A luta contra o nepotismo na administração pública ...

© 2017 Diritto.it s.r.l. - Tutti i diritti riservatiFondatore Francesco BrugalettaP.I. 01214650887

Diritto & Diritti ISSN 1127-8579

1 di 25

A luta contra o nepotismo na administração públicabrasileira e os seus resultados

Autore:In: Diritto civile e commerciale

Sebastião Sérgio da Silveira(1)

Ricardo dos Reis Silveira(2)

Sumário. I. Introdução. II. Infração ao princípio da razoabilidade. III. Infração ao princípio da moralidadeadministrativa. IV. Infração ao princípio da impessoalidade. V. Infração ao princípio da isonomia. VI.Ofensa ao princípio da eficiência. VII. Posição do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. VIII.Conseqüência da nomeação de parentes para cargos públicos. IX. Conclusão. X. Notas bibliográficas.

RESUMO: A nomeação de parentes para cargos na administração pública sempre foi uma prática secularno Brasil. Com o advento da Constituição Federal de 1988, que deu novos contornos à administraçãopública, impondo o respeito a rígidos princípios, surgiram vozes contra a prática denominada denepotismo, mediante o argumento de que ela afronta os princípios constitucionais mencionados. Apósseguidos pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, acabou vigando a tese da impossibilidade depráticas ímprobas como a mencionada. Assim, o presente trabalho pretende fazer uma abordagem dosfundamentos que ensejaram tal corajosa posição pretoriana.



2 di 25

RESUMEN: El nombramiento de parientes para ocupar cargos en la administración pública siempre hasido una práctica secular en Brasil. Con el advenimiento de la Constitución de 1988, que dio una nuevacara en la administración pública, exigir el cumplimiento de los estrictos principios, hubo voces en contrade la práctica conocida como el nepotismo, con el argumento de que afrenta a los principiosconstitucionales mencionados. Después de pronunciamientos consecutivos de la Corte Suprema, terminóvigando la tesis de la imposibilidad de tales negligencias. Por lo tanto, este trabajo tiene como objetivoestudiar las razones que han provocado una posición valiente pretoriana.

_______________

(1)Sebastião Sérgio da Silveira: Promotor de Justiça em Ribeirão Preto-SP, Mestre e Doutor em Direitopela PUC-SP, Pós-Doutorando pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Professor eCoordenador dos Cursos de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Ribeirão Preto.

(2)Ricardo dos Reis Silveira: Advogado, Mestre e Doutor em Filosofia pela Universidade Federal de SãoCarlos, Professor na Faculdade de Direito da Universidade de Ribeirão Preto e na Faculdade de Direito daUNIFEB de Barretos.

I.

Introdução



3 di 25

Nepotismo é palavra derivada do latim “nepos”, neto ou descentente, que em português é utilizada paradesignar o favorecimento de parentes no acesso a cargos públicos ou ascessão na carreira pública.

Originalmente, nepostimo era utilizado no âmbito das relações papais, especialmente com relação aocardeal-sobrinho, que era promovido em razão de sua relação de parentesco com o Pontífice(preferencialmente um sobrinho), cujas origens remontam à idade média.

Assim, até os dias atuais, nepotismo, consiste no emprego de parentes de autoridades administrativas elegislativas em cargos de livre nomeação e exoneração. Tal prática deletéria sempre foi da cultura denossos administradores, mas tem sido combatida de forma veemente nos últimos tempos.

De fato, a nomeação de pessoas privilegiadas pela relação de parentesco com algum mandatário popular,é uma prática odiável e que merece a censura de todos os cidadãos brasileiros.

Além da nefasta regalia concedida a parentes, conforme é fato notório, tais nomeações estão quasesempre camufladas por negociatas ilegítimas, que visam à concessão de apoios e/ou outros negóciosescusos, consoante noticiado com insistência pela grande imprensa brasileira.

Tal prática conspira contra os princípios fundamentais que regem a administração pública e, inclusive, ovetor ético que norteou a refundação da República Brasileira em 1.988.

Embora não encontre vedação expressa na Constituição, o fato é que a prática do nepotismo afrontaprincípios e incide em ilegalidade patente, senão vejamos:



4 di 25

II. Infração ao princípio da razoabilidade

O administrador público, no exercício de seu poder discricionário e a nomeação de pessoas para ocupaçãode cargos de livre nomeação é uma atividade discricionária, deve agir inspirado por critérios legais, éticose morais. O dever de velar por bens que não lhe pertence e aplicar recursos públicos, impõe-lhe o deverde obediência a critérios razoáveis, ou seja, defensáveis sob o ponto de vista da probidade. Assim, oadministrador deve fiel obediência ao princípio da razoabilidade.

