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Notariato 4/2013 457

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Aumento di capitale

L’aumento di capitale mediantecompensazione tra il debitoda conferimento ed il creditovantato dal socio nella s.r.l.di Valeria Manzo

La recente Massima n. 125 del Consiglio Notarile di Milano è apparsa un’occasione quanto mai propizia pertornare a ragionare sulla tematica dell’utilizzo, in sede di aumento del capitale sociale nella società a re-sponsabilità limitata, della tecnica compensativa tra il debito da conferimento ed il credito vantato dal socio-sottoscrittore nei confronti della società-emittente l’aumento medesimo e per ripercorrere i precipui orien-tamenti in merito palesati dalla giurisprudenza.

1. Premessa

Una delle problematiche probabilmente più rile-vanti in tema di aumento del capitale sociale, di cuipoco si sono occupate la dottrina e la prassi giuri-sprudenziale, è rappresentata dalla compensazionetra il debito da conferimento ed il credito vantatodal socio nei confronti della società.Stante la complessità e la problematicità dell’argo-mento in esame, il taglio dato alla trattazione perse-gue lo scopo d’illustrare in maniera quanto più com-piuta possibile il procedimento dell’aumento del capi-tale sociale attraverso il ricorso all’istituto della com-pensazione nella società a responsabilità limitata.Si tratterà, dapprima, della natura giuridica dell’au-mento di capitale e della procedura di aumento delcapitale di cui all’articolo 2481-bis c.c. per, poi, sof-fermarsi sulla conferibilità di entità diverse dal dana-ro e, nello specifico, dei crediti ed, infine, ripercorre-re in maniera dettagliata e minuziosa l’iter dottrinalee giurisprudenziale in tema di compensazione.Lo studio esaminerà, in particolare, la problematicadella compensazione alla luce della teoria negatrice,con commento alla sentenza del Tribunale di Napo-li, sez. VII, 8 novembre 2006, che respinge la possi-bilità di far ricorso alla compensazione in sede di au-mento del capitale stante la lesione diretta dei dirit-ti dei terzi creditori che ne deriverebbe, e della teo-ria affermatrice, cui si aderisce, con esegesi dellasentenza della Corte di Cassazione del 5 febbraio

1996, n. 936 e delle Massime espresse dal ConsiglioNotarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia ePrato, dal Comitato Notarile Campano e, recente-mente, dal Consiglio Notarile di Milano, che am-mette l’utilizzo di una simile tecnica stante l’assenzadi un divieto normativo espresso.Infine, alla luce degli indirizzi espressi dal Tribunaledi Milano con la sentenza del 20 novembre 1995 edalla Corte Suprema di Cassazione con la sentenzan. 6711 del 19 marzo 2009, verrà approfondita la te-matica circa l’ammissibilità della compensazione insede fallimentare aderendo alla tesi che ne consentel’operatività purché il fatto genetico della situazionegiuridica estintiva delle obbligazioni contrappostesia anteriore al fallimento stesso.

2. Sulla natura giuridica dell’aumentodi capitale nelle s.r.l.

Secondo la classificazione prospettata dal nostro le-gislatore, e fatta propria dalla manualistica tutta (1),l’aumento di capitale è un atto di carattere straordi-nario che si realizza o con la modifica del patrimonionetto (aumento a pagamento o reale) ovvero con lasemplice imputazione di riserve o fondi di bilancio

Nota:

(1) Ex multis G. Ferri, Le società, in Trattato Vassalli, X, 3, Torino,1987, 914 ss.; F. Galgano, In nuovo diritto societario, in TrattatoGalgano, Padova, 2004, 376 ss., G. Cottino, Diritto societario,Padova, 2011, 539.

in quanto disponibili (aumento gratuito o nomina-le) (2).Nel primo caso, a fronte di nuovi conferimenti, siassisterà sia ad un aumento del capitale sociale no-minale sia del patrimonio della società; diversamen-te, nel secondo caso, all’aumento del capitale nomi-nale non corrisponderà alcun incremento del patri-monio in quanto le somme attraverso le quali questoviene realizzato non vengono reperite attraverso deiconferimenti, bensì imputando a capitale delle riser-ve e dei fondi disponibili già iscritti in bilancio.La disciplina dell’aumento del capitale sociale nelle so-cietà a responsabilità limitata è collocata in tre disposi-zioni inserite nella Sezione V del Capo VII del Libroquinto del codice civile, come modificate dalla riformadel 2003, e precisamente agli articoli 2481, 2481-bis e2481-ter c.c., rispettivamente rubricati “Aumento dicapitale”, “Aumento di capitale mediante nuovi con-ferimenti” e “Passaggio di riserve a capitale”.Dei predetti articoli, ai fini del nostro studio, è im-prescindibile esaminare l’articolo 2481-bis c.c. dedi-cato all’aumento di capitale a pagamento, altresì de-finito aumento oneroso o reale.Tale aumento viene conseguito attraverso il conferi-mento di nuove risorse incrementative del patrimo-nio sociale apportate dai soci attuali ovvero da sog-getti terzi i quali, così operando, acquisteranno lostatus di socio (3).La dottrina si è a lungo interrogata sulla natura giu-ridica di siffatto aumento di capitale mediante nuo-vi conferimenti (4).Come osservato da un illustre autore che, ampia-mente, si è occupato del tema de quo (5), la normache prevede e regola la sottoscrizione mediante nuo-vi conferimenti in sede di aumento del capitale so-ciale si viene a porre in perfetto parallelismo con lanormativa che disciplina la sottoscrizione del capi-tale all’atto della costituzione della società dal mo-mento che, anche in questa prima fase, è previstacome “necessaria” la sottoscrizione di questo.Muovendo da tale considerazione è stata sostenutal’univocità della natura giuridica della sottoscrizionedelle partecipazioni tanto in sede di costituzionedella società quanto in sede di aumento del capitale,con la necessaria conseguenza che ciò che riguarda ilcontratto di costituzione sociale è applicabile ancheall’aumento oneroso.Si è, in tal modo, sostenuto che per i nuovi conferi-menti debba adottarsi una disciplina del tutto ana-loga a quella dei conferimenti originari e che l’au-mento del capitale a pagamento debba postularel’applicazione dell’intera disciplina dei conferimentiin sede di costituzione dell’ente societario.

Ebbene, l’accostamento interpretativo appena de-scritto è stato oggetto di dure contestazioni da unaparte della dottrina (6) in virtù delle considerazioniche si andranno qui di seguito singolarmente adesporre. In primo luogo è stato riscontrato che nel momentogenetico della società non sussiste alcun dubbio cir-ca l’esistenza tra i soggetti stipulanti di un vero eproprio rapporto contrattuale. Al contrario, sussistono notevoli incertezze in meri-to all’identificazione, nella fattispecie contrattuale,della sottoscrizione di nuove quote in quanto, in talcaso, ci si troverebbe in presenza di una delibera diaumento di capitale non indirizzata ad alcun socioin particolare, bensì finalizzata al mero reperimentodi nuove disponibilità economiche.Tale manifestazione di volontà, peraltro, verrebbeemessa dalla persona giuridica-società e parrebbe to-talmente svincolata dalla successiva sottoscrizione,ricostruibile in chiave di negozio/atto unilaterale,ovvero di promessa di pagamento. La delibera assembleare di aumento del capitale sa-rebbe, così, un atto di regolamentazione interna deirapporti sociali che vincolerebbe i soci in quanto ta-li, ossia quali naturali destinatari delle regole espres-se mediante la delibera proprio perché, a norma dilegge, le delibere prese secondo le maggioranze pre-scritte vincolano tutti i soci e, secondo tale orienta-mento, anche quelli assenti e dissenzienti. Sarebbe inconcepibile, quindi, ipotizzare che la deli-bera di aumento del capitale rappresenti una propo-sta contrattuale in quanto, da un punto di vista nor-mativo, tale delibera è vincolante per tutti i soci,qualunque siano i comportamenti tenuti da costoroa seguito di essa.Le critiche mosse alla ricostruzione sin qui descritta,che vede nell’aumento di capitale e sue sottoscrizio-

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Note:

(2) G. Auletta, N. Salanitro, Diritto commerciale, Milano, 2003,198.

(3) Essendo numerosi gli scritti sul tema, senza alcuna pretesa diesaustività, si segnalano tra i contributi maggiormente rilevanti:G. Grippo, Commentario al codice civile, diretto da P. Cendon,Torino, 2002, 793.; P.G. Marchetti, Gli aumenti di capitale, inAa.Vv., Il nuovo ordinamento delle società, Lezioni sulla riformae modelli societari, Milano, 2003, 267 ss.; G. Giannelli, L’aumen-to di capitale a pagamento, in Il nuovo diritto delle società, diret-to da Abbadessa-Portale, III, Torino, 2007, 259 e ss; G.F. Cam-pobasso, Diritto commerciale, 2. Diritto delle società, VI ed., To-rino 2009, 503 ss.

(4) C. Caccavale, F. Magliulo, M. Maltoni, F. Tassinari, La riformadella società a responsabilità limitata, in Notariato e nuovo dirit-to societario, collana diretta da Giancarlo Laurini, I, Milano, 2004.

(5) G.F. Campobasso, op. cit., 505.

