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Danno e responsabilità 2/2013216

Danno alla persona (di lieve entità)

Art. 32, commi 3 ter e 3 quater,della l. 27/2012: problematicheinterpretative (*)di Damiano Spera

I commi 3 ter e 3 quater della l. n. 27/2012 sono di complessa interpretazione e daranno certamente luogoa forti contrasti in dottrina e giurisprudenza su innumerevoli e rilevanti questioni.La ratio della novella è certamente quella di diminuire i costi dei risarcimenti conseguenti a truffe assicurati-ve e di porre un argine ai risarcimenti, in crescita esponenziale, dei danni da “colpo di frusta”, allorché glistessi non siano radiograficamente accertati, ma “desunti” esclusivamente dalla sintomatologia soggettivadella vittima. È molto controversa l’interpretazione della norma già nel suo tenore letterale e nell’applicazione al dannobiologico temporaneo e permanente. Sono stati sollevati dubbi di legittimità costituzionale della novella in relazione agli artt. 2, 3 e 32, Cost., nontollerando la lesione del diritto alla salute limitazioni o “franchigie” per la diversa tipologia di illecito (nellaspecie per sinistri stradali, ma ora, per effetto dell’art. 3 della l. n. 189/2012, anche per malpractice medica).Per altro verso, viene qui prospettata un’interpretazione costituzionalmente orientata della novella fondatasull’onere della prova della lesione del bene salute ed, in particolare, sulle presunzioni semplici. Altra rilevante questione è se la norma si applichi anche ai fatti verificatisi prima della sua entrata in vigore(24 marzo 2012) ed anche nei giudizi in corso ed in tutte le ipotesi di accertamento del danno alla persona.La novella, infine, non riguarda solo il CTU, ma investe in primo luogo il giudice, che potrebbe anche modifi-care il quesito medico legale.

Con l. 24 marzo 2012, n. 27 (pubblicata sul supple-mento ordinario n. 53 alla G.U. del 24 marzo 2012, n.71) è stato definitivamente convertito in legge il d.l.n. 1 del 24 gennaio 2012, cd. “sulle liberalizzazioni”.Tra le novità del provvedimento qui interessa evi-denziare quelle apportate esclusivamente all’art. 139del Codice delle Assicurazioni private, di grande in-teresse per i giudici di pace, attesa la competenza permateria e per valore che l’art. 7 c.p.c. attribuisce algiudice onorario per la liquidazione dei danni deri-vanti dalla circolazione di veicoli e natanti entro illimite di valore di Euro 20.000,00.Ebbene, l’art. 32, comma 3ter della legge citata mo-difica direttamente il testo dell’art. 139: «Al comma2 dell’articolo 139 del codice delle assicurazioni pri-vate di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005,n. 209, è aggiunto, in fine, il seguente periodo: Inogni caso, le lesioni di lieve entità, che non siano su-scettibili di accertamento clinico strumentale obiet-tivo, non potranno dar luogo a risarcimento perdanno biologico permanente».

L’art. 32, comma 3quater della stessa legge, invece,così dispone:«Il danno alla persona per lesioni di lieve entità dicui all’articolo 139 del codice delle assicurazioni pri-vate, di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005,n. 209, è risarcito solo a seguito di riscontro medicolegale da cui risulti visivamente o strumentalmenteaccertata l’esistenza della lesione».La novella, farraginosa e maldestra, non è di facileinterpretazione soprattutto perché manca qualsiasiraccordo tra i due citati commi. Al fine di individuare il contenuto esatto delle no-vità effettivamente apportate dalla novella si devedare una risposta alle domande che seguono, conl’avvertenza che il giudice, nell’applicare la legge,non «può ad essa attribuire altro senso che quellofatto palese dal significato proprio delle parole se-

Nota:

(*) Relazione svolta al convegno, La valutazione medico legaledelle micropermanenti e la liquidazione del danno, svoltosi a Mi-lano il 9 novembre 2012.

InterventiRisarcimento del danno

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condo la connessione di esse, e della intenzione dellegislatore» (art. 12 delle Disposizioni sulla legge ingenerale).

Qual è la ratio della novella?

Ebbene l’unica certezza interpretativa della novellaè proprio la sua ratio.Nella relazione illustrativa alla novella in esame siafferma: «La modifica proposta è volta ad introdur-re, per le lesioni di lieve entità, la previsione di as-senza di risarcimento da danno biologico permanen-te in caso di effetti lesivi “soggettivi” (cioè, solo rife-riti dal paziente e non obiettivamente constatabili).L’introduzione della norma, coerentemente conquanto avviene negli altri Paesi europei, eviterebbein pratica l’abnorme speculazione sul cosiddetto“colpo di frusta”. La natura speculativa di buonaparte delle richieste di risarcimento per danni allapersona di modesta entità è infatti suffragata dalladifferente diffusione del fenomeno nelle diverse areeterritoriali italiane. In alcune realtà territoriali, inparticolare nel Sud Italia, la percentuale dei sinistricon lesioni, fa infatti registrare punte anche superio-ri al 40%».Per il Giudice di pace di Torino l’avv. Alberto Po-lotti di Zumaglia (1) «la ratio legis di porre un frenoa prassi risarcitorie senza lesioni effettive, sarebbesmentita dal rilievo che la Medicina legale ha sem-pre provveduto ad una verifica, con i mezzi consen-titi dalla scienza medica, delle affermazioni del sog-getto danneggiato tendenti ad evidenziare una me-nomazione, nel rispetto della Tabella delle meno-mazioni ex D.M. 3 luglio 2003 (…) Non si dimenti-chi che suscettibile di accertamento medico legalesignifica, di fatto, che il danno biologico per poteressere risarcito deve essere obbiettivamente sussi-stente e la sua esistenza deve potersi rilevare nonsulla base di intuizioni o suggestioni, ma, ovviamen-te, sulla base di una corretta criteriologia medico le-gale. Ed allora anche prima del d.l. n. 1/2012 il dan-no biologico era risarcibile solo a condizione chefosse riscontrabile una obbiettività medico legale,posto che per la medicina legale non è certo conce-pibile l’esistenza di danni presunti od ipotetici, tan-to è vero che consulenze mediche, sia di parte ched’ufficio, che in passato hanno concluso riconoscen-do una percentuale dello 0% se ne sono viste in sva-riate occasioni».Io credo che, nel solco della relazione illustrativadella riforma, si debba evidenziare che il danno damicropermanente negli incidenti stradali non èconseguenza diretta delle condizioni di traffico, del-

lo stato di manutenzione delle strade e dei veicoli,dell’imperizia nella guida, ma è ormai diventato un“fenomeno sociale”, correlato a mancanza di ade-guata diligenza nella redazione delle consulenze me-dico legali ed alle speculazioni truffaldine, poste inessere in determinati ambiti territoriali, sociali eprofessionali.Dunque la ratio della novella è certamente quella didiminuire i costi dei risarcimenti conseguenti a truf-fe assicurative ovvero a negligenze colpose nell’ac-certamento medico legale delle micropermanenti eper diminuire correlativamente i costi dei premi as-sicurativi.In particolare, la volontà del legislatore è di porre unargine ai risarcimenti, in crescita esponenziale, deidanni da “colpo di frusta”, allorché gli stessi non sia-no stati strumentalmente accertati, ma “presunti”esclusivamente dalla sintomatologia soggettiva del-la vittima.

Vi sono differenze sull’accertamento del danno biologico temporaneo e permanente?