O princípio da razoabilidade aqui invocado, embora não tratado expressamente na maioria dosordenamentos, é considerado um dos mais importantes no âmbito do Direito Administrativo Brasileiro.

A Constituição Federal de 1.988 não o inseriu expressamente dentre os princípios da administraçãopública, sendo reconhecido pela doutrina como um princípio implícito, principalmente por derivação doprincípio do devido processo legal (art. 5º, LIV), também conhecido como due process of law.

Todavia, a Constituição do Estado de São Paulo de 1.989, de forma mais arrojada, incluiu expressamente o

princípio da razoabilidade dentre aqueles que devem reger a administração pública1

A origem de tal princípio, conforme oportuna lição de Luís Roberto Barroso2 está no Direito Americano,

onde, inicialmente, tinha a função de somente tutelar o devido processo legal e, posteriormente, passou aser aplicado também ao direito substantivo. Era o nascimento do substantive due process, ou seja, aascensão do Poder Judiciário, quando se lhe conferiu a prerrogativa de examinar a compatibilidade dos



5 di 25

atos praticados pelo Poder Público, ou seja, a adequação dos meios e a legitimidade dos fins que sebuscavam.

Segundo a moderna doutrina, é o princípio da razoabilidade que permite aferir e coibir os excessospraticados com base na discricionariedade administrativa. Em outras palavras, é ele o indicador da opçãodo administrador pelo critério da equidade e da justiça.

Consoante ensinamento de Luís Roberto Barroso, "O princípio da razoabilidade é um parâmetro devaloração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a

todo ordenamento jurídico: a justiça"3

.

Celso Antônio Bandeira de Mello, no que diz respeito ao princípio da razoabilidade no âmbito do direitoadministrativo, pondera que “Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício dediscrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o sensonormal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competênciaexercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas tambémilegítimas - e portanto jurisdicionalmente invalidáveis – as condutas dezarrazoadas, bizarras, incoerentesou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesseatributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da

discrição manejada.”4

Assim, o ato administrativo ou legislativo somente estará em consonância com o princípio da razoabilidadequando estiver revestido dos valores adequados e necessários, visando à consecução de fins legítimos ejustos. A ofensa ao princípio pode determinar a inconstitucionalidade do ato legislativo ou a nulidade doato administrativo. A aferição de tais exigências não é fácil. Todavia, Robert Alexy encontrou uma fórmulaadequada para a constatação de sua presença nos atos da Administração Pública e do Poder Legislativo.Segundo o autor, deve-se utilizar a máxima da proporcionalidade, com a análise de três requisitos:adequação, necessidade (meio mais benéfico ou menos oneroso para o cidadão) e a proporcionalidade



6 di 25

em sentido estrito5

.

Na aferição da razoabilidade, deve ter-se em conta que o ato deve ter sido praticado por meios adequadospara os fins pretendidos e necessários para o atendimento de sua finalidade pública.

Por fim, caso atendidas as exigências acima mencionadas (adequação e necessidade), restará, ainda, averificação da existência de proporcionalidade em sentido estrito, que consiste na justificativa invocadapara a prática do ato administrativo ou legislativo.

Tomando-se como fundamento a clássica fórmula idealizada por Alexi, nos parece clara a conclusão deque todas as vezes que uma autoridade pública nomeia um parente para a ocupação de um cargo público,em detrimento de outras pessoas, inclusive aqueles de maior mérito, ocorre crassa violação do princípioda razoabilidade.

Assim, o nepotismo notabiliza-se pela prática de atos sem razoabilidade, com afronta às Constituições daRepública e do Estado de São Paulo.

III. Infração ao princípio da moralidade administrativa

A contratação de parentes em cargos comissionados na administração pública viola, da mesma forma, oprincípio da moralidade, previsto no artigo 37, “caput”, da Constituição da República, e artigo 111 daConstituição do Estado de São Paulo.



