1

Andrea Fusaro L'espansione dell'autonomia privata in ambito successorio nei recenti in-terventi legislativi francesi ed italiani* Sommario: A. Il profilo del diritto successorio francese - A.1.1. La successio-ne contro la volontà del testatore - A.1.2. Il divieto dei patti successori - A.1.3. La donation-partage - A.1.4. La trasmissione della successione e la circolazione dei beni ereditari - A.2. Due leggi francesi di riforma del diritto successorio apparse all'alba del nuovo millennio - A.2.1. La legge 2001-1135 del 3 dicembre 2001 - A.2.1.1. I diritti successori del coniuge e dei figli adul-terini - A.2.1.2. I diritti successori del coniuge e dei figli naturali - A.2.1.3. Il certificato ereditario - A.2.2.La legge n. 2006-728 del 23 giugno 2006 - A.2.2.1. Dalla successione alla persona verso la successione nei beni - A.2.2..2. Il mandato post mortem - A.2.2.3. L'ampliamento dei margini del-l'autonomia privata - A.2.2.4. L'abolizione della riserva degli ascendenti e la posizione del coniuge - A.2.2.5. Rinuncia all'azione di riduzione - A.2.2..6. La riduzione in valore. A.2.2. 7. I patti successori - A.2.2.8. L'ampliamento del-l'ambito della "donation-partage" - A.2.2.9. Le "libéralités graduelles" e le "libéralités residuelles" - A.3 Riepilogo del sistema francese vigente. – B.1. Lo scenario italiano. - B.2. Gli ultimi interventi legislativi. - B.3. Il movimen-to per una riforma ulteriore della legittima e dei patti successori. - C. Con-vergenze e trapianti. A. Il profilo del diritto successorio francese L'impianto del diritto successorio francese riflette in maniera esemplare la ben nota avversione rivoluzionaria nei confronti delle discriminazioni familiari e degli istituti feudali, quali fedecommessi e maggiorascati1. Nel Code Civil so-no state, così, depositate le regole sulla legittima (artt.913 ss.)2, nonché quelle espressione del c.d. divieto dei patti sulle successioni future (artt. 722, 1130, II c., 791, 943, 1389, 1600, 1837), come pure dei testamenti congiuntivi e re-

*(testo della comunicazione presentata al XVIII Colloquio biennale AIDC "Patrimonio, per-sona e nuove tecniche di governo del diritto - Incentivi, premi, sanzioni alternative", svoltosi a Ferrara dal 10 al 12 maggio 2007. Sessione di diritto di famiglia coordinata da M. D. Pan-forti "Un nuovo diritto di famiglia tra tutele e rimedi"). 1 Celebre il discorso di Mirabeau del 1791 "sur l'égalité des partages dans les successions en-ligne directe", che concludeva caldeggiando le lineee cui era ispirato il progetto sottoposto all'Assemblée nationale: "1°. Qu'à l'avenir toutes institutions de préciputs, majorats, fidei-commis par contrat ou testament, soient prohibées entre toutes personnes: & qu'à l'egard de ces institutions actuellement existantes, il soit statué des mesures convenables pour assurer la jouissance de celles échoues, & l'abolition des autres. 2° Que toute personne ayant des des-cendants en ligne directe, ne puisse disposer par testament que d'une quotité determinée de ses biens..." 2 Riferisce L. MENGONI, Successioni per causa di morte. Parte speciale. Successione neces-saria, IV ediz. rielab., in Tratt. Cicu-Messineo, Milano, 2000 , p. 36, che nel progetto del Co-de questo sistema era chiamato "legitime", mentre nella redazione definitiva si preferì la for-mula "reserve", che si distingue sia dalla "reserve coutumiere" sia dalla "legitime de droit", configurandosi come "il risultato di un'opera originale che ha fuso i due istituti adottando la struttura della riserva allo scopo della legittima". La crasi tra "reserve" e "legitime" produsse un effetto originale, perché essa come la legittima riguarda tutti beni, inclusi quelli donati, è attribuita soltanto a discendenti ed ascendenti, ma l'impronta dell'organizzazione riproduce la riserva consuetudinaria.

2

ciproci (art. 968). Il diritto francese ha, poi, fatto proprio il modello della trasmissione immedia-ta del patrimonio ereditario, attraverso la "saisine" che comporta l'investitura dell'erede più prossimo, senza la mediazione di alcun ufficio amministrativo oppure giudiziario. Si tratta di tre caratteri originari3, che hanno tendenzialmente circolato insie-me al codice in molti ordinamenti, tra cui il nostro4, e che a distanza di due secoli denunciano più di altri l'inadeguatezza rispetto al mutamento degli sce-nari sociali ed economici. I limiti imposti all'autonomia del testatore5 si sono rivelati causa di disuguaglianza, perché indifferenti alle diverse situazioni di bisogno e di merito; essi sono risultati inoltre particolarmente inefficienti ri-spetto alle esigenze sia delle famiglie ricomposte sia della trasmissione delle imprese. D’altra parte, l'attitudine reipersecutoria dell'azione di riduzione che coinvolge l'acquirente di beni che il disponente abbia ricevuto in forza di do-nazione o successione testamentaria nonché il difetto di garanzia della qualità di erede che importa incertezza circa la titolarità del disponente, inceppano i traffici giuridici in maniera insopportabile ove riguardati sullo sfondo della circolazione trasfrontaliera. La Francia ha registrato tale obsolescenza e vi ha fatto fronte attraverso l'in-tervento legislativo, com'è suo costume6. Anche in Italia sono state raccolte analoghe lamentele e si è reagito in modo non molto dissimile, ancorché non coincidente: questo determina una sfasatura, per certi versi una rincorsa tra i

3 L. MENGONI, Successione necessaria, cit., p. 36 nota come gli autori francesi raramente evidenzino le due accezioni di riserva intesa come "pars bonorum", ossia massa pari alla de-trazione delle passività dalla somma di relictum e donatum, o piuttosto come quota di eredità, riferita al solo relictum, alla quale soltanto si addice la definizione di riserva come successio-ne legittima detratta la quota disponibile. La circostanza che quella dottrina non metta in chia-ro che la disponibile è computata dopo la detrazione delle donazioni imputabili, dipenderebbe dal fatto che "in quell'ordinamento la quota di riserva non ha la funzione di titolo di acquisto della corrispondente porzione di beni, ossia la funzione di investitura del riservatario nella qualità di erede", dal momento che "il riservatario è erede secondo le norme della successione ab intestato, indipendentemente dal diritto alla riserva ereditaria"ed è tale anche se è soddi-sfatto con donazioni e restanti beni attribuiti ad altri con disposizione a titolo universale, men-tre, per contro, se nella successione ab intestato è escluso, non può far valere la riserva. L'ef-fetto fondamentale è dunque determinato dal diritto ab intestato, non dalla quota di riserva; inoltre, a differenza dalla regola romana, il riservatario risponde dei debiti non nella misura del titolo ereditario - come secondo il nostro art. 754 c.c. -, ma in proporzione alla quota. 4 Si rinvia all'elegante illustrazione di A.ZOPPINI, Le successioni in diritto comparato, Tori-no, 2002, pp.71 ss., nonché 155 ss. 5 Le ricerche storiche fanno risalire al sedicesimo secolo l'incontro tra l'idea germanica della conservazione del patrimonio familiare e quella alimentare romana (peraltro corretta attraver-so l'acquisizione dei beni donati alla massa di computo e dalla previsione di una quota mobile anziché fissa), da cui si avviò quel mutamento della natura della legittima - da pars bonorum a pars hereditatis - che si è completata soltanto nel diritto moderno. Invero nel Code civil la legittima, fondendosi con la riserva, si identifica con la quota indisponibile riservata ai legit-timari e - a seguito della soppressione della distinzione tra propres e acquets (intervenuta a fine settecento) - vede trionfare l'unità della successione, mentre a seguito della scomparsa dell'idea politica del lignaggio il limite alla libertà di disporre si collegò a quella del sosten-tamento: G. WESENBERG-G.WESENER, Neuere deutsche Privatrechtsgeschicte im Ra-hmen der europaeischen Rechtsentwicklung, quarta ed. ampliata e aggiornata, Wien- Koln Graz, 1985, trad. it. a cura di P. Cappellini e M. C. Dalbosco, Storia del diritto privato in Eu-ropa, Cedam, 1999, p. 177 ss.. 6 La predilezione verso l'intervento legislativo è da tempo registrata e segnalata: per tutti A.GAMBARO, Il modello francese, in A.GAMBARO e R. SACCO, Sistemi giuridici com-parati, 2' ed., Torino, 2002, p. 287 ss.

3

due ordinamenti, che merita di essere segnalata. A.1.1. La successione contro la volontà del testatore Colpisce l’atteggiamento degli interpreti francesi che riconoscono istintiva-mente un omaggio alle prerogative proprietarie in ogni allentamento dei vin-coli alla libertà di disporre in ambito e prospettiva successoria7. Tale visione muove, invero, da un contesto che sacralizza la proprietà, ma non la succes-sione ereditaria e che ha perciò soppesato le ragioni della compressione della autonomia testamentaria implicata dalla riserva8. Non sono quindi mancate le obiezioni alle istanze rivolte ad auspicare una maggiorazione dei diritti successori del coniuge, rimasti confinati all'usufrutto fino al nuovo millennio, nella condizione che in Italia abbiamo conosciuto an-teriormente alla riforma del “settantacinque”. Anche la stessa opportunità di mantenere la riserva a favore del coniuge è stata oggetto di dibattito: se infatti per molti l'attribuzione di una percentuale del patrimonio a favore del super-stite si giustificava in considerazione del contributo fornito al suo accumulo9, altri revocavano in dubbio la fondatezza della conservazione di una quota di proprietà, piuttosto che la garanzia del solo mantenimento, specie se all'even-tuale tramonto dell'affetto coniugale si accompagnava il contemporaneo desi-derio di avvantaggiare una terza persona od un figlio naturale10. Ancora, è stato sottolineato come l'ampliamento della tutela del coniuge a-vrebbe comportato il sacrificio di quella dei fratelli e delle sorelle, nonché de-gli ascendenti. L'affievolimento dei diritti dei fratelli e delle sorelle è stato, peraltro, auspicato ponendolo in correlazione, per un verso, con la consapevo-lezza della loro presumibile minor situazione di bisogno e, per altro, con la percezione del restringersi dell'ambito soggettivo della solidarietà stessa11, almeno sul versante patrimoniale, sopravvivendo su altri fronti, quale - ad e-sempio - quello "bioetico", in materia di consenso al trapianto di organi, salvo intuirne il potenziale antagonismo con le aspettative dei conviventi. Si è suggerito altresì che gli ascendenti fossero compensati con la previsione di un credito alimentare in caso di bisogno, in attuazione della solidarietà fa-miliare; soluzione maturata sullo sfondo di un ripensamento dello stesso ruolo dei genitori, collegato al mantenimento, educazione e formazione dei figli, piuttosto che alla trasmissione di un patrimonio12. Il fenomeno è da tempo re-gistrato e rielaborato dalla letteratura sociologica di matrice nordamericana in tema di relazioni intergenerazionali13, la quale, muovendo dalla constatazione della sovrabbondanza di misure pubbliche a favore degli anziani a discapito di quelle per i giovani, auspica l'orientamento della solidarietà familiare in senso discendente piuttosto che ascendente . 7 F. TERRE'-Y. LEQUETTE, Droit civil. Les successions. Les liberalités, Dalloz, 3 ed., 1997, n. 8. 8 J. CARBONNIER, Le droit de la famille, état d'urgence, in JCP, 1998, I, 184, p. 2152. 9 E. L. BACH, Contribution a l'étude de la condition juridique du conjoint survivant, in Rev. trim. dr. civ., 1965, p. 575 ss. 10 P. CATALA, Libres propos sur une reforme successorale annoncé, in Dalloz, 2001, Ac-tual, 2900. In precedenza M. DAGOT, Le conjoint survivant, hereitier riservataire?, in Dal-loz, 2001, Chron, 39. 11 P. CATALA, Libres propos sur une reforme successorale annoncé, cit. 12 L. ROUSSEL, La famille après le mariage des enfants, PUF, 1976, p. 73. 13 Cfr. i contributi raccolti nel volume curato da V. BERGSTON e A. ACHENBAUM, The Changing Contract across Generations, De Gruyter, New York, 1993.

4

A.1.2 Il divieto dei patti successori Si è puntualmente posto in luce come la nozione di patto successorio14 ab-bracci una fenomenologia ampia, ove rientrano atti strutturalmente e causal-mente eterogenei: insieme atti tra vivi ed a causa di morte, contratti ed atti u-nilaterali, nonché il divieto dei testamenti congiuntivi e reciproci15. La genericità del dato legislativo francese ha legittimato un'applicazione este-sa del divieto da parte della giurisprudenza16, che l'ha inteso quale principio di ordine pubblico17, salvo evolvere con il tempo verso una maggiore attenzione alla meritevolezza del contenuto18. Tale applicazione larga fu osteggiata dalla dottrina maggioritaria - sulla scorta del temperamento al divieto contenuto nell'art. 722 e nell'art. 1130, II c. realizzato dal primo comma dell'art. 113019- la quale ha portato dalla sua il legislatore a ridosso della successione nelle im-prese, nel diritto societario - ammettendo la clausola di continuazione con gli eredi20 -, e poi rispetto ai "fonds de commerce"21. Notevole è stata altresì l'innovazione introdotta nel 197122 alla disciplina del-l'azione di riduzione, in base alla quale l'alienazione perfezionata con il con-senso di tutti i successori necessari proteggeva l'avente causa dalla pretesa re- 14 Art. 722: "Les conventions qui ont pour objet de créer des droits ou de renoncer à des droits sur tout ou partie d'une succession non encore ouverte ou d'un bien en dépendent ne produi-sent effet que dans les cas où elles sont autorisées par la Loi". 15 A. ZOPPINI, Le successioni in diritto comparato , cit., p.156. 16 L'evoluzione è stata ripercorsa a suo tempo da A. PONSARD, La loi du 3 juillet 1971 sur le rapport à succession, la réduction pour atteinte à la réserve et les partages d'ascendants, in Recueil Dalloz, 1973, Chron., p. 37 ss. 17 Cass. Civ., 11.1.1933, in Recueil périodique et critique mensuel Dalloz, 1933, 1, 10, con nota di Capitant. 18 Come emblematica del nuovo corso si può segnalare Cass. Civ. 30.5.1985, in Dalloz, 1986, J, 65, secondo cui "une promesse de vente déterminée dans son objet et dans son prix, enga-geant le promettant immédiatement et de façon irrévocable et faisant naitre au profit du bé-néficiaire un droit actuel pur et simple et dont seule l'exécution est differée jusqu'au décès du promettant, constitue non un pacte sur succession future, mais une promesse post mortem va-lable comme n'ayant suspendu que l'exécution d'un droit dejà né". 19 "On ne peut cependant renoncer à une succession non ouverte, ni faire aucune stipulation sur une pareille succession, même avec le consentement de celui de la succession duquel il s'agit". Accurata ricognizione ne è stata offerta da A. PALAZZO, Autonomia contrattuale e successioni anomale, Napoli, 1983, p. 4 ss., nonché da M. V. DE GIORGI, I patti sulle suc-cessioni future, Napoli, 1976. 20 L. 24 luglio 1966, n. 66-38, nonché l. 4 gennaio 1978, n. 78-9. Secondo l'art. 21 della l. 66/537 la società in nome collettivo "prend fin par le décés de l'un des associés, sous réserve des dispositions ci-aprés: S'il a été stipulé qu'en cas de mort de l'un des associès, la société continuerait avec son héritier ou seulment avec les associés survivants, ces dispositions seront suives, sauf à prévoir que pour devenir associé, l'héritier devra etre agrée par la société. Il ne sera de meme s'il a été stipulé que la société continuerait soit avec le conjoint survivant, soit avec un ou plusieurs des héritiers, soit avec toute personne désignée par les status ou, si ceux-ci l'autorisent, par dispositions testamentaires". E' poi intervenuta la l. 78/704 precisando che laddove la società continua con i soli soci superstiti l'erede è creditore del valore della quota del socio defunto. 21 L.13 luglio 1965, n. 65-570, portante riforma della disciplina del regime patrimoniale della famiglia, ha consentito la conclusione di una convenzione matrimoniale prevedendo che il coniuge superstite collaboratore nell'attività commerciale può conservare l'immobile e liqui-dare gli altri: "Ils peuvent, toutefois, stipuler qu'à la dissolution du mariage par la mort de l'une d'eux, le survivant aura la faculté d'acquérir ou, le cas échéant, de se faire attribuer dans le partage certains biens personnels du prémourant, à charge d'en tenir compte à la succes-sion, d'aprés la valeur qu'ils auront au jour où cette faculté sera exercée". La norma è stata poi modificata dalla legge 2006-728. 22 Art. 10 l. 3 luglio 1971, n. 71-523.

