“Appalti&Contratti”

CORSO DI PERFEZIONAMENTO IN CONTRATTUALISTICA PUBBLICA"

III^ EDIZIONE

(BOLOGNA, 9 OTTOBRE - 18 DICEMBRE 2009)

ASPETTI PROBLEMATICI DEI RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI DI IMPRESE NELL’AFFIDAMENTO DEI

CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A SERVIZI E FORNITURE.

Francesca Flora

2010

Si autorizza la consultazione dell’elaborato.

Trieste, 25.01.2010

Il raggruppamento temporaneo di imprese è un modello organizzativo che

consente a più operatori economici, che singolarmente non avrebbero tutti i requisiti per

poter partecipare alle procedure ad evidenza pubblica, di sommare la proprie capacità e

presentare un’unica offerta per l’affidamento di uno specifico appalto, anche rinviando la

loro costituzione ad un momento successivo.

Nel caso in cui la costituzione avvenga in un momento successivo alla

presentazione dell’offerta, la stessa deve essere sottoscritta da tutti i partecipanti con

l’impegno a costituirsi in raggruppamento in caso di aggiudicazione.

Gli operatori economici così riuniti mantengono la propria indipendenza e

autonomia imprenditoriale nell’esecuzione dell’appalto e i reciproci rapporti trovano

disciplina nel mandato collettivo speciale con rappresentanza.

Il raggruppamento è una delle forme di esplicazione dei principi comunitari di

concorrenza e massima partecipazione alle procedure di gara, oltre a quello di libertà di

iniziativa economica previsto dalla Costituzione.

I raggruppamenti sono attualmente disciplinati nell’art.37 del D.Lgs. 163 del 12

aprile 2006 “Codice dei contratti pubblici”. L’articolo citato contiene la disciplina

generale dei raggruppamenti per tutte le procedure ad evidenza pubblica, differenziando

in parte la disciplina a seconda che si tratti di appalti di lavori o di servizi e forniture.

Per gli appalti di servizi e forniture l’art. 37 sopracitato fa proprie le precedenti

disposizioni in materia (art. 11 del D.lgs. 17 marzo 1995 n. 157, art. 10 D.lgs. 24 luglio

1992 n. 358 e art. 23 del D.lgs. 17 marzo 1995 n.159) e ne introduce delle nuove

mutuandole in parte dalla precedente disciplina dei raggruppamenti nei lavori pubblici e

dagli orientamenti giurisprudenziali formatosi in materia. In particolare per quanto di

interesse della presente trattazione si richiama la definizione di raggruppamento di tipo

orizzontale e verticale(comma 2), la facoltà nelle procedure ristrette o negoziate

dell’operatore economico invitato individualmente di presentare offerta o di trattare per sé

o quale mandatario di operatori riuniti (comma 12) e l’obbligo eseguire le prestazioni

1

nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento (comma

13).

I raggruppamenti possono articolarsi, a seconda dei moduli organizzativi adottati,

in associazioni di tipo orizzontale e verticale. I raggruppamenti orizzontali si

caratterizzano per una distribuzione puramente quantitativa tra gli operatori riuniti

dell’attività oggetto d’appalto, per cui tutte le imprese eseguono in quota parte la

medesima prestazione.

I raggruppamenti verticali si caratterizzano, invece, per una distribuzione

qualitativa dell’attività oggetto d’appalto, per cui le imprese riunite eseguono diverse

prestazioni del singolo appalto.

A tal fine, l’art. 37 comma 2 dispone che la stazione appaltante dia indicazione

nel bando della prestazione principale e di quelle secondarie.

L’adozione dell’uno o dell’altro modulo organizzativo comporta diverse

conseguenze, compreso un regime diverso della responsabilità nei confronti della stazione

appaltante.

Si ritengono poi ammissibili, in virtù di una interpretazione estensiva, ulteriori

forme di aggregazione tra le due tipologie, cosiddette “miste” (come, ad esempio, un

raggruppamento orizzontale costituitosi per l’esecuzione della prestazione secondaria),

anche se l’ipotesi è disciplinata espressamente nel codice solo per gli appalti di lavori e

non per il settore dei servizi e delle forniture.1

Nonostante l’introduzione delle sopra accennate nuove disposizioni, la disciplina

dei raggruppamenti nelle forniture e nei servizi si presenta, tuttavia, meno completa

rispetto a quella relativa ai lavori, dove il rigoroso sistema di qualificazione incide anche

sull’organizzazione degli operatori riuniti in raggruppamento.

1 Vedi art. 37 comma 6 D.lgs. 163 del 2006

2

Uno degli aspetti problematici dei raggruppamenti nei settori in esame, è

costituito innanzitutto dai requisiti che devono essere posseduti dai singoli operatori

riuniti.