7 di 25

O referido princípio orienta para a ética na prática dos atos administrativos. Hely Lopes de Meirelles,sintetizando as lições de Maurice Hauriou, o principal sistematizador da teoria da moralidadeadministrativa, asseverou:

"A moralidade administrativa constitui hoje em dia, pressuposto da validade de todo ato da AdministraçãoPública (Const. Rep., art. 37, caput). Não se trata – diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito – damoral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como "o conjunto de regras de conduta tiradasda disciplina interior da Administração". Desenvolvendo a sua doutrina, explica o mesmo autor que oagente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente,distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético desua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o convenientee o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto. Porconsiderações de direito e de moral, o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica,mas também à lei ética da própria instituição, porque nem tudo que é legal é honesto, conforme jáproclamavam os romanos – non omne quod licet honestum est. A moral comum, remata Hauriou, éimposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para asua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve, e a finalidade de sua ação: o bemcomum.

(...)

O certo é que a moralidade do ato administrativo, juntamente com a sua legalidade e finalidade,

constituem pressupostos de validade, sem os quais toda atividade pública será ilegítima."6

Na aguçada visão de Alexandre de Moraes, para o cumprimento do princípio “não bastará aoadministrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exercício de sua função

pública, respeitar os princípios éticos da razoabilidade e justiça.”7



8 di 25

No mesmo sentido, sustentando que são a ética e a justiça os parâmetros inspiradores do princípio damoralidade administrativa, Maria Sylvia Zanella Di Pietro enfatiza que “Não é preciso penetrar naintenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo dedeterminado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito àdignidade do ser humano, à boa fé, ao trabalho, à ética às instituições.(...) Por isso mesmo, a imoralidadesalta aos olhos quando a Administração Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis, comopropaganda, mordomia, quando a população precisa de assistência médica, alimentação, moradia,

segurança, educação, isso sem falar no mínimo indispensável para a existência digna.”8

Ainda que a nomeação de pessoas para cargos em comissão seja uma atividade discricionária daAdministração, a infração ética na escolha de parentes constitui grave ofensa ao princípio da moralidadeadministrativa, já que não possui fundamento em qualquer critério de justiça ou de competência e sim naafinidade com algum político de plantão, portanto, nada mais imoral.

A afronta ao princípio da moralidade, conforme adverte Alexandre de Moraes, por si só, é causa deinvalidação do ato, já que “a moralidade constitui, a partir da Constituição de 1.988, pressuposto de todo

ato da Administração Pública.”9

O Egrégio Supremo Tribunal Federal, realçando a importância do citado princípio para a consolidação daRepública Brasileira, sobre ele, assim se pronunciou:

“Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade aoâmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema.

Desvio de poder ou de finalidade.”10

Portanto, ao desconsiderar o princípio da moralidade, os administradores que patrocinam a nomeação de



9 di 25

parentes de políticos para cargos em comissão, indisfarçavelmente, praticam atos ilegais e contrários àsConstituição Federal e Estadual.

IV. Infração ao princípio da impessoalidade

Também o princípio da impessoalidade é outro importante parâmetro para o funcionamento daAdministração Pública.

Não é incomum encontrar-se agentes políticos, não sintonizados com os valores da democráticaConstituição de 1.988, que ousam transformar a administração pública em extensão de seus negóciosparticulares e praticam atos visando fins privados. Quando isso acontece, temos a infração ao princípio daimpessoalidade.

Os altruísticos objetivos do Estado não permitem qualquer tipo de prática que visem fins particulares. Aconvergência de todas as condutas administrativas deve apontar para um núcleo comum, onde estãoaglutinadas as finalidades públicas. Qualquer desvio de foco das atividades administrativas que nãoapontem para tal convergência, indica a ocorrência de infração ao princípio da impessoalidade, ou seja, deato destituído de finalidade pública.

Ao consagrar o princípio da impessoalidade, com fundamento da administração pública, quis oconstituinte evitar que marcas particulares e pessoais orientassem práticas administrativas, permitindo o



10 di 25

desvio de finalidade.

Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, o princípio da impessoalidade, "(...) traduz a idéia de queAdministração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas.Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ouideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facçõesou grupos de qualquer espécie. O Princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ouisonomia (...).No texto constitucional há ainda algumas referências a aplicações concretas deste princípio,como ocorre no art. 37, II, ao exigir que o ingresso em cargo, função ou emprego público depende de

concurso público, exatamente para que todos possam disputar-lhes o acesso em plena igualdade.”11