5

stitutoria23, pur mantenendo il divieto di rinuncia anteriormente all'apertura della successione24 (preclusione che verrà meno nel 2006). A.1.3. Le liberalités- partage La donation-partage, a fianco del "testament-partage", sono figure contempla-te dal Code Civil nel capitolo settimo del titolo secondo del libro terzo intito-lato ai "partages faites par les ascendants", nel testo originario dell'art. 107525. La legge 88-15 del 5 gennaio 1988 ha poi aggiunto un terzo comma dedicato alle imprese26. Si tratta di istituti con radici antiche, che gli storici hanno rintracciato, per un verso, nel diritto romano, poi rielaborate nel "partage d'ascendants" dall'antico diritto francese, e, per altro, nella "démission de biens" dei paesi di tradizione consuetudinaria27. A seguito della riforma del 2006 troviamo queste disposi-zioni modificate e raccolte sotto l'etichetta comprensiva di "liberalités-partages". A.1.4. La trasmissione della successione e la circolazione dei beni ereditari. Per la prova della qualità di erede in Francia non si è seguito il modello (tede-sco) della formazione giudiziale di un certificato di eredità, ma quello dell’atto di notorietà28; l’acquisto da chi appare erede senza esserlo è salvato secondo costruzioni che - ancorché non necessariamente, e da parte di non tut-ti i formanti dell’ordinamento, intitolate alla "apparenza" - sortiscono il mede-simo risultato29. Il diritto francese non prevede, invero, alcun mezzo legale per individuare la 23 Art. 930, II c., vecchio testo: "Lorsque le donateur aura consenti à l'alienation avec l'accord de tous les riservataires nés et vivants au momente de celle-ci, l'action ne pourra plus etre exercée contre les tiers détenteurs". M. GRIMALDI, Clause stipulée dans une donation - par-tage pour protéger les ayants cause des donataires contre les effets de la reduction pour at-teinte à la vente d'un bien donné, in Defrenois, 1996, 3. 24 TGI Parigi, 12.5.1993, in JCP, 1994, II, 301, nonché Cass. Civ., 18.5.1994, in Defrenois, 1995, 175, con nota di M. GRIMALDI, che ha tuttavia escluso ricadesse nel divieto l'atto con cui gli eredi avevano convenuto, prima dell'apertura della successione, che le donazioni ma-nuali ricevute "seraient rapportés à la succession affectés d'un indice à determiner lors du par-tage". 25 Prevedendosi che: "Les père et mère et autres ascendants peuvent faire, entre leurs enfants et descendants, la distribution et le partage de leurs biens. Cet acte peut se faire sous forme de donation-partage ou de testament-partage. Il est soumis aux formalités, conditions et règles prescrites pour les donations entre vifs dans le premier cas et des testaments dans le second, sous réserve de l'application des dispositions qui suivent". 26 "Si leurs biens comprennent une entreprise individuelle à caractère industriel, commercial, artisanal, agricole ou libéral, les père et mère et autres ascendants peuvent, dans les mêmes conditions et avec les mêmes effets, en faire sous forme de donation-partage, la distribution et le partage entre leurs enfants et descendants et d'autres personnes, sous réserve que les biens corporels et incorporels affectés à l'exploitation de l'entreprise entrent dans cette distribution et ce partage et que cette distribution et ce partage aient pour effet de n'attribuer à ces autres personnes que la propriété de tout ou partie de ces biens ou leur jouissance". 27 Da ultimo esplorata da G. OBERTO, Il patto di famiglia, Padova, 2006, p. 18ss. 28 M. GRIMALDI, Droit Civil. Succession , Parigi, Litec, 2001, p. 462 ss. 29 A. ZOPPINI, Le successioni in diritto comparato, cit, p. 49; Y.H. LELEU, La transmission de la succession en droit comparé, Antwerpen-Bruxelles, 1996, p. 90 ss.. Un riepilogo re-cente è offerto da V. CHETAIL, Aspects pratiques du règlement des successions. Etude du droit français, anglais et monegasque, in Le droit des succession en europe. Actes du collo-que du 21 fevrier 2003, Librairie Droz, Ginevra, 2003.

6

qualità di erede, non assolvendo tale ruolo il “certificat d’héritier”30, e neppu-re altre certificazioni dotate della più circoscritta finalità di consentire l’apprensione o la volturazione31 di singoli beni. Neppure dispone di una re-gola di salvezza corrispondente a quella dettata dal nostro art. 534 c.c.. Lo strumento ordinariamente impiegato allo scopo è l’atto notorio, che sino al 2001 è consistito in una dichiarazione resa davanti ad un notaio da parte di (solitamente due) attestanti secondo la formula rituale essere quei fatti “de no-torieté publique et à leur connaissance personelle”32. I soggetti indicati nell’atto notorio come eredi o legatari si vedono conferire i poteri riservati all’erede a titolo di “saesine”33, e sono legittimati a comportar-si come tali nei confronti dei terzi, i quali trovano protezione secondo regole che - non la legge, ma la dottrina - riporta allo ”héritier apparent”. La forza probante dell’atto di notorietà ha destato notevoli perplessità in dot-trina e in giurispruda, in ragione della gravità degli effetti accordati ad una at-testazione resa da soggetti privi di alcuna investitura, selezionati liberamente, prescindendosi da alcuna procedura idonea ad assicurarne l’affidabilità. La Cour de Cassation è intervenuta a suo tempo addossando sui notai il compito di verificare, per quanto in loro possibilità, le dichiarazioni ed i documenti prodotti34; e successivamente35 si è diffusa sui presupposti della forza proban-te, insistendo sulla qualità dei testimoni e la credibilità delle loro dichiarazio-ni. A.2. Due leggi francesi di riforma del diritto successorio apparse all'alba del nuovo millennio La legge del 2001 e quella del 2006 vantano finalità molteplici e contenuti corrispondentemente compositi: al loro interno spiccano, in ogni caso, alcuni nuclei qualificanti, taluni dei quali trovano riscontro nei provvedimenti adot-tati in Italia nell'ultimo biennio. Emerge, anzitutto, la modifica della rosa dei successori legittimi e, in partico-lare, di quelli necessari: l'intervento cronologicamente anteriore ha emancipa-to il coniuge da una situazione per molti versi analoga a quella italiana ante-riore al 1975; quello più recente ha espulso gli ascendenti dal novero dei legit-timari ed ha rafforzato la posizione dei figli naturali. Il confronto con il nostro ordinamento conduce a registrare il recupero di quello che potrebbe definirsi un ritardo culturale, anche se si tratta di un adeguamento tardivo poichè sfasa-to rispetto al mutato quadro sociale, dal momento che si giunge a riconoscere una percentuale di proprietà al coniuge in un'epoca in cui è defragrato il nu-mero delle crisi coniugali; non diversamente da come fu tardiva l'introduzione della comunione legale - arrivata in Francia un decennio prima che in Italia -, adottata per proteggere le mogli casalinghe quando ormai il lavoro femminile

30 P. DRAKIDIS, Des problems nés de l’application du certificat d’héritier, in Rev.Int. Dr.Comp., 1966, 609. 31 L’“attestation immobilier” concerne le formalità di pubblicità immobiliare. 32 L.C. HENRY, Le régime de l’acte de notoriété selon la jurisprudence récente, in Rev.Trim. Dr. civ., 1994, 11. 33 H. VIALLETON, La place de la salsine dans le systéme devolutif français, in Mélanges Roubier, t. II, 1961, p. 283 descrive la saisine come «une investiture legale conferànt incondi-tionnellment à celui qui en bénéficie la situation et les prérogatives du possesseur ». 34 Cass. Civ., 18 febbraio 1964, in Dalloz , 1964, J. 411. 35 Cass. Civ., 24 ottobre 1984, in Bull.civ., I, n. 279-281.

7

era ormai pratica diffusa. Non si tratta peraltro di scelte isolate, essendo la previsione della legittima a favore del solo coniuge frequente anche negli or-dinamenti statali americani. L'altro filo rosso teso tra queste due leggi, scegliendosi di aggregare dati il cui legame non è ovvio, poggia sulla rinunciabilità all'azione di riduzione e sulla protezione dell'acquirente di beni di provenienza ereditaria. A. 2.1. La legge 2001-1135 del 3 dicembre 2001 La legge del 2001, “relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adulterins et modernisant diverses dispositions de droit successoral"36, ha det-tato disposizioni molteplici, alcune delle quali frontalmente successorie, altre incentrate sulla disciplina del certificato ereditario, rivolto a fornire la prova della qualità d'erede. Tra le prime, a fianco di una "toelettatura"- com'è stata definita di vari seg-menti di disciplina, si segnala la revisione della condizione giuridica del co-niuge e dei figli naturali, cui è del resto intitolato il provvedimento. A. 2.1.2. I diritti successori del coniuge e dei figli naturali La citata legge ha inteso rimuovere le discriminazioni nei confronti dei figli naturali37 e modificare la regola che riconosceva al coniuge superstite38, lad-dove concorresse con due o più figli, soltanto un quarto di usufrutto, soluzio-ne ormai percepita come iniqua, in ragione del presumibile contributo fornito dallo stesso all'accumulo del patrimonio, e quindi da rimediare, a prescindere dalla diffusa prassi di ricorrere a strumenti alternativi di protezione, quale in particolare l'assicurazione sulla vita favore del coniuge. Con tale riforma, che rispecchia quella italiana del 1975, al coniuge viene as-segnata una quota in proprietà; si consente peraltro l'opzione a favore dell'usu-frutto universale (art. 757), od ancora della rendita (art. 766), in presenza di figli comuni, condizione quest'ultima introdotta per evitare il concorso tra il figlio di precedente letto ed un coniuge suo coetaneo39. A somiglianza dei quanto sancito dal nostro art. 540 c.c., al coniuge superstite è, inoltre, riconosciuto il diritto di utilizzo gratuito dell'alloggio adibito a resi-denza coniugale e dei mobili che lo arredano (artt. 763 ss.), il cui valore è tut-tavia da sottrarre alla sua quota, sino a concorrenza della medesima; il tutto in assenza di una contraria disposizione testamentaria. Ancora, al coniuge in sta-to di bisogno è attribuito il diritto ad un credito alimentare gravante sull'as-se40. L'alternativa offerta tra usufrutto e piena proprietà ha fatto seguito ad un bi-lanciamento delle caratteristiche rispettive: il primo soddisfa l'esigenza di so- 36 Pubblicata su J.O. n. 281 del 4 dicembre 2001. 37 Una puntuale illustrazione è offerta da F. BELLIVER e J. ROCHFELD, Droit successoral . Conjoint survivant. Enfant adulterin. Loi 2001-1135 del 3 décembre 2001, in Rev.trim.dr. civ., 2002, Chron., 156 ss. 38 Secondo le statistiche in netta maggioranza vedove ultrasessantenni. 39 In assenza di figli la legge del 2001 assegnava al coniuge la metà e l'altra ai genitori, oppu-re tre quarti in presenza di uno solo; la totalità qualora concorresse soltanto con fratelli e so-relle, ma con la devoluzione a loro favore della metà a seguito del suo decesso. 40 Art. 767: "La succession de l'époux prédécedé doit une pension au conjoint successible qui est dans le besoin".

8

stentamento, ma prelude ad una gestione meno efficiente, inoltre intralcia la libera circolazione degli immobili e può dar luogo a conflitti tra i titolari di di-ritti sul medesimo bene; la seconda promuove la condizione del superstite, produce un'ultrattività del matrimonio, ma male si concilia con la ricostituzio-ne dei nuclei e comunque introduce una situazione di comunione41.. Da segnalare la modifica apportata all'art. 301 per consentire la rinuncia ai di-ritti ereditari reciproci in sede di separazione consensuale42. La disposizione è stata poi incisa anche dalla riforma del divorzio del 200443, che ha confermato i diritti successori del coniuge separato44. La legge del 2001, nel rafforare il diritto all'eredità con sacrificio dell'autode-terminazione del proprietario in nome della tutela del "ménage" piuttosto che del lignaggio, è stata da taluni percepita come estensibile alle convivenze, laddove il fondamento degli ampliati diritti successori del coniuge venga i-dentificato non tanto nel legame formale, quanto piuttosto nella concreta inci-denza nella formazione del patrimonio45. A.2.1.3. Il certificato ereditario Con la medesima legge del 3 dicembre 2001 il Code Civil è stato novellato introducendosi - all’art. 730 - una disciplina legale dell’atto di notorietà, par-zialmente innovativa quanto ai criteri della sua formazione, ora non più incen-trata sulla deposizione degli attestanti, ma sulle produzioni documentali degli interessati, accompagnate da una loro dichiarazione di veridicità, mentre l’intervento di testimoni è divenuto facoltativo46. Merita di essere sottolineata la somiglianza con l’”Erbschein” tedesco almeno quanto all’elenco delle pro-duzioni documentali ed all’asseverazione dei richiedenti (là, peraltro, sotto giuramento), essendo differente la confezione del certificato che in Germania è affidata al giudice delle successioni, mentre in Francia rimane atto ricevuto dal notaio oppure dal cancelliere. La novella ha confermato la forza probante da sempre accordata all’atto noto-rio, disponendo (all’art. 730-3) che esso “fait foi jusqu’à preuve contraire”. Inoltre - dopo che si è a lungo professata la regola dell’acquisto dall’erede ap-parente in ambito dottrinale e giurisprudenziale - si è finalmente codificato il principio della salvezza dell’acquisto del terzo la cui buona fede riposa appun-to sulle risultanze di tale documento: l’art. 730-4 afferma infatti che i terzi possono presumere la libera disponibilità dei beni in capo a chi risulta erede dall’atto di notorietà. La riforma ha, peraltro, ovviamente rimarcato le respon-sabilità cui va incontro chi si avvalga di un atto notorio infedele. 41 P. CATALA, Proposition de loi relative aux droits du conjoint survivant, in Dalloz, 2001, Actual, 862; J. CARBONNIER, Le droit de la famille, état d'urgence, in JCP, 1998, I, 184, p. 2152. 42 "Lorsque la séparation de corps est prononcée sur demande conjointe, les époux peuvent inclure dans leur convention une renonciation aux droits successoraux qui leur sont conférés par les articles 765 à 767". 43 Art. 22-XII l. n. 2004-439 del 26.5.2004. 44 "En cas de décès de l'un des époux séparés de corps, l'autre époux conserve les droits que la loi accorde au conjoint survivant. Il en est toutefois privé si la séparation de corps est pronon-cée contre lui suivant les distinctions faites à l'article 265". 45 F. BELLIVER e J. ROCHFELD, Droit successoral. Conjoint survivant. Enfant adulterin. Loi 2001-1135 del 3 decembre 2001, cit., p. 162. 46 J. PICARD, L’acte de notoriété preuve de la qualité d’héritier. L. 3 décembre 2001, in La Semeine Juridique Notar., 2002, 793.