(6) P. G. Marchetti, op. cit., 270.

ni un vero e proprio contratto, non appaiono pernulla condivisibili.Sembra consigliabile opinare che in presenza di unaumento del capitale si abbia un vero e proprio con-tratto attraverso il quale si aggiungono nuove parte-cipazioni sociali a quelle già esistenti, realizzandosiun’ipotesi di adesione di nuovi soggetti ad un con-tratto già in fase di esecuzione, riconducibile allafattispecie di cui all’articolo 1332 c.c. rubricato“Adesione di altre parti al contratto”.L’aumento del capitale sociale non sarebbe, pertan-to, un mero atto della società rendendosi, viceversa,necessario l’incontro tra la volontà sociale, manife-stata attraverso la delibera di aumento, e quella deinuovi contraenti, siano essi vecchi ovvero nuovisottoscrittori.Sul piano giuridico tale delibera diviene una propo-sta contrattuale dapprima rivolta ai soci (in quantotitolari del diritto di sottoscrizione) e successiva-mente al pubblico ex articolo 1336 c.c., mentre lesottoscrizioni vengono a coincidere con le accetta-zioni della proposta tendenti, peraltro, non a costi-tuire un nuovo rapporto, bensì a modificare l’origi-nario contratto di società. La partecipazione al capitale sociale mediante nuoviconferimenti è, dunque, un contratto sia nella fasedi costituzione della società sia in quella successivadi aumento ed, anzi, alla luce dell’interpretazioneanzidetta alla quale si ritiene di poter aderire, è age-vole sostenere che trattasi di una fattispecie ad essastrettamente connessa in quanto la sottoscrizione dinuove quote importa un ulteriore contratto che siviene ad innestare nell’originario contratto di socie-tà, in corso di esecuzione, e che lo modifica.Tale stretta interdipendenza avvalora la considera-zione sopra ricordata che tutte le problematiche ri-guardanti l’aumento del capitale debbano essere esa-minate alla luce della normativa sui conferimenti insede di costituzione. Ciò vale indipendentemente dalla diversa finalitàdei due contratti, il primo dei quali tendente alla co-stituzione della società ed il secondo teso, prevalen-temente e nella maggior parte dei casi, ad uno scopodi finanziamento, ed indipendentemente, anche,dalla circostanza, che mentre il contratto di societàintercorre tra i futuri soci, quello di aumento del ca-pitale si perfeziona tra la società ed un soggetto chenon è ben individuato sino all’accettazione dellaproposta contrattuale.Tuttavia, il fatto che la proposta provenga dalla so-cietà non sembra legittimare l’ulteriore affermazioneche mentre il contratto costitutivo di società sareb-be caratterizzato, sotto il profilo causale, dalla coesi-

stenza della comunanza di scopo (tipica dei contrat-ti associativi) con la sinallagmaticità (tipica deicontratti di scambio) tra conferimento e partecipa-zioni, l’aumento di capitale (essendo già venuto inessere il nuovo soggetto giuridico, ossia la società)avrebbe quali parti la società ed i nuovi sottoscritto-ri e sarebbe caratterizzato, sotto il profilo causale,unicamente dallo scambio delle opposte prestazioni,tramontato, ormai, lo scopo associativo.Viceversa, è difficile negare che lo scopo che animapiù profondamente i soci al momento dell’assunzio-ne della delibera di aumento ed i sottoscrittori almomento della sottoscrizione in sede di costituzionesia quello di reperire per i primi e conferire per i se-condi nuovi beni per l’esercizio in comune dell’atti-vità economica. In sostanza, in entrambe le fasi, il profilo della corri-spettività rileverebbe, ma pur sempre in via subordi-nata rispetto al profilo della comunanza di scopo. Quindi, anche l’apporto di chi entra in società inoccasione di un aumento di capitale è un vero e pro-prio conferimento e non una vendita (o comunqueun affare di scambio).In virtù di quanto sin qui affermato e partendo dallatesi del Busi (7), che riconduce il contratto di societàallo schema del contratto aperto disciplinato dall’arti-colo 1332 c.c., si può agevolmente concludere che laproposta contrattuale di sottoscrizione in sede di au-mento del capitale non è della società bensì dei soci iquali offrirebbero non le partecipazioni sociali ancorainesistenti ma la possibilità di partecipare ad un con-tratto (e conseguentemente al soggetto strumentalequale la società - organizzazione che con esso è statocostituito) avente quale scopo tipico quello di conferi-re beni o servizi per l’esercizio di un’attività economi-ca al fine di dividerne gli utili, riconoscendosi alla so-cietà il più modesto ruolo di organo per l’attuazionedel contratto cui fa riferimento l’articolo 1332 c.c.

3. La conferibilità di entità diversedal denaro e dei crediti in particolare

In materia societaria per “conferimenti” devono in-tendersi tutti quei contributi cui sono tenuti i sociper entrar a far parte della compagine sociale e dota-re la società di un capitale di rischio tale che le con-senta lo svolgimento dell’attività produttiva per laquale è stata costituita (8).


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Note:

(7) C. A. Busi, Spa-Srl - operazioni sul capitale: il nuovo ordina-mento dopo il D. lgs. 6/2003 e il correttivo D. lgs. 37/04, Milano,2004, 211 ss.

(8) F. Ferrara - F. Corsi, Gli imprenditori e le società, Milano, 2001,222.

Per quanto riguarda l’oggetto del conferimento è ne-cessario partire dal disposto di cui all’articolo 2247c.c. rubricato “Contratto di società” a norma delquale con esso “due o più persone conferiscono benio servizi per l’esercizio in comune di un’attività eco-nomica allo scopo di dividerne gli utili”.Ebbene, il legislatore, sancendo l’essenzialità delconferimento, ne ha adottato una formula quantomai generica senza fornire alcun criterio in base alquale individuare la conferibilità di un bene qualoraesso sia diverso dal danaro (9).Ciò ha portato a dover distinguere, a causa della di-versa funzione svolta dai conferimenti, tra le societàdi persone e le società di capitaliNelle prime, data la funzione svolta dal capitale tesaa procurare gli strumenti atti all’esercizio dell’attivi-tà prescelta, si è giunti a concludere che qualunquebene o servizio può essere oggetto di conferimento,nel rispetto del limite legislativo dell’effettiva utilitàper la società (10).Nelle seconde, diversamente, la dottrina prevalente(11), sul presupposto che in esse il ruolo prevalentedel capitale è quello della produttività, perviene adammettere che può essere conferito tutto ciò chevenga ritenuto vantaggioso per lo svolgimento del-l’attività economica e che sia “suscettibile di valuta-zione economica”, proprio come stabilito dall’arti-colo 1174 c.c.Ciò premesso, e passando ad una disamina più ap-profondita dell’oggetto dei conferimenti, bisogna te-ner bene a mente che prima della riforma del 2003la disciplina dei conferimenti nelle società a respon-sabilità limitata era plasmata su quella dettata inmateria di società per azioni, stante il rinvio postodall’articolo 2476 c.c. alle disposizioni di cui agli ar-ticoli 2342 e 2343 c.c.Con il D.Lgs. n. 6 del 2003 sono state apportate del-le innovazioni estreme in materia di società a re-sponsabilità limitata in quanto si è proceduto a di-sciplinare i conferimenti in maniera del tutto auto-noma rispetto alle società per azioni, ampliando no-tevolmente il novero delle entità conferibili e for-nendo largo spazio all’autonomia privata, ma pursempre nel limite del rispetto del principio di corret-ta formazione del capitale sociale a tutela dei terzicreditori (12).Nell’agire in tal modo il legislatore della riforma rece-pì il principio già contenuto nell’articolo 7 della Se-conda Direttiva CEE n. 77/91 del 13 dicembre 1976,attuata con il D.P.R. n. 30 del 10 febbraio 1986, nellaparte in cui disponeva che “il capitale sottoscritto puòessere costituito unicamente da elementi dell’attivosuscettibili di valutazione economica”.

Nella specie, il secondo comma dell’articolo 2464c.c., rubricato “Conferimenti”, recita che “possonoessere conferiti tutti gli elementi dell’attivo suscetti-bili di valutazione economica”; si è, in tal modo,chiarito che, a differenza di quanto accade nelle so-cietà per azioni, nelle società a responsabilità limita-ta è possibile conferire qualunque entità suscettibiledi valutazione economica che possa risultare utile aifini dello svolgimento dell’attività d’impresa (13).L’importanza di una siffatta fonte di liquidità per lasocietà, avente carattere meramente dispositivo, sicomprende meglio leggendo il terzo comma dell’ar-ticolo di cui in analisi il quale subordina la necessi-tà che il conferimento debba effettuarsi in danaro(bene generico e fungibile per eccellenza) all’as-senza di una diversa disposizione dell’atto costituti-vo (14).Il dettato codicistico costituisce, quindi, il presup-posto logico-giuridico per il riconoscimento del-l’ammissibilità del conferimento di entità quali i be-ni altrui ed i beni futuri, le prestazioni d’opera e ser-vizi (come previsto dall’articolo 2464, comma 6,c.c.), i contratti non ancora eseguiti in tutto o inparte (15), le entità patrimoniali rappresentate daun facere o da un dare non immediato, l’obbligo digarantire in tutto o in parte le obbligazioni della so-cietà conferitaria o talune di esse (ad esempio soloquelle verso particolari creditori), l’obbligo di aste-nersi dallo svolgimento di attività concorrente, ilnome commerciale, ogni tipo di know-how, il dirittocommerciale d’autore ed il conferimento di beni innatura e di crediti (come espressamente previstodall’articolo 2464, comma 5, c.c.) (16).

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Note:

(9) M. Miola, Capitale sociale e conferimenti nella nuova societàa responsabilità limitata, in Riv. soc., 2004, 697.

(10) G. F. Campobasso, Diritto commerciale, 2, Diritto delle so-cietà, Torino, 2009, 72.

(11) In tal senso si esprimono F. Di Sabato, Diritto delle società,Milano, 2003, 164 e G. Ferri, op. cit., 420 ss.

(12) D. U. Santosuosso, La riforma del diritto societario, Autono-mia privata e norme imperative nei DD.Lgs. 17 gennaio 2003 n.5 e 6, Milano, 2003, 196 ss.

(13) O. Cagnasso, Della società a responsabilità limitata, Intro-duzione, in Il nuovo diritto societario, artt. 2409 bis-2483 c.c., Bo-logna, 2004, 1708.

(14) V. Kustermann, Delle società, in Commentario IPSOA, VIIed., 1989, 229 ss.

(15) D. U. Santosuosso, La riforma del diritto societario. Autono-mia privata e norme imperative nei DD. Lgs. 17 gennaio 2003,nn. 5 e 6, Milano, 2003, 197.

(16) M. Tassinari, I conferimenti e le partecipazioni sociali nellanuova società a responsabilità limitata, in Atti del convegno sultema Verso il nuovo diritto societario. Dubbi e attese, Firenze, 16novembre 2002, 7.