In primo luogo c’è da chiedersi perché il legislatoresolo con il comma 3ter abbia modificato anche il te-sto dell’art. 139.Si potrebbe porre l’attenzione sull’incipit del comma3quater “Il danno alla persona per lesioni di lieve entitàdi cui all’articolo 139”, per sostenere che trattasi diuna sorta di interpretazione autentica dell’art. 139,come norma tesa a disciplinare non solo il dannobiologico - nell’accezione e nel contenuto “storico”dell’art. 139 -, ma l’intero danno non patrimoniale(anche da sofferenza fisica e psichica) conseguentealla lesione del bene salute, nella rilettura che ne èstata data dalle sentenze di San Martino 2008 dellaCassazione Sez. Unite. Non sarebbe dunque più pos-sibile liquidare a parte il danno da sofferenza.Non credo che il legislatore abbia fatto questa “sot-tile” valutazione.Più semplicemente credo che la contemporaneapresenza dei commi in esame, solo parzialmente di-versi ed anzi facilmente sovrapponibili tra loro, sispieghi più agevolmente come mero errore di tecni-ca normativa (non giustificato per l’inserimentodelle norme in un provvedimento legislativo moltocomplesso), che non ha saputo armonizzare i nume-rosi emendamenti presentati.


Nota:

(1) V. relazione tenuta al convegno indetto dall’OUA a Torino il 29giugno 2012, Il danno alla persona in RC auto: profili medico le-gali e giuridici.



Ed allora con il sintagma “danno alla persona”, il legi-slatore ha semplicemente inteso fare riferimento atutte le ipotesi di “danno biologico alla persona”previste dall’art. 139.Nel merito, va osservato che la novella non ha mo-dificato la nozione di danno biologico, atteso che ilcomma 2 dell’art. 139 (uguale nel suo tenore lette-rale al comma 2 - a) dell’art. 138) è rimasto invaria-to: «2. Agli effetti di cui al comma 1 per danno bio-logico si intende la lesione temporanea o permanen-te all’integrità psico-fisica della persona suscettibiledi accertamento medico-legale che esplica un’inci-denza negativa sulle attività quotidiane e sugliaspetti dinamico-relazionali della vita del danneg-giato, indipendentemente da eventuali ripercussionisulla sua capacità di produrre reddito».Inoltre non credo sussista differenza tra il “suscetti-bile accertamento” di cui al comma 3ter ed il “ri-scontro” di cui al comma 3quater. Il legislatore haconfermato che la lesione deve essere “suscettibile”id est “possibile oggetto” di accertamento medico le-gale e ne ha specificato le modalità tecniche. Il citato comma 3ter ha per oggetto (diretto) solo ildanno biologico permanente e il comma 3quater haad oggetto l’intero ambito di applicazione dell’art.139 e, quindi, anche il danno biologico temporaneo.Ed infatti, l’ISVAP (2) ha sostenuto:«La prima disposizione, che integra il comma 2 del-l’art. 139 del Codice delle Assicurazioni, riferendosiespressamente al danno biologico permanente e,nulla dicendo sul danno biologico temporaneo, con-sente, pur in assenza di accertamento clinico stru-mentale obiettivo, il risarcimento di quest’ultimo.La seconda con valenza più generale, non è espres-

samente riferita ad alcuna tipologia di danno biolo-gico (temporaneo o permanente) e consente di ac-certare la lesione sia visivamente che strumental-mente.La lettura combinata e sistematica delle due disposi-zioni porta a ritenere che soltanto il danno biologi-co permanente - cioè i postumi invalidanti conse-guenti alla lesione - per poter dar luogo a risarci-mento debba essere stato valutato dal medico legaleattraverso un accertamento clinico strumentaleobiettivo. Il danno biologico temporaneo, cioè igiorni di inabilità temporanea assoluta o relativaconseguenti all’evento lesivo, potrà invece essereaccertato dal medico legale sia visivamente chestrumentalmente.Tale conclusione è avvalorata dal fatto che un even-to lesivo può dar luogo a un danno biologico tempo-raneo, ma non necessariamente a un danno biologi-co permanente».

Entrambe le norme, tuttavia, riaffermano il princi-pio che - in relazione al danno biologico tempora-neo e permanente - non vi sono differenze circa lanecessità dell’accertamento da parte del medico le-gale.Infatti, come si è detto, la lesione del bene salute de-ve essere suscettibile di accertamento medico legale,come prescritto dal (non modificato) comma 2 del-l’art. 139, altrimenti si è fuori dall’ambito di applica-zione della norma nel suo complesso; per la medici-na legale non è concepibile l’esistenza di danni pre-sunti, figurativi od ipotetici. Imprescindibile rimane dunque il ruolo del medicolegale, vertendosi sulle modalità tecniche di accer-tamento della lesione del bene salute.

L’avverbio “visivamente”

Solo il comma 3quater della novella richiede la mo-dalità “visiva” di accertamento della lesione, qualepresupposto idoneo per il risarcimento del danno.Quindi certamente si applica alla lesione tempora-nea del bene salute; il medico legale (anche attra-verso la documentazione clinica) può attestareun’evidenza clinica “visivamente” accertata: la vit-tima ha una visibile ecchimosi o escoriazione al gi-nocchio, ecc.Per l’ANIA (3) per visivamente si intende «un’os-servazione obiettiva senza necessità di confermastrumentale, da cui risulti l’esistenza di una lesione,come è possibile nel caso, ad esempio, delle escoria-zioni, delle ferite, delle contusioni, degli ematomi,delle amputazioni». Per la società Medico legale del Triveneto il termine“visivamente” va interpretato sostanzialmente, nel-la fattispecie, come «accertamento a seguito di visi-ta medica. Per visita medica si intende di normal’ispezione, l’esame e controllo dello stato di un sog-getto, utilizzando tutti i criteri stabiliti dalla semeio-tica clinica: la visita medica prevede dunque non so-lo l’ispezione, che riguarda la vista, ma anche la pal-pazione, la percussione, l’auscultazione ed ogni altroesame compatibile con gli accertamenti semeiotici.L’interpretazione letterale del termine “visivamen-te” rapportato esclusivamente all’apprezzamento vi-sivo da parte del medico legale, porterebbe quindiad escludere le lesioni che non sono apprezzabili conaltre modalità compatibili con qualsiasi visita medi-

Note:

(2) V. Lettera al mercato 19 aprile 2012 n. 09-12-007647, in Gui-da al diritto, 12 maggio 2012, n. 20,19.

(3) V. nota ANIA del 27 marzo 2012.

ca. Per fare un esempio non è “visivamente accerta-bile” una lussazione di spalla autoridotta, e non lo èneanche strumentalmente». Ma a mio avviso il medico legale potrà dare ugual-mente atto del danno estetico cagionato da una “vi-sibile” cicatrice permanente, senza la necessità dicostosi ulteriori accertamenti diagnostici. Sarebbeirrazionale e incostituzionale una diversa interpreta-zione, basata esclusivamente sul dato letterale delcomma 3ter in esame. Del resto la possibilità dell’ac-certamento “visivo” è contemplata espressamenteper l’intero campo di applicazione dell’art. 139.

L’avverbio “strumentalmente”

Per l’ANIA sono strumentali quelle “indagini (ra-diografia, ecografia, esame elettromiografico, etc.)che documentano oggettivamente l’esistenza dellalesione”; ne deriva che non è più possibile “configu-rare una lesione in presenza di riferiti disturbi sog-gettivi”; infine, in assenza dei presupposti di accerta-mento richiesti, non sarebbero neppure risarcibili ildanno da inabilità temporanea e le spese mediche dicura. Il Consiglio della Società Medico Legale del Trive-neto ha ritenuto che il legislatore con la novella inesame ha voluto «comunque porre definitivamentea carico del medico legale esperto e competente ilcompito di esaminare con serietà e precisione tuttigli elementi di prova prima di definire il danno bio-logico permanente. In tal senso si deve ragionevol-mente ritenere, che il riscontro “strumentale” rap-presenti inevitabilmente elemento “sussidiario” ri-spetto a quello clinico, onde evitare l’impossibilitàdi risarcire gran parte di lesioni di lieve entità “rea-li”, ma strumentalmente indimostrabili».Io non credo che vi possa essere differenza tra “ac-certamento clinico strumentale obiettivo” del benesalute, posto come condizione di risarcibilità deldanno permanente dal comma 2 del novellato art.139 e il “riscontro medico legale da cui risulti…strumentalmente accertata l’esistenza della lesione”,posto come (possibile) condizione del risarcimentodel danno per l’intero ambito di applicazione del-l’art. 139 (comma 3quater).