9

Il legislatore francese, in definitiva, se non ha recepito la soluzione tedesca del filtro giudiziario, ne ha tuttavia ripreso il modello quanto al fondamento probatorio, documentale piuttosto che testimoniale, consistente nella produ-zione delle risultanze dello stato civile e di ogni altra pertinente47. La scelta è assolutamente condivisibile atteso che è in gioco l’individuazione dei soggetti chiamati in forza della successione legittima la quale - come qualcuno ha os-servato - rappresenta il risvolto patrimoniale della parentela. L’intervento di testimoni è ora rimesso alla discrezionalità del pubblico uffi-ciale al quale compete ascoltare chi gli paia opportuno: viene, quindi, deman-dato al notaio stesso un ruolo attivo, che certamente lo coinvolge e lo respon-sabilizza. La prassi registra la consultazione - almeno nelle ipotesi più com-plesse - di “genealogisti”, ossia esperti incaricati di svolgere ricerche apposite, avvalendosi degli strumenti consigliati dalla professionalità loro propria48, i quali vengono poi fatti comparire nell’atto di notorietà, le cui risultanze ven-gono così a certificare. A.2.2. La legge n. 2006-728 del 23 giugno 200649 La legge del 2006 è di portata maggiore ed è stata preceduta da una prepara-zione più ampia, in termini sia di elaborazione dottrinale, sia di progetti50. Una pattuglia di prestigiosi studiosi aveva, invero, completato pochi anni pri-ma un progetto di legge dedicato alle liberalità, quale macro-categoria com-prensiva delle donazioni e dei lasciti testamentari, assegnandole un ruolo si-stematico51: verso tale lavoro è palesemente debitore il testo approvato, che di quello ha recepito parti significative, oltre all'impostazione di fondo, incentra-ta sulle liberalità. Invero il titolo secondo del libro terzo del codice non è più intitolato "Des donations entre vifs et des testaments", ma "des libéralités", che l'art. 893 definisce incentrandole sulla gratuità ("a titre gratuit"), senza ac-cenno allo spirito di liberalità, precisando che "Il ne peut etre fait de libéralité que par donation entre vifs ou par testament". La legge è intitolata alla "reforme des successions et des libéralité", una ri-forma ormai percepita come urgente posto che "le successions ne remplissent plus leur role traditionnel d'etablissement dans la vie"52, in ragione dell'inade-guatezza rispetto alla trasmissione delle imprese, alla modificazione della composizione delle famiglie, alla presenza di figli deboli. In questa ottica, la risposta legislativa è stata nei termini dell'ampliamento dell'autonomia priva-ta, dello snellimento della gestione del patrimonio, dell'accelerazione della li-quidazione della successione53, senza tuttavia scardinare l'impianto tradiziona-le54, in particolare senza rimuovere il divieto dei patti successori e la riserva. 47 Tra cui, in particolare, della visura di quello che rappresenta l’omologo del nostro Registro Generale Testamenti. 48 Una descrizione della figura professionale e dei servizi resi è offerta da J.-C. ROEHRIG, Enquéte d’héritiers.Le génealogiste, la fortune et le destin , Parigi, Tallandier, 1998. 49 Pubblicata in JO 24 giugno 2006, p. 9513. 50 Un elenco è fornito da V. M. NICOD, L'anticipation de la succession, in JCPN, 2006, I. 1136. 51 J. CARBONNIER, P. CATALA, J.de SAINT AFRIQUE, G. MORIN, Des libéralités. Une offre de loi, Defrenois, 2003. 52 Rapporto al Senato n. 343 del 10 maggio 2006. 53 Esposé des motifs, projet de loi n. 2427 du 29 juin 2005. 54 Ph. MALAURIE, Examen critique du projet de loi portant réforme des successions et des libéralités, in Defrenois, 2005, 38298; D.VIGNEAU, Le règlement de la succession. Obser-

10

Novità di maggior momento è l'introduzione della possibilità di rinuncia anti-cipata all'azione di riduzione; punto altresì fondamentale la traduzione in va-lore delle liberalità lesive della riserva; altresì degna di nota è la liquidazione notarile della successione; vera e propria rivoluzione le "libéralités-partages"; ugualmente significativa la previsione della "donation-partage "transgenera-zionale; novità rimarcabile il "mandat a effet postume"55. Le direttrici principali della riforma sono state identificate nel transito dalla successione alla persona verso quella nei beni, nonché nel potenziamento del-la volontà del disponente56, realizzate secondo la consueta tecnica che rispar-mia regole di principio e definizioni, ma scava loro il terreno intorno57. Se la legge del 2001 ha avuto di mira la protezione del coniuge, quella del 2006 si è incentrata piuttosto sui discendenti, come attestano le innovazioni introdotte in tema di rappresentazione, rinuncia, donation - partage e donazio-ne transgenerazionale, le quali assecondano la logica di solidarietà familiare discendente, confidando nell'adozione spontanea di altre misure a favore degli anziani - quali le assicurazioni sulla vita - nonché nell'intervento statale trami-te la previdenza e l'assistenza58. A.2.2.1. Dalla successione alla persona verso la successione nei beni In questa direzione sembrano andare la previsione dell'accettazione sino a concorrenza dell'attivo netto - semplificata rispetto alla precedente con bene-ficio d'inventario -, il mandato "postumo", infine la revisione della disciplina della divisione59. Se questo pare il disegno sottostante alle regole introdotte, esso peraltro non trova - come si è anticipato- alcuna conferma testuale sul piano delle definizioni. L'insensibilità delle formule di apertura alle innovazioni di sostanza è già ri-scontrabile sul primo fronte, che registra la persistenza dell'affermazione se-condo cui l'erede risponde illimitatamente dei debiti ereditari (art.785), salvo contemplare poco dopo l'accettazione "a concurrence de l'actif net" (artt.787 ss.)60, che a somiglianza della nostra beneficiata postula l'inventario (art. 789) vation sur le projet de loi portant réforme des successions et des libéralités, in JCP N, 2006, I. 1144. 55 Ph. MALAURIE, Préface, in M.-C. FORGERARD, R. CRONE, B.GELOT, Lè nouveau droit des successions et des libéralités. Loi du 23 juin 2006. Commentaire & formules, Defre-nois, Parigi, 2007; Id., Les successions. Les libéralités, Defrenois, 2006. 97; Id., La réforme des successions et des libéralités, in Defrénois, 2006, p.1319 ss. 56 A.M. LEROYER, Reforme des successions et des libéralités. Loi n. 2006-728 du 23 juin 2006, in Rev.trim.dr.civ., 2006, 613. 57 Consueta al legislatore francese, sin dall'elaborazione del Code Civil, come a suo tempo segnalato da R. SACCO, Introduzione al diritto comparato, Torino, 5' ed., 1992; A. GAM-BARO, Il modello francese, in A. GAMBARO e R. SACCO, Sistemi giuridici comparati, 2' ed., Torino, 2002, p. 287 ss. 58 A. M. LEROYER, Réforme des successions et des libéralités. Loi n 2006-728 du 23 juin 2006, cit., p. 623. 59 La riforma ha accentuato il dinamismo gestionale della comunione, consentendo l'adozione di atti di amministrazione urgenti, nonché la decisione tramite deliberazioni maggioritarie cir-ca il compimento di atti più impegnativi, tra cui il conferimento di un mandato gestionale od addirittura la vendita di cespiti finalizzata a sanare passività. Essa ha inoltre rimarcato il dirit-to di ciascun comproprietario a chiedere la divisione (artt. 816 ss.), disciplinandone le modali-tà. 60 Soluzione anticipata dalla l. n. 2005-845 del 26 luglio 2005 relativa all'erede di un impren-ditore in stato di decozione, al quale è consentito richiedere l'apertura di una procedura con-corsuale.

11

ed analogamente evita la confusione dei patrimoni, circoscrivendo la respon-sabilità all'attivo ereditario (art. 791). A differenza del nostro sistema, l'erede può però alienare senza autorizzazione giudiziale (art. 793, II c.), interrom-pendo la simmetria tra poteri di amministrazione e responsabilità. A.2.2.2. Il mandato post mortem L'art. 812 ha previsto la facoltà di attribuire a qualsiasi persona fisica o giuri-dica - non escluso un erede - mandato ad amministrare o gestire tutto o parte l'asse ereditario, per conto e nell'interesse di uno o più eredi individuati, su-bordinatamente alla sussistenza di un "interet serieux et legitime" relativo al-l'erede od al patrimonio. Dev'essere conferito per atto notarile e la sua durata non può eccedere il biennio od il quinquennio, a seconda delle circostanze. Nelle intenzioni del legislatore tale strumento dovrebbe ovviare ad alcune emergenze tipiche, quali in particolare la trasmissione di un'impresa ad eredi minorenni o incompetenti61, nonché a quelle altrove risolte attraverso la fidu-cia, che peraltro nel frattempo è stata introdotta in Francia con la legge 2007-211 del 19 febbraio 200762. I poteri del mandatario sono circoscritti alla gestione, mentre non ha quelli per l'alienazione, conservati dall'erede il quale è pertanto in grado di trasferire i beni, determinando l'estinzione del mandato: per questa ragione, la dottrina notarile suggerisce di introdurre meccanismi rivolti ad impedire tale iniziativa da parte del titolare dei beni amministrati63. A.2. 2. 3. L'ampliamento dei margini dell'autonomia privata Il legislatore francese, proseguendo nella tendenza all'ampliamento dei margi-ni dell'autonomia privata manifestata già dalle riforme anteriori64, è inoltre in-tervenuto sulla riserva e sui patti successori, oltre che sulle incapacità a di-sporre ed a ricevere65, nonché sul ruolo del giudice in particolare in materia di divisione66. Lo scenario risulta, poi, arricchito dalla comparsa dei PACS, de-stinatari di previsioni apposite, ed al contempo avamposti cui rapportare proiezioni applicative delle nuove norme67. Muovendo dalla prospettiva attenta ai tre valori tra i quali la disciplina suc-cessoria si trova a mediare - l'uguaglianza tra gli eredi, la sicurezza del bene-ficiario, l'autonomia del disponente 68- si è dato atto della perdita da parte del-la riserva delle funzioni individuale e familiare, a seguito della sua conversio-ne in valore, a beneficio della sicurezza della circolazione giuridica dei beni 61 Rapp. AN n. 2850 dell'8.2.2006. 62 L. n. 2007-211 "instituant la fiducie" pubblicata sul JO n. 44 del 21 febbraio 2007, p. 3052, la quale ha introdotto nel libro terzo del codice un titolo XIV. 63 M.-C. FORGERARD, R. CRONE, B.GELOT, Le nouveau droit des successions et des lì-béralités. Loi du 23 juin 2006. Commentaire & formules, Defrenois, Parigi, 2007, p.XX. 64 M. DAGOT, L'esprit des reformes du droit successoral, in Mélanges G. Marty, Univ. des sciences sociales de Toulouse, 1978, p. 305 ss. 65 Il maggiorenne sotto tutela, debitamente autorizzato e assistito, è stato ammesso a testare (art. 504), mentre non può provvedervi il tutore in suo luogo. Inoltre nell'art. 911 è stata resa relativa la presunzione d'interposizione dei genitori dell'incapace a ricevere. 66 Rendendo eccezionale quella giudiziale e quella volontaria la regola (art. 835). 67 Efficace la sintesi offerta da A. M. LEROYER, Reforme des successions et des libéralités. Loi n 2006-728 du 23 juin 2006, cit., p. 616 ss. 68 P. CATALA, La réforme des liquidations successorales, Defrenois, 1982, 21.

12

provenienti da liberalità. Del resto in Francia il movimento verso la contrat-tualizzazione del diritto successorio, è stato registrato non solo rispetto al-l'ampliamento dei margini di ammissibilità dei patti sulle eredità future, ma pure in ordine all'impiego di strumenti negoziali per aggirare la riserva69. A.2.2.4 L'abolizione della riserva degli ascendenti e la posizione del coniuge In tale scenario, risalta l'abolizione della riserva a favore degli ascendenti, scelta che appare frutto di quel dibattito di cui si è dato conto a margine della legge del 2001. Occorre nondimeno segnalare che, a termini del nuovo testo dell'art.738-1, i genitori superstiti succedono al figlio premorto senza discen-denti né fratelli o sorelle, mentre per l'art 738-2 gli stessi recuperano - secon-do la quota della successione legittima - il valore delle donazioni effettuate al figlio premorto in assenza di discendenti né di fratelli o sorelle; il tutto però senza cumularli. Il quadro si è, in questo modo, composto intorno al transito dall'idea della successione a quella della solidarietà, inclusiva della gratitudine filiale verso i genitori, che le statistiche riferiscono attenta alle esigenze della vecchiaia70. Se la legge del 2001 è incentrata nella maggiorazione dei diritti del coniuge, quella del 2006 si è occupata piuttosto dei discendenti, senza interferire sulla condizione del primo, che è stata invece incisa nel frattempo dalla riforma del divorzio. La legge 2004-439 del 26 maggio 2004 ha, invero, modificato l'art. 301 confermando la titolarità dei diritti successori da parte del coniuge separa-to , purché non vi abbia rinunciato, ciò che - come segnalato - è stato consen-tito in ipotesi di separazione consensuale; essa ha, inoltre, sancito l'irrevocabi-lità delle donazioni effettuate. E' stata, invece, confermata l'inammissibilità del cumulo tra la vocazione legale e quella testamentaria, con la regola che le liberalità ricevute dal coniuge superstite si imputano alla sua quota (art.758-6)71. A.2.2.5 Rinuncia all'azione di riduzione E' stata salutata quale frutto di una riforma epocale la previsione circa la pos-sibilità di rinuncia anticipata all'azione di riduzione, introdotta dai novellati artt. 929 ss., da formularsi tramite atto notarile (art. 930) , a vantaggio di sog-getti determinati. Essa ha suggerito ai commentatori la notazione che la riser-va non presenta più un carattere assoluto "d'ordre public"72. La riforma ha, inoltre, esplicitato una soluzione opposta a quella privilegiata dalla nostra giurisprudenza73, escludendo dal calcolo della riserva i legittimari rinuncianti (art.913, II c.), in questo modo tra l'altro ampliando la disponibile a vantaggio delle liberalità. 69 Tra questi l'assicurazione sulla vita: M. GRIMALDI, Succession et contrat, in D. FE-NOUILLET e P. de VAREILLES - SOMMIERES, La contractualisation de la famille, Eco-nomica, 2001, p. 197. 70 La giurisprudenza francese ha preso atto di tali prassi ammettendo l'indennizzo attraverso l'azione di arricchimento delle prestazioni che abbiano travalicato "les esigences de la pieté filiale": Cass. Civ, 12.7.1994, in JCP, 1995, ed. Not., II, 1658, con nota di Seriaux. 71 Soluzione anticipata dalla Risposta Ministeriale del 3 marzo 2003. 72 F.GUERCHOUN e S.PIEDELIEVRE, La réforme des successions et des libéralités par la loi du 23 juin 2006, in Gaz. Pal. 23-24.8.2006, n. 235, p. 2. 73 Cass. S.U., 12 giugno 2006, n. 13524.

