivolta alla tutela degli investitori, all’efficienza, alla trasparenza e allo sviluppo del mercato mobiliare italiano : Regolamenta la prestazione dei servizi di investimento, gli obblighi informativi delle società quotate e le offerte al pubblico di prodotti finanziariVigila sulle società di gestione dei mercati e sulla trasparenza delle negoziazioni nonché sulla trasparenza e correttezza dei comportamenti degli intermediari finanziariSanziona i soggetti vigilati direttamente o formulando una proposta al Ministero dell’Economia e delle FinanzeControlla le informazioni fornite al mercato dalle società quotate e da chi promuove offerte al pubblico di strumenti finanziariAccerta e verifica le violazioni delle norme in materia di manipolazione del mercato, aggiotaggio, insider trading

L ’IVASSIstituita al posto dell’ISVAP con D.L. n.95/2012.

Ha un Presidente individuato dal governatore della Banca d’Italia e due consiglieri dal P.d.C previa delibera C.d.M. per la durata di 6 anni

Opera in regime di autonomia organizzativa, finanziaria e contabile per garantire la stabilità e il buon funzionamento del sistema assicurativo e la tutela dei consumatori Controlla la gestione tecnica, finanziaria, patrimoniale delle impreseVigila sull’osservanza delle leggi e dei regolamenti in materia assicurativaRileva i dati di mercato per la formazione delle tariffeAutorizza l’esercizio dell’attività assicurativa Assicura la trasparenza agli utenti sulle condizioni delle polizzeRaccoglie i reclami presentati nei confronti delle imprese assicurativePartecipa alla determinazione dell’indirizzo amministrativo del settoreFornisce al Ministero dello Sviluppo Economico una relazione annuale e parere settoriale

Il Garante della PrivacyIstituita dalla legge n.675/1996, è chiamata a vigilare sul rispetto dei diritti e le libertà fondamentali e il rispetto della dignità nel trattamento dei dati personali. I 4 componenti scelti dalle Camere durano in carica 4 anni ed eleggono il Presidente.Con il D.lgs. 196/2003, viene approvato il c.d. Codice della Privacy che all’art. 154 stabilisce i compiti dell’Autorità tra i quali:controllare che i trattamenti dei dati siano effettuati nel rispetto delle norme di leggevietare anche d’ufficio i trattamenti illeciti o non corretti ed eventualmente disporne il bloccodenunciare i fatti configurabili come reati perseguibili d’ufficio conosciuti nell’esercizio delle sue funzioniricevere ed esaminare i reclami e le segnalazioni e provvedere sui ricorsi presentatisegnalare al Governo e al Parlamento l’opportunità di provvedimenti normativi

La Commissione Garanzia per l ‘attuazione della legge sul diritto allo

scioperoIstituita dall’art. 12 della L. 146/1990 vigila sul corretto contemperamento dell’esercizio del diritto di sciopero nei c.d. servizi pubblici essenziali, con il godimento dei diritti della persona, costituzionalmente tutelati alla vita, alla salute, alla libertà ed alla sicurezza, alla libertà di circolazione, all’assistenza e previdenza sociale, all’istruzione ed alla libertà di comunicazione.E’ composta da 9 membri su determinazione del Presidenti delle Camere che durano in carica 6 anni.Esprime un giudizio sull’idoneità degli accordi che le parti devono raggiungere al fine di assicurare le prestazioni indispensabili. In caso di valutazione negativa formula una regolamentazione provvisoria che si impone alle parti finché perdura il disaccordo (art. 13 lett. a legge 146/1990)Ampi poteri di prevenzione dei conflitti, anche sanzionatori

LA COVIPIstituita con dal D.lgs. 124/1993, ha un Presidente e 4 membri nominati previa deliberazione del CDM e del Ministero del lavoro che durano 4 anni Regola il mercato della previdenza complementareAutorizza dei fondi pensione ad esercitare la propria attività approvando statuti e regolamenti delle forme previdenziali complementariVigila sulla corretta gestione tecnica, finanziaria, patrimoniale e contabile dei fondi pensione dell’assetto organizzativoAssicura il rispetto dei principi di trasparenza nei rapporti tra i fondi pensione e i propri aderentiFormula proposte di modifica legislativa in materia di previdenza complementareEsercita attività ispettiva nei confronti degli Enti Previdenziali sottoposti alla sua vigilanzaPredispone annualmente una relazione sull’attività svolta e sul mercato della previdenza complementare

Autorità Energia Elettrica, del Gas, e del Sistema Idrico

Istituita con L. 481/1995, ha un Presidente e 2 membri nominati previa delibera del CdM

E’ chiamata ad operare per favorire lo sviluppo di mercati concorrenziali nelle filiere elettriche, del gas naturale e acqua potabile tramite la regolazione tariffaria, dell’accesso alle reti, del funzionamento dei mercati e tutela degli utenti finali.