Ai fini del nostro lavoro incentriamo l’attenzionesulla conferibilità in società dei crediti.Stante l’ammissibilità del conferimento di siffatteentità in sede di costituzione della società, è proprioda questa asserzione che deve muoversi per verifica-re la plausibilità di un simile conferimento in sede diaumento del capitale sociale e rapportare ciò all’isti-tuto della compensazione.Il conferimento di crediti genericamente intesoconsiste nella cessione della titolarità di un credito aliberazione del capitale sottoscritto (17); la fattispe-cie è, dunque, caratterizzata da un rapporto bilatera-le tra il socio, nella duplice figura di cedente e di cre-ditore, e la società quale cessionaria e debitrice (18). Dall’approfondimento dell’articolo 2481-bis, com-ma quarto, seconda parte, c.c., si ricava l’esplicito ri-conoscimento dell’ammissibilità in sede di aumen-to, al pari di quanto accade nella fase costitutiva, delconferimento dei crediti. Disciplina e problematiche hanno, quindi, carattereunitario e rientrano entrambe nell’alveo del genusdei conferimenti in natura. È essenziale operare una scissione tra l’ipotesi diconferimento del credito vantato dal socio o dal-l’aspirante socio verso un terzo e quella di conferi-mento del credito vantato dal socio nei confrontidella società.Nel primo caso il socio conferente risponderà del-l’insolvenza del debitore nei limiti di cui all’articolo1267 c.c. per il caso di assunzione convenzionaledella garanzia.Nel caso di conferimento in società è, invece, di-scusso se il socio debba garantire la sola esistenza delcredito (c.d. nomen verum) ovvero anche la solvibi-lità del debitore ceduto (c.d. nomen bonum).Secondo una tesi la garanzia in ordine alla solvibili-tà sussisterebbe solo quando il conferente sia espres-samente obbligato in tal senso (19).Secondo la prevalente dottrina, al contrario, il socioche conferisce un credito è tenuto, in funzione delprincipio dell’integrità e dell’effettività del capitale,a garantire sia l’esistenza del credito sia la solvibilitàdel debitore ceduto in quanto l’obbligo della garan-zia è un elemento naturale del conferimento di cre-diti (20).In caso di conferimento di crediti il comma primodell’articolo 2465 c.c., nel prevedere uno specificoprocedimento di valutazione delle entità patrimo-niali conferite, stabilisce che “chi conferisce beni innatura o crediti deve presentare la relazione giuratadi un revisore legale o di una società di revisione le-gali iscritti nell’apposito registro. La relazione, chedeve contenere la descrizione dei beni o crediti con-

feriti, l’indicazione dei criteri di valutazione adotta-ti e l’attestazione che il loro valore è almeno pari aquello ad essi attribuito ai fini della determinazionedel capitale sociale e dell’eventuale sopraprezzo, de-ve essere allegata all’atto costitutivo”.Il legislatore, dunque, adeguando la normativa allenuove caratteristiche del tipo societario, ha operatouno snellimento del procedimento di valutazione,non richiedendo, a differenza di quanto accade nel-le società per azioni, la redazione della stima ad ope-ra di un esperto designato dal Tribunale.All’uopo, si osserva come l’ampliamento delle enti-tà conferibili avrebbe dovuto suggerire il manteni-mento della valutazione di stima da parte di unesperto designato dal Tribunale e non già scelto dal-lo stesso conferente.Tuttavia la minore affidabilità del procedimentoviene compensata dal richiamo contenuto nel terzocomma dell’articolo in esame al secondo commadell’articolo 2343 c.c. ed al quarto e quinto commadell’articolo 2343-bis c.c., con la conseguenza chel’esperto risponderà sul piano civile e penale comese avesse svolto l’incarico in qualità di ausiliario delgiudice (21).È fonte di dubbi l’ammissibilità di un conferimentoavente ad oggetto crediti non ancora scaduti.Secondo parte della giurisprudenza di merito (22)sarebbero conferibili in società solo i crediti certi, li-quidi ed esigibili e non anche quelli non ancora sca-duti.In contrario (23), come espresso anche dalla recen-tissima Massima n. 125 del Consiglio Notarile diMilano (24), si può osservare come la circostanza


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Note:

(17) A. Ferrucci - C. Ferrentino, Le società di capitali, le societàcooperative e le mutue assicuratrici, Milano, 2005, 225.

(18) D. Testi, Sul conferimento di crediti in società, in Rass. dir.civ., 1972, I, 359.

(19) V. Salafia, I conferimenti nella società di capitali, in Società,1996, 8.

(20) D. Testi, op. cit., 359; G. B. Portale, Mancata attuazione delconferimento in natura e limiti del principio di effettività del capi-tale sociale nella società per azioni, in Riv. soc., 1998, 6.

(21) A. Ferrucci - C. Ferrentino, op. cit., 1360.

(22) In questi termini si esprime Trib. Bari 9 febbraio 1984, in Vi-ta not., 1985, 1312; conforme F. Zabban, Aumento di capitale ecompensazione di crediti, relazione del 24 gennaio 2013 durantei Cicli d’incontri in materia societaria tenuti dai componenti dellaCommissione per l’elaborazione di principi uniformi in tema disocietà del Consiglio Notarile di Milano.

(23) C.A. Busi, op. cit., 219.

(24) Massima del Consiglio Notarile di Milano n. 125 - in data 5marzo 2013 “Aumento di capitale e compensazione di crediti”consultabile sul sito http://www.consiglionotarilemilano.it/documenti-comuni/massime-commissione-societa/125.aspx.

che il credito sia inesigibile non ne impedisca, deplano, il conferimento.Si legge nella prima parte della Massima sopra citatache “L’obbligo di conferimento di denaro in ese-cuzione di un aumento di capitale di s.p.a. o s.r.l. puòessere estinto mediante compensazione di un creditovantato dal sottoscrittore verso la società, anche inmancanza di espressa disposizione della deliberazionedi aumento. Tale compensazione, qualora sia legale eabbia quindi a oggetto debiti certi, liquidi ed esigibiliai sensi dell’art. 1243 c.c., non richiede il consensodella società, nemmeno nel momento in cui viene es-eguita la sottoscrizione. Qualora il sottoscrittore in-tenda invece avvalersi, a tali fini, di un credito certo eliquido, ma non esigibile, la compensazione richiede ilconsenso della società ai sensi dell’art. 1252 c.c.”.Se ne deduce, quindi, che qualora il debito della so-cietà non presenti il carattere dell’esigibilità, lacompensazione non opererà in via legale, ai sensidell’articolo 1243 c.c., bensì in via volontaria per ef-fetto del consenso della società, secondo quantoespressamente previsto dall’articolo 1252 c.c.In tal caso è quanto meno opportuno che nel verba-le assembleare venga data menzione del consenso ri-lasciato dall’organo amministrativo e non necessa-riamente della rendicontazione delle motivazionisottese all’operazione, in quanto trattasi di un attogestorio riferibile agli amministratori e, pertanto,non di competenza assembleare.Tuttavia il notaio, suggerisce ancora la Massima, po-trà sensibilizzare la società sulla sussistenza di un ef-fettivo interesse di quest’ultima, che potrà esseresoddisfatto, ad esempio, da forme di attualizzazionedel debito o, semplicemente, dalla sua conversionein patrimonio netto. Sarà prudente, infine, valutare il profilo della paritàdi trattamento dei soci.

4. La problematica relativa all’aumentodel capitale sociale mediantecompensazione alla luce delle posizionigiurisprudenziali

Entrando nel vivo della disamina, procediamo dap-prima all’analisi della teoria negatrice volgendo par-ticolare interesse all’orientamento espresso dal Tri-bunale di Napoli, VII sezione, in data 8 novembre2006 e successivamente all’analisi della teoria affer-matrice avuto riguardo alla sentenza della Corte diCassazione emessa in data 5 febbraio 1996 n. 936,alla Massima n. 7 del Consiglio Notarile di Firenze,alla Massima n. 4 del Comitato Notarile Campanoed alla recentissima Massima n. 125 del ConsiglioNotarile di Milano.

Intimamente connesso al conferimento di crediti è laquestione circa l’utilizzo dello strumento della com-pensazione tra il debito del socio scaturente dalla sot-toscrizione dell’aumento ed il credito dallo stessovantato nei confronti della società ad altro titolo.Il tema del se sia ammissibile nell’ambito delle so-cietà di capitali e, nella specie, in sede di aumentodel capitale sociale un conferimento attuato me-diante l’utilizzazione di un credito vantato dal con-ferente nei confronti della società, ha dato luogo anotevoli incertezze in dottrina ed in giurisprudenza.È possibile per il socio in sede di aumento del capi-tale conferire, facendo così operare la compensazio-ne, un proprio credito liquido ed esigibile prove-niente da un precedente e distinto rapporto con lasocietà?È del tutto pacifico in dottrina (25) ed in giurispru-denza (26), che una risposta affermativa non puòdarsi in sede di costituzione della società con riferi-mento ai versamenti iniziali, pena la violazione deldisposto di cui all’articolo 1246, n. 5, c.c. volto adassicurare la piena corrispondenza tra il valore no-minale del capitale ed il patrimonio (27).Circa la possibilità di utilizzare tale strumento in fa-se di aumento del capitale, invece, si registranoorientamenti diametralmente opposti in dottrina edin giurisprudenza.In relazione alla possibilità di compensare, sia vo-lontariamente che legalmente, il debito da conferi-mento ed il credito vantato dal socio verso la socie-tà medesima in sede di aumento del capitale sociale,risulta un tendenziale atteggiamento di disfavore(28), anche da parte della giurisprudenza (29) aval-lato da tre distinte argomentazioni: in prima facie siafferma che la compensabilità non sarebbe ammessain quanto lederebbe il principio imposto alle societàdi capitali della piena corrispondenza tra il capitalenominale e quello reale; subordinatamente il rap-porto sociale che si verrebbe a creare si porrebbe su

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Note:

(25) P.G. Marchetti, Commentario alla Riforma delle società, art.2464, 125 ss.

(26) Cass. 5 febbraio 1996, n. 936, in questa Rivista, 1996, 309ss.

(27) N. Atlante, Compensazione del credito del socio con il debi-to da sottoscrizione, in Società, 1995, 48 ss.

(28) E. Simonetto, Prestazione del socio e compensazione, inRiv. dir. comm., 1955; A. Montesano, Illegittimità del c.d. confe-rimento in compensazione, in Società, 1995, 1194 ss.