13

In queste innovazioni la dottrina ha letto l'intento di incoraggiare gli accordi tra gli eredi: del resto, tra gli impieghi prefigurati dal legislatore si segnalano la trasmissione di un'impresa, l'aiuto ad un figlio handicappato, o semplice-mente più debole economicamente74. E' stato, peraltro, anche segnalato il ri-schio di alimentare conflitti insiti nell'offerta di operare il salto di una genera-zione. Colpisce, in ogni caso, l'imposizione della presenza di due notai per ricevere la rinuncia (art. 930). L'acquisto per atto tra vivi a titolo gratuito è stato ulteriormente protetto ridu-cendo a cinque anni il termine di prescrizione per l'esercizio della riduzione (art. 921), inoltre circoscrivendo la revocazione della donazione per soprav-venienza di figli, subordinata ad una corrispondente espressa previsione nego-ziale(art. 960) e comunque rinunciabile dal donante (art. 965). A.2.2.6.La riduzione in valore Ancora maggiore stabilità75 è procurata dalla facoltà accordata al donatario di sottrarsi alla portata recuperatoria dell'azione di riduzione evitando la restitu-zione del bene ricevuto in donazione - conseguente al suo vittorioso esperi-mento - attraverso il riconoscimento dell'equivalente monetario (art. 924), pe-raltro calcolato con riferimento alla data della donazione, soluzione da noi vi-gente sotto il codice abrogato, che ovviamente l'aveva mutuata da quello fran-cese76. Con la convertibilità della riserva in un credito è venuta meno altresì la sua natura qualitativa. A.2.2.7. I patti successori Ancora una volta il principio è fatto salvo, al prezzo di numerose eccezioni. L'art. 722 subordina all'espressa previsione legislativa l'efficacia delle con-venzioni sulle successioni future77, mentre in chiusura del secondo comma dell'art.1130 dopo l'affermazione secondo cui "On ne peut cependant renoncer a une succession non ouverte, ni faire aucune stipulation sur une pareille suc-cession, meme avec le consentement de celui de la succession duquel s'agit", la riforma ha aggiunto "que dans les conditions prevues par la loi". A tali riserve ha fatto seguito la proliferazione delle ipotesi di patti leciti: oltre alla menzionata rinuncia anticipata all'azione di riduzione, figura la ratifica legislativa (art.1390) dell'orientamento giurisprudenziale in materia di "clause

74 Rapp. AN, cit., p.255. 75 Secondo il Rapp. AN cit., p. 254 si tratta di "favoriser la consolidation des situations patri-moniales precedemment acquises et donc de realiser un progrés en terme de securité juridi-que". 76 L'art. 822, II c., cod. civ. 1865 così disponeva: «Si riuniscono quindi fittiziamente i beni di cui è stato disposto a titolo di donazione, quanto ai beni mobili secondo il lo-ro valore al tempo delle donazioni, e quanto ai beni immobili secondo il loro stato al tempo delle donazioni ed il loro valore al tempo della morte del donatore, e sull’asse così formato si calcola quale sia la porzione di cui il testatore ha potuto disporre, avuto riguardo alla qualità degli eredi aventi diritto a riserva». 77 Art. 722: "Les conventions qui ont pour objet de creer des droits ou de renoncer a des droits sur tout ou partie d'une succession non encore ouverte ou d'une bien en dépendant ne produi-sent effet que dans les cas où elles sont autorisées par la loi".

14

commerciale"78, ma soprattutto l'estensione della "donation- partage" a van-taggio di una cerchia di soggetti più ampia dei discendenti (art.1075), nonché la donazione transgenerazionale. A.2.2.8. L'ampliamento dell'ambito della "donation- partage" La disciplina della donation-partage viene novellata tra l'altro prevedendo e-spressamente l'evenienza che venga diretta a favore di figli non comuni ( art. 1076-1) ed abbia ad oggetto beni sia propri sia comuni79. La donation-partage è stata inoltre estesa a discendenti di grado diverso. Si è, inoltre, previsto che i figli rinuncino80 alla loro riserva a vantaggio dei rispettivi discendenti81, in questo modo assecondando l'attuazione di donazio-ni transgenerazionali. A.2.2.9 Le "liberalites graduelles" e le "libéralités residuelles" Si scorge il profilo del fedecommesso dietro la previsione secondo cui al do-natario od al legatario può imporsi l'onere della conservazione in vista della trasmissione alla propria morte ad un beneficiario ulteriore, preventivamente indicato; sottolineandosi, per un verso, l'assenza di limiti quanto al novero dei beneficiari finali e, per l'altro, il vincolo alla preservazione del bene, senza ac-cedere alla sua conversione in valore82. Disposizione in cui è stato letto il riflettersi dell'evoluzione del patrimonio di famiglia nel senso della sua parcellizzazione, concentrandosi nel vincolo di destinazione gravante su singoli cespiti83. Alternativamente è consentito prevedere che un terzo riceva quanto rimarrà della donazione o del legato effettuati a favore di un primo beneficiario (art. 1057). A.3. Riepilogo del sistema francese vigente I tratti caratterizzanti il diritto successorio consacrato nel Code civil sonoo: la riserva, assistita da azione di riduzione dotata di efficacia reale; il divieto dei patti successori; la trasmissione diretta del lascito ereditario ai chiamati, attra-verso la saisine, senza transitare per alcun filtro giudiziario o amministrativo (alla tedesca, o all'inglese). Negli ultimi anni sono state adottate riforme legi-slative di peso, nel 2001 ed ancor più nel 2006, frutto del dibattito maturato

78 Rivolta a consentire al coniuge superstite la concessione in affitto dei beni personali dell'al-tro defunto dove è condotta l'impresa che gli è attribuita. 79 "Tout personne peut également faire la distribution et le partage de ses biens de ses droits entre des descendants de degrés different, qu'ils soient où non ses héritiers présomptifs" (art. 1075-1). 80 Con il nuovo testo dell'art. 805, II c., la rappresentazione dell'erede rinunciante è allargata. 81 "Lorsque l'ascendant procéde à une donation-partage, ses enfants peuvent consentir à ce que leurs propres descendants y soient allotis en lieu et place, en tout ou partie. Les descen-dants d'un degré subséquent peuvent, dans le partage anticipé, être allotis séparément ou conjointement entre eux" (art. 1078-4). 82 Art. 1048: "Les biens dont les père et mère ont la faculté de disposer, pourront être par eux donnés, en tout ou en partie, à un ou plusieurs de leurs enfants, par actes entre vifs ou testa-mentaires, avec la charge de rendre ces biens aux enfants nés et à naître, au premier degré seulement, desdits donataires". 83 P. CATALA, Famille et patrimoine, Puf, 2000, p. 141 ss.

15

nei decenni precedenti. Circa la riserva si è discusso in ordine all'inclusione o esclusione di determi-nate categorie, e del trattamento da assegnare loro. Intanto al coniuge, cui ve-niva attribuito solo un diritto di usufrutto, soppesandosi le ragioni a favore della sua conservazione oppure le alternative polarizzate nel riconoscere allo stesso una quota di proprietà, o all'opposto nel negargli la riserva. E’ stata poi messa sotto accusa la legittima degli ascendenti, dubitandosi della sua fonda-tezza in ragione dell'età normalmente avanzata di tali soggetti, della realizza-zione della solidarietà familiare attraverso forme alternative - quale l'assicura-zione sulla vita -, infine della presenza di interventi dello Stato (in particolare la previdenza). Le formule legislative con cui il Code civil colpisce i patti successori sono as-sai ampie, rispecchiate nel nostro art. 458 cod. civ., cosicché la giurisprudenza francese ne ha fatto vasto impiego, incorrendo nella disapprovazione della dottrina, che peraltro ha fatto breccia - più che sulle Corti (se non in misura marginale) - sul legislatore, che è intervenuto per allentare il divieto nell'am-bito dell'agricoltura, del commercio, del diritto societario. Occorre, peraltro, avvertire che la presenza della donation partage consente la distribuzione del patrimonio in vita tra i legittimari con il loro consenso. La circolazione dei beni ereditari in Francia risultava doppiamente intralciata, sia dall'incombenza dell'azione di riduzione rispetto alle successioni testamen-tarie - ed alle donazioni -, sia dalla incertezza che nelle successioni legittime era indotta dal meccanismo dell'atto notorio, esattamente come quello italiano formato da qualche malcapitato che per amicizia si prestava ad attestare l'i-dentità di chiamati alla successione di un defunto mai conosciuto; con l'ag-gravante che in Francia manca l'omologo dell'art. 534 cod. civ. italiano, nor-ma che attraverso gli adempimenti pubblicitari mette in salvo gli acquirenti di immobili dall'erede apparente. La riforma attuata nel 2001 interviene a rafforzare la posizione ereditaria del coniuge, ed a proteggere la circolazione di beni provenienti da un'eredità, spe-cie legittima. Il coniuge riceve - se lo ritiene - una quota di comproprietà ed inoltre i diritti corrispondenti a quelli del nostro art. 540 cod. civ.. L'atto no-torio viene ibridato con l'"erbschein" tedesco facendone uno strumento assai più attendibile, molto apprezzato anche in sede comunitaria dove è stato rece-pito in un progetto di diritto uniforme. Assai più articolata è la riforma del 2006, sia dal punto di vista categorico, sia da quello delle regole. Da un lato, si coglie l'apporto del gruppo di lavoro ca-pitanato da Carbonnier, dal cui progetto di legge è stata raccolta la macro ca-tegoria della liberalità, comprensiva di donazioni e testamenti. Dall'altro, si interviene su molteplici aspetti, praticamente su tutti e tre i fronti considerati della riserva, dei patti successori, nonché della circolazione dei beni, anche se questa volta rispetto a quelli la cui provenienza è una donazione. Quali ragioni dell'intervento legislativo sono state enunciate la perdita di fun-zionalità del diritto successorio in generale ed in particolare rispetto alla mo-dificazione delle famiglie (con chiaro riferimento a quelle ricomposte), alla presenza di figli deboli, nonché in ordine alla trasmissione delle imprese (no-nostante una legge del 1988 avesse adeguato la disciplina della donation e del testament partage alla presenza di imprese). La risposta del legislatore è stata resa sul fronte dell'ampliamento dell'auto-nomia privata, pur senza rimuovere il divieto di patti successori e la riserva.

16

La riserva è stata incisa ancora una volta intervenendo su una categoria di successori e cioè gli ascendenti, che vengono espulsi dai legittimari. Altro in-tervento rimarchevole sulla riserva è la riduzione in valore, per cui il benefi-ciato aggredito dal legittimario leso oggi può liberarsi versando l'equivalente, evitando così la perdita del bene; innovazione che ha messo da parte il princi-pio della legittima in natura. Ancora sulla riserva si riflette la possibilità di ri-nuncia anticipata all'azione di riduzione, consentita rispetto alla donazione quando il donante è ancora in vita. E' evidente che la rinunciabilità anticipata alla azione di riduzione è efficiente rispetto alla circolazione giuridica dei beni oggetto di donazione. Da notare la risalente sensibilità francese su questo versante, che già nel 1971 aveva intro-dotto la vendita del bene donato concordata con gli altri legitttimari, atta a proteggere l'acquirente dalle loro pretese successorie. L'obiettivo di adattare la riserva in ragione dei meriti e dei bisogni non è, dunque, stato attuato in Francia assecondando l'autonomia unilaterale del di-sponente, dal momento che gli interventi hanno coinvolto categorie comples-sive di successibili (coniuge prima, ascendenti poi). Il fine di modulare la ri-serva è stato perseguito attraverso l'introduzione di strumenti nuovi, od il po-tenziamento di altri preesistenti, tutti bilaterali, quindi allargando la breccia nel divieto dei patti successori, che pure è mantenuto fermo con la salvezza delle eccezioni. Oltre alla appena ricordata rinuncia all'azione di riduzione, troviamo: l'esten-sione della donation - partage ai figli unilaterali ed ai beni pure non comuni, misura adatta alle famiglie ricomposte; la donazione transgenerazionale, che permette di saltare una generazione, beneficiando i nipoti purché i figli rinun-cino ai loro diritti; la liberalità graduale e quella residuale. Secondo la prima al donatario ed al legatario può imporsi l'onere della conservazione in vista della trasmissione alla propria morte ad un beneficiario ulteriore, preventiva-mente indicato; l'altra consente di prevedere che un terzo riceva quanto rimar-rà della donazione o del legato effettuato a favore del primo beneficiario. B1. Lo scenario italiano Le medesime critiche nei confronti del diritto successorio manifestate in Francia vengono formulate in Italia84, il cui diritto riproduce quello francese -

84 A. FALZEA, Relazione introduttiva, in S. DELLE MONACHE (cur.), Tradizione e moder-nità nel diritto successorio. Dagli istituti classici al patto di famiglia, Cedam, 2007, p. 5 rile-va come l'adeguamento del diritto successorio transiti lungo più prospettive: a) il modo in cui la legge regola la situazione successoria con riguardo ai limiti all'autonomia testamentaria e all’estensione della successione necessaria; la migliore regolamentazione del diritto successo-rio in relazione alle persone per una più appropriata regolamentazione dei concorsi; l’introduzione di maggiori articolazioni, in considerazione dell'età, delle condizioni di salute, dei rapporti con la successione necessaria; la revisione dei rapporti tra diritto successorio e divisione ereditaria. b) i rapporti con il diritto comunitario, in termini di patti successori, tute-la successoria rispetto alle piccole e medie imprese. c) la capacità successoria rispetto all'em-brione ed alla fecondazione assistita. d) i riflessi della mondializzazione dei rapporti umani. e) la migliore razionalizzazione dei rapporti tra reintegrazione e divisione ereditaria. S. DELLE MONACHE, Presentazione, in S. DELLE MONACHE (cur.), Tradizione e modernità nel diritto successorio, cit., p .1 formula l’auspicio di “approdare un'ideale riscrittura del diritto ereditario…adeguato alle istanze moderne...". Due eventi in particolare convincono di una tale necessità: il Libro verde UE e la legge 80/2005, quest'ultima peraltro "assai lontana da quel coraggioso disegno di riforma che sarebbe stato invece necessario approntare".

