Parte primaNozioni introduttive e principi fondamentali

A. REALTA’ SOCIALE E ORDINAMENTO GIURIDICO 1. Norme e comportamento.

Norme : strumenti con i quali si valuta una comportamento. Ogni norma vive in funzione di altre norme. Risultato dell’interpretazione. Le norme si integrano : è nato un problema e può essere utilizzato anche per un altro problema.

Linguaggio delle norme : prescrittivo, cioè serve a dare consigli o comandi (valutazione).

Regole giuridiche : espressioni di principio ed esprimono un principio di società. Possono essere di condotta, costitutive e di organizzazione.

Regole Esempi1 DI CONDOTTA = Valutano in modo immediato il

comportamento Diritti e doveri dei coniugi

2 COSTITUTIVE = rendono possibile il comportamento (condizioni di esistenza del loro oggetto)

Regole del gioco, matrimonio

3 DI ORGANIZZAZIONE = disciplinano l’azione comune Regole in ospedale

2. Giurisprudenza come scienza sociale.Giurisprudenza : Scienza sociale che studia le regole, sensibile alle

modificazioni della realtà, avente l’uomo quale punto di riferimento.Diritto : l’insieme di regole di comportamento al fine di rendere possibile la

pacifica convivenza. Si basa sul paradigma deontico cioè sul comando e sul potere e quindi parliamo del diritto come ordinamento giuridico.

Ordinamento giuridico : Insieme di principi e regole destinato ad ordinare le relazioni di una comunità di persone.

Tesi criticata : DIRITTO COME SOVRASTRUTTURA DELLA SOCIETA’

Tesi accolta : DIRITTO COME STRUTTURA DELLA SOCIETA’

DIRITTO = LEGGE

REALTA’ separazione REALTA’ SOCIALE GIURIDICA / ED ECONOMICA

DIRITTO = CULTURA

CONFRONTO DEL SISTEMA GIURIDICO

CON LA REALTA’ SOCIALE

3. Sanzioni e coattività dell’ordinamento giuridico.

4. Diritto e morale

Coercibilità :carattere dell’ordinamento giuridico nel suo complesso con il quale si assicura il rispetto delle proprie regole COERCIBILI INCOERCIBILIcon la possibilità di usare la forza. Comportano sanzioni (Art. 2043) che possono essere :

Regole non coercibili (incoercibili):ES : dovere di fedeltà dei coniugi ; adempimento di un debito con la costrizione. Conseguenze sfavorevoli Conseguenze favorevoli dell’ inosservanza dell’osservanza ES : Risarcimento del danno, ES : Benefici clausola penale.

REGOLE

SANZIONE NEGATIVA

SANZIONE POSITIVA

Se c’è VIOLAZIONE

Funzione conservativa : quando tutela e protegge interessi già FUNZIONI presenti nel corpo civile DEL DIRITTO Funzione promozionale : quando vuole modificare interessi

Diritto e morale sono complementariModello di condotta morale codificato in una norma

MORALE DIRITTO1. Mancanza di un’autorità 1. Esistenza di un potere organizzato nel quale identificare

costituita (persuasione) le fonti dei comandi ed i criteri per la loro applicazione2. Decisioni sempre rivedibili 2. Controllo sui procedimenti di creazione ed applicazione3. Creazione ed osservanza della 3. L’inosservanza determinata (per lo più) la applicazione

norma morale sono spontanee della situazione

L’osservanza di regole giuridiche richiede un consenso morale

Le norme giuridiche sono fatte rispettare dallo Stato.

5. Linguaggio giuridico e linguaggio comuneIl linguaggio giuridico non coincide sempre con il linguaggio comune perché assegna a determinate parole uno specifico significato (qualificazione giuridica) che implica delle conseguenze giuridiche.Definizioni legislative : hanno lo scopo di precisare il significato dei termini adoperati in altri enunciati giuridici. Possono essere :

Adeguate : se congruenti con la realtà dei comportamenti ; Inadeguate : se non rispondono ai valori di fondo sui quali è

costruita la convivenza.I termini ai quali corrisponde un significato giuridico ma che non sono definiti dalle norme giuridiche sono individuate dalla dottrina. Dottrina : tradizione e scienza giuridica preesistono all’emanazione delle leggi.