Conclusione: identità di applicazione per la lesione temporanea e permanentedel bene salute

In definitiva credo che i commi 3ter e 3quater, no-nostante il diverso tenore letterale, debbano essereinterpretati ugualmente ai fini del risarcimento deldanno temporaneo e permanente del bene salute.

A questa conclusione perviene anche Marco Ros-setti (4): «Il combinato disposto delle due previsio-ni porta dunque a concludere che il legislatore abbiavoluto ancorare la liquidazione del danno biologicosia temporaneo, sia permanente, in presenza di po-stumi micropermanenti o senza postumi, ad un rigo-roso riscontro obiettivo. Non mi sembra, invece,che possano trarsi conseguenze giuridicamente rile-vanti dalla diversa espressione adottata nelle duenorme per indicare l’obiettività del riscontro medi-co legale. L’”accertamento clinico strumentaleobiettivo” di cui al comma 3ter, infatti, non può es-sere nulla di diverso dal “riscontro medico legale dacui risulti visivamente o strumentalmente accertatal’esistenza della lesione”, per due ragioni. La primaragione è di ordine testuale ed è rappresentata dalfatto che nelle due norme il legislatore ha usato deisinonimi o delle perifrasi per indicare il medesimoconcetto (…) La seconda ragione è di ordine siste-matico. Il d.l. 1/12 è stato adottato al dichiarato sco-po di rilanciare l’economia, favorire la concorrenza,incentivare sia i consumi che il risparmio (…) la fi-nalità delle nuove norme va conseguentemente rav-visata nell’intento di contrastare non solo il feno-meno delle truffe assicurative, ma anche la semplicenegligenza colposa nell’accertamento dei microdan-ni: anche il contrasto a quest’ultima, infatti, è ne-cessario per contenere i costi dei risarcimenti per le-sioni minime e consentire risparmi di gestione chedovrebbero tradursi in una riduzione dei premi assi-curativi, o comunque in altri benefici per gli assicu-rati. Deve, quindi, concludersi che secondo l’inter-pretazione preferibile il comma 3 ter disciplina ildanno che abbia prodotto postumi permanenti,mentre il comma 3 quater è applicabile a qualsiasipregiudizio alla persona, anche temporaneo, l’uno el’altro, tuttavia, subordinano la risarcibilità del dan-no a presupposti identici».Giovanni Cannavò e Luigi Mastroroberto (5) so-stengono che l’interpretazione congiunta delle duenorme comporta che la lesione «deve essere docu-mentata da elementi che, a giudizio medico legale,possano essere considerati oggettivi con criterio del-la evidenza scientifica, dando quindi alla parola “vi-sivamente” un significato un po’ più ampio, quellocioè di evidenza concreta, supportata da riscontrireali relativi a tutti i dati di rilievo medico-legale». La novella impone che le micropermanenti siano



Note:

(4) Nella sua relazione, Le nuove regole sull’accertamento deldanno da lesione di lieve entità. Profili giuridici.

(5) In Linee guida della legge n. 27 del 24 marzo 2012.



valutate dal C.T.U. (medico legale) e poi dal giudi-ce con maggiore rigore e criteri scientifici obiettiva-mente comprovati, senza fondare l’accertamentoesclusivamente sulle dichiarazioni della vittima. A mio giudizio i due avverbi “visivamente o stru-mentalmente”, di sicura applicazione al danno bio-logico temporaneo e permanente, possono esaurirela novità legislativa.Una parte della Medicina legale ha invece ritenutoche, oltre alla strumentalità (comune alle due nor-me), sarebbe prevalente “l’accertamento clinicoobiettivo”, perché “contiene” anche l’accertamento“visivamente” effettuato ai sensi del comma 3-qua-ter.È possibile replicare che l’accertamento clinicoobiettivo rientra già nell’attività tipica del medicolegale, che deve verificare la sussistenza del dannobiologico temporaneo e permanente, nozioni medi-co legali e giuridiche non modificate dalla novella.Sicché appare giustificata la conclusione che il no-vum sia dato esclusivamente dai due citati avverbidel comma 3quater, senza necessità di far ricorso an-che ai tre aggettivi del comma 3ter.Infine, è di tutta evidenza che, sebbene le norme di-sciplinino solamente il danno biologico, l’applica-zione di esse riverbera i suoi effetti anche sulla liqui-dazione dei danni patrimoniali consequenziali: lespese mediche e di cura, la riduzione della capacitàdi produzione del reddito, ecc. Laddove, infatti,«debba escludersi l’esistenza di un danno biologicoper l’impossibilità di un accertamento medico legaleobiettivo, ne discenderà necessariamente l’irrisarci-bilità dei danni consequenziali, per difetto di nessocausale» (6).Cannavò-Mastroroberto (7) aggiungono che in al-cune aree geografiche sono state spese centinaia omigliaia di euro a fronte di modestissime lesioni cheperaltro “avevano il pregio” di non giungere mai aguarigione.

Causalità materiale, causalità giuridica e “franchigia” incostituzionale

Chiariti i contenuti ed il rapporto tra aggettivi edavverbi della novella, nel merito, ritengo che il legi-slatore, ancora una volta, abbia confuso i concetti dilesione del diritto e di danno consequenziale.Sul piano della lesione del diritto si pone il nesso dicausalità materiale che lega la condotta illecita aldanno ingiusto ex art. 2043 c.c.In particolare il giudice (non il medico legale) deveaccertare quale sia l’evento dannoso e stabilire se ildanno sia qualificabile come “danno ingiusto”, in

relazione alla sua incidenza su un interesse rilevanteper l’ordinamento, tutelato nelle forme del dirittosoggettivo (indifferentemente diritto soggettivo as-soluto o relativo) ovvero nelle forme dell’interesselegittimo o di altro interesse elevato ad oggetto diimmediata tutela, ma comunque giuridicamente ri-levante (in quanto preso in considerazione dall’ordi-namento a fini diversi da quelli risarcitori, e quindinon riconducibile a mero interesse di fatto, comestatuito dalla sentenza Cass. n. 500/1999).Il danno ingiusto consiste, in subiecta materia, nellalesione temporanea e/o permanente del diritto allasalute.Il danno consequenziale è il danno risarcibile che,in applicazione del principio di causalità giuridica, èconseguenza immediata e diretta ex art. 1223 c.c. delfatto illecito.Nella definizione legislativa di danno biologico dicui agli artt. 138 e 139 codice delle Assicurazioni siafferma che «per danno biologico si intende la lesio-ne temporanea o permanente all’integrità psico-fisi-ca della persona». La norma, nel suo tenore lettera-le, è errata, atteso che il danno biologico risarcibileè costituito dalle conseguenze della lesione del benesalute.Parimenti, nella novella in esame, espressamente ilsecondo comma novellato dell’art. 139 prevede orala possibile sussistenza di «lesioni di lieve entità, chenon siano suscettibili di accertamento clinico stru-mentale obiettivo» stabilendo che le stesse «nonpotranno dar luogo a risarcimento per danno biolo-gico permanente». Dal tenore letterale della norma,sembrerebbe, quindi, che vi sia un’area di “franchi-gia” e cioè l’accertamento di lesione del bene salute,dal quale non consegua alcun risarcimento (o, se sipreferisce indennizzo) secondo la tabella normativa.Parimenti il comma 3quater sembra prevedere la le-sione del bene salute, da cui scaturisca il risarcimen-to del danno alla persona alla sola condizione che lalesione sia stata accertata “visivamente o strumen-talmente”.In entrambe le ipotesi sembra che non sussista dan-no ingiusto e quindi risarcibile (ex art. 2043 c.c.) sela menomazione non sia suscettibile di “accerta-mento clinico” con le modalità indicate dal legisla-tore.Questa interpretazione sarebbe sicuramente incosti-tuzionale perché determina un’area di franchigia nelrisarcimento del danno alla salute, “diritto fonda-

Note:

(6) Così Rossetti, op. cit.