17

anteriore alle recenti riforme - quanto alla riserva per quota fissa, alla irrinun-ciabilità anticipata dell'azione di riduzione, alla sua portata reipersecutoria, al divieto dei patti successori e persino all'incertezza nella circolazione dei beni provenienti da successione o donazione85. Invero, come hanno diffusamente illustrato celebri ricerche86, il nostro sistema vigente ha alle spalle i due paradigmi della legittima romana, ispirata all'idea morale della solidarietà familiare, la "pietas", che prevedeva l'attribuzione di quel che definiremmo un credito, e la riserva della tradizione germanica, ispi-rata alla idea politica della trasmissione del lignaggio, che disponeva il pas-saggio dei beni di famiglia. Quest'ultimo modello si è radicato in Francia e poi da noi; il primo invece in Germania dove il Pflichtteil si configura quale cre-dito. All'opinione secondo cui "il nostro sistema si presenta più chiaramente come il risultato della fusione dei sistemi romano e germanico-francese"87, si è o-biettato che non di fusione si tratta, ma di giustapposizione, in quanto quella teoria non terrebbe conto della "evoluzione della legittima nel diritto francese e della finale fusione con la reserve in un solo istituto retto dal principio (op-posto al diritto romano) che la legittima spetta al legittimario come contenuto di una quota di eredità". "Trapiantato nel nostro ordinamento di importazione romanistica, l'istituto prende un aspetto nuovo: la quota di riserva assume la funzione di investitura del legittimario nella qualità di erede adempiuta in Francia dalla vocazione ab intestato", in quanto "in Francia la riserva è la stes-sa successione intestata per la quota corrispondente al valore della porzione indisponibile; da noi la (quota di) riserva è oggetto di una vocazione che ha essa pure il suo titolo nella legge, ma si distingue sia per i presupposti che per il contenuto"; invero "nel nostro diritto la qualità di erede non implica né l'i-

85 Ancorché da noi vi sia l'art.534 c.c.; non invece la saisine. 86 L. MENGONI, Successione necessaria, cit., p. 1 ss. chiarisce come la "successione neces-saria" sia frutto di trasposizione ed insieme deformazione, da parte della dottrina pandettisti-ca, dell'"heres necessarius", figlio e schiavo manomesso, che acquistava l'eredità senza poter rinunciare, in quanto sottoposto alla potestà del defunto, mentre la Pandettistica avrebbe rife-rito la necessarietà alla indifferenza rispetto alla volontà del testatore. Il codice civile italiano del 1942 ha innovato rispetto al precedente recependo la "successione necessaria", di deriva-zione pandettistica, che assorbe il riferimento alla "porzione legittima" (il quale peraltro so-pravvive nella trama degli articoli) adottato dal codice previgente, in sintonia con il modello francese originario. Il lessico giuridico contemporaneo impiega spesso come sinonimi legit-tima e riserva, concetti invece autonomi che - come molti - si risolvono nella loro storia, la quale vede la contrapposizione tra l'esperienza romanistica e quella consuetudinaria, di ispira-zione prevalentemente germanistica . La prima aveva la consistenza di credito verso l'eredità con oggetto una "pars bonorum", veniva configurata quale "portio debita" come misura dello "officium pietatis" del defunto, era liquidabile anche attraverso donazioni, purché con beni dell'asse. La seconda viene fatta risalire al diritto consuetudinario francese, quale vestigia del-la comunione domestica destinata al sostentamento della famiglia, quindi espressione di una concezione maggiormente solidaristica propria dell'ambiente germanico, da cui - attraverso la penetrazione del diritto romano nei territori tedeschi - è scaturito il Pflichtteilsrecht del BGB. Legittima e riserva evidenziano, dunque, diverse giustificazioni e differenti funzioni. L'una, fondata sull'idea morale dell'officium pietatis verso i prossimi congiunti, assolveva una fun-zione alimentare, colpiva tutti i beni relitti, dei quali rappresentava una frazione quale porzio-ne individuale ragguagliata ad una parte della quota intestata. L'altra, appoggiata all'idea poli-tica del lignaggio, intendeva conservare la posizione economico-sociale della famiglia e col-piva soltanto i beni ricevuti dagli ascendenti (c.d. propres) integrandone una parte indisponi-bile. Alla pars bonorum, come peso dell'eredità, assistita da tutela obbligatoria, si contrappo-neva la pars hereditatis, dotata di tutela reale. 87 A. CICU, Le successioni, Milano, 1947, p. 218.

18

dea dell'investitura di un titolo formale, né l'idea di una prerogativa inerente a certi vincoli (stretti) di parentela"88. In Italia la considerazione del coniuge quale destinatario di una quota di pro-prietà rappresenta l'esito di un'evoluzione compiutasi a metà anni settanta, che peraltro già al suo apparire ricevette critiche dagli stessi fautori di questo am-pliamento, i quali l'avevano auspicato prima dell'introduzione della comunio-ne legale considerata sufficientemente compensativa89. La legittima si atteggia quale limite all'autonomia privata, rispetto alla confe-zione di donazioni e testamenti, attraverso la comminatoria non già dell'inva-lidità, ma della inefficacia degli atti. Nel nostro ordinamento vige il dogma della legittima in natura: liberamente componibile, ma con beni dell'asse; a conforto si cita quell'orientamento giurisprudenziale che sancisce l'invalidità di una divisione del testatore ove si preveda un conguaglio in denaro non ap-partenente all'asse90. La concezione della legittima in natura è rispecchiata dalla tutela apprestata dall'azione di riduzione91: azione personale, ma non rivolta a far valere un 88 L. MENGONI, Successione necessaria, cit., p. 58 rimarca come questa distinzione tra quo-ta riservata e quota legittima sia scarsamente avvertita dagli autori francesi. Il Code civil con-templava una quota mobile, a differenza del nostro codice del 1865 che adottò la quota fissa: l'art. 913 Code civil si collocava, invero, nella tradizione germanica del Freiteil dove la quota era stabilita in misura fissa o pari al numero dei figli (quota virile ottenuta dividendo il patri-monio per capi, incluso il genitore) corrispondendo ciò all'idea di comunione familiare. Il di-ritto rivoluzionario introdusse la divisione per capi, con una quota disponibile, regola penetra-ta nel Code civil che all'art.913 arrestava la progressione al terzo figlio. 89 La riforma italiana del 1975 ha accolto i voti formulati per l'assegnazione al coniuge della proprietà, adottando una soluzione vicina a quella tedesca, mentre in Francia perdurava l'at-tribuzione dell'usufrutto. Chi aveva perorato l'attribuzione della proprietà non si dimostrò tut-tavia soddisfatto, denunciando il superamento dei presupposti cui l'aveva collegata: il perdu-rare del regime di separazione dei beni e dell'indissolubilità del matrimonio: "senza queste due condizioni - si osservava infatti – “il favore accordato al coniuge è francamente eccessi-vo, tanto più se si considera l'instabilità del matrimonio". Più equilibrata apparve la soluzione tedesca consacrata dai par. 1371 e 1931 BGB, o piuttosto "quella, ispirata da un deciso prag-matismo, del legislatore svizzero che, nel concorso con discendenti, lascia al coniuge la scelta tra una quota minore in piena proprietà o una quota maggiore in usufrutto": L. MENGONI, Successioni per causa di morte. Parte speciale. Successione legittima, cit., IV ediz. agg., Mi-lano, 1999, p. 149 90 Cass. 14 marzo 1958, n. 848; Cass. 30 agosto 1960, n. 2402; Cass. 2 ottobre 1974, n. 2560; Cass. 23 marzo 1992, n. 3599, in Rass.dir.civ., 1994, 819. Nel senso che il testatore può sod-disfare le ragioni del legittimario con beni di qualsiasi natura, purché compresi nell'asse eredi-tario, vedi Cass.28 giugno 1968, n. 2202, Cass. 12 settembre 2002, n. 13310. 91 L. MENGONI, Successione necessaria, cit., p. 225 ss. ricorda che nel diritto romano la tu-tela della legittima avveniva attraverso la querela inofficiosi testamenti - assumendo l'irragio-nevolezza della devoluzione del patrimonio a soggetti diversi dai figli, poi estesa alle dona-zioni -, la quale era un'impugnativa negoziale. "Nei paesi di diritto consuetudinario la legitti-ma fu riplasmata sullo stampo della réserve senza mutarne l'idea di porzione di beni che si trova de plein droit nella successione; si conservò il principio romano che la legittima non è ragione di nullità della disposizione lesiva, ma non la differenziazione di tutela a seconda del-la natura della disposizione...Il concetto di legittima come quota di eredità fornì la premessa per l'unificazione della tutela nella forma di un'azione di impugnativa commisurata alla lesio-ne, intesa come base di calcolo" . Tuttavia i coutumiers non ebbero piena consapevolezza del-l'originalità della tutela e continuarono a ragionare come se l'azione di riduzione fosse diversa con i legati rispetto alle donazioni; ancora nel Code civil a fianco di norme indicative della natura unitaria della tutela ne compaiono altre ispirate all'idea della duplicità e queste sono state riprodotte nel codice del 1865, cosicché si diffuse presso la dottrina italiana l'idea della diversa indole dell'azione di riduzione a seconda che fosse rivolta nei confronti di disposizioni testamentarie oppure donazioni. La tesi dualistica ha resistito sino al codice del 1942, quando è stata superata dagli artt. 554 e 555: "attraverso l'elaborazione del diritto consuetudinario,

19

credito, esperibile nei confronti del beneficiario e poi degli aventi causa; azio-ne unica, o piuttosto duplice, come ritiene la giurisprudenza prevalente92. L'effetto recuperatorio presso i terzi aventi causa, insieme con la irrinunciabi-lità in vita del dominus, si riflettono sulla circolazione giuridica, ostacolando-la: a modificare gli artt. 561 e 563 c.c. è intervenuto il d.l. 35/2005, convertito con la L. 80/2005, ma non ha risolto il problema93. La circolazione è, inoltre, intralciata dal termine decennale - quindi ampio - di prescrizione dell'azione di riduzione, la cui decorrenza è stata spostata al momento dell'accettazione dell'eredità del chiamato in un recente arresto della Suprema Corte94. Il quesito relativo all'individuazione della quota spettante al legittimario con-corrente con altri, in presenza della rinuncia di costoro all'esperimento dell'a-zione di riduzione, è stato da ultimo risolto dalle Sezioni Unite le quali - arbi-trando tra le opposte tesi - hanno optato per l'assenza di espansione, rimarcan-do come la ratio dell'accrescimento lo releghi alla successione legittima95. Pe-raltro la soluzione è stata estesa all'evenienza della rinuncia non solo all'azio-ne di riduzione, ma addirittura all'eredità, ciò che riesce difficilmente conci-liabile con la retroattività di quest'ultima. Anche il nostro codice civile contiene un divieto dei patti successori, e lo e-splicita con maggior enfasi rispetto a quello francese96. Viene, ancora, in gio-co la dispensa da collazione (art. 737) e la donazione "si/cum premoriar"97, da tenere distinta dalla donazione "mortis causa". La giurisprudenza ha ravvisato completata dal Code, la legittima si è fusa con l'istituto della riserva ereditaria, senza però as-sumerne la funzione originaria di limite (reale) del potere di disposizione mortis causa... la quota disponibile è una mera massa di calcolo che serve a stabilire il presupposto dell'azione di riduzione". 92 La riduzione è azione di impugnativa, la restituzione è azione di condanna che presuppone già pronunziata la riduzione. In origine le due furono confuse in una sola mista, dotata di na-tura personale verso il donatario e reale presso i terzi e questa concezione è stata conservata nel codice del 1865, mentre in quello del 1942 sono tenute distinte, senza tuttavia innovare la disciplina. In dottrina sono state avanzate le diverse tesi sulla natura delle azioni: entrambe personali; entrambe reali; reale la prima e personale la seconda; personale la prima e reale la seconda. Sostiene, ad esempio, L. MENGONI, Successione necessaria, cit., p. 321, che "l'a-zione di restituzione contro l'onerato testamentario o il donatario assoggettato a riduzione è un'azione personale conseguente al venire meno del titolo del possessore nei confronti dell'at-tore e pertanto estranea all'ambito normativo dell'art. 2653". 93 In molti hanno osservato che l'aspirazione ad agevolare la circolazione giuridica dei diritti sembra attestata anche da Cas. 15 ottobre 2003, n. 15486 relativa alla trascrizione ai sensi del-l'art. 2652 c.c. dell'impugnazione prevista dall'art. 524 c.c. 94 La stessa giurisprudenza di legittimità era, invero, divisa circa la decorrenza del termine di prescrizione dell'azione di riduzione, se dalla pubblicazione del testamento (Cass.15 giugno 1999, n. 5920), oppure dall'accettazione dell'eredità da parte del chiamato testamentario. Le Sezioni Unite - Cass. S.U. 25 ottobre 2004, n. 20644 - sono intervenute a ratificare la secon-da soluzione. 95 Cass. S.U. 12 giugno 2006, n. 1352.4 96 Agli artt. 458; 557 comma 2; 561, 563; 589, 590; 653; 1412; 1929; 2355 bis, 2469, tutti di certa applicazione. Rileva ancora l'art. 590 (ma non l'art. 1424); certamente gli artt. 1421 e ss. nonché l'art. 1419. In tema: A. ZOPPINI, Contributo allo studio delle disposizioni testamen-tarie "in forma indiretta", in Studi in onore di P. Rescigno, Diritto privato, Milano, 1998, 919 ss., nonché in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1998,1077; M. IEVA, I fenomeni parasuccessori, in Riv. Not., 1988, I, 1139; R. LENZI, Il problema dei patti successori tra diritto vigente e pro-spettive di riforma, in Riv. Not., 1988, I, 1121; V. ROPPO, Per una riforma del divieto dei patti successori, in Riv. Dir. Priv., 1997, 5; M. V. DE GIORGI, I patti sulle successioni futu-re, Napoli, 1976. 97 Cass. 8 maggio 1979 n. 2619 ha ritenuto la donazione si praemoriar ammissibile purché lo spoglio sia attuale; Cass. 21 aprile 1979 n. 2228 ha sancito la nullità della la donazione mortis causa in quanto gli effetti dell'attribuzione decorrono dalla morte.