Formula osservazioni e proposte da trasmettere al Governo e al Parlamento (potere consultivo)

Potere normativo e regolamentare Determinazione delle tariffe Assicurare condizioni di uguaglianza nell’accesso alle reti

energetiche Poteri di controllo e qualità e di vigilanza Valutazione di reclami, istanze segnalazioni presentate dagli utenti

o consumatori

Autorità di Regolazione dei Trasporti

Istituita dal D.l. 201/2011 nell’ambito delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità di cui alla L. n. 481/1995. Ha un Presidente e 2 componenti nominati con d.P.R. previa delibera del C.d.M. e durano in carica 7 anni.Opera in piena autonomia e in conformità con la disciplina europea e nel rispetto del principio di sussidiarietà e delle competenze delle Regioni e degli Enti localiE ’ competente per la regolazione nel settore dei trasporti ferroviari, aeroportuali, portuale, autostradale, taxi e dell’accesso alle relative infrastrutture ed ai servizi accessori.Definisce i livelli di qualità dei trasporti e dei contenuti minimi dei diritti che gli utenti rivendicano nei confronti dei gestoriRiferisce annualmente alle Camere evidenziando lo stato della disciplina di liberalizzazione adottataValuta reclami, istanze e segnalazioni degli utenti e applica sanzioni amministrative pecuniarie

AVCP / ANACIstituita con la Legge n. 109/1994, con l’entrata in vigore del D.lgs. n. 163/2006 ha assunto la denominazione di Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (AVCP). E’ composta (ora) da 4 membri con determinazione dei Presidenti delle Camere e 1 Presidente (magistrato) il cui mandato dura per 7 anni.

Sorveglia sui comportamenti potenzialmente lesivi dell’interesse pubblico nell'ambito degli appalti e delle concessioni, sulla corretta gestione delle risorse pubbliche, garantendo altresì il rispetto delle regole della concorrenza degli operatori nelle singole procedure di gara.Sanziona gli operatori economici inadempienti al Codice degli Appalti

Con D.L. n. 90/2014 convertito in Legge n. 114/2014, è stata "tecnicamente" soppressa e le sue competenze, ridisegnate nella loro mission istituzionale sono state trasferite all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC)

La modifica è tesa a una più efficace vigilanza volta a prevenire la corruzione, quale piaga sociale del paeseCoordina un nucleo della Guardia di FinanzaContinua ad esercitare tutte le funzioni di cui all’art. 6 del Codice dei Contratti PubbliciHa mantenuto interventi consultivi e di regolazioneMantiene la risoluzione delle controversieFunzione di regolamentazione settore con determinazioniTenuta banche dati Operatori e strumento per partecipazione alle gare

L ’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

Istituita con la legge n. 287/1990 per dare attuazione all’art. 41 della Costituzione per la tutela del diritto di iniziativa economica, della concorrenza e del mercato, tutelare i consumi di libertà fondamentali degli utenti. Il Presidente e 4 membri sono eletti dai Presidenti delle Camere con mandato per 7 anni. 3 missioni originarie1)Applicazione regole antitrust per intese restrittive e abusi di posizione dominante2)Controllo preventivo operazioni concentrazione per evitare la riduzione sostanziale e durevole della concorrenza 3)Promuovere la concorrenza (attività consultiva)

Le competenze sono state con il tempo ampliate sicché essere “l’Autority a 360°”Sono state eliminate tutte le eccezioni settoriali dell’area di controllo delle concentrazioni attraendo anche altre competenze di altre autority (es. concentrazioni banche, radiodiffusione ed editoria, pubblicità ingannevole…)Con l. 215/2004 vigila e controlla sui conflitti di interesse e incompatibilità che coinvolgono titolati di cariche di Governo anche rispetto di omissione di un compimento di un atto o di situazioni di privilegioDal 2008 vigila sull’osservanza delle regole in materia di commercializzazione dei diritti audiovisivi sportiviDal 2008 vigila sugli affidamenti affidamenti in house dei servizi pubblici

Procede ad istruttorie o indagini conoscitive e in caso di urgenza emette provvedimenti cautelari anche inaudita altera parte per la tutela di interessi generali

Segnala al Parlamento, al Governo e agli Enti territoriali le situazioni distorsive della concorrenza.

Assegna rating alle imprese che lo richiedono

Intrattiene diverse forme di collaborazione con le altre Authority

Normalmente le Autorità sono parti resistenti

TuttaviaL’AGCM ex lege 287/1990 può essere parte attiva contro gli atti amminist6rativi generali, i regolamenti e i provvedimenti di qualsiasi P.A. che violino la concorrenza e il mercato In questo caso emette un parere motivato nel quale indica i profili delle violazioniSe la P.A. non si conforma tramite l’avvocatura può presentare ricorso al TAR contro l’Autorità inadempiente