Premesso che i requisiti di ordine soggettivo (moralità, affidabilità, inesistenza

precedenti penali, ..) devono necessariamente far capo a tutti i soggetti appartenenti al

raggruppamento, la mancanza di un sistema di qualificazione per gli appalti di servizi e

forniture può comportare alcune incertezze rispetto al necessario possesso da parte di tutti

gli operatori riuniti di alcune tipologie di requisiti di carattere oggettivo (come ad es.

l’idoneità tecnico professionale), che nella generalità dei casi possono essere oggetto di

sommatoria.2

In particolare, per alcuni requisiti di idoneità tecnica, quali ad esempio, le

autorizzazioni a eseguire determinate attività, potrebbe ritenersi necessario il possesso in

capo a tutti gli operatori del raggruppamento o, diversamente, solo a coloro che ne

eseguiranno una parte, se il requisito possa riferirsi incontestabilmente ad una specifica

prestazione invece che all’intera attività oggetto d’appalto.

L’indicazione delle prestazioni principali e secondarie e l’eventuale

diversificazione dei requisiti di cui sopra è rimessa, quindi, alla scelta

dell’Amministrazione, che può valutare come suddividere le prestazioni oggetto

d’affidamento e quale sia il livello qualitativo richiesto per le singole tipologie indicate

nel bando di gara, con il limite della ragionevolezza e logicità, che ogni scelta

discrezionale dell’amministrazione è tenuta a rispettare.

Ad esempio, può ipotizzarsi nell’ambito di un appalto di servizi di raccolta e

trasporto dei rifiuti, che richiede l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali per lo

svolgimento dell’attività, l’individuazione da parte dell’Amministrazione di una specifica

prestazione scorporabile dall’oggetto principale, quale ad esempio una campagna di

2 Vedi Cons. St. sez V 15 giugno 2001 n.3188;

3

sensibilizzazione dell’utenza sul corretto metodo di raccolta, che non implica la necessità

della predetta iscrizione.

L’esigenza pubblica che deve orientare la scelta dei requisiti e dell’articolazione

delle prestazioni è quella di evitare che soggetti del tutto sprovvisti delle qualità

occorrenti eseguano quote rilevanti dell’appalto oggetto d’affidamento.

A tal proposito si rileva che la giurisprudenza amministrativa ritiene ammissibile

che la stazione appaltante possa richiedere il possesso dei requisiti da parte di tutte le

imprese (sempre che si tratti di una scelta razionale e non comporti un’ingiustificata

limitazione della concorrenza) imponendo la non frazionabilità all’interno del

raggruppamento e l’onere per tutte le imprese riunite di dimostrarne il relativo possesso.3

Per l’ammissione agli appalti di servizi e forniture la giurisprudenza non è

tuttavia univoca sul possesso dei requisiti oggettivi di capacità tecnica ed economica nel

raggruppamento temporaneo d’impresa, a volte ritenendo che possano essere distribuiti

tra i diversi operatori economici, talora che debbano fra capo a tutti i soggetti senza che

possano avvantaggiarsi delle migliori condizioni della mandataria o delle mandanti e

ancora – orientamento su cui si attesta prevalentemente il Consiglio di Stato – affermando

che non esisterebbe una regolare generale applicabile a tutti gli appalti, (vista la diversa

natura dei requisiti che la stazione appaltante può richiedere a seconda della tipologia di

servizio o di fornitura) e che, pertanto, il problema debba essere risolto in funzione dle

caso concreto.

Alla luce di quanto sopra esposto, assume quindi fondamentale importanza

l’indicazione nel bando (o lettera d’invito) delle prestazioni principali e di quelle

3 Si veda tra le altre, Cons. St. sez V 7 luglio 2005 n. 3737; Cons.. St. sez V 24.agosto 2006 n.4969

4

secondarie, oltre ad una precisa definizione dei requisiti che debbono essere posseduti da

parte di ciascun appartenente al raggruppamento e non suscettibili di sommatoria.

Diversamente, si possono porre dei problemi in sede di gara al momento della

valutazione dei requisiti, perché il dubbio circa l’effettiva necessità del possesso di alcuni

requisiti in capo a tutti gli appartenenti al raggruppamento potrebbe esporre la stazione

appaltante a contestazioni sulla determinazione di esclusione o, viceversa, di ammissione

del raggruppamento.