(7) Op. cit.

mentale” riconosciuto dall’art. 32 Cost. senza alcu-na limitazione (8).Il contrasto, a mio giudizio, non sarebbe sanato nep-pure seguendo la tesi dell’inesistenza di un dirittocostituzionale all’integrale riparazione del danno al-la persona (9). Inoltre non avrebbe giustificazione razionale condi-zionare il risarcimento alle modalità tecniche di ac-certamento della lesione: se la lesione è stata accer-tata dal medico legale, come ancora dispone l’art.139, n. 2, primo alinea, perché prevedere ipotesi diaccertamenti della lesione di “serie b” e ritenerli ini-donei presupposti per il risarcimento del danno?Si potrebbe infine argomentare che il legislatore ab-bia (implicitamente) precisato, con la menzionatafranchigia, il filtro della gravità dell’offesa, che(congiuntamente a quello della serietà del danno)era stato già correttamente individuato dalle sen-tenze di San Martino 2008 (10). È tuttavia agevole replicare che l’art. 139 in esamenon disciplina affatto offese minimali al bene pro-tetto; le fattispecie concrete non consistono affatto“nel graffio superficiale dell’epidermide”, ma posso-no consistere in gravi sfregi estetici, in menomazio-ni anche gravi agli arti, ai legamenti (ecc.), fino al9% della menomazione dell’integrità psicofisica delsoggetto.

È possibile un’interpretazionecostituzionalmente orientata della novella?

Ebbene credo che il legislatore, ossessionato (nonsenza ragioni) dalla crescita esponenziale dei risarci-menti, sembra limitare questi ultimi, per quegli erro-ri di tecnica legislativa cui ho fatto cenno; in realtà,invece, secondo un’interpretazione costituzional-mente orientata, la novella prende esclusivamenteposizione sulle modalità di accertamento della lesio-ne del bene salute.Il medico legale dovrà accertare l’esistenza della le-sione con le modalità prescritte nei tre aggettivi(comma 3ter) o con i due avverbi (comma 3quater).Solo in presenza di queste modalità di accertamentodella lesione temporanea o permanente del bene sa-lute il giudice dovrà liquidare l’integrale danno allapersona subito dalla vittima.Allora il problema non è la valutazione di costitu-zionalità di una “franchigia” legislativa del risarci-mento del danno da lesione di un valore costituzio-nale, ma (più semplicemente) di una modalità di ac-certamento della lesione.Nello schema dell’illecito civile incombe sempre suldanneggiato (tra l’altro) la prova della lesione del

bene protetto, in nesso di causalità materiale con lacondotta illecita.Di regola la lesione del bene salute è “obiettivamen-te” accertata dal medico legale: amputazione di unafalangetta, sfregio estetico, lacerazione del legamen-to, ematoma, ecc. Queste lesioni sono di tutta evi-denza sia nella realtà fenomenica che nel processo,perché “visivamente o strumentalmente” accertate,e al giudice si pone solo il problema di quantificareil danno risarcibile, in nesso di causalità giuridicacon la lesione del bene protetto. Anche le altre ipo-tesi di danno alla persona come il danno da perditao grave lesione del rapporto parentale hanno perpresupposto la grave lesione della salute ovvero lamorte del prossimo congiunto; in presenza di questieventi, di assoluta evidenza e certezza processuale, ilgiudice valuta il danno-conseguenza risarcibile.Quid iuris, invece, quando l’avvocato chiede nelprocesso il risarcimento del danno biologico conse-guente a “trauma minore del collo con persistenterachialgia e limitazione antalgica dei movimenti delcapo” (stimato con la percentuale del 2% di dannobiologico nella “Tabella delle menomazioni” di cui alDecreto 3 luglio 2003) ex art. 139 in esame? E in tut-ti gli altri casi in cui il danno da lesione del bene sa-lute non sia “visivamente o strumentalmente” ac-certato?A ben vedere, in questi casi, il C.T.U. medico lega-le si avvale prevalentemente delle informazioni resedalla stessa vittima sui pregiudizi lamentati (vertigi-ni, sofferenze psico-fisiche, nausea, vomito, ecc.) ecioè, semplificando, della cd. “sintomatologia sog-gettiva”. Il C.T.U. medico legale, sulla base di que-st’ultima e previo “accertamento clinico” e cioè



Note:

(8) In tal senso Filippo Martini, in Guida al diritto, n. 20/2012, 22.

(9) V. Giulio Ponzanelli, in questa Rivista, 2012,1011.

(10) «La differenza tra i due casi è data dal fatto che nel primo,nell’ambito dell’area del danno-conseguenza del quale è richie-sto il ristoro, è allegato un pregiudizio esistenziale futile, non se-rio (non poter più urlare allo stadio, fumare o bere alcolici), men-tre nel secondo è l’offesa arrecata che è priva di gravità, per nonessere stato inciso il diritto oltre una soglia minima: come avvie-ne nel caso del graffio superficiale dell’epidermide, del mal di te-sta per una sola mattinata conseguente ai fumi emessi da unafabbrica; dal disagio per poche ore cagionato dall’impossibilità diuscire da casa per l’esecuzione di lavori stradali... La gravità del-l’offesa costituisce requisito ulteriore per l’ammissione a risarci-mento dei danni non patrimoniali alla persona conseguenti allalesione di diritti inviolabili. Il diritto deve essere inciso oltre unacerta soglia minima, cagionando un pregiudizio serio. La lesionedeve eccedere una certa soglia di offensività, rendendo il pre-giudizio tanto serio da essere meritevole di tutela in un sistemache impone un grado minimo di tolleranza» (v. Cass., sez. un., n.26972/2008 e v. anche il mio articolo Il danno non patrimoniale:dal danno futile al danno risarcibile, in Questione Giustizia, n.5/2004, 994 e ss.).



(prevalentemente) visita della vittima, “desume”l’esistenza della lesione del bene salute (nell’esem-pio fatto: trauma minore del collo); valuta poi lacompatibilità causale tra detta lesione e le modalitàdel fatto illecito.In definitiva, in questi casi, l’accertamento della le-sione del bene salute è avvenuto finora mediantepresunzioni.Ai sensi dell’art. 2727 c.c., infatti, «Le presunzionisono le conseguenze che la legge o il giudice trae daun fatto noto per risalire a un fatto ignorato». L’art.2729 c.c. dispone che le presunzioni semplici «sonolasciate alla prudenza del giudice, il quale non deveammettere che presunzioni gravi, precise e concor-danti». Ebbene, il C.T.U. (prima) ed il giudice (dopo) trag-gono da fatti (asseritamente) noti (le conseguenzedella sintomatologia soggettiva) e l’accertamentoclinico la sussistenza del fatto ignoto e cioè la lesio-ne del bene salute.In primo luogo c’era da chiedersi (ancor prima del-l’intervento normativo in esame) se sussistessero ef-fettivamente circostanze “gravi, precise e concor-danti”.Basta leggere alcune perizie redatte dai C.T.P. e daiC.T.U. in tema di micropermanenti per dimostrareche la stessa fattispecie concreta poteva essere sti-mata (ad esempio) nella percentuale di 2-4% didanno biologico permanente dal consulente medicolegale della vittima, nella percentuale dell’1-2% dalconsulente medico legale nominato dal giudice e,addirittura dello 0% dal consulente medico legaledella compagnia assicuratrice… Tutte perizie asse-verate da stimati professionisti, all’esito di “accerta-mento clinico obiettivo”! La asserita scientificità del metodo valutativo avreb-be dovuto comportare la medesima conclusione,senza poter escludere l’ipotesi che il perito di partedella vittima concludesse per l’inesistenza del dannoe quello della compagnia assicuratrice insistesse peril riconoscimento di un minimale danno biologicopermanente… in circa 30 anni di magistratura, nel-le migliaia di processi da me istruiti, questa ipotesinon si è mai verificata!Ed allora il legislatore, con la novella in esame, o hainteso escludere del tutto la prova presuntiva, doven-dosi la lesione della salute provare “visivamente ostrumentalmente”, non essendo più ammissibile de-sumere tale prova dalla sintomatologia soggettiva del-la vittima; oppure (più probabilmente) ha sancitoche la presunzione è grave e precisa allorché sia stata,con le descritte modalità, “visivamente o strumental-mente” accertata la lesione del diritto alla salute.