6. Segue. Disposizione, articolo, norma. Regole e principi come norme.

Disposizione : enunciato che fa parte di un testo che è fonte del diritto. La disposizione interpretata esprime una norma con la quale si valuta una condotta.Fattispecie astratta : Circostanze previste in astratto dalla norma come condizioni per la sua applicabilità seguendo lo schema se ………, allora …….Fattispecie concreta : Circostanza che concretamente si realizza nella realtà.Articolo : parte numerata progressivamente nella quale è divisa la legge. Ogni legge è divisa in articoli per questioni pratiche.Può contenere :

Una norma ; Più norme ;

Parte di una norma : In tal caso la norma (se ….., allora …. ) è ricavabile dalla combinazione di più articoli o enunciati contenuti in leggi diverse.

Disposizione di legge : sono gli enunciati normativi, i testi divisi in articoli.

NORMERegole : Norma che richiede un insieme sufficientemente specifico di comportamenti per la sua soddisfazione. Regola del tutto o niente : La regola può essere o non essere rispettata. Principio : Norma che impone la massima realizzazione di un valore. Principio del più o meno : Il principio si afferma con diverse modalità ed intensità.

Nesso tra REGOLE E PRINCIPI : Ogni regola è riconducibile almeno ad un principio ; La regola è una scelta tra le molteplici opportunità di realizzare il

principio ; Il principio è applicabile direttamente, senza la mediazione di una

regola.

Le norme possono essere : Regolari : Norme conformi ai principi del sistema normativo ; Eccezionali : Regola non riconducibile in via immediata ad un

principio che costituisce una deviazione giustificata in quella particolare fattispecie dalla priorità di altre valutazioni. Non è applicabile oltre i casi e i tempi in essa considerati;

Speciali : quando c’è un contrasto con il principio; Inderogabili : unica modalità di esecuzione del principio e se essa è

violata spetta al soggetto interessato chiedere al giudice di applicare le sanzioni previste ;

Derogabili o dispositive : sono applicabili salvo che la volontà dei privati non disponga diversamente, elaborando una regola diversa ;

Imperative : forma di norme inderogabili quando il principio ad essa riferibile si attua mediante il controllo immediato sull’attività di autoregolamentazione dei privati. La violazione di questa norma

provoca la nullità dell’atto, salvo che la legge disponga diversamente.

Al mutare del sistema può mutare la qualificazione.

7. Sistema, gerarchia, bilanciamento dei principi.Nessuna regola ha senso se non è giustificabile secondo i principi della Costituzione. Il diritto è un sistema giuridico aperto e ogni norma che entra a far parte del sistema può mutarne l’assetto. L’unico limite è dato dalla rigidità della Costituzione. La capacità del sistema di adeguarsi alla realtà dipende anche dalla rapidità e dalla qualità della produzione di regole legislative, ma soprattutto dal contenuto dei suoi principi. Concorso di principi : più principi concorrono nella valutazione della fattispecie concreta. Concorso di regole : due o più regole sono applicabili alla medesima fattispecie (l’applicazione di una regola non impedisce – anzi presuppone – l’applicazione dell’altra).Conflitto di regole : quando l’applicazione di due o più regole concorrenti alla medesima fattispecie genera una contraddizione.Per risolvere il conflitto tra due regole (antinomia) esistono tre criteri :

Gerarchico : tra più disposizioni in conflitto tra loro prevale chi ha la fonte di rango più elevato se provengono da fonti di grado diverso ;

Di specialità (o di competenza) : tra più disposizioni in conflitto tra loro prevale chi è più competente per gruppi di materie ;

Cronologico : tra più disposizioni in conflitto tra loro prevale la più recente. Può applicarsi solo se provengono da fonti dello stesso grado (equordinate).

