An analysis IN CORPORE VILI GIOVANNI DAMELE Judicial argumentation 1.

An analysis IN CORPORE VILI

GIOVANNI DAMELE

Judicial argumentation

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CORTE COSTITUZIONALE

Sentenza N° 138 / 2010

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Costituzione della Repubblica Italiana

Art. 3: Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono

eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.

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Costituzione della Repubblica Italiana

Art. 3: Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono

eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.

Art. 29: La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come

società naturale fondata sul matrimonio.

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“Società naturale”“con tale espressione, come si desume dai

lavori preparatori dell’Assemblea costituente, si volle sottolineare che la famiglia contemplata dalla norma aveva dei diritti originari e preesistenti allo Stato, che questo doveva riconoscere”

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Argumento psicológico

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Argumento psicológico Argumento naturalista

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“Società naturale”“come risulta dai citati lavori preparatori, la

questione delle unioni omosessuali rimase del tutto estranea al dibattito svoltosi in sede di Assemblea, benché la condizione omosessuale non fosse certo sconosciuta”

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“i costituenti, elaborando l’art. 29 Cost., discussero di un istituto che aveva una precisa conformazione ed un’articolata disciplina nell’ordinamento civile”

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“i costituenti, elaborando l’art. 29 Cost., discussero di un istituto che aveva una precisa conformazione ed un’articolata disciplina nell’ordinamento civile” Argumento psicológico

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“Società naturale”“in assenza di diversi riferimenti, è

inevitabile concludere che essi tennero presente la nozione di matrimonio definita dal codice civile, entrato in vigore nel 1942, che, come sopra si è visto, stabiliva (e tutt’ora stabilisce) che i coniugi dovessero essere persone di sesso diverso”

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“Società naturale”“in assenza di diversi riferimenti, è

inevitabile concludere che essi tennero presente la nozione di matrimonio definita dal codice civile, entrato in vigore nel 1942, che, come sopra si è visto, stabiliva (e tutt’ora stabilisce) che i coniugi dovessero essere persone di sesso diverso” Argumento histórico

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“Società naturale”“Non è casuale, del resto, che la Carta

costituzionale, dopo aver trattato del matrimonio, abbia ritenuto necessario occuparsi della tutela dei figli (art. 30)”

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“Società naturale”“Non è casuale, del resto, che la Carta

costituzionale, dopo aver trattato del matrimonio, abbia ritenuto necessario occuparsi della tutela dei figli (art. 30)” Argumento sistemático - sedes materiae

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Acórdão N° 359 / 2009

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Art. 1577 CC (“Noção de casamento”): “Casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código”; art. 1628 (“Casamentos inexistentes”), comma e): “É juridicamente inexistente […] o casamento contraído por duas pessoas do mesmo sexo”.

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Art. 13 CRP: “1. Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei.

2. Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, situação económica, condição social ou orientação sexual”

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Art. 67 CRP:

“A família, como elemento fundamental da sociedade, tem direito à protecção da sociedade e do Estado e à efectivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros ”

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Lex posterior derogat priori

Lex superior derogat inferiori

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A recepção constitucional do conceito histórico de casamento como união entre duas pessoas de sexo diferente radicado intersubjectivamente na comunidade como instituição não permite retirar da Constituição um reconhecimento directo e obrigatório dos casamentos entre pessoas do mesmo sexo.

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A recepção constitucional do conceito histórico de casamento como união entre duas pessoas de sexo diferente radicado intersubjectivamente na comunidade como instituição não permite retirar da Constituição um reconhecimento directo e obrigatório dos casamentos entre pessoas do mesmo sexo. Argumento histórico

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A recepção constitucional do conceito histórico de casamento como união entre duas pessoas de sexo diferente radicado intersubjectivamente na comunidade como instituição não permite retirar da Constituição um reconhecimento directo e obrigatório dos casamentos entre pessoas do mesmo sexo. Argumento histórico Argumento naturalista

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Mas a circunstância de a Constituição, no já citado n.º 1 do seu artigo 36.º, se referir expressamente ao casamento sem o definir, revela que não pretende pôr em causa o conceito comum, radicado na comunidade e recebido na lei civil, configurado como um «contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente»

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Mas a circunstância de a Constituição, no já citado n.º 1 do seu artigo 36.º, se referir expressamente ao casamento sem o definir, revela que não pretende pôr em causa o conceito comum, radicado na comunidade e recebido na lei civil, configurado como um «contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente» Argumento naturalista (common sense)

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Mas a circunstância de a Constituição, no já citado n.º 1 do seu artigo 36.º, se referir expressamente ao casamento sem o definir, revela que não pretende pôr em causa o conceito comum, radicado na comunidade e recebido na lei civil, configurado como um «contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente» Argumento naturalista (common sense) Argumento sistemático

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Na verdade, se o legislador constitucional pretendesse introduzir uma alteração da configuração legal do casamento, impondo ao legislador ordinário a obrigação de legislar no sentido de passar a ser permitido a sua celebração por pessoas do mesmo sexo, certamente que o teria afirmado explicitamente, sem se limitar a legitimar o conceito configurado pela lei civil; e não lhe faltaram ocasiões para esse efeito, ao longo das revisões constitucionais subsequentes.

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Na verdade, se o legislador constitucional pretendesse introduzir uma alteração da configuração legal do casamento, impondo ao legislador ordinário a obrigação de legislar no sentido de passar a ser permitido a sua celebração por pessoas do mesmo sexo, certamente que o teria afirmado explicitamente, sem se limitar a legitimar o conceito configurado pela lei civil; e não lhe faltaram ocasiões para esse efeito, ao longo das revisões constitucionais subsequentes. Argumento do legislador silenciosoUbi lex voluit, dixit; ubi noluit, tacuit

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