Secondo alcuni si potrebbe addirittura sostenere chela novità della novella “è nulla”; la sussistenza deldanno biologico «deve potersi predicare non sullabase di intuizioni o suggestioni, ma sulla base di unacorretta criteriologia medico legale… L’unico effet-to che le nuove norme possono dunque produrrenon ha natura giuridica e contenuto precettivo, maha natura “psicologica” e contenuto “declamatorio-esortativo”, perché mirano a “richiamare l’attenzio-ne dei pratici sulla necessità che il danno alla salutesia accertato in modo rigoroso e zelante, senza faci-lonerie e pressappochismi» (11).

Critiche della Medicina legaleall’accertamento “visivo o strumentale”

Le associazioni medico legali italiane, riunitesi a Ro-ma il 21 giugno 2012 hanno evidenziato che la for-mulazione equivoca del testo normativo sarà pro-duttiva di iniquità addirittura maggiori di quelle allequali si è inteso porre rimedio. In quel convegno si èaffermato che il medico legale deve accertare la le-sione biologica senza vincoli normativi nello spiritodella migliore metodologia operativa, nel pieno ri-spetto di un’indagine semeiologica tenendo contodella valutazione critica delle specificità del casoconcreto. Inoltre per i medici legali esistono quadrisintomatologici secondari a traumi minori (ad es.traumi contusivi-distorsivi) per i quali la medicinalegale può ritenere superflua l’indagine strumentaleper ottenere un preciso inquadramento diagnosticoe valutativo e “si sottolinea che i disturbi psico-reat-tivi sfuggono per definizione ad un accertamento dinatura strumentale”.In particolare, la Medicina legale ha censurato lanovella proprio sul suo contenuto essenziale: la ne-cessità dell’accertamento “visivo” o “strumentale”sarebbe talora addirittura contraria alla corretta mo-dalità dell’accertamento clinico obiettivo. Ciò si ve-rificherebbe certamente: nelle ipotesi di menoma-zioni funzionali che vengano accertate con l’ausiliodi altri sensi (ad esempio mediante il tatto o l’udito);nell’ipotesi di “rettilineizzazione del tratto cervicaledella colonna vertebrale”; nell’ipotesi di trauma cra-nico fugacemente commotivo, che determina postu-mi permanenti non diagnosticabili strumentalmen-te ovvero se non attraverso costose ed invasive in-dagini; in molti danni biologici temporanei e per-manenti cagionati da D.P.S.D. (disturbi post-trau-matici da stress), ecc.

Nota:

(11) Così Rossetti, op. cit.

Credo che in questa tormentata materia non sia piùpossibile, per il medico legale ed il giudice, essere“l’uno contro l’altro armato”, frapponendo barricatefondate su orgogliose rivendicazioni delle proprieprofessionalità! Si deve, invece, tentare di dare unsignificato scientificamente corretto ad una normache introduce nel processo le modalità di accerta-mento medico legale della lesione.Ebbene, la “rettilineizzazione del tratto cervicaledella colonna vertebrale” non rientra tra i casi pura-mente soggettivi, essendo anch’essa, invece, un datoobiettivo, cioè visivamente o strumentalmente ac-certabile (ad es. con la risonanza magnetica, sia pu-re con costi notevoli e prova difficile sul nesso dicausalità con uno specifico fatto illecito).Anche il trauma cranico fugacemente commotivosarà “visivamente” accertato perché, ad esempio, èstato annotato dall’operatore sanitario nella cartellaclinica di Pronto soccorso e darà luogo sicuramentead un accertamento del danno biologico tempora-neo. Tutti i danni psichici permanenti potranno essereaccertati attraverso indagini strumentali: questiona-ri, colloqui, test psicodiagnostici, tavole di Ror-scharch, ecc.Anche la “lussazione della spalla autoridotta”, seb-bene (talora) non obiettivamente diagnosticabile,potrebbe essere stata “vista” da qualcuno e ritenutadal medico legale in nesso di causalità compatibilecon le modalità del sinistro. Senza preconcetti, si potrebbe sostenere che le limi-tazioni funzionali debbano essere analiticamente va-gliate, rigorosamente verificate (in visite non affret-tate) e precisamente descritte dal C.T.U. nella rela-zione peritale. Ad esempio, le limitazioni degli arti ola perdita di equilibrio della vittima (in contraddit-torio tra le parti) potrebbero essere obiettivamenteverificate con esercizi tecnici e sperimentazioni (ades. camminare ad occhi chiusi) in modo che “visiva-mente o strumentalmente” possa ritenersi accertatala lesione del bene salute. Credo, infatti, che anche del concetto di accerta-mento “strumentale” debba darsi un’interpretazionenon restrittiva ma estensiva e costituzionalmenteorientata in relazione al diritto di difesa, ex art. 24Costituzione. La legge non ha posto limiti ai mezzidi diagnosi e, quindi, tutti gli strumenti e le tecnichedi accertamento della lesione sono consentiti, pur-ché obiettivi e scientificamente corretti, secondo iprincipi dell’evidenza clinica.Per Rossetti (12) anche il danno biologico non “vi-sibile” o non suscettibile di accertamento “strumen-tale” sarà risarcibile, purché l’esistenza di esso possa

affermarsi «sulla base di una ineccepibile e scientifi-camente inappuntabile criteriologia medico legale». Anche Cannavò-Mastroroberto (13) sostengonoche «vi è evidenza visiva o strumentale di un dannoanatomico, in tutti quei casi in cui, anche in assen-za di reperti visivi o strumentali, l’analisi medico-le-gale porta comunque a ritenere “evidente” il ricorre-re di una patologia traumatica»; tale evidenza nonsussiste quando le mere allegazioni di soggettivitàe/o le prime certificazioni redatte a distanza di tem-po dal sinistro, al vaglio medico-legale risultano noncompatibili con quel sinistro, attestando lesioni chela violenza dell’urto, per la sua irrisorietà, non puògiustificare.Si può concludere quindi che, in tutti i casi sopramenzionati, l’accertamento della lesione del benesalute e dei pregiudizi consequenziali non è presuntosulla base di mera sintomatologia soggettiva, ma èverificato obiettivamente in contraddittorio tra tut-te le parti ed i loro consulenti, non lasciando spazioa facili narrazioni e/o simulazioni da parte della (fal-sa) vittima.Non v’è dubbio che ci saranno fattispecie concretein cui la lesione del bene salute, pur sussistendo inrerum natura, non sia tuttavia provata nei termini ri-gorosi descritti. Ma questa è la normale alea del giu-dizio, che, in ossequio al principio dell’onere dellaprova, ricostruisce una verità processuale, non sem-pre coincidente con quella fattuale. Anche in que-ste ipotesi, tuttavia, non si può affatto ritenere chevi sia una franchigia per danno non risarcibile, per-ché il giudice (semplicemente) rigetterà la domandaper mancanza di prova dei fatti costitutivi della cau-sa petendi (ex art. 2697 c.c.) (14).

È ammissibile l’accertamento della lesionedel bene salute con altre modalità?

Non credo che la novella determini una modalità di



Note:

(12) V. op. cit.

(13) V. op. cit.