L’eventuale mancata indicazione nel bando della prestazione principale e di

prestazioni secondarie dovrebbe essere fondata su una valutazione della stazione

appaltante di omogeneità delle prestazioni oggetto d’appalto (non considerate quindi

scorporabili per la natura dell’appalto) che, conseguentemente, dovrebbe portare a

ritenere esistente un’unica prestazione principale. In mancanza di prestazioni secondarie

dovrebbe, quindi, essere esclusa la partecipazione dei raggruppamenti verticali e limitata

a quelli di tipo orizzontale (dove la ripartizione interna ha carattere meramente

quantitativo e non ha rilevanza la tipologia di prestazione) con le connesse implicazioni in

tema di possesso dei requisiti.

Può richiamarsi, infine, anche per il possesso dei requisiti – in quanto ritenuto

dalla recente giurisprudenza e dottrina requisito di partecipazione piuttosto che criterio

d’attribuzione del punteggio per l’offerta economicamente più vantaggiosa -

l’orientamento formatosi in giurisprudenza sull’attribuzione del punteggio per la garanzia

qualitativa ISO, per cui la predetta certificazione dovrebbe far capo a tutti i soggetti

compresi nel raggruppamento , riguardando l’elemento qualità tutta l’attività di esecutore

dell’opera. In assenza di ulteriori specificazioni nel bando la garanzia non può che

intendersi riferita al concorrente nella sua complessiva articolazione. 4

4, Cons. St. sez V 15 giugno 2001 n.3188, Cons. St. sez V 18 ottobre 2001 n.5517;

5

Dall’assenza di un sistema di qualificazione per gli appalti di servizi e forniture

ne consegue, inoltre, la mancanza di disposizioni che fissino dei limiti percentuali in

relazione al possesso dei requisiti dei singoli operatori riuniti.

Ai fini della qualificazione le disposizioni in materia di lavori prevedono, infatti,

per i raggruppamenti orizzontali percentuali minime di possesso dei requisiti,

diversificate a seconda che si tratti della mandataria (che deve possedere i requisiti in

misura maggioritaria) o delle mandanti.

Il problema non si pone per i raggruppamenti verticali, in quanto gli operatori

economici debbono possedere i requisiti necessari ad eseguire la tipologia di prestazione

per la quale si sono impegnati (principale o secondaria) analogamente agli esecutori di

lavori rispetto alla categoria cui appartengono le opere che ciascuno intende realizzare.

Per i raggruppamenti orizzontali, si può ritenere che la previsione di percentuali

minime di possesso dei requisiti, anche mutuabili da quelle fissate per i lavori, sia

un’opzione liberamente esercitabile dalla stazione appaltante e rimessa alla sua

discrezionalità.

In tal caso, le imprese saranno pacificamente tenute a rispettare i vincoli fissati

dall’amministrazione e dovranno dimostrare di essere in possesso dei requisiti, ciascuna

nella percentuale minima richiesta.

L’incertezza sorge tuttavia nel caso in cui il bando (o lettera d’invito) nulla

disponga in merito alle percentuali minime di requisito che devono far capo ai singoli

appartenenti al raggruppamento in relazione al ruolo dagli stessi assunto

(mandataria/mandante).

Dalle pronunce giurisprudenziali sul punto sembrerebbe desumersi quale

principio generale la necessaria funzionalità all’esecuzione appalto di ogni operatore

appartenente al raggruppamento, che dovrebbe quindi partecipare in quota percentuale

non irrisoria nell’adempimento delle prestazioni oggetto del contratto.

6

Ad esempio, non è stata ritenuta sufficiente l’attribuzione della sola supervisione

della gestione amministrativa ad una delle imprese appartenenti al raggruppamento,

considerando in tal caso il venir meno della funzione del raggruppamento che richiede la

necessaria partecipazione e collaborazione degli operatori riuniti nell’esecuzione del

contratto.5

La mancata collaborazione di una delle imprese del raggruppamento costituirebbe

dunque un difetto funzionale del raggruppamento stesso anche in assenza di specifica

prescrizione del bando.

In senso contrario, tuttavia si possono interpretare le pronunce dell’Autorità

Garante del mercato per la tutela della concorrenza e del Consiglio di Stato che affermano

la legittimità dei bandi che limitano la costituzione di associazione di imprese ai soggetti

che hanno requisiti per partecipare singolarmente all’appalto, che sembrerebbero

piuttosto ritenere tale scelta come un’opzione esercitabile dalle amministrazioni e non

principio generale a valenza imperativa applicabile anche in assenza di lex specialis.6

Allo stato attuale non è neppure previsto per i servizi e le forniture che la

mandataria debba possedere i requisiti in percentuale maggiore o che la stessa debba

eseguire la prestazione principale e ne consegue che, anche sotto tale profilo, si possono

porre le medesime incertezze sopra evidenziate.