20

violazione dell'art. 458 cod. civ. in fattispecie quali: il trasferimento tra fratelli con intervento dei genitori98; la divisione tra fratelli che prende in considera-zione i beni dei genitori ancora in vita99; la clausola di consolidazione di una quota senza indennizzo100. Talora il patto successorio appare rivolto a pere-quare attraverso un atto tra vivi la diversa condizione economica dei riservata-ri101. Il nesso tra la successione necessaria ed il divieto dei patti successori non è soltanto tematico, ma attiene anche allo spirito riformatore che connota le più recenti riflessioni. La verifica concettuale della materia successoria è invero aperta da tempo, basti pensare al tema delle successioni anomale, che attenta all'indeclinabilità del testamento quale strumento per indirizzare la successio-ne anticipata; nonché all'intensificarsi dei fenomeni parasuccessori: atti tra vi-vi, liberalità, pensati per dare un assetto stabile al patrimonio in vista della propria dipartita, molti dei quali elaborati in ambiente tedesco. Non tutti, però, auspicano l'abolizione del divieto dei patti successori istitutivi, escludendo che ciò possa risolvere la trasmissione intergenerazionale della ricchezza102. B.2. Gli ultimi interventi legislativi. Gli ultimi interventi legislativi di peso in materia sono noti103. Il primo104 ha ridimensionato la portata recuperatoria dell'azione di riduzione, escludendole attitudine a colpire i beni alienati dal donatario dopo il decorso di un ventennio dalla trascrizione105 della donazione, in assenza di un atto di opposizione del coniuge e dei parenti in linea retta, notificato e trascritto nei confronti del donatario e dei suoi aventi causa (art. 563 c.c.). Corrispondente salvezza è prevista per pesi ed ipoteche da cui il donatario od il legatario pos-sa aver gravato gli immobili, se la riduzione è domandata dopo venti anni dal-la trascrizione della donazione (art. 561 c.c.)106. In entrambe le ipotesi si rea-

98 Cass. 18 aprile 1968, n. 1165, in Giur. It.., 1968, I, 936. 99 Cass., 22 luglio 1971, n. 2404, in Foro it., 1972, I, 70. 100 Cass., 16 aprile 1975, n. 1434. 101 A. PALAZZO, Istituti alternativi al testamento, nel Trattato di Diritto Civile del Consiglio Nazionale del Notariato, diretto da Pietro Perlingieri, Edizioni Scientifiche Italiane, 2003, p. 41 ss. 102 A. ZOPPINI, Il patto di famiglia. Linee per la riforma dei patti sulle successioni future, in Riv. Dir. Priv., 1998, 255. 103 Nel testo ne vengono analizzati due, omettendo quello dedicato alla riforma dell'indegnità - art. 463 c.c.- ad opera della legge 8 luglio 2005, n. 137, in quanto il suo rilievo è in materia assai ridotto. 104 D l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito dalla legge 14 maggio 2005, n. 80 sugli effetti dell'a-zione di riduzione. 105 La puntualizzazione circa il decorso non dalla donazione, ma dalla sua trascrizione , è ope-ra dell'art. 3, I c., lett.(a), legge 28 dicembre 2005, n.263. In molti hanno osservato che i 20 anni sembrino ricavati da App. Roma 25 gennaio 1993, in Giust civ., 1993, I, 2519, con nota di F. Gazzoni, circa la maturazione dell'usucapione a vantaggio del donatario. 106 A. PALAZZO, Aditio hereditatis e rinunzia del chiamato, in S. DELLE MONACHE (cur.), Tradizione e modernità nel diritto successori, cit., p. 78, critica la soluzione, artificio-sa in ragione della timidezza verso il disposto di cui agli artt. 458 e 557/II, mentre meglio re-cita l'art. 930 Code civil. L'atto di opposizione sarebbe inutile rispetto alla donazione remune-ratoria ed a quella modale, in quanto l'obbligazione derivante dalla garanzia per evizione ai sensi dell'art. 797 n .3 c.c., operativa in questi casi, graverebbe sull'asse, a danno anche del legittimario vittorioso, che si rivelerebbe simile alla clausola di continuazione obbligatoria con gli eredi del socio. Secondo l'A. il legittimario rinunciante all'opposizione indirettamente rinuncerebbe alla riduzione, cosicché se poi la esperisse gli si potrebbe opporre l'exceptio do-

21

lizza la conversione in credito dei diritti dei legittimari: nell'una, "il valore della donazione che non si può recuperare dal donatario si detrae dalla massa ereditaria, ma restano impregiudicate le ragioni di credito del legittimario e dei donatari antecedenti contro il creditore insolvente"(art.562 c.c.); nell'altro, è fatto salvo "l'obbligo dei donatari di compensare in denaro i legittimari in ragione del conseguente minor valore dei beni" (art.561 c.c.)107. La dottrina italiana si è trovata d'accordo nel consentire la rinuncia preventiva a tale opposizione da parte dei legittimari, sia contestualmente al perfeziona-mento della donazione, sia in un momento successivo108. Altrettanto nota è la disciplina sul patto di famiglia, che ha consentito al tito-lare di un'azienda o di partecipazioni sociali - auspicabilmente di controllo - di trasferirle ad uno o più discendenti, con l'intervento al contratto degli altri le-gittimari che vedono monetizzate le loro ragioni, salvo non vi rinuncino. L’esigenza di introdurre una disciplina speciale per la successione dei beni produttivi, sollecitata anche a livello comunitario109, è alla base della legge 14 febbraio 2006, n. 55. Essa ha inserito nel titolo quarto del libro secondo del codice civile (dedicato alla divisione) gli artt. 768 bis e seguenti contenenti la disciplina del contratto con cui l'imprenditore trasferisce l'azienda - ed il tito-lare trasferisce le proprie partecipazioni societarie - ad uno o più discendenti (art. 768- bis), contratto al quale devono prendere parte i coniugi e tutti coloro che sarebbero legittimari se la successione si aprisse in quel momento (art. 768-quater, I comma). L'assegnazione dell'azienda o delle partecipazioni ad alcuni soltanto non con-culca le ragioni degli altri, poiché i primi devono riconoscere ai secondi - sal-vo costoro non vi rinuncino - una somma corrispondente alla quota di legitti-ma (art. 768-quater, II comma), eventualmente da liquidarsi in natura, conte-stualmente o con successivo contratto cui intervengano i medesimi soggetti (art. 768-quater, III comma). All'apertura della successione quanti non abbia-no preso parte all'accordo - secondo un'interpretazione perché sopravvenuti, secondo un'altra ancorché preesistenti - possono chiedere ai beneficiari il pa-gamento della loro quota (art. 768-sexies, I comma). La portata dell'istituto risiede nell'esonero da collazione e riduzione di quanto ricevuto (art. 768-quater, IV comma). li. Al riguardi si segnalano le pagine di G. BARALIS, Riflessioni sull'atto di opposizione alla donazione a seguito della modifica dell'art. 563 c.c., in Riv. not., 2006, 277. 107 G. GABRIELLI, Tutela dei legittimari e tutela degli aventi causa dal beneficiario di do-nazione lesiva: una riforma attesa, ma timida, in Studium Iuris, 2005, 1129-1136 considera che il dl. 35- l.80/05 attenua, ma non risolve, il rischio per il subacquirente; inoltre osserva che non è stata eliminata la disparità di trattamento tra terzi acquirenti della proprietà e dei diritti reali minori, poiché questi ultimi sono colpiti in ogni caso e i primi subordinatamente all'escussione del beneficiario. Rileva altresì come non è precisato che dopo il decorso del ventennio il donatario della nuda proprietà resti obbligato a soddisfare per equivalente il legit-timario, così come è detto per i diritti reali minori; sottolinea inoltre che nell’art. 563 c.c. si parla anche di beni mobili, ma non invece nell’art. 561 c.c.; ed ancora, che nell’ 561 c.c. il ventennio decorre dalla trascrizione della donazione, mentre nell’art. 553 c.c. dalla donazione 108Tra gli altri, affrontano il quesito: S. DELLE MONACHE, Tutela dei legittimari e limiti nuovi all'opponibilità della riduzione nei confronti degli aventi causa dal donatario, in Riv. not., 2006, 305; Id., Liberalità atipiche, donazioni occulte e tutela dei legittimari, in Familia, 2006, 305; M. IEVA, La novella degli artt. 561 e 563 c.c.: brevissime note sugli scenari teo-rico - applicativi, in Riv. not., 2005, 943. 109 Cfr. Raccomandazione della Commissione UE del 7 dicembre 1994, “Sulla successione nelle piccole e medie imprese” (94/1069/CE); Comunicazione della Commissione 28 marzo 1998, n. 98/C 93/02 relativa alla trasmissione delle piccole e medie imprese.

22

Le innovazioni introdotte dalla riforma del diritto societario agli artt. 2355 bis e 2469 c.c. hanno peraltro anticipato la previsione, contemplata dai primi pro-getti, dell'opzione di acquisto di partecipazioni sociali a causa di morte, so-stanzialmente risolvendo il problema della successione, talché l’estensione della disciplina derogatoria anche alle azioni o alle quote societarie è apparsa discutibile110. E' stato, inoltre, modificato l'art. 458 inserendovi in apertura l'inciso "fatto salvo quanto disposto dagli artt. 768-bis e seguenti", a conferma della consa-pevolezza di apportare una deroga al divieto dei patti successori (la lettura più condivisa configura nella specie patti dispositivi e rinunciativi); il legislatore non ha, invece, percepito l'interferenza con la legittima, sebbene essa sia mo-dificata convertendo in obbligatoria la consistenza reale delle restituzioni. La lettura di gran lunga più diffusa, ancorché non incontrastata, vi ha ricono-sciuto un tipo negoziale nuovo, che non ha a che vedere con il patto successo-rio istitutivo, il quale prende efficacia a decorrere dalla morte. Vengono, inve-ce, in gioco gli effetti di altri patti, dispositivi e rinunciativi: di qui la segnala-ta modifica apportata all'art. 458 c.c. In tale prospettiva, la legge 55/2006 ap-parirebbe un cuneo inserito all'interno del divieto sancito da questa disposi-zione, ancorché si incroci con alcune tipologie di patti soltanto. All'adesione al patto corrisponde la mutazione in un credito della legittima in natura. Poiché la conversione dev'essere concordata, sussisterebbe - secondo l'opinione maggioritaria - la necessaria universalità soggettiva del patto; essa si impone, poi, ai legittimari sopravvenuti sulla scorta di una prescrizione le-gislativa111. Con la sottoscrizione del patto di famiglia si perde l'azione di riduzione ed il diritto alla collazione anche in assenza di volontà espressa: si registra, pertan-to, una interferenza con la riunione fittizia e con la concezione della legittima come quota di eredità, attentandosi al principio dell'unicità della successione. E' stato, però, sottolineato il carattere eccezionale delle disposizioni introdotte dalla legge 55, in quanto riguardanti una tipologia di beni soltanto, ancorché permangano ugualmente rispettati i diritti di tutti i legittimari, anche di quelli intervenuti successivamente, stante l'intangibilità della legittima in assenza di rinuncia112; gli articoli 458 e 557 secondo comma c.c. conserverebbero, dun-que, portata generale. Il convenire con tale prospettiva si riflette sul canone ermeneutico da privilegiare, avallando l'interpretazione stretta, cui condurreb-be pure la tesi che alimenta il sospetto di incostituzionalità di una lettura larga che estenda le disposizioni oltre i confini del proprio tenore testuale. La prevalente configurazione nel senso dell'efficacia immediata del trasferi-

110 A. ZOPPINI, L'emersione della categoria della successione anticipata. Note sul patto di famiglia, in Patti di famiglia per l'impresa, Milano, 2006, 270 ss. (lo scritto si trova riprodot-to anche negli Studi in onore di G. Cian, con il titolo Profili sistematici della successione “anticipata”. Note sul patto di famiglia), rileva che mentre “si giustifica una deroga alla di-sciplina generale delle successioni per l’azienda, bene produttivo non divisibile, è del tutto illogico e probabilmente incostituzionale che il presupposto di una disciplina derogatoria sia legata al fatto che nel patrimonio compaiano partecipazioni sociali”. 111 Per un riepilogo delle diverse posizioni rinvio al mio lavoro I patti di famiglia, in Il nuovo diritto di famiglia, Trattato dir. da G. Ferrando, Zanichelli, vol. II, 2008, pp. 857- 889. 112 G. BARALIS, Attribuzione ai legittimari non assegnatari dell'azienda o delle partecipa-zioni sociali. Il patto di famiglia. Un delicato equilibrio fra "ragioni" dell'impresa e "ragioni" dei legittimari, in Patti di famiglia per l'impresa, cit., 221.

23

mento è stata talora revocato in dubbio113 sulla scorta di argomenti non trascu-rabili: la previsione del recesso, il quale è di regola concepibile soltanto ri-spetto a contratti ad effetti non ancora esauriti; il tenore dell'art.768-sexies primo comma, tale per cui la quota risulterebbe altrimenti determinata da ter-zi, cosicché la legittima sarebbe vulnerata da un contratto stipulato da altri; il riferimento dell'art 768-quater, secondo comma, al valore rapportato agli artt. 536 ss., da intendersi nel senso che soltanto all'apertura della successione si possono determinare le quote di legittima. La tesi peraltro incontra ostacoli sia letterali sia sistematici: l’art. 768-bis, mediante l’impiego dell’espressione “trasferisce” denota l’intento di attribuire al patto effetto traslativo immediato; l’art. 768-quater, ult.cpv., il quale esonerando da collazione i trasferimenti oggetto del patto, non avrebbe senso se riferito ad una disposizione che pren-desse efficacia solo alla morte del disponente114. Si tratta, quindi, di due interventi che si sono mossi all'insegna della contrat-tualità più ampia anche se, dovendo rapportarli alle sotto-categorie dei patti successori, ne riscontriamo modelli dispositivi e rinunciativi, piuttosto che i-stitutivi, dal momento che l'efficacia dell'attribuzione realizzata attraverso il patto di famiglia è di regola immediata e non subordinata alla morte dell'im-prenditore (salvo non si ritenga consentito prevederlo espressamente, nel qual caso ricorrerebbe la figura di patto istitutivo). B. 3. Il movimento per una riforma ulteriore della legittima e dei patti succes-sori Nel tratteggiare sinteticamente matrici, scenario, direttrici e contenuti del mo-vimento per ulteriori riforme della legittima115, occorre ricordare come le i-stanze siano distribuite secondo una graduazione che oscilla dalla proposta della sua radicale abolizione a quella di modifiche minori attinenti alla disci-plina (sino all'accorciamento della prescrizione, che risulta allungata dallo spostamento della decorrenza operata dalla citata sentenza delle Sezioni Uni-te). Auspicano la soppressione quanti116 lamentano l'eccessiva compressione del-l'autonomia testamentaria, che l'attribuzione dei diritti di godimento al coniu-ge da parte dell'art. 540 c.c. può arrivare ad annichilire117. A conforto di que- 113 R. WEIGMANN, Relazione alla Giornata di studio “Patti di famiglia” del 13 maggio 2006, organizzata a Torino dal Consiglio notarile di Torino. 114 Così, G. OBERTO, Il patto di famiglia, Padova, 2006, 47; in senso analogo G. PETREL-LI, La nuova disciplina del patto di famiglia, in Riv. not., 2006, 408 s. 115 G. GABRIELLI, I legittimari e gli strumenti a tutela dei loro diritti, in S. DELLE MO-NACHE (cur.), Tradizione e modernità nel diritto successorio, cit.,, p. 115, osserva che, ri-guardata nella prospettiva di politica del diritto la tutela dei legittimari, rappresenta il frutto di un compromesso tra i due estremi della libertà assoluta di disporre del patrimonio e della pre-figurazione della sua sorte. La comparazione induce a dubitare dell'opportunità di questa di-sciplina, mostrando eccessiva la compressione della libertà di disporre, anche perché la for-mazione della ricchezza è frutto di iniziative individuali piuttosto che di trasmissione da parte delle generazioni precedenti, inoltre i modi in cui tale compressione si attua rendono incerto l'acquisto e ostacolano la circolazione dei beni (p.117). 116 Tra cui F. GAZZONI, Competitività e dannosità della successione necessaria (a proposito dei novellati artt. 561 e 563 C.C.), in www.judicium.it, nonché in Giust. civ.,2006, II, 3 ss. 117 G. GABRIELLI, I legittimari e gli strumenti a tutela dei loro diritti, cit., p.118 critica la qualificazione giurisprudenziale del diritto di godimento previsto dall'art. 540 come legato ex lege (Cass. 6 aprile 2000, n. 4329 secondo cui si esso perfeziona all'apertura della successio-ne) osservando come occorra comunque una sentenza costitutiva ex art. 557 c.c. e contesta