(14) Per Cannavò - Mastroroberto, op. cit., si deve ammettere lapossibilità di persistenza nel tempo di disturbi soggettivi, senzal’evidenza clinica, che può invece essere data (ad esempio) dauna cicatrice, dall’evidenza radiografica di una alterazione artico-lare, ecc. Già prima della novella, in tali casi si sarebbe dovutonegare il riconoscimento di un sia pur minimo danno biologicopermanente. Semplici contusioni di spalla, ginocchio caviglia otrauma cranico semplice non daranno luogo a postumi perma-nenti perché nella maggior parte dei casi guariscono senza esitipermanenti; per converso, l’obiettivazione di contrattura musco-lari, limitazione dei movimenti della testa su base antalgica «nonpossono con certezza essere messi in relazione causale con iltrauma, trattandosi di sintomi e segni del tutto aspecifici e pre-senti nella popolazione generale per i più svariati motivi».



prova esclusiva nell’accertamento della lesione delbene salute.Giova in proposito richiamare le famose sentenze diSan Martino (15): «Per quanto concerne i mezzi diprova, per il danno biologico la vigente normativa(D.Lgs. n. 209 del 2005, artt. 138 e 139) richiedel’accertamento medico-legale. Si tratta del mezzo diindagine al quale correntemente si ricorre, ma lanorma non lo eleva a strumento esclusivo e necessa-rio. Così come è nei poteri del giudice disattendere,motivatamente, le opinioni del consulente tecnico,del pari il giudice potrà non disporre l’accertamentomedico-legale, non solo nel caso in cui l’indaginediretta sulla persona non sia possibile (perché dece-duta o per altre cause), ma anche quando lo ritenga,motivatamente, superfluo, e porre a fondamentodella sua decisione tutti gli altri elementi utili acqui-siti al processo (documenti, testimonianze), avvaler-si delle nozioni di comune esperienza e delle presun-zioni».La novella dunque, a mio avviso, si inserisce nel tes-suto processuale e sono possibili, anche in questamateria, la confessione (ex artt. 2730 e ss. c.c.), l’ap-plicazione del principio di non contestazione (art.115 c.p.c.: che impone al giudice di porre a fonda-mento della decisione “i fatti non specificatamentecontestati dalla parte costituita”), la produzione do-cumentale (ad es. i rapporti, le certificazioni medi-che ed ospedaliere), le prove testimoniali (soprat-tutto in relazione al danno biologico temporaneo),le nozioni di fatto che rientrano nella comune espe-rienza (art. 115 cpv. c.p.c.), le presunzioni nei rigo-rosi termini di cui all’art. 2729 c.c., ecc.Consegue all’interpretazione proposta che la novel-la non abbia abrogato (neppure implicitamente) al-cuna disposizione della citata Tabella delle meno-mazioni di cui al D.M. 3 luglio 2003.

La novella è conforme alla Costituzione?

Non credo che la novella si ponga in contrasto congli artt. 2-3-24-32-111 della Costituzione.In primo luogo non sussiste violazione dell’art. 32Cost., che «tutela la salute come fondamentale di-ritto dell’individuo e interesse della collettività».Infatti la norma non ha modificato, come si è detto,la nozione di danno biologico né ha modificato l’en-tità monetaria dei risarcimenti.La novella, al di là dell’infelice tenore letterale, po-ne all’attenzione dell’interprete e del giudice l’oneredella prova rigorosa della lesione del bene salute edei pregiudizi non patrimoniali che ne costituisconola conseguenza ed il vero oggetto del risarcimento.

Le norme in esame hanno, quindi, una valenza soloprocessuale e non sostanziale. In questa prospettiva la novella riafferma (implicita-mente) il principio del “diritto di agire in giudizioper la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”(art. 24 Cost.); è altresì coerente con il principioche “Ogni processo si svolge nel contraddittorio trale parti, in condizioni di parità” (art. 111 Cost.).Al diritto di agire in giudizio si contrappone infatti ildiritto di resistere in condizioni di parità e sarebbecertamente “sbilanciato” in favore dell’attore il pro-cesso che riconoscesse il diritto al risarcimento sulla(prevalente) base di “sintomatologia soggettiva”, nonaltrimenti suffragata da altro “riscontro medico legaleda cui risulti visivamente o strumentalmente accerta-ta l’esistenza della lesione” (ex comma 3quater).In relazione agli artt. 2 e 3 Cost. è opportuno richia-mare le statuizioni della sentenza della Cassazione n.12408/2011, che, nell’escludere l’applicazione ana-logica dell’art. 139, ha posto l’attenzione sulla collo-cazione della norma nel “Titolo X” del Codice delleAssicurazioni private e «sulla ratio legis, volta a dareuna risposta settoriale al problema della liquidazionedel danno biologico al fine del contenimento deipremi assicurativi, specie se si considera che, nelcampo della r.c.a., i costi complessivamente affron-tati dalle società di assicurazione per l’indennizzodelle cosiddette micropermanenti sono di gran lun-ga superiori a quelli sopportati per i risarcimenti dalesioni comportanti postumi più gravi».La novella, quindi, si inserisce in un territorio “set-toriale” in cui può (addirittura) essere legittima-mente ridotta l’entità del risarcimento liquidato dalgiudice e dove appaiono particolarmente rilevanti i“doveri inderogabili di solidarietà politica, econo-mica e sociale”, ex art. 2 Cost. (la Corte Costituzio-nale ancora non si è pronunciata nel merito dellequestioni di legittimità costituzionale in propositoproposte da diversi giudici togati e onorari).In definitiva, ritengo che, con pertinenti argomen-tazioni ed un’interpretazione costituzionalmenteorientata, questa novella possa resistere alle censuredi incostituzionalità che saranno certamente propo-ste nel prossimo futuro.

La novella si applica anche ai fatticommessi prima della sua entrata in vigoreed ai processi in corso?

Per l’ANIA (16) le norme in esame «sono entrate in

Note:

(15) V. la citata sentenza Cass., sez. un., n. 26972/2008.

(16) V. citata nota del 27 marzo 2012.

vigore il 24 marzo 2012, si applicano a tutte le situa-zioni pendenti alla data in questione, a prescinderedal momento in cui si è verificato il fatto generatoredell’evento».Ritengo che la risposta al quesito debba essere piùarticolata.Per Rossetti (17) la novella ha natura sostanzialeperché stabilendo che «il danno biologico è risarci-bile solo al cospetto di un pregiudizio clinico obiet-tivamente accertabile, ha per ciò solo precisato lapreesistente definizione di danno biologico». Coloro che sostengono la natura sostanziale dellanovella - perché limiterebbe l’area del danno risarci-bile - ritengono, conseguentemente, che la stessa (aisensi dell’art. 11 delle preleggi) trovi applicazione li-mitatamente ai fatti illeciti verificatisi a decorreredal 24 marzo 2012 (non essendo i commi ter e quaterin esame previsti nel precedente d.l.) (18). Coloro che seguono la tesi della natura processualedella novella, sostengono, invece, che la stessa do-vrebbe applicarsi anche ai procedimenti pendenti al-la data della sua entrata in vigore, in applicazione delprincipio tempus regit actum tutte le volte che il legi-slatore abbia modificato una norma processuale (19).Si obietta tuttavia che la Cassazione ha preferito lanatura sostanziale anche delle norme processuali,qualora siano relative all’ammissibilità ed efficaciadelle prove civili (20). Nella specie, come si è detto, potrebbe sostenersiche la novella, modificando il regime probatoriodelle presunzioni, non possa avere efficacia retroat-tiva.Tuttavia, alla luce dell’interpretazione costituzional-mente orientata innanzi esposta, può anche ragione-volmente sostenersi che la modifica legislativa si li-miti ad individuare un criterio ermeneutico nellacorretta applicazione della prova presuntiva dell’esi-stenza della lesione.È di tutta evidenza che, in questa diversa prospetti-va, la norma trovi applicazioni in tutti i processipendenti ed anche per gli eventi verificatisi primadel 24 marzo 2012 (21).