1. Il criterio gerarchico : prevale sul criterio di specialità e sul criterio cronologico,

2. il criterio di specialità : prevale sul criterio cronologico, 3. il criterio cronologico : cede di fronte al criterio gerarchico e di

specialità.

Conflitto tra principi : non esiste poiché i principi ammettono una pluralità di livelli di soddisfazione, quanto più si attua un principio tanto meno se ne attua un altro.Bilanciamento dei principi : Individuazione delle relazioni di preferenza e di compatibilità volte ad ottenere come risultato la regola da applicare. I principi si bilanciano con la ragionevolezza, giudizio su di una norma particolare.

8. Principi e clausole generali.Pseudo principi :

Regole di particolare importanza ; Costante di una pluralità di norme (non regola, ma regolarità)

Es : principio di libertà delle formeI Principi si ripartiscono in :

Generali : principi fondamentali della comunità Es : uguaglianza (Art. 3 Costituzione), salute.

Tecnici : Rappresentano costruzioni concettuali di esigenze dettate dall’opportunità pratica o dalla politica legislativa.Es : variabilità della struttura.

Assoluti (da taluni definiti supremi, inviolabili, fondamentali) : Operano in concorso con altri principi come fonte di legittimazione del criterio sulla base del quale si giustifica la gerarchia individuata nel bilanciamento.Es : tutela della persona, sovranità.

9. Diritto e poterePotere : capacità di persone o gruppi di influenzare stabilmente il comportamento umano. Il potere può essere :

Nelle norme : potere di chi tiene un comportamento conforme ad una

CLAUSOLA 1. Frammento vago di norma GENERALE 2. Il parametro di valutazione è incerto per il significato vago della clausola generale. DIFFERENZE

PRINCIPIO 1. E’ una norma 2. Il parametro di valutazione (valore) è certo ; incerto è il livello di soddisfazione (più o meno ).

norma ; Sulle norme : potere di formulare le norme

(potere di distribuire il potere).Sovranità : un potere che si afferma come sovrano, dotato di autonomia.

10. Legalità e legittimità nello Stato sociale di diritto.Legalità : fedeltà alla legge, rispetto della norma e dell’ordinamento giuridico.Legittimità : giustificazione del potere.Legittimità mediante legalità : Il potere è legittimo se le norme nelle quali si manifesta sono emanate, interpretate, ordinate ed applicate secondo il diritto. Senza legalità non vi è potere giustificabile.Legalità fondata nella legittimità : La legittimità non è assorbita nella legalità, ma la fonda. La legittimità del potere statale è fondata su un sistema di valori. La legalità è rispetto della legge unicamente se la legge è conforme alla Costituzione. Legge incostituzionale equivale a legge invalida.

La concentrazione e la diffusione del potere prendono forma nella vicenda storica dello Stato. Stato di polizia : Lo stato ha soltanto, o prevalentemente, la funzione di mantenere l’ordine ( Stato guardiano notturno).Stato di diritto : primo passo verso la democratizzazione, limitando il potere al legislatore (colui che fa le leggi).Nasce un modello di società su valori forti.

Stato : Persona giuridica che definisce una sfera privata di libertà economiche nella quale si muovono i cittadini ed una sfera pubblica nella quale si subordina ogni interesse particolare nell’interesse statale.

Di diritto : Il diritto realizza l’indirizzo di governo garantendo la sicurezza della vita dei cittadini.

Stato sociale di diritto :

LIBERTA’ + LIBERTA’ NEGATIVE POSITIVE Limitazioni di sovranità Intervento dei poteri pubblici volti a rimuovere dello Stato nei confronti ostacoli che impediscono il pieno sviluppo dell’individuo della persona

B. FONTI DEL DIRITTO 11. Fonti del diritto. Gerarchia e competenza.Fonti del diritto : Atti o fatti idonei a creare, modificare o estinguere

norme giuridiche e si espongono secondo una forma piramidale. Pluralità delle Fonti

Fonti costituzionaliCostituzione e leggi costituzionali

Fonti comunitariee

Fonti internazionali Atti normativi dell’Unione Europea

eTrattati internazionali

Fonti primarieLeggi ordinarie statali, decreti legislativi, decreti

leggi, regolamenti parlamentari, referendum abrogativo di leggi ordinarie e atti aventi forza

di legge, leggi regionali.