24

sta conclusione radicale è addotto l'argomento comparatistico, tratto dal diritto inglese ove difetta la predeterminazione di una quota necessaria, ma si con-sente al giudice di attribuire risorse ai "dependants" in maniera calibrata ri-spetto ai bisogni, con particolare attenzione ai figli non ancora autonomi ed al coniuge, ma anche al convivente a carico118. L'opportunità di sostituire alla designazione meccanica e precostituita un'at-tenzione modulata in dipendenza dei bisogni ed anche dei meriti - inoltre ag-giornata alla realtà delle famiglie ricostituite, nonché della diversa posizione del coniuge - è condivisa da quanti, pur escludendo l'opportunità dell'abroga-zione della successione necessaria (qualcuno dubita addirittura della legittimi-tà costituzionale di un tale intervento), auspicano un suo temperamento, spe-cie per quanto riguarda la posizione del coniuge119. Si suggerisce120 di guarda-re alle recenti riforme francesi che - in particolare quella del 2001 - gli hanno attribuito, laddove concorra con i figli, la scelta tra una maggiore percentuale di usufrutto ed una quota minore di proprietà; ancora, si propone di impiega-

altresì la possibilità di rinuncia separata. L'A. prende le distanze dalla giurisprudenza anche circa la spettanza del diritto dell'art 540 c.c. in collegamento con l'appartenenza al defunto di qualunque diritto di godimento, usufrutto incluso, quindi anche in ipotesi di donazione con riserva di usufrutto, criticando Cass. 22 luglio 1991, n. 8171 e Cass 10 marzo 1987, n. 2474 che l'hanno invece ammesso pro-quota. Inoltre dubita dell'applicabilità dell'art. 540 c.c. alla successione dei coniugi separati (p. 123), difettando la residenza familiare, almeno in assenza di figli. Fondamento dell'art. 540 c.c. (p. 124) è il soddisfacimento di un interesse patrimonia-le generico, ma pure ad un bene specifico; da questa seconda natura deriverebbero conse-guenze in termini di indisponibilità, nonché l'incompatibilità con la limitazione dell'oggetto del godimento ( Cass 13 marzo 1999, n. 2362) a una parte della casa, nonché la durata dei di-ritti riservati (p. 126), che dovrebbero estinguersi con le nuove nozze (contra Trib. Taranto, 14 luglio 1978). In ordine all'incidenza del valore del diritto dell'art 540 c.c. (p. 127) osserva che non è previsto il concorso con gli ascendenti, ai quali nega la estensibilità della soluzione per i discendenti, ritenendo che il gravame debba essere spalmato tra tutti ai sensi del 662 c.c. Nella successione legittima il diritto di godimento compare solo nel 584, I c., c.c. per il co-niuge putativo, ma C. Cost. 5 maggio 1988, n. 527 ha negato che ciò valga ad escluderlo, ap-poggiandosi all’art. 553 c.c., cosicché al coniuge spettano questi diritti di godimento anche nella successione legittima, ma come componenti della sua quota, anziché ad integrazione della stessa. Ove ecceda la porzione riservata, ai sensi del 553 c.c. si riduce la quota dei non legittimari (Cass.6 aprile 2000, n. 4329). 118 Neppure in USA è diffusa una legittima come la nostra; trattandosi di materia non federale occorre guardare ai singoli Stati e si scopre che solo in Luisiana - non a caso, in quanto colà è stato trapiantato il Code Civil - ne esiste una, a favore dei figli più giovani. Negli altri Stati nulla è previsto per i figli, mentre compaiono previsioni - nelle versioni statali dello Uniform Probate Code - a favore del coniuge, spesso graduate in dipendenza della durata del matrimo-nio appare talora il termine minimo di due anni. 119 G. GABRIELLI, Il regime successorio nella famiglia, in Dir. fam. pers., 2005, 1285, sug-gerisce di riflettere su attualità e coerenza del diritto successorio, ripensandone i contenuti al-la luce degli ordinamenti nazionali più vicini, segnalando in particolare la riforma francese del 2001, che illustra approfonditamente. Tali prospettive di riforma sono riprese da F. PA-DOVINI, La successione del coniuge, dei parenti e dello Stato, in DELLE MONACHE (cur.), Tradizione e modernità nel diritto successorio, cit., p. 97, che indica altresì, accanto alla legge francese, le leggi spagnole regionali sulle successioni, la riforma del codice olande-se, nonché il libro verde UE sul certificato ereditario. L’A. propone in particolare un ripensa-mento circa la primazia del coniuge (p. 109), apparendo oggi il vincolo matrimoniale instabile e spesso di breve durata ed il patrimonio relitto dal defunto non più frutto di una vita insieme al superstite ed assume come modello la soluzione francese, da integrarsi con le successioni anomale, queste ultime da estendere alle convivenze (p.111)., 120 Tra gli altri da parte di G.BONILINI, Sulla proposta di novellazione delle norme relative alla successione necessaria, in Fam., pers. e succ., 2007, 581, e di S. DELLE MONACHE, Abolizione della successione necessaria, in Riv. not., 2007, 815.

25

re lo strumento delle successioni anomale121. Su questo sfondo - al fine di colpire i soggetti non meritevoli - si è proposto di ampliare i casi di indegnità (già arricchiti dal recente intervento122, ma ritenuti ancora marginali) e poi introdurre la diseredazione: è la proposta avanzata al-cuni anni addietro123 e poi fatta propria da molti124, infine introdotta nel testo

121 F. PADOVINI, La successione del coniuge, dei parenti e dello Stato, in DELLE MONA-CHE (cur.), Tradizione e modernità nel diritto successorio, cit.,, p. 97 osserva come la tripar-tizione delle categorie dei successibili valga a dar conto della centralità del codice ( p.98), senza peraltro dimenticare che la successione legittima non riguarda solo la ripartizione in quote del patrimonio del defunto, bensì anche vocazioni anomale (p. 99): 2122, 6 l 392/78, 17 l. 179/92, 49 l. 203/82 - nonché l'attribuzione di diritti extrapatrimoniali: art. 62 Cod. propr. Industr. -, il che rende necessrio ampliare l'orizzonte rispetto al codice. Quanto alle vocazioni anomale, per le quali prevale la convinzione circa l'applicazione di alcuni istituti soltanto del-le successioni (p.103), l’A. rileva come esse mostrino la primazia del coniuge e l'irrilevanza della convivenza (p. 104), salvo qualche estensione, una primazia qualitativa e non quantitati-va, dal momento che i diritti di abitazione ed uso sulla casa familiare non si aggiungono alla quota (Cass.6 aprile 2000, n. 4329). Lo scarto tra coniuge e convivente si riproduce nella con-trapposizione tra parentela legittima e naturale (p. 106): l'art. 565 c.c. parla di discendenti le-gittimi e naturali, ma di ascendenti solo legittimi, l'art. 578 c.c. contempla la successione del genitore ai figli naturali, senza menzionare i parenti, l'art. 578 c.c. prevede il concorso del co-niuge con soli ascendenti legittimi (la C.Cost. 184/90 ha ammesso i fratelli naturali a succede-re prima dello Stato e la C.Cost. 532 / 00 ha negato rilevanza ai cugini naturali) (p. 107). In questa ottica si propone di estendere la tutela ai parenti naturali - con la successione dell'a-scendente al nipote naturale - e di sostituire la devoluzione a favore dello Stato con un mec-canismo simile a quello dell'art. 630 c.c. (p.114). 122 Vedi retro nota 103 123 Mentre la giurisprudenza italiana la ammette solo in quanto collegata all'istituzione di altro erede (Cass. 18 giugno 1994, n. 5895), il potenziamento della diseredazione è registrabile in altri sistemi europei continentali: in Spagna, dove vi è una graduazione dei comportamenti riprovevoli, dei quali i più gravi vengono puniti con la indegnità e gli altri con la diseredazio-ne; Austria (par 770 ABGB); Svizzera (art. 477 cod civ svizz). In Germania, dove vige il par. 2333 BGB che prevede la diseredazione per motivi tipici, la dottrina auspica la introduzione di una diseredazione per giusta causa (LANGE in Arch. Civ Prax, 2004, 804), od almeno l'aggiunta dell'ipotesi consistente nella violazione degli obblighi familiari. M. COMPORTI, Riflessioni in tema di autonomia testamentaria, tutela dei legittimar, indegnità a succedere e diseredazione, in Familia, 2003, I, 27 ss., ricordando che in Italia l'indegnità a succedere era prevista dai codici preunitari, mentre in Francia è stata ampliata dalla riforma del 2001 che ha introdotto due ipotesi, una automatica ed una su domanda degli interessati (artt. 726- 727), ha suggerito di introdurre la diseredazione come sanzione rispetto alla violazione degli obblighi derivanti dalla solidarietà familiare su cui si fonda la stessa tutela del legittimario, con il cor-rettivo dell'assegno alimentare per il caso di bisogno. La proposta è stata ripresa da E. MO-SCATI, Questioni vecchi e nuove in tema di capacità di succedere e di indegnità, in S. DEL-LE MONACHE (cur.), Tradizione e modernità nel diritto successorio, .cit., p. 21 ss., muo-vendo dalla legge 8 luglio 2005, n. 137, che ha allargato le ipotesi previste dall'art. 463 c.c. 124 A. MARINI, Note in tema di diseredazione, in S. DELLE MONACHE (cur.), Tradizione e modernità nel diritto successorio. Dagli istituti classici al patto di famiglia, cit., p. 189, ricor-da come in Francia l'abolizione della primogenitura e dei fedecommessi, "pur ammantata da motivazioni di ordine etico e di diritto naturale, … fu dettata da ragioni politiche", per impe-dire alla nobiltà francese di perpetuare il potere e quindi conseguentemente fu ristretta la dise-redazione, circoscrivendola a singole ipotesi, e analogamente fece il nostro codice del 1865. La preclusione alla diseredazione è dunque strettamente collegata alla successione necessaria (p. 198): si esclude l'ammissibilità della diseredazione non già in quanto disposizione non pa-trimoniale, ma in quanto atipica (Cass. 20 giugno 1967, n. 1458, in Foro it., 1968, I, 574): dalla nullità discenderebbe l'apertura della successione legittima, in ossequio alla sua preva-lenza (p.190). Dal ridimensionamento di questo dogma, conseguenza anche del tramonto del-la concezione pubblicistica della famiglia, è derivata la critica a quella tesi (cfr. M. BIN, La diseredazione. Contributo allo studio del testamento, Torino, 1966), critica che l.’A ulterior-mente argomenta. La tendenza attuale è nel senso di ammetterla (p. 192), con l'effetto che la legge individuerà i chiamati ed il testamento l'escluso, con l' unico limite di non escludere tut-

26

di una proposta125. La diseredazione era stata, invero, messa da parte nel Code Civil in formale omaggio alla uguaglianza dei figli, ma - si osserva - in realtà per il timore che potesse consentire la sopravvivenza di maggiorascati ed altri analoghi istituti soppressi. Conseguentemente alla sua estromissione dal codice francese, la di-seredazione neppure apparve nel nostro del 1865, né fu introdotta in quello del 1942, mentre figura variamente in codici dell'area tedesca, ed anzi in Germania se ne propone un ampliamento. La sua ricezione nel codice italiano vigente consentirebbe al testatore, se non altro, di colpire i soggetti che riten-ga non meritevoli. Non sono, insomma, mancate le voci autorevolmente schierate a favore di una concreta considerazione dei "dependents", come pure della possibilità di mag-giorare i diritti dei bisognosi e dei meritevoli, e conculcare quelli dei reprobi - eventualmente rivitalizzando la diseredazione - il tutto, però, come eccezione rispetto alla quota fissa, da conservare in quanto radicata nel profondo della nostra cultura giuridica e sociale, eventualmente seguendo l'esempio france-se126, quanto al ridimensionamento della portata restitutoria dell'azione di ri-duzione. Questo anche nella consapevolezza del rischio127 che il costo della successione necessaria abolita si trasferisca sulla conflittualità rispetto al te-stamento128, come accade negli ordinamenti che non hanno la riserva129. A fianco di queste proposte circa la sopravvivenza della legittima si collocano quelle attinenti alla revisione del suo contenuto, la cui attuale consistenza "in natura" non solo è nei fatti claudicante, ma pure risulta fonte di inconvenienti. Claudicante perché la stessa lettura della disciplina codicistica dell'azione di riduzione mostra come essa abbia attitudine ad entrare in stallo in seguito del-la cessione del cespite da parte del beneficiario della disposizione, dal mo-mento che la sua aggressione è subordinata alla preventiva escussione del be-neficiario stesso130. Inoltre il recente intervento legislativo, incidendo sull'art. 563 c.c., ha ridimensionato la portata recuperatoria, prevedendo lo sbarramen-to del ventennio decorso in assenza di opposizioni (ancorché la dottrina preva-lente ne abbia esclusa l'applicazione retroattiva, ossia con riguardo alle dona-zioni perfezionate anteriormente alla entrata in vigore della legge). Infine in

ti i legittimi (secondo Cass. 5 aprile 1975, n. 1217 la disposizione testamentaria a favore della moglie e dei due fratelli non si configura come diseredazione; per Cass. 23 novembre 1982, n. 6339, in Foro it., 1983, I, 1653, nonché Cass. 18 giugno 1994, n. 5895, in Corr giur, 1994, 1498, è valida la diseredazione purché se ne desuma l'attribuzione di beni ad altri). 125 A. PALAZZO, La funzione suppletiva della successione necessaria, la tutela dei soggetti deboli e la diseredazione (riflessioni sul progetto per l'abolizione della categoria dei legitti-mari), in Persona e danno, 2007, n. 5 nella proposta da lui elaborata. 126 G. AMADIO, La successione necessaria tra proposte di abrogazione e istanze di riforma, in Riv. Not., 2007, I, 803. 127 A. ZOPPINI, Le successioni in diritto comparato, cit., p. XX 128 G. CIAN, Il testamento nel sistema degli atti giuridici, in S. DELLE MONACHE (cur.), Tradizione e modernità nel diritto successorio, cit., p. 155 rileva l'assenza di meccanismi volti alla tutela dell'affidamento, salvo il 534, II c., c.c., che comunque non tutela l'erede apparente verso quello vero, il quale può contare solo sull’art. 1148 c.c., richiamato dall’art. 535 c.c. Questa assenza di tutela avrebbe conseguenze, ad esempio sul piano delle regole ermeneuti-che, del rilievo della capacità, dei vizi del volere, dei motivi. 129 Come ha ricordato M. GRAZIADEI nella relazione Il trust e l'evoluzione del panorama legislativo straniero ed italiano, tenuta al II Congresso giuridico per l'aggiornamento forense, svoltosi a Roma nei giorni 15, 16, 17 marzo 2007. 130 G. AMADIO, Anticipata successione e tutela dei legittimari, in Scienza e insegnamento del diritto civile in Italia, Milano, 2004, p. 653 ss.