Tali problematiche dovrebbero tuttavia trovare in parte definizione una volta

entrato in vigore il regolamento di esecuzione e attuazione del D.lgs. 163.2006, il cui

testo attualmente elaborato dispone per i servizi e le forniture che “il bando debba

5 Tra le altre, vedi Cons.St. sez.V 3 agosto 2007 n.4332 per cui “la funzione dell’a.t.i. non può esaurirsi

nell’attribuzione ad una delle imprese raggruppate di compiti esclusivamente organizzativi e gestionali”

6 Vedi, tra le altre segnalazione del 7.2.2003 dell’Autorità garante mercato per tutela della concorrenza e Cons. St. sez.VI 19 giugno 2009 n.4145.

7

individuare i requisiti economico-finanziari e tecnico organizzativi necessari per

partecipare alla procedura di affidamento, nonché la misura in cui gli stessi devono

essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve

possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.7

È pure oggetto di contrasto giurisprudenziale la definizione della concreta

applicabilità e rilevanza della disposizione di cui all’art.37 comma 4, che prescrive la

specificazione, in caso di servizi o forniture, delle parti del servizio o della fornitura che

saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti.

Parte della giurisprudenza ritiene che la norma concretizzi un principio di

carattere generale valido in tutti i settori e per tutte le procedure contrattuali ad evidenza

pubblica nelle quali sia ammissibile la presentazione di offerte da parte di raggruppamenti

temporanei di imprese.8

La prescrizione discenderebbe direttamente da una norma di rango primario

(direttiva UE), imponendo un obbligo di specificazione a tutte le imprese raggruppate che

deve essere rispettato a prescindere da qualsiasi menzione possa essere fatta nel bando di

gara o nella lettera di invito (principio di “etero integrazione”).

Né può obiettarsi alla predetta argomentazione ritenendo applicabile il principio

dell’affidamento (per una possibile regolarizzazione del raggruppamento che abbia

omesso di specificare le parti del servizio, indotta in errore dalla mancata esplicitazione

della prescrizione nel bando ), in quanto si rileva che costituisce preciso onere dei

7 Vedi TIT II requisiti partecipazione sistemi realizzazione e selezione delle offerte art.275 c.2 ultima

versione del regolamento di esecuzione del codice contratti proposta dal Ministero Infrastrutture e Trasporti;

8 Cons. St. sez V 10 maggio 2005 n.2346

8

partecipanti alla gara operare con diligenza e conoscere le regole generali sottese ai

pubblici incanti e alla partecipazione collettiva. Il bando di gara non può in alcun modo

essere ritenuto l’unica fonte normativa atta a disciplinare l’affidamento del singolo

appalto, essendo pacifico che in tutte le procedure di gara le norme imperative che

regolano la materia sono immediatamente applicabili mediante un’automatica

integrazione del bando.9

Alla luce di quanto sopra, ne discenderebbe quindi l’irrilevanza di un’esplicita

previsione del bando per l’omessa indicazione dei servizi (o forniture) svolti da ciascuna

impresa ai fini dell’esclusione del raggruppamento che non abbia ottemperato alla

predetta prescrizione

La disposizione in esame riveste, inoltre, particolare importanza per la sua diretta

implicazione con la responsabilità che gli operatori appartenenti al raggruppamento

hanno nei confronti della stazione appaltante.

Precisa sul punto il Consiglio di Stato che l’indicazione delle parti del servizio, da

cui derivano gli obblighi contrattuali nei confronti dell’amministrazione che, altrimenti,

rimarrebbero indefiniti, risulterebbe infatti preordinata all’espressa assunzione di tali

responsabilità.10

Secondo la giurisprudenza amministrativa la prescrizione avrebbe finalità di

interesse pubblico, andando a soddisfare l’esigenza conoscitiva dell’amministrazione al

puntuale riscontro dell’idoneità degli esecutori delle prestazioni contrattuali e

dell’individuazione e controllo del ruolo operativo di ciascuna impresa del

9 Vedi sull’integrazione ex lege del bando che non comporta lesione dell’affidamento: Tar Lazio Roma sez

III 4 giugno 2008 n.5477e Cga Sicilia 22 aprile 2009 n.297, Tar Emilia Romagna, Bologna, sez I 23 ottobre

2009 n.1947; Cons..St., sez V 14 gennaio 2009 n. 98;

10 Cons. St. 28 settembre 2007 n.5005;

9

raggruppamento, anche in ragione del fatto che nel settore dei servizi e delle forniture non

si applica il rigoroso sistema di qualificazione previsto per l’affidamento di lavori

pubblici.