La novella può trovare applicazione ancheper altri fatti illeciti?

La novella si applica esclusivamente alle ipotesi di-sciplinate dall’art. 139 Codice delle Assicurazioniovvero è suscettibile di applicazione in tutte le fatti-specie di illecito civile che abbiano comunque de-terminato la lesione del bene salute?In primo luogo devesi rilevare che l’art. 3, comma 3,della recente legge n. 189/2012 (che disciplina la re-

sponsabilità professionale dell’esercente le profes-sioni sanitarie (22)) pone l’obbligo, in capo ad unfondo appositamente costituito, di garantire idoneacopertura assicurativa agli esercenti le professionisanitarie; dispone che «Il danno biologico conse-guente all’attività dell’esercente della professionesanitaria è risarcito sulla base delle tabelle di cui agliarticoli 138 e 139 del decreto legislativo 7 settembre2005, n. 209».Il legislatore, quindi, anche per la responsabilità sa-nitaria garantisce idonea garanzia assicurativa e,correlativamente, impone l’adozione della tabelladelle menomazioni e dei valori economici di cui agliartt. 138 e 139 Codice delle Assicurazioni.Il richiamo all’art. 139, in particolare, dovrebbe ri-comprendere anche i nuovi criteri (fin qui esamina-ti) di accertamento della lesione del bene salute edel danno risarcibile.Ritengo quindi che sussista l’opportunità di applica-re la novella a tutte le ipotesi di fatti illeciti, per ren-dere omogenei non i valori monetari (dovendosi inproposito applicare la tabella milanese come statui-to dalla citata sentenza Cass. n. 12408/2011) bensì ipiù rigorosi, ed in pari tempo razionali, criteri di ac-certamento del danno biologico temporaneo e per-manente ex art. 139 novellato.Non avrebbe senso adottare criteri diversi per l’ac-certamento della lesione del medesimo bene giuridi-co in relazione alle micropermanenti da incidentestradale ed a quelle derivanti da percosse, da cosa incustodia, ecc.

Dovrà essere modificato il quesito medico-

legale?

Nelle ipotesi di incidenti stradali disciplinati dal Ti-tolo X del Codice delle Assicurazioni, il C.T.U. do-vrà rispondere al quesito in base esclusivamente aibaréme medico legale di cui alla citata Tabella delle



Note:

(17) V. op. cit.

(18) In tal senso Polotti, op. cit.

(19) V. Cass., sez. un., n. 5394/2007; Cass. n. 3688/2011.

(20) V. Cass. n. 4225/07 e v., amplius, Giuseppe Sileci, Dannobiologico di lieve entità, in Altalex, articolo del 18 ottobre 2012.

(21) Anche per Rossetti, op. cit., «Non può esservi dubbio alcu-no che le nuove norme debbano applicarsi in tutti i casi in cui ladecisione giudiziaria sul danno sia successiva alla loro entrata invigore (..) Non si tratta in questo caso di applicazione retroatti-va», per la ragione che l’accertamento del danno biologico nonpuò che essere compiuto in base al quadro normativo vigente almomento della decisione.

(22) Questa riforma accoglie, ma solo in parte, la soluzione dame prospettata nella sentenza n. 5305/2008.

menomazioni, richiamata espressamente dall’art.139 cod. assicurazioni.Non ritengo, invece, che il giudice debba necessa-riamente citare nel quesito medico legale le nuovemodalità di accertamento della lesione del bene sa-lute.Per Polotti (23) «Si tratta di indicazioni che il tec-nico deve prendere in considerazione (o meglio, do-veva già considerare in precedenza) per un espleta-mento corretto del compito che gli viene affidato,con l’osservanza delle regole tecniche che la sua pro-fessione prevede. In sostanza, non pare logico nécorretto rivolgersi ad un professionista perché forni-sca determinate risposte in base alle sue conoscenzetecniche per poi ricordargli quali dovrebbero esserele modalità che, tra l’altro, ad esso dovrebbero esse-re ben note, per l’esecuzione dell’incarico».Tuttavia, a mio giudizio, è opportuno evidenziare alC.T.U. la necessità di fornire al giudice (ed alle par-ti) tutti gli elementi per un corretto e completo ac-certamento della lesione, dei pregiudizi consequen-ziali e della liquidazione del danno risarcibile.A tal fine il C.T.U. deve indicare al giudice tutti idati rilevati: la sintomatologia soggettiva, l’elenca-zione dei dati riscontrati “visivamente o strumental-mente”, la diagnosi medico legale, ecc.In questa ottica ritengo dunque l’opportunità chenel quesito si richiami l’attenzione del C.T.U. sullenovità legislative.In via “sperimentale”, sto ponendo al C.T.U. il miovecchio quesito, ma ho aggiunto allo stesso il se-guente inciso: «Dica infine il C.T.U. se “a seguito di riscontro me-dico legale da cui risulti visivamente o strumental-mente accertata l’esistenza della lesione”, confermiin tutto o in parte le conclusioni assunte».Per le ragioni innanzi esposte, ho esteso questa po-stilla al quesito in tutti gli accertamenti medico le-gali aventi ad oggetto il danno alla persona (da le-sione micropermanente del bene salute) cagionatoda qualsivoglia fatto illecito. In questi giorni l’Osservatorio sulla giustizia civiledel Tribunale di Milano ha avuto diversi incontricon i medici legali milanesi e sta emergendo l’op-portunità che venga modificato il quesito medico le-gale: il giudice dovrebbe richiamare la novella, machiarire altresì il significato da attribuire alla stessa,per evitare che, nella relazione peritale, il C.T.U. as-suma conclusioni fondate su argomentazioni “ideo-logiche” o (peggio ancora) conformi alle “direttive”delle compagnie assicuratrici o delle associazioni deiconsumatori. Si deve in ogni caso ribadire che il C.T.U., anche se

medico legale, rimane “ausiliario” del giudice “diparticolare competenza tecnica”; tuttavia solo algiudice (nell’enfatico ruolo di peritus peritorum)spetta il compito di dichiarare se sia stata o menoraggiunta la prova della lesione del bene salute e diliquidare il consequenziale risarcimento del dannosubito dalla vittima. Al giudice spetta altresì la valu-tazione finale circa la congruità delle cure erogate,l’adeguatezza nei tempi di effettuazione, l’idoneitàdei soggetti e delle strutture eroganti, dubitando dispese costosissime per lesioni di lievissima entità,tanto più se sostenute ed “anticipate” da personenullatenenti o con bassissimo reddito (24). Non v’è dubbio che la novella rende più complessi elaboriosi questi compiti del giudice, soprattutto lad-dove (e temo frequentemente) i C.T. delle parti di-squisiranno - con dotte e (parimenti) scientificheargomentazioni - sulla sussistenza o meno, nella fat-tispecie concreta, dei “riscontri visivi strumentalidell’esistenza della lesione”. Ma sbagliava nel passa-to e, a maggior ragione, sbaglia oggi il giudice che,senza tenere conto delle motivazioni esposte nellarelazione peritale del C.T.U. e delle osservazioni cri-tiche dei C.T.P., riduca la complessa problematicadel risarcimento del danno alla persona ad una sortadi “battaglia navale”: incrocia la percentuale di dan-no biologico (indicata nelle conclusioni della rela-zione del C.T.U.) con l’età della vittima e liquida ildanno assumendo il valore monetario riportato nel-la corrispondente casella della tabella normativa odi quella milanese del danno biologico.Ed allora non condivido la conclusione cui pervienePolotti (25) quando afferma: «Si ritiene di poter ri-badire che le nuove norme potrebbero essere intesecome un richiamo ai medici per più attente verifi-che dell’esistenza delle lesioni che devono accertareper cui non resta che lasciare ad essi, sotto il profilotecnico medico, la soluzione dei problemi interpre-tativi che dette norme potrebbero eventualmenteporre con le possibili relative conseguenze sul pianopratico».Al contrario, spetta al giudice riconquistare il terri-torio della consulenza medico legale: anche que-st’ultima è una delle fasi del processo e rientra quin-di nei poteri del giudice di direzione del procedi-mento e di valutazione delle prove ex artt. 175 e 116c.p.c.