Juarez de Freitas adota posicionamento semelhante, acrescentando que o princípio funciona comocláusula balizadora de outro princípio de igual importância – o da igualdade –, que proíbe asdiscriminações boas ou más. Nesse sentido assevera que “No tocante ao princípio da impessoalidade,derivado do princípio geral da igualdade, mister traduzi-lo como vedação constitucional de qualquerdiscriminação ilícita e atentatória à dignidade da pessoa humana. Ainda segundo este princípio, aAdministração Pública precisa dispensar um objetivo isonômico a todos os administrados, sem discriminá-los com privilégios espúrios, tampouco malferindo-os persecutoriamente, uma vez que iguais perante osistema. Quer-se através da implementação do referido princípio, a instauração, acima de sinuosospersonalismos, do soberano governo dos princípios, em lugar de idiossincráticos projetos de cunho

personalista e antagônicos à consecução do bem de todos.”12

A nomeação de parentes é, assim, violadora do princípio da impessoalidade. Aliás, não existe um princípiomais agredido com tal prática, na medida em que o nepotismo é a escolha de pessoas por critériosexclusivamente pessoais, com exclusão de qualquer outro orientado pelo mérito do candidato.



11 di 25

V. Infração ao princípio da isonomia

A concreção dos postulados do Estado Democrático de Direito impõe rigorosa observância ao princípio daisonomia. A sua violação importa sempre em grave desvio da função legislativa ou administrativa.

Igualdade é o valor supremo, que impõe a garantia de tratamento igualitário a todas as pessoas que seencontram em situações semelhantes, evitando discriminações boas ou más.

Discorrendo sobre o tema e lembrando precedente da Corte Constitucional Alemã (BverfGE 9, 20 (28); 12,264 (273), Claus-Wilhelm Canaris assevera que“(...) o princípio da igualdade é violado quando não sepossa apontar um fundamento razoável, resultante da natureza das coisas ou materialmente informadopara a diferenciação legal ou para o tratamento igualitário, ou, mais simplesmente, quando a disposiçãopossa ser caracterizada como arbitrária. Deparam-se, de facto, contradições de valores e, emconseqüência, quebras no sistema em todas as regras que não permitam encontrar... um razoável ...fundamento para a diferenciação, pois elas, por definição, não se reportam aos afastamentos justificadosdos valores da lei; no entanto, não resulta daí necessariamente sempre uma violação contra a proibição do

arbítrio.”13

Dentro dessa perspectiva, seria, então, o princípio da isonomia a principal vedação ao arbítrioadministrativo ou legislativo.

Aqui, necessário distinguir o poder discricionário da administração, da liberdade em sentido comum,como meio de identificar o ato arbitrário que viola o princípio da isonomia. Guido Zanobini opera taldiferenciação sustentando que “Enquanto esta última comporta verdadeiro arbítrio, segundo o qual osujeito pode inspirar a sua decisão em qualquer motivo que considere oportuno, a discricionariedade éuma liberdade duplamente condicionada: de modo genérico, porquanto a Administração no seu exercício



12 di 25

deve sempre agir da maneira que repute mais útil ao bem geral, isto é, aos interesses do Estado; e demodo específico porque ela, vez por outra, há de praticar ato de interpretação para indagar as razõespelas quais as leis lhes hajam conferido o poder, o fim particular para cuja consecução o exercício dele

deve ser dirigido, agindo do modo mais correspondente a tal fim.”14

Tal princípio, consagrado no “caput” do artigo 5º da Constituição Federal, é, nessa conformidade, oparâmetro que proíbe qualquer tipo de arbítrio e limita o poder discricionário da Administração Pública,no tocante às funções administrativas e legislativas.

Note-se que a posição topológica privilegiado do princípio na ordem de construção da Carta Federal,determina a sua sobreposição sobre todos os demais princípios e garantias fundamentais, incluindoaqueles que regem a administração, induzindo que o seu valor primordial prevaleça sobre qualquer outro(dos considerados), quanto ocorra algum tipo de antinomia.

A nomeação de pessoas, em razão de sua genealogia ou pedigree, para cargos em comissão constitui-seem crassa ofensa ao princípio da isonomia, na medida em que não considera que outras pessoas, emigualdade de situação, também postulam a ocupação do mesmo cargo público.

Ora, se existe a premissa constitucional segundo a qual todos são iguais perante a lei, somente critériosobjetivos, que não privilegiem características pessoais (principalmente aquelas decorrem de relação deparentesco), podem nortear as escolhas dos administradores, sob pena afrontar o princípio em comento.