La mancanza di un impegno così dichiarato comporterebbe quindi un difetto

insanabile, in quanto non consentirebbe all’amministrazione la conoscenza di tutti gli

elementi informativi necessari all’accettazione del contratto, poiché si tratterebbe di

un’offerta contrattuale indistinta priva dell’individuazione in concreto del soggetto che

effettuerà il servizio e al quale faranno capo gli obblighi contrattuali.11

In applicazione del concetto di indefettibilità della specificazione dell’apporto di

ognuno nello svolgimento del servizio, la giurisprudenza amministrativa ha inoltre

affermato che la sua eventuale mancanza non può in alcun modo essere sostituita da

un’eventuale e possibile analisi dell’offerta tecnica da parte della commissione di gara,

benché dalla stessa si possa ricavare la parte di ciascuna impresa nell’esecuzione

dell’appalto.12

Le attività istruttorie della stazione appaltante non possono riguardare i contenuti

dell’offerta, che è atto tipico ed esclusivo della parte che in concreto si obbliga ad

adempiere, né potrebbe ammettersi un’integrazione documentale in relazione al mancato

rispetto della prescrizione in esame, in quanto si andrebbe a violare il principio di parità

di trattamento.13

11 Cons..St. sez V 10 maggio 2005 n.2346;

12 Sull’impossibilità di integrazione rispetto alla mancata specificazione in sede di presentazione dell’offerta

delle parti di servizio che ciascuna società avrebbe effettuato vedi Tar Campania sez I n.1146 2004.

13 Sul concetto di regolarizzazione e integrazione documentale vedi Tar Sicilia, Catania sez IV, sentenza 4 dicembre 2009 n.2024

10

Secondo il predetto orientamento la disposizione dell’art.37 comma 4 andrebbe

quindi applicata indistintamente sia che si tratti di raggruppamenti verticali che di

raggruppamenti orizzontali.

Le pronunce giurisprudenziali che seguono tale orientamento rilevano che il

dettato normativo non sembrerebbe consentire un’interpretazione volta ad escludere i

raggruppamenti orizzontali dall’obbligo di specificare le parti di servizio o della fornitura

che saranno eseguite e affermano che vi sarebbe comunque una rilevanza concreta della

disposizione anche per i raggruppamenti orizzontali

L’ indicazione delle parti di servizio sarebbe infatti necessaria anche per

comprendere l’effettività del ruolo operativo di ciascun operatore, al fine di consentire

all’amministrazione di verificare che gli operatori del raggruppamento non uniscano le

rispettive disponibilità tecniche e finanziarie per eludere le norme di ammissione stabilite

nel bando (o nella lettera di invito) con effetti negativi sull’interesse pubblico che il

servizio è destinato a soddisfare, perché verrebbe realizzato con imprese non qualificate.

La mancata specificazione delle parti del servizio non consentirebbe quindi di

conoscere in concreto il soggetto cui dovrà essere imputata in via diretta ed immediata la

responsabilità del corretto adempimento di una parte specifica e ben individuata degli

obblighi contrattuali. Si rileva inoltre che gli eventuali effetti negativi causati da soggetti

non qualificati non sono sempre ristorabile dalla garanzia patrimoniale derivante dalla

responsabilità solidale delle imprese riunite. 14

Sul punto la giurisprudenza si è espressa ritenendo comunque insufficiente un

richiamo nell’offerta alle prestazioni oggetto d’appalto in mancanza di una precisazione

quantitativa dei riferimenti percentuali utili ad individuare il ruolo di ciascuna impresa

all’interno dell’associazione.

14 Cons. St. sez V 28 agosto 2009 n.5098;

11

Le pronunce che seguono l’orientamento di cui sopra richiamano, a maggior

sostegno di quanto sopra argomentato, il principio di immodificabilità del contenuto della

proposta contrattuale che deve essere inevitabilmente fissato al momento di presentazione

dell’offerta e che non può aver alcun margine di indeterminatezza.15

Un diverso orientamento della giurisprudenza amministrativa tende invece a

distinguere in merito alla rilevanza dell’obbligo di indicare le parti del servizio previsto

dall’art.37 del codice tra raggruppamenti orizzontali e verticali.

I raggruppamenti orizzontali sono caratterizzati dal fatto che tutti i soggetti

eseguono la medesima prestazione e devono pertanto essere in possesso di tutti i requisiti.

Tale modulo organizzativo non comporterebbe, quindi, riflessi in tema di

responsabilità, che in tal caso è solidale tra tutte le imprese appartenenti al

raggruppamento.