(29) In tal senso si sono espresse le sentenze: App. Napoli 7marzo 1953, Trib. Napoli 9 luglio 1962, Trib. Treviso 4 marzo1983, Cass. 10 dicembre 1992, n. 13095, App. Venezia 30 mar-zo 1994 e 17 giugno 1994 e Trib. Casale Monferrato 20 febbraio1995.

di un piano diverso rispetto al rapporto obbligatorio,nel quale il soggetto non interviene in quanto socio,bensì in quanto terzo creditore ed, infine, attraversola compensazione il socio non porrebbe in essereun’operazione qualificabile come conferimento, nelsenso di operazione capace d’incrementare positiva-mente la garanzia dei creditori, ma si limiterebbe so-lo a liberare la società da una posta passiva del patri-monio.Portavoce di tale atteggiamento, volto a rinnegarel’operatività della compensazione in sede di aumen-to del capitale, è la sentenza emessa dal Tribunale diNapoli in data 8 novembre 2006 (30).Il Collegio giudicante asserisce come, in tema di au-mento del capitale, debba ritenersi inammissibile ilricorso allo strumento della compensazione in quan-to esso, riguardando finanziamenti c.d. postergati,inciderebbe invalidamente sui diritti dei terzi credi-tori, il cui soddisfacimento risulta, invece, priorita-rio rispetto ai soci per espressa indicazione contenu-ta nell’articolo 2427, comma 1, n. 19-bis, c.c.La questione sottoposta al vaglio del Tribunale par-tenopeo verteva sulla liceità di un’operazione di ri-pianamento perdite mediante azzeramento e ricosti-tuzione del capitale sociale.A seguito della mancata sottoscrizione dell’aumentoda parte di un socio, cui conseguiva la diretta e per-sonale estromissione dalla compagine sociale, costuiimpugnava la delibera lamentando, tra l’altro, l’in-validità della modalità di sottoscrizione.L’assemblea, nello specifico, aveva proceduto a libe-rare l’aumento mediante compensazione dei “pre-sunti” crediti vantati dai soci nei confronti della so-cietà a titolo di finanziamento in violazione del di-sposto di cui all’articolo 2427, comma 1, n. 19-bis,c.c., che considera i finanziamenti dei soci posterga-ti rispetto agli altri creditori.Il giudice di merito così statuì: “posto che la com-pensazione del debito dei soci verso la società, per lasottoscrizione del capitale, con il loro credito per ifinanziamenti effettuati, coinvolge direttamente in-teressi dei terzi creditori e non dei singoli soci, la de-liberazione con cui si è consentito ai soci sottoscrit-tori dell’aumento di capitale di compensare, seppurparzialmente, il capitale sottoscritto con i presunticrediti da essi vantati nei confronti della società a ti-tolo di finanziamenti, è nulla per lesione dei dirittidei terzi creditori”.Si permettano talune brevi osservazioni in meritoalle partecipazioni sociali nelle società di capitali.Attraverso esse il socio viene messo in condizione didestinare le sue risorse patrimoniali a favore di unprogetto imprenditoriale senza assumere diretta-

mente il rischio d’impresa; ciò spiega perché tra lecondizioni per la valida costituzione della società ela sua iscrizione presso il competente Registro delleImprese s’imponga la dotazione di un capitale socia-le minimo.Quando la società svolge la propria attività tramiterisorse finanziarie imputabili ai soci non come ap-porti vincolati a capitale di rischio, bensì come pre-stiti alla società si assiste a quel fenomeno che indottrina (31) viene identificato come “sottocapita-lizzazione nominale”.Qualora un socio voglia apportare in società risorsefinanziarie sue proprie non vincolandole a capitale,potrà farlo attraverso lo strumento giuridico dei fi-nanziamenti.Il socio finanziatore, così agendo, vedrà riunita in sénon solo la posizione di socio ma anche quella dicreditore della società, avendo la possibilità di sce-gliere quale delle due condizioni privilegiare a se-conda del successo o meno dell’attività sociale (32).Con il novellato articolo 2467 c.c., rubricato “Fi-nanziamenti dei soci”, è stata dettata una disciplinaalquanto compiuta delle sorti di tali finanziamentiin favore della società in quanto il fenomeno dellasottocapitalizzazione nominale se da un lato puòfungere da mezzo per mantenere in vita con iniezio-ni finanziarie le piccole e medie imprese, dall’altropuò risultare scomodo per un sistema qual è quellodelle società di capitali basato sulla centralità del ca-pitale di rischio (33).La materia è stata, così, regolamentata tenendo benpresente il problema circa l’individuazione dei crite-ri atti a distinguere tale forma di apporto rispetto airapporti finanziari tra soci e società che non merita-no di essere distinti da quelli con un qualsiasi terzo.La soluzione indicata dal secondo comma dell’arti-colo de quo è stata proprio quella di un approccio ti-pologico evitando, in tal modo, che la sottocapita-lizzazione possa causare sempre e comunque la “qua-lificazione forzata” dei prestiti di capitale di rischiosenza possibilità per il socio investitore di valutare ilrischio economico assunto in ragione della sua par-tecipazione al capitale.Affinché il credito derivante da un finanziamento


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Note:

(30) Trib. Napoli, sez. VII, 8 novembre 2006, in questa Rivista,2008, 5, 519 ss.

(31) In tal senso si esprimono L. De Angelis - C. Feriozzi, S.r.l. Arischio i finanziamenti dei soci, in Italia Oggi, 18 settembre 2003,34 ss.

(32) G.E. Colombo e G.B. Portale, I versamenti dei soci alla so-cietà, in Trattato delle società per azioni, Torino, 2004, 754 ss.

(33) G. A. M. Trimarchi, op. cit., 6 ss.

effettuato dai soci sia postergato nel rimborso a quel-lo di creditori terzi, devono ricorrere due precisecondizioni ovverosia un eccessivo squilibrio dell’in-debitamento rispetto al patrimonio netto, calcolatocon riferimento al limite quantitativo di emissionedi prestito obbligazionario di cui all’articolo 2412c.c. e la presenza di una situazione finanziaria dellasocietà nella quale sarebbe stato ragionevole unconferimento.In assenza delle specifiche condizioni sopra descrittenon troverà, dunque, applicazione l’articolo 2467c.c. (34).Senza dilungarci oltremodo sull’argomento in gene-rale, che necessiterebbe di propri approfondimentinon concepibili in questa sede, torniamo alla deci-sione del giudice di Napoli per riflettere sulla fonda-tezza della motivazione nella parte in cui viene di-sposto che “la deliberazione con cui si è consentitoai soci sottoscrittori dell’aumento di capitale dicompensare, seppur parzialmente, il capitale sotto-scritto con i presunti crediti da essi vantati nei con-fronti della società a titolo di finanziamenti, è nullaper lesione dei diritti dei terzi creditori”.I finanziamenti erogati dal socio sono stati conside-rati ricadenti nella fattispecie di cui all’articolo2467 c.c. senza alcuna indicazione né del parametrointerpretativo, né del requisito temporale necessarioper ritenerli tali (35).La questione su cui interrogarci per analizzare la fon-datezza di quanto sentenziato è se attraverso l’istitu-to della compensazione i creditori possano essere inqualche modo danneggiati.Mediante la compensazione tra un credito del socioverso la società con il proprio debito da sottoscrizio-ne, cui consegue una riduzione dell’indebitamentodella società e l’appostamento della relativa postaattiva a capitale sociale, i soci sottoscrittori l’au-mento possono considerarsi soddisfatti con prioritàrispetto ai creditori terzi?Se affrontassimo il problema in maniera semplicisti-ca aderiremmo alla tesi cui è giunto il Tribunale inesame; se, diversamente, partiamo dalla considera-zione che il socio sottoscrittore, in quanto contraen-te il debito da sottoscrizione, è comunque obbligatoal versamento del relativo importo giungiamo aduna soluzione diametralmente antitetica.È opportuno precisare che il socio finanziatore è te-nuto, in ogni caso, all’adempimento del debito dasottoscrizione, a prescindere dalla circostanza di es-sere titolare di un credito da finanziamento che con-tinuerebbe a permanere in stato di postergazione ri-spetto ai creditori non soci.La diretta conseguenza per la società e per i credito-

ri non soci sarebbe, quindi, un’iniezione di risorsepatrimoniali vincolate a capitale, senza che il finan-ziamento possa in qualche modo sterilizzare l’appor-to patrimoniale che dovrebbe pervenire da un au-mento di capitale.Aderendo ad una tale ricostruzione è difficile coor-dinare il dettato dell’articolo 2467 c.c. con la consi-derazione che attraverso il procedimento della com-pensazione i soci impieghino determinate sommeche saranno, poi, oggetto di restituzione da partedella società, vincolandole a capitale.Si potrebbe riflettere se, attraverso un tale meccani-smo, sorgerebbe in seno al socio l’eventualità di ar-ricchirsi con un’ulteriore partecipazione rispetto aicreditori non soci.Se ciò corrispondesse al vero dovremmo mettere indubbio la liceità di operazioni in cui le riserve impu-tate a capitale vengano originate da rinunce alla re-stituzione di finanziamenti operate dagli stessi soci(36).Ci si domanda se, anche in questo caso, vedendo isoci aumentata solo nominalmente la propria parte-cipazione debbano considerarsi preferiti rispetto aicreditori.Data la preoccupazione che emerge dalla sentenzacirca la conseguenza che attraverso l’utilizzazionedello strumento della compensazione i soci possanosoddisfarsi rispetto ai creditori terzi, si dovrebbe de-sumere che in ipotesi d’indebitamento della societàin misura rilevante ai sensi di legge anche la rinun-cia sic et simpliciter alla restituzione del finanziamen-to, con eventuale conseguente ritorno in bonis, po-trebbe in qualche modo favorire i soci che, in caso dimessa in liquidazione, vedrebbero, comunque, ilrimborso dei loro finanziamenti postergato rispettoai creditori (37).Al contrario, la ratio dell’articolo 2467 c.c. dev’esse-re intesa parallelamente al disposto di cui all’artico-lo 2445 c.c.In entrambi i casi, infatti, il legislatore si preoccu-pa di evitare che la società possa distrarre risorsepatrimoniali a danno di terzi, nell’un caso attra-verso la restituzione ai soci dei loro crediti in dan-no ai creditori e nell’altro attraverso l’eliminazio-

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Note:

(34) A. Postiglione, La nuova disciplina dei finanziamenti dei socidi s.r.l., in Società, 2007, 936 ss.

(35) Così si è pronunciato Trib. Milano 24 aprile 2007, in Banca,borsa tit. cred., II, 610 ss.