Note:

(23) Op. cit.

(24) Così Cannavò-Mastroroberto, op. cit.

(25) V. op. cit.

Le sentenze di merito già emesse

I Giudici di Pace e togati “attoniti al nunzio dellalegge”, hanno complessivamente ignorato la novel-la, (implicitamente) ritenendo che riguardasse solo imedici legali.Le sentenze finora emesse generalmente applicanola tabella normativa senza alcun riferimento allemodifiche legislative. Si segnalano dunque pochiprecedenti pertinenti.

Sentenza emessa dal Giudice di pace di Mascalucia (CT) in data 28 maggio 2012

«Occorre chiarire però che il lobbista che ha verga-to i testi poi divenuti “Legge dello Stato” ha fatto,comunque, un pessimo lavoro; anche se l’obiettivoche si era dato, non risarcire più i postumi perma-nenti da distrazione del rachide cervicale, ma solo inRCA, era come si è visto, impossibile da raggiunge-re, il lavoro fatto resta inutile per molte ragioni. Inparticolare va ribadito che la definizione di dannobiologico del primo comma del 139 del codice delleassicurazioni, non è stata modificata (…) Non è stata introdotta nessuna norma tale da co-stringere la medicina legale, ad utilizzare criteriolo-gie difformi rispetto a quelle validate dalla comuni-tà scientifica: resta ovviamente conforme alla nor-ma, procedere con il consueto accertamento valuta-tivo (…) Come si è visto neanche il lobbista, benché fattosilegislatore, è stato in grado di sostenere che situazio-ni strumentalmente non accertabili debbano mec-canicamente costituire assenza di danno biologicopoiché, e non potrebbe essere diversamente, è diret-ta competenza del medico legale la espressione di unappropriato giudizio tecnico (…) Dunque l’innominato “colpo di frusta” non può es-sere abolito per legge, così come non è possibile mu-tare per decreto la criteriologia medico legale (…) Non pare francamente possibile che il legislatoreabbia voluto introdurre norme che vincolano ilGiudice a disporre accertamenti medico legali, aiquali questi sia obbligato ad attenersi, né che si siainteso modificare la criteriologia medico legale, es-sendo peraltro immutati i barhemes del d.P.R. 2003che prevede i parametri valutativi per le microper-manenti. Non pare neanche che le nuove norme in-trodotte possano incidere in maniera sostanziale sulconcetto di danno biologico risarcibile modifican-done in senso restrittivo l’area, dal momento cheuna loro applicazione in questo senso determinereb-be un ulteriore macroscopico disallineamento tra ilsistema risarcitorio del danno alla persona in gene-

rale e le previsioni in materia di RC auto, notoria-mente penalizzanti per il danneggiato. Una lettura delle norme portate dal 3ter e 3quaterche non le riconduca al significato che meglio pareloro competere, e cioè quello di norme “manifesto”,porterebbe a inammissibili esclusioni risarcitorie peruna serie di danni per loro natura non strumental-mente accertabili, si pensi non solo ai vituperati “ra-chidi”, ma anche alla sfera del danno psichico. Untale modo di procedere renderebbe irreversibile laderiva indennitaria del sistema del risarcimento deldanno alla persona in RC auto. Si tratta peraltro diun sistema la cui tenuta, è noto, sarà presto nuova-mente al vaglio dalla Corte Costituzionale, e semprein relazione al 139 e ai limiti risarcitori che tale nor-ma impone al potere equitativo del giudice, in quan-to di ostacolo per la applicazione dei più favorevolivalori previsti per medesime lesioni, ma aventi altraeziologia. Ulteriori limitazioni che dovessero essereimposte ai diritti dei danneggiati, già costretti tra si-stemi tabellari penalizzanti, quali quelle in ipotesiattuate mediante questo confuso tentativo di intro-durre inammissibili franchigie risarcitorie, rischianoseriamente di far crollare la tenuta costituzionale delsistema che appare sempre più estraneo all’esigenzaper cui era sorto, e cioè quella di garantire, sempre ecomunque, la piena tutela dei danneggiati».Il giudice di pace, in definitiva, ha liquidato al danneg-giato l’1% di danno biologico permanente e 20 giornidi danno biologico temporaneo accertati dal CTU.

Sentenza n. 376/12, emessa dal Giudice di pace di Desio in data 28 maggio 2012

I due attori avevano subito un danno biologico per-manente accertato dal CTU nella misura, rispetti-vamente, del 2% e dell’1,5%; il giudice rigetta le do-mande proposte dagli attori anche perché (sbrigati-vamente) mancano gli “accertamenti obiettivi” pre-scritti dalla novella in esame.

Sentenza n. 859/12, emessa dal Tribunaledi Taranto in data 30 aprile 2012

Questa sentenza è stata emessa nel giudizio di appel-lo avverso la sentenza emessa dal giudice di pace cheaveva rigettato la domanda. Il Tribunale rigettaval’appello perché, “indipendentemente dalle recentinovità normative”, non erano state provate “lesioniobiettivamente percepibili” e la conseguente cervi-calgia da “colpo di frusta”; la radiografia cervicalenon evidenziava segni da cui evincersi una qualchelesione ed il C.T.U. (nominato in prime cure) avevaaccertato il danno biologico sulla sola base di “plau-



sibilità sintomatologica” di quanto riferito dall’atto-re; per il Tribunale difettava, quindi, la rigorosa pro-va dell’esistenza del danno, ex art. 2697 c.c.

Conclusione

Lascia l’amaro in bocca, la consapevolezza che anco-ra una volta il legislatore ha proceduto con grossola-na fretta e sconcertante sciatteria. Anziché procedere con la necessaria cautela nellamodifica delle modalità di accertamento della lesio-ne di un diritto inviolabile della persona, sembrache il legislatore abbia adoperato le stesse forbiciusate per la spending review.Solamente un considerevole sforzo interpretativopuò ricondurre la novella nell’alveo della coperturacostituzionale. Aumentano comunque le distanze tra la tabella mi-lanese e quella normativa: non più solo per i valorimonetari, ma anche per le modalità di accertamen-to del danno risarcibile, sebbene, come ho detto, siapreferibile la tesi che estenda l’applicabilità dellanovella a tutte le consulenze medico-legali sul dan-no biologico da micropermanenti.

Nei prossimi mesi verificheremo se, ed in quale mi-sura, la novella inciderà nelle modalità di applica-zione della tabella normativa e di quella milanese. Non è escluso neppure che il contenzioso possa ad-dirittura aumentare e possano lievitare i costi pro-cessuali, per eseguire dispendiose indagini strumen-tali (elettromiografia, TAC, ecc.), il cui rimborso(come per tutti gli altri esborsi) rimane condiziona-to all’accertamento della lesione e quindi all’acco-glimento della domanda. Occorrerebbe allora una riforma legislativa organicae non più “ostinatamente settoriale” del danno nonpatrimoniale da lesione del bene salute, da inserirsinel codice civile.Nel frattempo, è forse necessario un diverso approc-cio deontologico ed etico.Solo se si affermassero prassi meno disinvolte e piùrigorose degli avvocati, dei medici legali (qualiCTP) e dei C.T.U., potrebbero cessare le truffe aidanni delle compagnie assicuratrici ed il giudice po-trebbe essere in grado di dirigere una più leale dia-lettica processuale, con minori costi per l’intera col-lettività ed in tempi ragionevoli.



Art. 32, commi 3tere 3 quater, della l. 27/2012: …...216 Danno e responsabilità 2/2013 Danno alla...

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