Dalla responsabilità così delineata di ciascuna delle imprese riunite nei confronti

dell’amministrazione committente ne conseguirebbe, quindi, la non rilevanza della

distribuzione del lavoro all’esterno.16

La disposizione avrebbe, invece, un significativo rilievo per i raggruppamenti

verticali che realizzano prestazioni differenziate che possono necessitare di requisiti

diversi per la loro esecuzione (ad esempio, specifici titoli autorizzativi per particolari

attività).

15 Riportano le medesime argomentazioni, senza operare una distinzione tra raggruppamenti orizzontali e

verticali le pronunce: Cons. St. sez V 19 febbraio 2003 n.917 e Cons.St. sez V3 agosto 2007 n.4332;

16 Vedi ad esempio, Cons. St. sez V 24 aprile 2002 n.2208

12

La disposizione sarebbe pertanto applicabile alla sola ipotesi di raggruppamenti

verticali o misti con scorporo di singole parti per le quali rispondono in solido solo

l’impresa esecutrice e quella mandataria..17

Ancora, nel medesimo senso, si afferma che la sussistenza requisiti tecnici in

capo al raggruppamento orizzontale nel suo complesso costituirebbe sufficiente garanzia

per l’attività operativa da espletare, per cui si ritiene sufficiente l’indicazione dell’attività

da eseguirsi genericamente pro quota senza precisa indicazione degli indici percentuali

della partecipazione.18

Quest’ultimo orientamento è stato fatto proprio anche dall’Autorità di Vigilanza

sui contratti pubblici che nei pareri espressi sul punto ha dedotto l’applicabilità ai soli

raggruppamenti verticali della disposizione di cui all’art.37 del D.lgs. n.163 del 2006,

argomentando in base al diverso tipo di responsabilità che fa capo ai raggruppamenti

verticali e orizzontali (“la norma non ha margini di applicazione nel caso di riunioni

orizzontali dove tutti gli operatori economici eseguono il tutto e quindi il medesimo tipo

di prestazione e tutte le imprese sono responsabili in solido”). L’Autorità di Vigilanza si

17 Tar Lazio Roma sez. III 25 agosto 2006 n.7524;

18 Vedi, tra le altre a conferma del secondo indirizzo Cons. St. sez V 26 novembre 2008 n.5849; anche Cons.

St. sez V 28 marzo 2007 n. 1440 che pur pronunciandosi sull’art11 del D.lgs. 157 1995, è richiamabile

anche per l’art.37 del D.Lgs. 2006 trattandosi della medesima disposizione : “la previsione normativa

secondo cui l’offerta dell’ati debba indicare le parti di servizio che saranno assunte da ciascuna impresa

assume rilievo solo nel caso in cui il si configuri di tipo verticale (con scorporo delle singole parti) per le

quali risponderebbero in solido solo l’impresa esecutrice e la mandataria, mentre al contrario nel caso di

raggruppamento orizzontale senza scorporo di parti non è necessario indicare le parti da eseguire da

ciascuna impresa perché tutte le imprese sono responsabili in solido per l’intero.

13

richiama all’indirizzo giurisprudenziale che, nell’interpretare la norma (che indica le parti

e non le quote di servizi e forniture) letteralmente, ritiene escluso l’obbligo di specificare

la ripartizione quantitativa di un unico servizio o fornitura tra imprese raggruppate.19

L’Autorità di Vigilanza ha pure dedotto, in assenza di specificazioni nel bando,

l’omogeneità di un servizio e, dunque, la sua non scorporabilità in prestazioni principali e

secondarie, dal fatto che nel caso sottoposto alla sua attenzione veniva indicata una sola

categoria di servizi tra quelli previsti nell’allegato del D. Lgs. 163/2006 e ha così

determinato la non obbligatorietà per il raggruppamento riunito che, per le caratteristiche

del servizio poteva essere esclusivamente orizzontale, di rendere la dichiarazione

attestante la quota di partecipazione allo stesso.

Ad analoghe conclusioni giunge l’Autorità di Vigilanza nel parere n.74 del 2009

in occasione di un ulteriore caso di appalto di servizi in cui non erano state specificate le

parti / quote del servizio che sarebbero state eseguite dai singoli operatori economici.

L’Autorità si è infatti pronunciata per la legittimità dell’esclusione del

raggruppamento temporaneo di imprese verticale o misto in mancanza della

specificazione delle parti di servizio,.