(36) M. Cera, Il passaggio di riserve a capitale, Milano, 1988, 148ss.

(37) V. Salafia, Remissione dei debiti sociali e perdita del capita-le, in Società, 1999, 32 ss.

ne del vincolo a capitale di talune risorse patrimo-niali.È il caso qui di accennare, dedicandovi tra breveampia indagine, come la Suprema Corte, con unasentenza non molto remota, abbia, invece, eviden-ziato come la compensazione “dal punto di vistaeconomico è un conferimento effettivo che aumen-ta la consistenza del capitale di rischio” con cui lesomme erogate a titolo di finanziamento vengonovincolate a capitale in maniera stabile e definitiva;ed è proprio questo lo scopo che sembra essersi volu-to conseguire con l’articolo di cui in esame (38).Veniamo, dunque, all’approfondimento della teoriaaffermatrice.Ad esito di un tormentato percorso dottrinario egiurisprudenziale, il ricorso all’espediente della com-pensazione viene, oramai, ammesso prevalendo tan-to in giurisprudenza (39), quanto in dottrina (40),un atteggiamento propenso al suo impiego nella fasedi sottoscrizione di aumento a pagamento del capi-tale sociale.La predetta teoria ritiene ammissibile l’istituto dicui trattasi, principalmente, per l’assenza di unespresso divieto ordinamentale in sede di aumento.Sull’annosa quaestio circa l’ammissibilità della com-pensazione tra credito del socio derivante dalla sot-toscrizione di una quota del capitale sociale e debitodella società nei suoi confronti, inizialmente la Cas-sazione, in linea con l’insegnamento della prevalen-te dottrina, si espresse in senso ostile con la senten-za n. 13095 del 10 dicembre 1992 (41) riconoscen-done l’assoluta illegittimità sulla base del principiodell’effettività del capitale sociale quale frazioneideale del patrimonio sociale composto dai conferi-menti dei soci.Nel 1996, però, si assistette ad un radicale muta-mento dell’orientamento originariamente assunto.Si legge nella sentenza della Corte di Cassazione n.936 del 5 febbraio 1996 che “Il credito del socio diuna società di capitali nei confronti della società ècompensabile con il debito relativo alla sottoscrizio-ne di azioni emesse in sede di aumento del capitalesociale, non essendo ravvisabile un divieto implici-to, desumibile da principi inderogabili del diritto disocietario, che impedisca in tal caso l’operativitàdella compensazione ex art. 1246 n. 5 c.c. Mentre lacompensazione tra debito di conferimento e creditoverso la società non può avvenire in relazione al ca-pitale originario - né per il versamento dei decimiprescritti dall’art. 2329 c.c., perché la società ancoranon esiste, né per i versamenti successivi, perché iconferimenti iniziali possono essere costituiti soloda beni idonei a formare oggetto di garanzia patri-

moniale - l’aumento di capitale sottoscritto attra-verso l’estinzione per compensazione di un debitodel socio non è contrario all’interesse della società odei terzi, comportando, in concreto, un aumentodella garanzia patrimoniale generica offerta dalla so-cietà ai creditori, in quanto dalla trasformazione delcredito (certo, liquido ed esigibile) del socio in capi-tale di rischio deriva che detta garanzia non coprepiù il credito del socio”. Oggetto di contestazione era la validità di una deli-berazione assembleare adottata senza la partecipa-zione di un soggetto il quale, a parziale liberazionedella quota di capitale sociale da lui precedente-mente sottoscritta in sede di aumento, aveva invo-cato la compensazione legale del proprio debito daconferimento con un credito di cui era titolare neiconfronti della società.Pregiudiziale alle sorti della delibera era, appunto, laquestione circa l’ammissibilità della compensazione,in quanto solo se risolta positivamente il terzo sotto-scrittore avrebbe potuto arrogarsi la qualifica di so-cio e, di conseguenza, pretendere di esercitare i di-ritti riconducibili a tale status.Pur negata, in relazione alla fattispecie sottoposta alsuo esame, l’operatività della compensazione legaleper mancanza del requisito dell’esigibilità del credi-to vantato dal socio, la Suprema Corte ne riconobbel’astratta ammissibilità nei casi in cui il debito daconferimento del socio derivava dalla sottoscrizionedi un precedente aumento di capitale.La soluzione della questione venne resa in relazione


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Note:

(38) Trib. Milano 25 ottobre 2005, in Società, 2006, 1268 ss., connota di G. Spaltro.

(39) Assumono particolare rilievo le decisioni Trib. Latina 27 mar-zo 1958, in Foro it., 1959, I, 1364 ss., App. Napoli 26 giugno1965, ivi, 1965, I, 1530 ss., Trib. Roma 18 febbraio 1975, in Giur.comm., 1976, II, 397, Trib. Novara 5 luglio 1986, in Riv. not.,1986, 972 ss. e Cass., sez. I, 5 febbraio 1996, n. 936, in Riv. not.,618 ss.

(40) Ex multis G. Giordano, Note sulla compensabilità del debitoda conferimento, in Riv. soc., 1996, 736 ss.; F. Colucci, Un par-ziale revirement della Cassazione: ammessa la compensabilitàdel debito di conferimento del socio sorto in sede di aumentodel capitale, in Giur. comm., 1997, II, 26; J.C. Gonzalez Vasquez,Il cd. aumento di capitale mediante compensazione: natura giu-ridica e disciplina applicabile, ivi, 1994, I, 275 ss.; P. Guida, Con-ferimento mediante compensazione. Spunti per una riflessione,in Riv. not., 1992, I, 1500 ss.; G. Campobasso, op. ult. cit., 194ss.; V. Salafia, L’aumento di capitale e conferimento di crediti, inSocietà, 1988, 225 ss.; F. Martorano, Debito per conferimento insocietà e compensazione, in Foro it., 1958, I, 831 ss.; S. Landol-fi, L’aumento del capitale sociale, in Società, 1983, 1253; P. G.Marchetti, Aspetti societari della legge sul risanamento finanzia-rio delle imprese, in Riv. soc., 1979, 1214 ss.

(41) Cass. 10 dicembre 1992, n. 13095, in Fallimento, 1993, 595ss.

Notariato 4/2013466

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all’individuazione di limiti che potevano impedirel’operatività dell’istituto compensativo.Nel nostro ordinamento non vi è alcuna norma cheimpedisca, in via generale, l’operare della compen-sazione legale tra crediti reciproci, certi, liquidi edesigibili di una società di capitali e dei suoi soci,quindi, di regola, essa va considerata operante se-condo la normativa di cui agli articoli 1241 c.c. e ss.,salvo che, in relazione ad ipotesi particolari, possaravvisarsi un divieto implicito ex articolo 1246, n. 5,c.c.Non può, pertanto, considerarsi un’inversione ditendenza una recente sentenza del Tribunale di Ge-nova (42) secondo la quale per il caso in cui una so-cietà abbia deliberato che l’aumento di capitale deb-ba avvenire con versamento di denaro contante, lacompensazione appaia preclusa.Ci si deve domandare, quindi, se dalla disciplina deldiritto societario si possa desumere un principio in-derogabile di avvalersi della compensazione in sededi sottoscrizione di aumento di capitale correlato al-la tutela d’interessi sociali prevalenti rispetto a quel-li del socio uti singulus.A tal proposito deve considerarsi che il capitale so-ciale è costituito, inizialmente, da una cifra il cuiammontare, stabilito nell’atto costitutivo della so-cietà ed espresso in danaro, rappresenta i conferi-menti iniziali effettuati dai soci.Tale ammontare è il risultato della somma del valo-re nominale di ciascuna azione emessa e non mutacon il variare quantitativo e qualitativo dei beni checostituiscono il patrimonio sociale.Data la funzione di garanzia del patrimonio sociale edella disciplina dei conferimenti iniziali si desumeche oggetto dei conferimenti iniziali possono esseresolo beni idonei a formare oggetto di garanzia; dun-que una eventuale compensazione tra debito daconferimento e credito verso la società non potràmai avvenire in sede di sottoscrizione del capitaleoriginario, come sancito dall’articolo 1246, n. 5,c.c., applicabile in via analogica alla disciplina dellesocietà a responsabilità limitata.Diversamente, in sede di aumento del capitale so-ciale, non vi è alcun esplicito divieto in tal senso de-sumibile dal sistema del diritto societario o da nor-me specifiche.In tale caso non ci troviamo in presenza di un inte-resse sociale o dei terzi contrario ad ammettere il ri-corso alla compensazione ma, anzi, vi è un interessegenerale economico quale la conversione dei creditiverso la società in capitale di rischio.Il ragionamento su cui si basa la Corte individua ilconferimento tramite compensazione non come un

bene di per sé idoneo a formare oggetto di garanziapatrimoniale, bensì come una modalità attraverso laquale si aumenta la garanzia patrimoniale generica.Comportando la compensazione un incremento delpatrimonio sociale è consequenziale affermare chesiffatta operazione, non contravvenendo ad alcunaregola o principio del sistema societario, deve rite-nersi perfettamente e pienamente ammissibile inquanto si risolve in un conferimento effettivo e diper sé idoneo ad aumentare la consistenza del capi-tale di rischio.Ciò esposto, deve desumersi che nessun pregiudiziopuò derivare ai creditori sociali a seguito di un au-mento di capitale sottoscritto attraverso l’estinzioneper compensazione di un debito del socio, compor-tando ciò, in concreto, non una diminuzione, bensìun aumento della garanzia patrimoniale generica of-ferta dalla società ai creditori, in quanto dalla “tra-sformazione” del credito del socio in capitale di ri-schio deriva che detta garanzia non copre più il cre-dito del socio (43).Volendo riassumere le argomentazioni a sostegnodell’inesistenza di un divieto di compensazione insede di aumento del capitale sociale si giunge a rite-nere che un’operazione di compensazione non pre-giudica l’effettività del conferimento del socio giac-ché, a fronte dell’estinzione del proprio credito, lasocietà acquisisce il valore economico della libera-zione del proprio debito.Tale operazione non deve, infatti, erroneamenteconsiderarsi come uno svuotamento del capitale inquanto essa non opera sul capitale, bensì sul patri-monio eliminando una posta passiva (debito neiconfronti del socio) ed una posta attiva (credito peril conferimento).La funzione di garanzia delle ragioni creditorie èsvolta dal patrimonio e non già dal capitale socialeed, infine, proprio perché la compensazione nonpreclude l’effettività del conferimento, l’esposizioneal rischio d’impresa del socio che effettua la com-pensazione è identica a quella di tutti gli altri soci e,quanto alla possibilità che la compensazione pregiu-dichi la par condicio creditorum, una siffatta eventua-lità è già stata accertata dal legislatore con l’espressoriconoscimento dell’ammissibilità della compensa-zione in sede fallimentare.