Fonti secondarie Regolamenti amministrativi

Fonti terziarieConsuetudini

Unitarietà dell’ordinamento : Realizzata dalla corretta interpretazione del giurista che compone le molteplici fonti in coerenza costituzionale.Fonti di cognizione del diritto : documenti dai quali si può venire a conoscenza del diritto vigente ( Gazzetta ufficiale della Repubblica).La nostra Costituzione si caratterizza per vari connotati. Essa è :

Rigida : non si può modificare con legge ordinaria ; Garantita : prevede un custode, la Corte Costituzionale.

Coordinamento imposto dal vigente sistema delle fonti : Gerarchia : INDICA LA FORZA ATTIVA capacità di creare,

modificare o estinguere norme E LA FORZA PASSIVA capacità di resistere all’abrogazione DELLA FONTE;

Competenza : INDICA LA MATERIA O IL RAPPORTO SUL QUALE LA FONTE E’ ABILITATA A PORRE NORME GIURIDICHE.

La Carta Costituzionale non può essere modificata dal Parlamento. Le leggi ordinarie devono essere conformi alla Costituzione se no diventano incostituzionali.La Corte Costituzionale è composta da 15 giudici costituzionali che durano in carica 9 anni :

5 sono eletti dal Parlamento in seduta comune ; 5 sono nominati dal Presidente della Repubblica ; 5 sono nominati tra i magistrati.

La Corte Costituzionale ha il potere di rimuovere dall’ordinamento le norme incostituzionali ( Art. 134 : la Corte Costituzionale è il giudice delle leggi ) e tali norme cessano di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza che ne ha dichiarato l’incostituzionalità (Art. 136 ). La Corte Costituzionale viene interpellata quando in una causa in corso una delle due parti chiede l’abrogazione di una norma secondo loro incostituzionale. Il giudice in questo caso deve valutare se la norma è di rilevanza al caso studiato prima di interpellare la Corte Costituzionale.

12. Identificazione delle fonti. Caratteri delle norme giuridiche.

Per identificare le fonti del diritto si ricorre ai :

Criteri formali : (con riguardo alla forma dell’atto) quali sono : Denominazione ufficiale dell’atto (criterio di identificazione

della legge ) ; Procedimento di formazione.

Fonti del diritto del vecchio regolamento : Leggi ; Regolamento.

Con il nuovo regolamento le fonti del diritto diventano più complesse. Lo Stato perde quote di potere legislativo.ITALIA : bicameralismo perfetto.Il Governo ha potere di normazione sia primaria (decreti legislativi e decreti legge ) sia secondaria (regolamenti).Decreto legislativo : (legge formale e fonte primaria) è adottato a seguito di legge parlamentare di delega (Art.76 : il Governo non può senza delegazione delle Camere emanare leggi)Decreto legge : proposta di legge in casi straordinari, convertita in legge entro 60 giorni dalla sua proposta (Art 77).Regolamento : (governativi e ministeriali) deve indicare il parere obbligatorio del Consiglio di Stato.

In mancanza di criteri formali si ricorre ai : Criteri sostanziali : (con riguardo alla estensione del contenuto)

dove le norme sono : Generali: perché il comando contenuto in una norma si

rivolge ad una collettività indeterminata o ad una classe di individui.

Astratte : perché la regola non si applica ad una sola fattispecie, ma tutte le volte nelle quali si presenta la situazione prevista.

CRITICA ALLA GENERALITA’ E ALLA ASTRATTEZZA : a livello delle fonti primarie c’è la presenza delle leggi provvedimento che dispongono per specifiche situazioni. Questi criteri sono utili soltanto a livello delle fonti secondarie.

13. Costituzione, codice civile, leggi ordinarie.

Può il Governo emanare norme giuridiche ?