27

questa direzione si è mosso il patto di famiglia. Si è, poi, già visto come la legittima in natura sia fonte di inconvenienti quale intralcio alla circolazione giuridica, in ragione dell'esposizione dei subacqui-renti all'effetto recuperatorio dell'azione di riduzione. Di qui la proposta131 di abbandonare il dogma della legittima in natura a favore dell'adozione del mo-dello creditorio tedesco. Sono stati formulati ulteriori suggerimenti relativi alla disciplina della legitti-ma; tra i tanti, tutti significativi sul piano operativo, è degno di particolare at-tenzione quello di ridimensionare la portata dell'art. 564 c.c. che quale requisi-to per agire contro soggetti diversi da coeredi pone l'accettazione beneficiata, così da accontentarsi del solo inventario132 . Le proposte di riforma del divieto dei patti successori133 sono strettamente in-trecciate alla legittima in quanto è stato efficacemente evidenziato134 come la riunione fittizia - fase imprescindibile del percorso rimediale - riposi sul for-malismo testamentario e delle donazioni, salvo la norma di chiusura per le li-beralità non donative contenuta nell'art. 809 c.c. Quindi la soppressione del divieto dell'art 458 c.c. potrebbe attuarsi soltanto a ridosso della riforma della successione necessaria. E' ben vero che in Germania l'apertura ai contratti successori convive con la successione necessaria, ma si tratta di uno scenario diverso. E' nota la tripartizione dei patti successori in istitutivi, dispositivi, rinunciativi. Il legislatore sembra essere già intervenuto sulla terza tipologia con la legge 80/2005, dal momento che l'opposizione al decorso del ventennio è rinuncia-bile, nonché con la legge del 2006 sui patti di famiglia, laddove potrebbe leg-gersi una disposizione anticipata della legittima. Ulteriore intervento è stato ravvisato nella riforma del diritto societario quanto alla conferma della validi-tà delle clausole riguardanti il decesso del socio, che - essendo destinate ad operare con riferimento a soggetti ed oggetto individuati all'epoca della morte del socio - parrebbero incorporare altrettanti patti istitutivi. L'auspicio prevalente è nel senso della rimozione del divieto del patto rinun-ciativo, così da agevolare la circolazione giuridica dei beni donati, prendendo

131 Avanzata da G. AMADIO, La successione necessaria tra proposte di abrogazione e istan-ze di riforma, cit., XX. 132 A. ZACCARIA, Il fondamento dell'art. 564 c.c. e le ragioni per cui sarebbe opportuna una sua revisione, in S. DELLE MONACHE (cur.), Tradizione e modernità nel diritto suc-cessorio,cit., p. 81 si riferisce all'art. 564, I c., c.c. secondo cui il legittimario che non abbia accettato l'eredità con beneficio d'inventario non può agire in riduzione se non contro coeredi e lo imputa ad un errore storico del legislatore (p. 85), proponendo una correzione ermeneuti-ca, nel senso della sufficienza di una inventario (p. 88), precludendo l'azione laddove entro tre mesi dall'accettazione il chiamato nel possesso non abbia redatto l'inventario; invece ammet-tendola ove l'inventario sia stato redatto pur in mancanza di accettazione, nonché al legittima-rio non in possesso che abbia accettato con beneficio, senza poi fare l'inventario. 133 E. LUCCHINI GUASTALLA, Divieto della vocazione contrattuale, testamento e stru-menti alternativi di trasmissione della ricchezza, in S. DELLE MONACHE (cur.), Tradizione e modernità nel diritto successorio,cit., p. 139 evidenzia come tradizionalmente "il sistema successorio si mostra indifferente al contenuto economico, alla qualità dei beni che cadono in successione". Per A. PALAZZO, Le successioni, Tomo I, 2' ediz., Milano 2000, p. 47 gli atti trans mortem pur consentendo al beneficiante la possibilità di revoca, permettono, ad un tem-po, al beneficiario di prepararsi già in vita alla successione del beneficiante". 134 M. IEVA, Divieto dei patti successori e tutela dei legittimari, in S. DELLE MONACHE (cur.), Tradizione e modernità nel diritto successorio, cit., p. 297 ss; Id., I fenomeni a rilevan-za successoria. Un'analisi dell'evoluzione del sistema successorio alla luce dei recenti inter-venti del legislatore, Napoli, 2008.

28

spunto dalla soluzione introdotta in Francia da oltre trent'anni, secondo cui è inattaccabile la liberalità perfezionata con l'adesione di tutti i legittimari. Nell'attesa di un intervento legislativo, si tratta di adottare interpretazioni o-rientate del dato vigente: si raccomanda, in specie, l'apertura verso la costru-zione di donazioni interamente revocabili, attraverso un'interpretazione larga dell'art. 790 c.c.135. Tra le iniziative intraprese si segnala il disegno di legge del settembre 2006136, rivolto ad abolire la successione necessaria per realizzare un’autentica libera-lizzazione137. Gli addebiti mossi alla riserva sono riepilogati nella relazione: 135 A. ZOPPINI, Le successioni in diritto comparato, cit., p. XX. 136 Disegno di legge proposto dai senatori Saro, Antonione, Mauro, Massidda, Sanciu, e comunicato alla Presidenza il 27 settembre 2006, portante "Modifiche al codice civile in materia successoria e abrogazione delle disposizioni relative alla successione necessaria". Questo il testo del disegno di legge: Art. 1.1. Le disposizioni di cui agli articoli 536, 537, 538, 540, primo comma,542, 544, 549, 550, 55 l, 552, 553, 554, 555, 556, 557, 558, 559, 560, 561,562, 563, 564, 735, secondo comma, 737, secondo comma, 763, 2652, primo comma, numero 8), e 2690, primo comma, numero 5), del codice civile, sono abrogate.2. È abrogato il capo V- bis del titolo IV del Libro II del codice civile. Art. 2.1. L'articolo 458 del codice civile è sostituito dal seguente: «Art. 458. - (Patti successori). - È nulla ogni convenzione con cui tal uno dispone della propria successio-ne. È del pari nullo ogni atto col quale taluno dispone dei diritti che gli possono spettare su una successione non ancora aperta, o rinunzia ai medesimi. È tuttavia valido il contratto con il quale taluno assegna, nella medesima forma richiesta per il contratto di donazione, in tutto o in parte, il suo patrimonio ai propri discendenti in linea retta con effetto dall'apertura della propria successione, anche con la previsione per il caso di premorienza di taluno degli asse-gnatari della inefficacia dell'assegnazione o della sostituzione dell'assegnatario con suoi di-scendenti in linea retta collettivamente o nominativamente indicati». Art. 3.1. Il terzo comma dell'articolo 457 del codice civile è sostituito dal seguente: «Le disposizioni testamentarie non possono pregiudicare i diritti che la legge riserva al coniuge superstite». Art. 4. 1. Il secondo comma dell'articolo 483 del codice civile è sostituito dal seguente: «Tuttavia, se si scopre un testamento del quale non si aveva notizia al tempo dell'accettazione, l'erede non è tenuto a soddisfare i legati scritti in esso oltre il valore dell'eredità, o con pregiudizio dei diritti che la legge gli riserva in qualità di coniuge superstite. Se i beni ereditari non bastano a soddisfare tali legati, si riducono proporzionalmente anche i legati scritti in altri testamenti. Se alcuni legatari sono stati già soddisfatti per intero, contro di loro è data azione di regresso». Art. 5.1. Il primo comma dell'articolo 692 del codice civile è sostituito dal seguente:«Ciascuno dei ge-nitori o degli altri ascendenti in linea retta o il coniuge dell'interdetto possono istituire rispet-tivamente il figlio, il discendente o il coniuge con l'obbligo di conservare e di restituire alla sua morte i beni, a favore della persona o degli enti che, sotto la vigilanza del tutore, hanno avuto cura dell'interdetto medesimo». Art. 6. 1. Il primo comma dell'articolo 734 del codice civile è sostituito dal seguente:«Il testatore può dividere i suoi beni tra gli eredi». Art. 7.1. Il primo comma dell'articolo 735 del codice civile è sostituito dal seguente: «La divisione nella quale il testatore non abbia compreso qualcuno degli eredi istituiti è nulla». 2. Alla rubrica dell'articolo 735 del codice civile, le parole: «e lesione di legittima». sono soppresse. Art. 8.1. Il secondo comma dell'articolo 792 del codice civile è sostituito dal seguente:«È valido il pat-to per cui la riversione non deve pregiudicare i diritti che la legge riserva al coniuge superstite sul patrimonio del donatario, compresi in esso i beni donati». Art. 9. 1. Il primo comma del-l'articolo 809 del codice civile è sostituito dal seguente: «Le liberalità, anche se risultano da atti diversi da quelli previsti dall'articolo 769, sono soggette alle stesse norme che regolano la revocazione delle donazioni per causa d'ingratitudine e per sopravvenienza di figli". Tale te-sto è' stato analizzato lunedì 7 maggio 2007 nel seminario organizzato in Bocconi dal prof. G. Iudica "Abolizione della successione necessaria. Crepuscolo della famiglia?". 137 "Il tema dominante, in questo momento storico nell'ambito europeo, è quello delle “libera-lizzazioni”, tema talvolta citato anche a sproposito per propugnare iniziative legislative che con le liberalizzazioni nulla hanno a che fare….Necessaria liberalizzazione è, invece, quella costituita dall'abrogazione dell'arcaico istituto della successione necessaria, giustificato in e-poche in cui la ricchezza essenzialmente fondiaria si trasferiva per lo più di padre in figlio, onde si riteneva che chi gratuitamente aveva ricevuto dagli avi dovesse trasmettere ai figli, anzi, per un lungo periodo, se nobile, al figlio primogenito, per il principio del maggiorasco.

29

essa garantisce una quota di ricchezza in maniera cieca rispetto ai bisogni ed ai meriti; a sostegno della misura suggerita viene poi speso il conforto del di-ritto straniero. Se il comparatista gioca spesso da legislatore occulto138, qui accadrebbe il re-ciproco, o meglio il legislatore aspirerebbe ad indossare i panni di quello. Sennonché, dopo aver preannunciato che la riserva non è più cosa acconcia ad un paese civile, la relazione percorre un giro di orizzonte da cui emergono si-stemi che variamente la contemplano, magari soltanto come quota variabi-le139, trascurando quindi il dato di sistema collegato allo stile degli ordina-menti, alla diversa posizione giocata dal giudice: se costui è bocca della legge si addice la quota fissa; diversamente egli non sarà in difficoltà a maneggiare quella variabile. C. Convergenze e trapianti Il ridimensionamento della portata recuperatoria dell'azione di riduzione, at-tuato ad opera del recente intervento legislativo italiano, esibisce una chiara convergenza con la riforma francese, ed altrettanto può notarsi a margine del favore verso l'espansione dell'autonomia privata nel comparto successorio in-sito nella previsione dei patti di famiglia. Ancora meritevole di sottolineatura è come anche in Italia abbia guadagnato attualità lo sforzo ricostruttivo rivolto all'individuazione della categoria delle liberalità140, ulteriormente sollecitato dal ripristino del tributo successorio Invero il francese e l'italiano sono sistemi a quota fissa piuttosto che variabile, coerentemente con il primato della legge e la tendenza a non fare totale affi-damento sul giudice, considerazione che vale a prendere le distanze dalle pro-poste rivolte ad importare il modello inglese, imperniato sulla discrezionalità giudiziaria che là è connaturata. La fissità inevitabilmente scontenta e l'unico modo per ovviarvi è l'apertura alla derogabilità; se la deviazione è perpetrata ad opera del solo disponente è inevitabile il rischio di reazione da parte dei soggetti sacrificati, mentre se le deroghe devono essere concordate si scontano bensì costi transattivi, ma si ri-duce il rischio di contenzioso. Ponendosi in quest'ultima prospettiva la fissità della legittima è temperata dallo sbocco verso la contrattualizzazione141, come si è cercato di realizzare da noi con il patto di famiglia, ma pure con l'opposi-zione alla donazione, che può essere rinunciata.

Abrogato questo, tuttavia, nel nostro ordinamento, a differenza dei più evoluti e dinamici, l'i-stituto della successione necessaria è rimasto". 138 A.GAMBARO, Il successo del giurista, in Foro it.,1983, V, 85. 139 In Inghilterra non è previsto alcun tipo di diritto alla quota di legittima, ma determinate persone - precisamente coloro che al momento della morte dipendevano dal de cuius, i cosid-detti “dependents” - possono proporre domanda al giudice affinché venga loro attribuito un congruo importo tratto dal patrimonio ereditario, una “reasonable provision”, qualora il testa-tore li abbia pretermessi o non sufficientemente considerati nel testamento. Dei “dependents” fanno parte, oltre al coniuge del de cuius, anche i conviventi e, oltre ai figli consanguinei, an-che i figliastri e i pupilli. 140 L. GATT, La liberalità, I., Torino, 2002. 141 P. PERLINGIERI, Il diritto ereditario all'affacciarsi del nuovo millennio, in S. DELLE MONACHE (cur.), Tradizione e modernità nel diritto successorio,cit., p. 317, suggerisce una rilettura del diritto ereditario alla luce dei principi di maggior libertà testamentaria e maggior autonomia negoziale; quindi la revisione dell'impostazione che attribuisce preminenza al co-niuge (p. 319), assegnando maggior rilievo al principio di contribuzione.

30

Anche la Francia ha - chiaramente - privilegiato la strada dell'accordo, attra-verso l'ampliamento della libéralité-partage, nonché la previsione di donazio-ni transgenerazionali - le liberalità successive e quelle residuali - che presup-pongono l'adesione degli interessati. E' probabile che entrambi gli ordinamenti proseguano sulla via della contrattualizzazione per ragioni di sistema, salvo infoltire gli interventi legislativi rivolti a soddisfare bisogni specifici (la casa in locazione o in assegnazione, la pensione142), esigenze a loro volta raggiun-gibili anche attraverso lo strumento contrattuale143.

142 In termini, F. PADOVINI, La successione del coniuge, dei parenti e dello Stato, cit., p. 104. 143 Come dimostrano il caso delle clausole societarie di liquidazione della quota del defunto e quelle di subentro nella società dei suoi eredi.