Note:

(42) Trib. Genova 14 giugno 2005, in Società, 2005, 1000 ss.,con nota di L. Vittone.

(43) C. Grippa, Legittimità della compensazione in sede di au-mento del capitale sociale: difficoltà d’inquadramento del feno-meno, in Giur. comm., 1998, 4, 512 ss.

Giungiamo alla trattazione della Massima del Con-siglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pisto-ia e Prato (44).Si asserisce che “È sempre possibile liberare l’au-mento di capitale sottoscritto mediante compensa-zione con un credito del socio da finanziamento, an-che nel caso in cui il termine per il rimborso non siaancora scaduto. Non osta a tale operazione neppureil fatto che ricorrano le condizioni per la posterga-zione dei crediti dei soci stabilite dall’articolo 2467codice civile, posto che la conversione del creditoda finanziamento in capitale di rischio concorre allaprotezione degli interessi dei creditori terzi tutelatida tale disposizione. L’assemblea non deve obbliga-toriamente deliberare sulla compensabilità del debi-to da sottoscrizione, se non per escluderla richieden-do la liberazione dell’aumento mediante versamentoin denaro”.Il Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze,Pistoia e Prato, identificando il versamento da uti-lizzare in compensazione come finanziamento con-tabilizzato indicabile in bilancio tra le voci del pas-sivo, ritiene pacificamente ammissibile un aumentodi capitale sottoscritto mediante la contestualeestinzione per compensazione del credito distin-guendo, però, l’ipotesi in cui il finanziamento da uti-lizzare sia ormai scaduto con conseguente diritto delsocio alla sua restituzione da quella in cui ricorranole condizioni per la postergazione del credito dacompensare.Nel primo caso non è riscontrabile alcun pregiudizioper i creditori sociali, nel secondo caso ci si chiedese possa ostare all’operazione di aumento la circo-stanza che il rimborso dei finanziamenti dei soci pos-sa essere postergato rispetto agli altri creditori, aisensi dell’articolo 2467 c.c.Il rimedio della postergazione risulta essere strumen-tale alla conservazione del patrimonio sociale qualemezzo di garanzia per i creditori e di mantenimentodel rischio d’impresa (45) ed è, dunque, da ciò che sievince come l’aumento mediante compensazione,seppur in presenza di una postergazione, non possaritenersi, in alcun caso, in contrasto con lo spiritodella norma, in quanto ne è una naturale conse-guenza.Trattiamo, ora, della Massima elaborata dal Comita-to Notarile Campano in data 27 maggio 2011 (46).La Commissione Studi societari del Comitato Nota-rile della Regione Campania “reputa legittima l’ese-cuzione di una delibera di aumento di capitale so-ciale mediante compensazione di un credito vantatodal socio nei confronti della società con il debito as-sunto dal medesimo in seguito alla sottoscrizione del

predetto aumento. Si ritiene che tale meccanismo dicompensazione tra credito verso la società e debitoda conferimento possa costituire modalità esecutivadi ogni ipotesi di aumento oneroso di capitale, ivicompresi quelli di cui agli artt. 2447 e 2482-ter c.c.(in caso di riduzione del capitale al disotto del suominimo legale o azzerato). La compensazione nonrisulta inibita da alcun divieto di legge, non è con-traria all’interesse della società o dei terzi creditori. Non osta alla predetta operazione neanche il dispos-to dell’art. 2467 c.c., di cui - anzi - l’operazione rap-presenta attuazione realizzando la ‘conversione’ incapitale di rischio di un capitale (originario) da fi-nanziamento”.Si reputa, dunque, legittima l’esecuzione di una de-libera di aumento di capitale mediante compensa-zione del debito da conferimento del socio sotto-scrittore con un suo credito derivante da finanzia-mento c.d. postergato, in quanto, trattandosi di unaoperazione causa societatis, alla stessa non è applica-bile neppure il disposto dell’art. 2467 c.c. se nonconsiderando che la compensazione realizza propriola ratio della norma stessa.Anche il Comitato Notarile Campano ammette deplano un’operazione compensativa in sede di aumen-to del capitale, stante la preesistenza del credito aldebito da conferimento sulla base di quattro incisi:innanzitutto perché una siffatta operazione non in-contra alcun divieto di legge e non è contraria al-l’interesse della società e/o dei terzi, né contravvie-ne al principio dell’effettività del capitale socialenon causando asimmetria alcuna tra nominalismo esostanza del capitale; in subordine non viola i prin-cipi che regolano la natura delle entità conferibilied, anzi, rappresenta una modalità esaustiva di con-ferimento in ogni ipotesi di aumento a pagamentodel capitale sociale ed, infine, non pregiudica in al-cun modo gli interessi creditori.Da ultimo, occupiamoci della recentissima Massiman. 125 elaborata dal Consiglio Notarile di Milano indata 5 marzo 2013.Il Consiglio Notarile di Milano, nell’affrontare il te-ma dell’utilizzo, in sede di aumento del capitale so-ciale, di crediti vantati dal sottoscrittore verso la so-


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Note:

(44) La Massima del Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Fi-renze, Pistoia e Prato titolata “Aumento di capitale mediantecompensazione e crediti postergati nella s.r.l.” del 21/09/2011 èconsultabile sul sito www.consiglionotariledifirenze.it.

(45) G. Balp, Articolo 2467, in Commentario alla riforma delle so-cietà, Milano, 2008, 236 ss.

(46) Massima notarile in materia societaria n. 4 elaborata dallaCommissione Studi Societari del Comitato Notarile Campano,Ipsoa, 2011, 7.

cietà che ha deliberato l’aumento stesso nella secon-da parte della Massima così esordisce: “La compen-sazione tra il debito per il conferimento in denaro eun credito vantato dal sottoscrittore nei confrontidella società può avere luogo, secondo quanto sopraesposto, anche qualora tale credito sia sorto da unaprestazione di natura non finanziaria (ad esempio, lavendita di un bene alla società). In tal caso - al-lorché ricorra sostanziale contestualità e corrispon-denza tra la prestazione eseguita a favore della soci-età e l’aumento di capitale sottoscritto dal creditore,ovvero quando risulti che le due operazioni sono traloro preordinate - si reputa che la sussistenza di unarelazione di stima eseguita nel rispetto delle dispo-sizioni di cui agli artt. 2343, 2343-ter o 2465 c.c.costituisca elemento idoneo ad assicurare l’osser-vanza dei principi che presiedono alla corretta for-mazione del capitale sociale.”.Consentito, in via generale, il ricorso in sede di au-mento allo strumento compensativo, il Consiglio sisofferma sull’ipotesi di una possibile compensazionein caso di debito originato da operazioni non finan-ziarie ammettendone la legittimità, ma consigliandodi considerare prudentemente le circostanze in cuiessa avviene onde evitare l’aggiramento delle normein tema di effettività del capitale.Si pensi, a titolo di esempio, al caso in cui un socioproceda alla vendita di beni alla società ad un prez-zo superiore a quello di mercato, e che in sede di au-mento del capitale sociale chieda di compensare ta-le credito con il debito relativo all’importo di au-mento dei capitale sociale che ha sottoscritto. All’uopo dev’essere opportunamente valutata l’esi-stenza di un nesso temporale o funzionale tra la deli-bera di aumento e l’operazione da cui il debito dacompensare origina, che possa far sospettare la pre-ordinazione dell’operazione al fine di eludere le nor-me in materia di acquisti potenzialmente pericolosi. Laddove possano sorgere dubbi in tal senso la Massi-ma consiglia il ricorso ad una perizia di stima, ai sen-si e per gli effetti dell’articolo 2465 c.c., al fine di tu-telare l’integrità del capitale sociale a presidio di in-teressi non dissimili da quelli protetti dalle disposi-zioni sugli acquisti pericolosi e sulla corretta forma-zione del capitale sociale.È, difatti, evidente che laddove non vi fosse alcunfiltro all’operazione si rischierebbe di vedersi ricono-sciuto un importo di capitale sociale in capo al socionon coperto ad un effettivo valore del conferimen-to, ragion per cui appare corretto ritenere obbligato-ria la presentazione di una perizia di stima secondole citate disposizioni normative, così da evitare an-nacquamenti del capitale sociale.

Concludendo, da quanto sin qui esposto e rifacen-doci all’insegnamento di chi ha spiegato come la te-matica della compensazione attenga ad un conferi-mento in denaro e non in natura data l’incidenzasulla fase della “mera” esecuzione del conferimentogià effettuato (47), se ne deve concludere per l’inap-plicabilità delle norme in materia di conferimentoin natura, dal momento che queste incidono sul va-lore del cespite indicato quale oggetto del conferi-mento laddove la compensazione, quale vicendaestintiva del rapporto obbligatorio, al contrario, lapresuppone (48).Inoltre, essendo la compensazione una tecnica estra-nea al conferimento proprio del credito, dato che persuo effetto si verifica l’estinzione della posizione de-bitoria della società, emerge la necessità di uno spe-cifico vaglio, caso per caso, circa l’idoneità di essaquale possibile strumento di attuazione dell’aumentodel capitale sociale rilevando non già come beneeconomico, bensì come entità numeraria (49).

5. Sulla necessità che il credito del socioverso la società formi oggetto di appositarelazione giurata di stima

Ammessa la possibilità di ricorrere allo strumentodella compensazione in sede di aumento del capita-le sociale sorge il problema se il credito del socio neiconfronti della società debba risultare da appositarelazione giurata di stima ai sensi dell’articolo 2465c.c. (50).La sentenza della Suprema Corte n. 936 del 1996non prende alcuna posizione in merito limitandosi ariconoscere come il c.d. “conferimento tramite com-pensazione” costituisce un’operazione radicalmentediversa dal conferimento di diritti di credito per ilfatto che quest’ultimo presuppone necessariamenteun rapporto trilaterale che coinvolge il creditore ce-dente, la società cessionaria ed il debitore ceduto.Per risolvere la questione della necessità o meno

Notariato 4/2013468

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Note:

(47) P.G. Marchetti, op. cit.