Costituzione : (1948) legge fondamentale posta al vertice della gerarchia delle fonti (rispetto dei diritti fondamentali della persona).Codice civile : (è una legge) insieme di disposizioni normative ordinate sistematicamente per disciplinare in modo tendenzialmente completo un settore. Regola in modo esaustivo i rapporti del diritto privato. Questo codice è sistematico, cioè le varie norme che lo compongono delineano istituti correlati gli uni con gli altri (codice dei rapporti patrimoniali).

Abrogato (1865) : 31 articoli detti disposizioni sulla legge preliminari, che disciplinavano la legge in generale.PROPRIETA’ - Tutela del godimento (Situazione statica) ;

Vigente (1942) : riunifica tutta la legislazione ed è diviso in 6 libri.IMPRESA – LAVORO – Ottica produttivistica (Situazione dinamica)

Rilettura del codice civile alla luce dei valori costituzionali.Leggi speciali : Legge che disciplina una materia particolare.Decodificazione : Perdita di centralità del codice civile dovuta alla sempre crescente promulgazione di leggi speciali.

14. Fonti del diritto della Unione Europea.Diritto comunitario : diritto internazionale pubblico.Sistema Italo - Comunitario : necessaria congruenza delle fonti comunitarie rispetto ai principi fondamentali e ai diritti inalienabili della persona garantiti dalla Costituzione.Trattato della Comunità Europea (legge 1203 del 14 ottobre 1957):

Ampliamento delle competenze : Interpretazione estensiva (art.308 e art. 94 trattati C.E.) più Principio di sussidiarietà (Art.5, comma 2, Trattati C.E.),cioè la Comunità interviene soltanto se l’azione prevista non può essere realizzata da uno Stato membro;

Trattato sull’Unione Europea : firmato a Maastricht il 7 febbraio 1992 ed entrato in vigore il 1° novembre 1993 ;

Trattato di Amsterdam : firmato il 2 ottobre 1997 ed entrato in vigore il 1° maggio 1999.

(Trattato di Nizza) : approvato il 26 febbraio 2001 ; non ancora entrato in vigore.

Mercato comune : libera circolazione delle merci – capitali – servizi – persone.Norme dei trattati :

o Regolamenti : hanno un efficacia immediata nei Paesi membri.o Direttive che possono essere: Non direttamente applicabili : devono essere recepite e vincolano lo

Stato membro quanto gli obiettivi da raggiungere lasciandolo libero nella scelta dei mezzi per raggiungere tali obiettivi .

Direttamente applicabili (soltanto efficacia verticale) : (innovazione della Corte di Giustizia della Comunità europee).Condizioni per l’applicabilità :

1. È scaduto il termine concesso allo Stato membro per il recepimento;2. La direttiva è incondizionata ;3. La direttiva è sufficientemente precisa.

Corte di giustizia : cura la corretta interpretazione e applicazione delle norme del Trattato art.234 Trattati C.E.La norma del diritto comunitario prevale sulle norme interne ma non si può spingere fino al punto da poter contrastare con i principi supremi che caratterizzano la nostra Costituzione.Corte Costituzionale Italiana : giudica la conformità ai principi fondamentali e ai diritti inalienabili della persona garantiti dalla Costituzione. Ha il potere di dichiarare incostituzionale una norma comunitaria.

15. Segue. Distinzione e vincolatività degli atti comunitari.Funzione del giudice nazionale : è chiamato nell’applicazione delle direttive.

Se valuta una direttiva direttamente applicabile, questa prevale su fonti primarie nazionali e se in contrasto con la legge ordinaria statale il giudice disapplica la legge ordinaria statale contrastante con la direttiva.

Se valuta una direttiva non direttamente applicabile, questa vale come mero parametro per l’interpretazione del diritto interno e se in contrasto con la legge ordinaria statale il giudice applica la legge ordinaria statale interpretandola se possibile, in modo conforme alla direttiva.

Vincolatività : il contenuto normativo della direttiva è vincolante per quanto riguarda il raggiungimento dello scopo e non per la normativa di dettaglio in essa contenuta.