Proseguendo nell’analisi della disciplina, si rileva che l’art.37 comma 13 ha

recepito anche per i servizi e le forniture il principio della necessaria corrispondenza tra

quota di partecipazione al raggruppamento e quota di realizzazione dell’appalto per

ciascuna delle imprese associate, che era normativamente prevista prima dell’entrata in

vigore del codice dei contratti solamente per i lavori. 20

19 Parere Autorità di vigilanza sui contratti pubblici n. 28 del 26.febbraio 2009;

20 l’art.37 comma 13 dispone che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire la prestazione nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento

14

In giurisprudenza permangono invece orientamenti contrapposti in relazione alla

corrispondenza tra quota di partecipazione al raggruppamento e quota di possesso di uno

o più requisiti di partecipazione. Secondo parte della giurisprudenza il principio,

affermatosi per i lavori caratterizzati dal rigoroso sistema della qualificazione, si

applicherebbe anche ai servizi e alle forniture in quanto costituirebbe garanzia per l’ente

appaltante di serietà e affidabilità dell’offerta.

Altra giurisprudenza ritiene, invece, che tale principio non possa applicarsi al

settore dei servizi e delle forniture mancando una specifica disposizione normativa ed

essendo il settore caratterizzato da un più ampio margine di discrezionalità

nell’individuazione dei requisiti e nella loro articolazione rispetto ai raggruppamenti

temporanei d’impresa. A sostegno di tale interpretazione si richiamano ai principi

comunitari in materia di massima partecipazione alle gare e l’istituto dell’avvalimento, in

considerazione del fatto che sembrerebbe illogico e irrazionale consentire a qualsiasi

operatore economico, che intenda avvalersi di capacità altrui ai sensi dell’art. 49 del

D.Lgs. 163 del 2006, di partecipare mediante semplice presentazione delle dichiarazioni e

dei documenti ivi previsti e richiedere, invece, al concorrente che partecipi in

raggruppamento di dimostrare la corrispondenza per ogni operatore riunito tra quota di

partecipazione, quota di esecuzione e quota di requisito posseduto, che è onere assai più

gravoso. 21

Per completezza si segnala che, rispetto all’obbligo di indicare le parti di servizio

nell’offerta, come prescritto dall’ .37 comma 4 del D.lgs. 163del 2006, parte della

giurisprudenza ha ritenuto che la predetta dichiarazione possa essere contenuta nella

documentazione di gara e non necessariamente nell’offerta economica e che sarebbe

21 Vedi tra le altre, Tar Lazio, Roma, sez.II 9 ottobre 2009 n.9861. Sull’applicazione del principio nel settore lavori vedi Cons. St. sez. VI 8 febbraio 2008 n.416, Tar Calabria, Catanzaro, sez. II 28 luglio 2008 n.1101, ;

15

legittima la previsione di un bando che contenga tale previsione, interpretando il termine

in senso ampio e più funzionale al principio di massima partecipazione.22

Anche sul punto sussiste, tuttavia, un contrasto giurisprudenziale in quanto è stato

rilevato a contrario che la specificazione dell’impegno del raggruppamento indicante le

parti del servizio costituirebbe una componente dell’offerta economica. Solo l’offerta

economica costituirebbe, pertanto, espressione della volontà contrattuale a differenza di

tutti gli altri atti dei concorrenti che hanno funzione puramente documentale.23

Proseguendo nella trattazione dei diversi aspetti problematici legati ai

raggruppamenti temporanei di imprese nei servizi e nelle forniture, si evidenzia che

l’art.37 comma 9 del D. Lgs. 163 del 2006 stabilisce il divieto per gli operatori riuniti di

qualsiasi modificazione rispetto a quanto risulta dall’impegno presentato in sede di

offerta. La disposizione è espressione del principio generale di immutabilità dei

componenti il raggruppamento già riconosciuto prima dell’entrata in vigore del codice dei

contratti.

Resta tuttavia da precisare la reale portata del divieto, rilevando innanzitutto che

lo stesso non opera nelle procedure ristrette o negoziate per le quali vi è un’espressa

disposizione che consente al soggetto preselezionato di associarsi con altro concorrente.24

Il più recente orientamento della giurisprudenza - anche alla luce

dell’introduzione della disposizione nel codice dei contratti dell’art 37 comma 12

applicabile a tutti i settori e non più esclusivamente agli appalti di lavori - tende infatti a

22 Tar Sicilia Palermo sez I 26 novembre 2009 n. 1860;

23 Vedi sul punto Cons.St.sez IV 17 febbraio 2004 n.623

24 l’art. 37 comma 12 dispone infatti che “in caso di procedure ristrette o negoziate (…), l’operatore economico invitato individualmente (…), ha facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti”.