(48) G.A.M. Trimarchi, op. cit.

(49) G.A.M. Trimarchi, L’aumento del capitale sociale, in Notaria-to e nuovo diritto societario, collana diretta da G. Laurini, Ipsoa,2007, 288 ss.

(50) La norma, al primo comma, testualmente recita: “Chi con-ferisce beni in natura o crediti deve presentare la relazione giu-rata di un revisore legale o di una società di revisione legali iscrit-ti nell’apposito registro. La relazione, che deve contenere la de-scrizione dei beni o crediti conferiti, l’indicazione dei criteri di va-lutazione adottati e l’attestazione che il loro valore è almeno pa-ri a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capi-tale sociale e dell’eventuale soprapprezzo, deve essere allegataall’atto costitutivo”.

della perizia giurata di stima in sede di compensazio-ne deve verificarsi la sussistenza dei presupposti peruna sua estensione in via analogica.Si fa presente, da subito, che le opinioni espresse ariguardo dalla dottrina e dalla giurisprudenza sonomanifestamente discordanti tra loro.La dottrina (51) affermando che in tutti i casi diconferimenti diversi dal danaro, ed in particolare dicrediti, il codice richiede una relazione giurata distima da parte di un esperto iscritto nel registro deirevisori contabili ovvero di una società di revisioneiscritta all’albo speciale che contenga la descrizionedei beni o crediti conferiti, spiega la necessità di unasimile relazione con la volontà legislativa tesa a ga-rantire l’affidamento dei terzi circa l’effettiva corri-spondenza tra il capitale nominale ed il capitale rea-le (52).La giurisprudenza prevalente (53), al contrario, nonritiene necessaria la relazione de quo argomentandoche essendo il debito della società verso il socio giàiscritto in bilancio, esso è stato valutato a suo temponei modi di legge e non abbisogna di ulteriore stimae che determinando la compensazione un’estinzionedel debito della società in misura equivalente al cre-dito conferito deve ritenersi che essa abbia valenzaunicamente contabile (54).Sul punto rileva la posizione assunta dalla SupremaCorte nel 1998 (55) la quale confermando i conte-nuti della sentenza n. 936 del 5 febbraio 1996 e ri-baltando le conclusioni della sentenza n. 13095 del10 dicembre 1992, nell’affermare l’ammissibilitàdella compensazione del debito di conferimento conil credito vantato dal socio verso la società, sancì lanon occorrenza della relazione giurata di stima, ri-chiesta dalla legge unicamente per i conferimenti innatura ed i crediti, data l’assenza di un’esigenza vol-ta a valutare la solvibilità del debitore ceduto.Si legge chiaramente nella massima che “In temadi società di capitali, nell’ipotesi di sottoscrizionedi un aumento del capitale sociale, l’oggetto delconferimento, da parte del socio, non deve, ne-cessariamente, identificarsi … in una res dotata diconsistenza economica. Ne consegue la legittimi-tà del conferimento attuato mediante compensa-zione tra il debito del socio verso la società ed uncredito vantato dal medesimo nei confronti del-l’ente, atteso che la società stessa, pur perdendoformalmente il suo credito al conferimento, ac-quista concretamente un “valore” economico,consistente nella liberazione da un corrisponden-te debito. Nessun pregiudizio per i creditori sociali è, pertanto,ravvisabile (diversamente che nella ipotesi di confe-

rimenti iniziali) in un aumento di capitale sotto-scritto mercé la contestuale estinzione per compen-sazione di un credito del socio sottoscrittore (scatu-rendo, invece, da tale operazione un aumento dellagenerica garanzia patrimoniale, poiché dalla trasfor-mazione del credito del socio in capitale di rischioderiva che detta garanzia non copre più il creditomedesimo), mentre, sul piano economico-patrimo-niale, nessun vantaggio deriverebbe ai creditori stes-si dall’imposizione, alla società, dell’obbligo di paga-re il proprio debito nei confronti del socio sotto-scrittore e di incassare, contestualmente, la stessasomma da lui dovuta”.Del pari, assume rilievo la sentenza della Corte d’ap-pello di Roma del 3 settembre 2002 (56) secondo laquale “è legittimo il conferimento mediante com-pensazione con un controcredito del socio, senza bi-sogno di stima, anche se esso consiste nel corrispet-tivo di un appalto riconosciuto dalla società com-mittente in via anticipata rispetto all’esecuzionedell’opera una volta escluso il carattere simulato delcontratto e senza che l’oggetto del conferimento siaassimilabile ad una prestazione d’opera”.Deve, tuttavia, avvertirsi che il ritenere non neces-saria la relazione giurata di stima può valere nel solcaso in cui le condizioni patrimoniali della societànel periodo intercorrente tra la redazione del bilan-cio e la data alla quale la compensazione viene in-vocata non siano peggiorate al punto da rilevare unaperdita d’importo superiore al valore del patrimonionettoData la possibilità che il meccanismo della compen-sazione si presti ad operazioni di elusione della nor-mativa che disciplina i conferimenti in natura, adesempio qualora il socio e l’amministratore si accor-dino affinché il primo venda un bene alla società,che non ne paga il prezzo, per poi consentire la com-pensazione del credito con il debito derivante dalla


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Note:

(51) N. Atlante, Compensazione del credito del socio con il debi-to da sottoscrizione, in questa Rivista, 1995, 46 ss.; Cass. 10 di-cembre 1992, n. 13095, in Fallimento, 1993, 600 ss.; Trib. Mon-za 10 giugno 1997, in Società, 1997, 1443.

(52) J.C. Gonzalez Vasquez, op. cit., 286 ss.

(53) In tal senso si sono espressi Trib. Triste 8 giugno 1994, inquesta Rivista, 1995, 45 ss., Trib. Cassino 2 febbraio 1990, in So-cietà, 1990, 9, 8, 1098 ss. ed Trib. Verona 9 novembre 1990, inGiur. it., 1991, I, 2, 427.

(54) A. Pisani Massamormile, Conferimenti in S.p.A. e formazio-ne del capitale, Napoli, 1992, 270 ss.

(55) Cass. 24 aprile 1998, n. 4236, in Giust. civ., 1998, I, 2819.

(56) Appello Roma 3 settembre 2002 è consultabile sul sitohttp://www.eius.it/giurisprudenza/2002/2,02,095,0.asp.

sottoscrizione dell’aumento di capitale (57), è quan-to meno opportuno che vi sia una preventiva di-chiarazione degli amministratori che attesti la persi-stente attualità delle risultanze del bilancio e l’insus-sistenza di perdite tali da compromettere la validitàdell’operazione.Riguardo al rischio di elusione delle disposizioni in-derogabilmente fissate in materia di conferimenti innatura si rammenti la decisione della Corte d’appel-lo di Milano del 15 dicembre 2000 (58) che confi-gurò la fattispecie del “conferimento in natura ma-scherato” nel collegamento tra sottoscrizione in de-naro e vendita del bene in natura dal socio alla so-cietà, ergendosi a precedente, data la presenza di so-le tesi dottrinarie (59) al riguardo.Dichiarare la nullità del negozio di scambio collega-to con l’aumento di capitale non comporta dichiara-re, altresì, la nullità dell’aumento stesso in quanto secosì si opinasse si perverrebbe ad un esito opposto ri-spetto a quello sotteso alla ratio dell’istituto del con-ferimento mascherato di per sé volto alla tutela del-la valoristicamente esatta formazione del capitalesociale (60).

6. Ambito di operatività della compensazione in sede fallimentare

Ultimo punto da affrontare è l’ammissibilità dellacompensazione in sede fallimentare alla luce degliorientamenti giurisprudenziali.Il tema dell’ammissibilità dell’utilizzo dello strumen-to compensativo in pendenza di fallimento dev’esse-re esaminato con particolare riferimento alla fasepatologica dell’impresa (61). L’articolo 56 del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 (Falli-mento) dispone che “I creditori hanno diritto dicompensare coi loro debiti verso il fallito i creditiche essi vantano verso lo stesso, ancorché non sca-duti prima della dichiarazione di fallimento. Per icrediti non scaduti la compensazione tuttavia nonha luogo se il creditore ha acquistato il credito peratto tra vivi dopo la dichiarazione di fallimento onell’anno anteriore”.La ratio dell’articolo de quo va ricercata proprio nel-la natura stessa della compensazione (62).Esso svolge una funzione equitativa di protezionedell’interesse del soggetto che vedrebbe compromes-so l’equilibrio delle reciproche posizioni dall’insol-venza dell’altro e di risultato per i creditori, a lorovolta debitori del fallito, che possono conseguire uneffetto equivalente al pieno soddisfacimento delproprio credito indipendentemente dalla circostan-za che questo sia privilegiato o debba essere pagatoin prededuzione (63).

Nonostante il tenore testuale della norma, in giuri-sprudenza si sono riscontrati atteggiamenti diversiquanto all’ammissibilità del ricorso allo strumentocompensativo in sede fallimentare.Il Tribunale meneghino (64), al riguardo, statuìche“Non è ammissibile, in quanto lesiva del princi-pio di corrispondenza tra capitale nominale e capi-tale reale della società, la compensazione tra debitodi conferimento del socio e credito da esso vantatonei confronti della società. A maggior ragione lacompensazione non può aver luogo in caso di falli-mento della società in quanto la natura essenzial-mente aleatoria del conferimento impone un diver-so trattamento del debito del socio rispetto al debitodi qualsiasi altro creditore sociale”.

Notariato 4/2013470

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Note:

(57) App. Campobasso 7 aprile 1993 sull’inammissibilità dellacompensazione in caso di crediti successivamente alla deliberadi aumento del capitale sociale e Trib. Monza 10 giugno 1997sull’inammissibilità della compensazione nell’ipotesi in cui il cre-dito del socio fosse stato appositamente precostituito.