16. Altre fonti. Leggi regionali. Consuetudine.Leggi regionali : sono fonti primarie (sub-statali) dove :

La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione e dell’ordinamento comunitario (art. 117 comma 1 Costituzione) ;

La potestà legislativa spetta alle Regioni salvo che per determinazione dei principi fondamentali, riservata allo Stato (art.117 comma 3 Costituzione) ;

La potestà legislativa spetta alle Regioni per le materie non espressamente riservate dalla Costituzione alla legislazione dello Stato (art. 117 comma 4 Costituzione).

Se ci sono antinomie tra le norme queste si risolvono sulla base dei tre criteri : gerarchico, di specialità (o di competenza), cronologico.Consuetudine : (o uso normativo) è una fonte-fatto (fonte terziaria).Affinché il comportamento costante (usus) costituisca una consuetudine, occorre che sia tenuto nel convincimento della sua doverosità (opinio iuris ac necessitatis). Si distinguono tre consuetudini :

Secundum legem : nelle materie disciplinate da fonti superiori la consuetudine ha efficacia solo se espressamente richiamata (sono rilevanti gli usi secondo la legge);

Praeter legem : nelle materie non regolate da fonti superiori la consuetudine ha efficacia senza un espresso richiamo (controllo di meritevolezza costituzionale). ;

Contra legem : INAMMISSIBILE Uso in contrasto con una specifica disposizione inderogabile o con un principio del sistema giuridico.

17. Fonti internazionaliDiritto internazionale : si divide in :

Diritto internazionale primario (o generale) : di origine consuetudinaria (alla base delle fonti)

Diritto internazionale secondario (o pattizie) : prodotto dagli organi Comunitari nell’ambito delle prerogative riconosciute dal trattato.

Diritto internazionale privato : gruppo di norme che regolano rapporti caratterizzati da elementi di estraneità e che si differenziano dalle norme di diritto internazionale pubblico. Sono leggi interne poste dal nostro

stesso diritto (Art. 17 – 31 codice civile abrogate dalla legge 218 del 1995, che ha modificato il diritto internazionale privato italiano. Con questa legge si ha la scelta della legge applicabile ).I problemi del diritto internazionale privato vengono risolti con i trattati internazionali.Consuetudini internazionali : Trattati internazionali.Trattati internazionali : accordi tra Stati. Lo Stato fa un atto-fonte di recepimento per ratificarlo nel territorio nazionale.

Se vi è difformità tra il contenuto della legge ordinaria ed il contenuto del Trattato, è la legge a prevalere.

I trattati fanno si che si creano organi sociali deputati a creare norme in materia di interesse del trattato e lo Stato membro rinuncia a quote di sovranità.

18. Fonti c.d. extra ordinem.Fonti extra ordinem : le fonti la cui idoneità a produrre norme non è stabilita da norme superiori (un esempio sono gli accordi tra Governo e sindacati).Authorities : Autorità (amministrative) autonome e indipendenti introdotte nel’ ordinamento italiano per assicurare alcune garanzie fondamentali dei cittadini. Hanno poteri informativi, ispettivi, istruttori, di controllo, consultivo-propositivi, giurisdizionali, normativi (negli specifici settori).

19. Giurisprudenza e dottrina.Interpretazione della legge : può essere :o Giudiziaria : quella che proviene dal giudice ; o Dottrinale : quella fatta dagli studiosi del diritto (accademici). Si

parla di individuare la ratio di ogni decisione e coordinarla nel sistema giuridico o denunciarne l’illegittimità ;

o Autentica : quella che proviene dal legislatore.Per interpretare la legge si fa uso di criteri che sono :

Letterale : bisogna capire il significato delle parole in un testo (Art.12 c.c.) ;

Teleologico Sistematico

Orientato alle conseguenze

Tra più interpretazioni si preferisce quella conforme alla Costituzione.Interprete: è il giudice, che deve regolare casi concreti e saper usare uno dei criteri di interpretazione.

“La sentenza precedente non è fonte del diritto.”