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superare l’interpretazione restrittiva della norma consolidatasi in precedenza, per cui non

si riteneva consentita per i servizi e le forniture la modifica del raggruppamento nella fase

di presentazione dell’offerta rispetto alla prequalificazione, soprattutto nel caso di

riunione successiva di soggetti già selezionati individualmente nella prima fase.25

La giurisprudenza amministrativa nel superare il predetto orientamento, ha

ritenuto la limitazione alle modifiche successive alla fase di prequalificazione

contrastante con i principi comunitari del favor partecipationis e di libera concorrenza e

con quello costituzionale di iniziativa economica.

La giurisprudenza ha chiarito a tal proposito che anche per le imprese

prequalificatesi separatamente vi è la possibilità di riunirsi in raggruppamenti e presentare

un’offerta congiunta, non vigendo alcun espresso divieto in tal senso. La fase di

prequalifica si differenzierebbe nettamente da quella di gara caratterizzata dalla

presentazione delle offerte e, pertanto, fino all’avvio della gara il principio della libera

esplicazione dell’autonomia imprenditoriale che consente ad ogni interessato di adottare

la migliore strategia per addivenire all’affidamento anche mediante costituzione di un

raggruppamento, dovrebbe trovare esplicazione.26

25 Cons. St.sez VI 8 marzo 2006 n.1267 : “la scelta di concorrere singulatim o in a.t.i., costituenda o

costituita, (…) deve essere compiuta all’inizio della procedura onde consentire alla stazione appaltante ed ai

concorrenti di avere contezza della platea dei competitori e, soprattutto, del ventaglio numerico delle

offerte”.

26 Cons. St. sez VI 20 febbraio 2008 n.588 per cui: “si può presentare il diverso caso dell’introduzione con

lettera d’invito di elevati requisiti, richiesti anche solo al fine della valutazione dell’offerta, che fanno

sorgere la necesità di riunione di soggetti già qualificati in modo separato e tale riunione può avere effetti

pro-competitivi per impedire che i requisiti elevati finiscano per restringere l’effettivo ambito di

competizione”,vedi anche Tar Piemonte,sez I 14 gennaio 2009 n.82;

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Si rileva, quindi che il principio di immodificabilità trova applicazione solo una

volta aggiudicato l’appalto, per cui è a partire da questo momento che non è più

consentita alcuna sostituzione degli operatori appartenenti al raggruppamento, salvo le

ipotesi eccezionali del fallimento e dell’infiltrazione mafiose normativamente previste.27

A tal proposito si segnala che in giurisprudenza si ammette il recesso di uno dei

componenti il raggruppamento, intendendo che la preclusione di cui sopra operi solo in

relazione a modifiche soggettive sopraggiunte ai controlli che comportino aggiunta e/o

sostituzione di imprese per le quali l’amministrazione non ha potuto verificare il possesso

dei requisiti necessari all’esecuzione dell’appalto.28

Per concludere la disamina dei maggiori aspetti problematici che hanno suscitato

contrasti interpretativi in giurisprudenza in merito ai raggruppamenti temporanei di

imprese nei settori dei servizi e delle forniture, si segnala infine che il Consiglio di Stato

in Adunanza Plenaria con sentenza n.8 del 4 ottobre 2005 ha definito il contrasto sorto in

giurisprudenza sull’intestazione della garanzia fideiussoria in fase di partecipazione del

raggruppamento non ancora costituito, pronunciandosi per la necessità dell’intestazione a

tutte le imprese appartenenti in modo da assicurare la piena operatività della garanzia in

ordine a possibili inadempimenti delle mandanti oltre che della mandataria.

27 In caso di fallimento sia della mandataria che delle mandanti il subentrante deve essere in possesso dei

requisiti e subentrare in un nuovo contratto di mandato. In tal caso la mandante potrebbe assumere anche la

veste di capogruppo . L’altra ipotesi eccezionale è quella di infiltrazione mafiosa (D.P.R. 3.6.1998 n.252

art.12) per cui se non è coinvolta la mandataria, le cause di divieto e sospensione non operano nei confronti

delle altre imprese partecipanti se l’impresa viene estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del

contratto o entro 30 gg dalla comunicazione prefettizia;

28 Cons. St. sez VI 13 maggio 2009 n.2964 per cui in caso di recesso le esigenze di precludere modificazioni soggettive sopraggiunte ai controlli e in grado di impedire le verifiche non “risultano affatto frustrate poiché l’amministrazione al momento del mutamento soggettivo ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto in questione mira ad impedire non possono verificarsi”

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BIBLIOGRAFIA

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2009;

! www.appaltiecontratti.it Rivista giuridica specializzata nella contrattualistica e

negli appalti pubblici. Direttore A. Massari;

! www.lexitalia.it Rivista internet di diritto pubblico. Direttore G. Virga;

! www.giustizia-amministrativa.it Sito istituzionale della Giustizia Amministrativa