(58) Si riporta qui di seguito la massima di App. Milano 15 di-cembre 2000: “Allorché singoli accordi siano fra loro collegati daun programma unitario, di cui essi appaiano come momenti direalizzazione, tendente a garantire che, a fronte di finanziamentidestinati alla ricapitalizzazione di una società per azioni, la socie-tà stessa acquisti per un prezzo predeterminato beni in naturamessi a disposizione del finanziatore, si configura un conferi-mento in natura mascherato. Gli accordi che risultano espressio-ne del programma di conferimento in natura mascherato sononulli per violazione delle disposizioni inderogabilmente fissatedagli articoli 2342, 2343 e 2440 c.c. Sono nulli i patti parasociali,stipulati tra i soci e gli stessi amministratori di una s.p.a., deter-minati dal motivo illecito di impedire una valutazione degli orga-ni amministrativi della s.p.a. circa le scelte di ricapitalizzazione edi destinazione delle risorse finanziarie derivanti dalla ricapitaliz-zazione”.

(59) V. De Stasio, Formazione del capitale sociale in collegamen-to con operazioni di scambio tra società e soci, in Riv. soc., 1999,399.

(60) G.B. Portale, I conferimenti in natura «atipici” nelle s.p.a.,Torino, 2004, 9.

(61) Tra gli autori che si sono occupati della compensazione insede fallimentare si segnalano: E. Giuliano, La compensazionecon particolare riguardo alle procedure concorsuali, Milano,1955; B. Inzitari, Presupposti civilistici e fallimentari per il ricono-scimento al creditore fallimentare della facoltà di compensazio-ne, in Banca, borsa, tit. cred., 1992, 530 ss.; F. Francardo, Con-corso tra soci finanziatori e terzi creditori della società in sede diliquidazione fallimentare, in Giur. comm., 1996, 421 ss.; U. Api-ce, Compensazione e procedure concorsuali, in Dir. fall., 1997,337; L. Stanghellini, Cessione di credito e compensazione frau-dolenta, in Giur. comm., 1997, II, 732.

(62) M. Cosentino Patti, La compensazione nei suoi aspetti giu-ridici, Napoli, 1983, 1; A. Jorio, Fallimento e altre procedure con-corsuali, diretto da G. Fauceglia e L. Panzani, 1, Torino, 2009,529 ss.

(63) F. Cuomo Ulloa, II diritto fallimentare riformato, a cura di G.Schiano di Pepe, Padova, 2007, 173 ss.

(64) Trib. Milano 20 novembre 1995, in questa Rivista, IV, 1996,315, con nota di D. Cenni.

La giustificazione dell’inammissibilità della com-pensazione risiederebbe, secondo il Tribunale, nellapeculiare natura che il debito da conferimento delsocio assume, in caso di fallimento, rispetto a qual-siasi altro debito che questi o altro creditore non so-cio possa vantare nei confronti della società.Conseguenza necessaria è che l’obbligo di eseguire iconferimenti non può essere parificato agli altri de-biti che il socio eventualmente abbia nei confrontidella società e che, una qualsiasi procedura che por-ti ad una liberazione del socio senza contemporaneosoddisfacimento delle ragioni creditorie, non puòche reputarsi illegittima (65).Tuttavia affermare l’inammissibilità della compen-sazione sulla base del rilievo che sarebbe lesa la parcondicio creditorum in quanto, operata la compensa-zione, il socio creditore non subirebbe, a differenzadi tutti gli altri creditori sociali, alcuna conseguenzanegativa a causa dell’insolvenza della società, sareb-be del tutto incoerente (66).Diversamente con la sentenza della Corte di Cassa-zione n. 6711 del 19 marzo 2009 (67) venne statui-to come “la compensazione non è certo preclusa danorme, come gli articoli 2344 c.c. e 150 della LeggeFallimentare, che prevedono particolari modalità diesazione del credito, che risulta invece estinto pereffetto appunto della compensazione”.La conclusione cui giunse la Corte risiede, innanzi-tutto, sul riconoscimento della natura satisfattivadella compensazione venendo, per effetto di essa, lasocietà ad acquisire un valore economico succeda-neo al credito estinto ed espresso nella liberazioneda un corrispondente debito (questo in quanto glieffetti che ne derivano sono sempre estintivi e maiacquisitivi) ed in second’ordine sul dettato di cui al-l’articolo 56 della Legge Fallimentare il quale rap-presenta un’esplicita deroga al principio della parcondicio creditorum, conseguendo il creditore il sod-disfacimento integrale delle proprie ragioni (68).In terz’ordine si affermava come la compensazionefra debiti pecuniari non andasse a modificare l’og-getto del conferimento ma unicamente le modalitàdi estinzione dell’obbligo di conferire.Il pregiudizio verso i creditori sarebbe, allora, evi-dente allorquando nel fallimento della società il giu-dice delegato avanzi richiesta di esecuzione dei ver-samenti ancora dovuti proprio perché l’operare frau-dolento della compensazione finirebbe con l’impe-dire l’acquisizione alla massa attiva di parte del capi-tale di rischio (69).Va quindi condivisa quell’autorevole ricostruzioneche, valutando in una più ampia prospettiva la pro-blematica al vaglio, ha chiarito come la compensa-

zione in sede fallimentare sia applicabile in tutti icasi in cui il debito della società abbia il suo fonda-mento causale nel vincolo sociale e, quindi, in tuttii casi in cui si possa considerare sussistente il creditodel socio verso il fallito (la società) in ragione di untitolo causale anteriore al fallimento come è appun-to per le ipotesi all’esame (70).Ritornando al tenore dell’articolo 56 della LeggeFallimentare emerge chiaramente come, in deroga aquanto sancito dall’articolo 1243 c.c. (71), non vie-ne richiesto che i contrapposti debiti siano scaduti,e dunque esigibili, prima della dichiarazione di falli-mento (72).L’unico presupposto richiesto è l’anteriorità al falli-mento del fatto genetico della situazione estintivadelle obbligazioni contrapposte, mentre non è pre-visto che i crediti siano divenuti omogenei, liquidied esigibili prima del fallimento come prescrive, in-vece, la legge ordinaria (73).In merito a tale requisito la giurisprudenza non si èespressa univocamente.Un risalente indirizzo giurisprudenziale (74) affermò


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Note:

(65) D. Finardi, La compensabilità del credito da liquidazione del-la quota del socio fallito, in Il Fallimento, 2007, 403.

(66) F. Di Sabato, Manuale delle società, Torino, 1995, 90 ss.

(67) Cass., sez. I, 19 marzo 2009, n. 6711, in Fallimento, 2010, II,171 ss.

(68) L. Guglielmucci, Diritto Fallimentare, Torino, 2008, 194.

(69) F. Lamanna, Compensazione nella verifica del passivo, edeffetti preclusivi delle azioni revocatorie (commento a Cass. 8luglio 2004, n. 12548), in Fallimento, 2005, 408.

(70) M. Irrera, Commento sub art. 150 L.F., in Il nuovo diritto fal-limentare, diretto da A. Jorio, coordinato da M. Fabiani, II, Torino,2007, 2198.

(71) A norma del quale “La compensazione si verifica solo tradue debiti che hanno per oggetto una somma di danaro o unaquantità di cose fungibili dello stesso genere e che sono ugual-mente liquidi ed esigibili. Se il debito opposto in compensazionenon è liquido ma è di facile e pronta liquidazione, il giudice puòdichiarare la compensazione per la parte del debito che ricono-sce esistente, e può anche sospendere la condanna per il credi-to liquido fino all’accertamento del credito opposto in compen-sazione”.

(72) P. Scalini, La compensazione nel fallimento, Milano, 1998,25 ss.

(73) A. Badini Confalonieri, Problemi applicativi del nuovo orien-tamento giurisprudenziale in tema di compensazione nel falli-mento: il fatto genetico del credito del socio escluso; nota aCass. 28 agosto 2001, n. 11288, in Fallimento, 2002, 615.

(74) Cass. 5 giugno 1976, n. 2037, in Giust. civ., 1976, I, 1638;Cass. 13 marzo 1982, n. 1634, in Foro it., 1982, I, 2879; Cass.,SS.UU., 26 luglio 1990, n. 7562, in Fallimento, 1991, 144; Cass.2 novembre 1991, n. 755, in Foro it., 1991, I, 1436; Cass. 2 ago-sto 1994, n. 7181, in Fallimento, 1995, 280; Cass. 25 agosto1997, n. 7961, ivi, 1998, 1115; Cass. 22 gennaio 1998, n. 527,ivi, 1999, 244; Cass. 11 novembre 1998, n. 11371, ivi, 1999,415; Cass. 28 agosto 2001, n. 11288, ivi, 2002, 615.

che la compensazione in senso fallimentare non po-tesse operare qualora il credito del fallito nei con-fronti del debitore-creditore in bonis non risultassegià esigibile al momento dell’apertura della procedu-ra concorsuale o, comunque, quando i presuppostidella compensazione non si fossero già verificati almomento della dichiarazione di fallimento.Un diverso indirizzo (75), in senso opposto, sosten-ne il principio secondo il quale il creditore del falli-to potesse compensare verso quest’ultimo, con ilproprio credito, un debito nei suoi confronti anchese il credito del fallito, sorto prima della dichiarazio-ne di fallimento, alla data della relativa dichiarazio-ne non fosse ancora esigibile.Sul punto intervenne la Suprema Corte a SezioniUnite (76) la quale rifacendosi alla portata letteralee testuale del disposto di cui all’articolo 56 dellaLegge Fallimentare, giunse ad escludere che l’artico-lo in questione ponesse alcun altro limite alla com-pensazione che non sia la semplice anteriorità al fal-limento del fatto genetico, anche se non ancora li-quido ed esigibile.

Apparirebbe “riduttivo” secondo la Corte interpre-tare il silenzio del legislatore sulla scadenza dei cre-diti del fallito come se esso avesse inteso affermare ilprincipio che, per rendere operante la compensazio-ne, tutti i requisiti del credito suddetto debbano es-sersi già verificati al momento della dichiarazione difallimento, dovendosi intendere la esigenza di “cri-stallizzare” le situazioni debitorie-creditorie a questadata come realizzata con l’affermazione del principiodella necessità della anteriorità ad essa del fatto ge-netico della situazione giuridica estintiva delle ob-bligazioni contrapposte.

Notariato 4/2013472

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Note:

(75) Cass. 20 marzo 1991, n. 3006, in Banca, borsa, tit. cred.,1992, II, 8; Cass. 22 giugno 1991, n. 7046, in Giust. civ., 1991, I,2251.

(76) Cass., SS.UU., 16 novembre 1999, n. 775, in Fallimento,2000, 524.

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