VI. Ofensa ao princípio da eficiência



13 di 25

O princípio da eficiência é um dos mais novos de nosso sistema constitucional. Foi alçado a esse patamarcom a Carta Federal de 1.988, quando foi inserido dentre aqueles que devem reger a administraçãopública (art. 37, caput, da C.F.), como forma de exigir do administrador resultados objetivos de sua ação.

Decorre da aplicação do princípio, que o administrador deve buscar sempre a otimização dos resultados,de forma que condutas amadorísticas, que não observem a boa técnica, planejamento adequado e açãocoordenada, sempre recebem expressa censura constitucional. Neste sentido, Maria Sylvia Zanella DiPietro elucida que “Impõe ao agente público um modo de atuar que produza resultado favoráveis àconsecução dos fins que cabem ao Estado alcançar. (...) A eficiência é princípio que se soma aos demais

princípios impostos à Administração Pública, não podendo sobrepor-se a nenhum deles.”15

Tércio Sampaio Ferraz Júnior fala em uma nova ética que passou a reger a administração pública após oadvento da Constituição Republicada de 1.988, ao sustentar que “O fundamento ético desta administraçãointervencionista não é mais a sittliche Gesetzmässigkeit, no sentido da ética de convicção, mas a moral da

conveniência e da adequação, no sentido de uma ética de resultados.”16

Já Alexandre de Moraes enumerou as características básicas para a consecução do princípio da eficiênciasustentando, que “O princípio da eficiência compõe-se, portanto, das seguintes características básicas:direcionamento das atividades e dos serviços públicos à efetividade do bem comum, imparcialidade,neutralidade, transparência, participação e aproximação dos serviços públicos da população, eficácia,

desburocratização e busca de qualidade.”17

Ao nomear pessoas em razão de sua estirpe ou afinidade com algum político de plantão, o mandatáriodeixa de considerar o princípio da eficiência, na medida em que não busca o resultado mais eficiente paraa administração pública ou para o administrado, mas sim o privilégio de um apaniguado.



14 di 25

O caos e a falta de qualidade nos serviços públicos, freqüentemente noticiados pela imprensa, estão muitorelacionados com a má escolha dos ocupantes dos cargos em comissão, que sempre estão à frente dasprincipais funções da administração pública.

Assim, prestigiar o princípio da eficiência e combater o nepotismo são importantes serviços que seprestam à população, quiçá na construção de um novo modelo de estado de plenitude de direitos.

VII. Posição do Supremo Tribunal Federal sobre o tema

O Supremo Tribunal Federal, de longa data, já vinha reiterando o entendimento segundo o qual o

princípio da moralidade é de aplicação cogente e obriga a todos os órgãos da Administração18

. Com issodesenhava-se o entendimento segundo o qual o nepotismo era prática incompatível com a Carta daRepública.

Mais recentemente, com a proibição do nepotismo pelo Conselho Nacional de Justiça, que editouresolução proibindo a contratação de parentes de magistrados para cargos em comissão, a posição denosso Pretório Excelso ficou mais latente, no sentido de que os princípios insertos no caput do artigo 37da Constituição Federal já vedam o nepotismo.

Apreciando medida cautelar proposta contra a Resolução nº 07 do Conselho Nacional de Justiça, queproibiu o nepotismo, o C. Supremo Tribunal Federal, pela primeira vez na história teve a oportunidade deassentar que os mecanismos da Constituição Federal já proíbem o nepotismo, independentemente dequalquer outro diploma legal. Nessa decisão história, asseverou:



15 di 25

“EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃONº 07, de 18/10/2005, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. MEDIDA CAUTELAR. Patente alegitimidade da Associação dos Magistrados do Brasil - AMB para propor ação declaratória deconstitucionalidade. Primeiro, por se tratar de entidade de classe de âmbito nacional. Segundo, porqueevidenciado o estreito vínculo objetivo entre as finalidades institucionais da proponente e o conteúdo doato normativo por ela defendido (inciso IX do art. 103 da CF, com redação dada pela EC 45/04). Açãodeclaratória que não merece conhecimento quanto ao art. 3º da resolução, porquanto, em 06/12/05, oConselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 09/05, alterando substancialmente a de nº 07/2005. AResolução nº 07/05 do CNJ reveste-se dos atributos da generalidade (os dispositivos dela constantesveiculam normas proibitivas de ações administrativas de logo padronizadas), impessoalidade (ausência deindicação nominal ou patronímica de quem quer que seja) e abstratividade (trata-se de um modelonormativo com âmbito temporal de vigência em aberto, pois claramente vocacionado para renovar deforma contínua o liame que prende suas hipóteses de incidência aos respectivos mandamentos). AResolução nº 07/05 se dota, ainda, de caráter normativo primário, dado que arrancadiretamente do § 4º do art. 103-B da Carta-cidadã e tem como finalidade debulhar os própriosconteúdos lógicos dos princípios constitucionais de centrada regência de toda a atividadeadministrativa do Estado, especialmente o da impessoalidade, o da eficiência, o da igualdade e oda moralidade. O ato normativo que se faz de objeto desta ação declaratória densificaapropriadamente os quatro citados princípios do art. 37 da Constituição Federal, razão por quenão há antinomia de conteúdos na comparação dos comandos que se veiculam pelos doismodelos normativos: o constitucional e o infraconstitucional. Logo, o Conselho Nacional deJustiça fez adequado uso da competência que lhe conferiu a Carta de Outubro, após a Emenda45/04. Noutro giro, os condicionamentos impostos pela Resolução em foco não atentam contra aliberdade de nomeação e exoneração dos cargos em comissão e funções de confiança (incisos IIe V do art. 37). Isto porque a interpretação dos mencionados incisos não pode se desapegar dosprincípios que se veiculam pelo caput do mesmo art. 37. Donde o juízo de que as restriçõesconstantes do ato normativo do CNJ são, no rigor dos termos, as mesmas restrições já impostas pelaConstituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, daigualdade e da moralidade. É dizer: o que já era constitucionalmente proibido permanece com essatipificação, porém, agora, mais expletivamente positivado. Não se trata, então, de discriminar o PoderJudiciário perante os outros dois Poderes Orgânicos do Estado, sob a equivocada proposição de que oPoder Executivo e o Poder Legislativo estariam inteiramente libertos de peias jurídicas para prover seuscargos em comissão e funções de confiança, naquelas situações em que os respectivos ocupantes não



16 di 25

hajam ingressado na atividade estatal por meio de concurso público. O modelo normativo em exame não ésuscetível de ofender a pureza do princípio da separação dos Poderes e até mesmo do princípio federativo.Primeiro, pela consideração de que o CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não estáa submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois; segundo, porque ele, Poder Judiciário,tem uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráterestadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência deorganizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essaorganização aos princípios "estabelecidos" por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37,cabeça. Medida liminar deferida para, com efeito vinculante: a) emprestar interpretação conforme paraincluir o termo "chefia" nos inciso II, III, IV, V do artigo 2° do ato normativo em foco b) suspender, até oexame de mérito desta ADC, o julgamento dos processos que tenham por objeto questionar aconstitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça; c) obstar que juízes eTribunais venham a proferir decisões que impeçam ou afastem a aplicabilidade da mesma Resolução nº07/2005, do CNJ e d) suspender, com eficácia ex tunc, os efeitos daquelas decisões que, já proferidas,

determinaram o afastamento da sobredita aplicação.”19

Segundo tal entendimento, a contratação de parentes para cargos em comissão sempre esteve proibida,sendo que a Resolução do C.N.J. somente explicitou a mencionada vedação.

Posteriormente, analisado outro precedente – esse de natureza individual – o mesmo Supremo TribunalFederal asseverou:

“MANDADO DE SEGURANÇA. NEPOTISMO. CARGO EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DAMORALIDADE ADMINISTRATIVA. Servidora pública da Secretaria de Educação nomeada para cargo emcomissão no Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região à época em que o vice-presidente do Tribunalera parente seu. Impossibilidade. A proibição do preenchimento de cargos em comissão por cônjuges eparentes de servidores públicos é medida que homenageia e concretiza o princípio da moralidadeadministrativa, o qual deve nortear toda a Administração Pública, em qualquer esfera do poder. Mandado

de segurança denegado.”20



17 di 25

Firmada a premissa de que o nepotismo é um mal e que deveria ser extirpado da administração pública

brasileira, o Supremo Tribunal Federal radicalizou ao editar a Súmula Vinculante nº 1321

, cuja aprovaçãose deu na histórica sessão plenária de 21 de agosto de 2.008.

Oportuno ser lembrado que tal modalidade de súmula gera efeitos vinculantes não só para os órgãos doPoder Judiciário, mas para toda a Administração Pública, na forma do disposto no artigo 103-A daConstituição Federal, de forma que devemos considerar que a prática do nepotismo está expressamenteproibida em toda a administração pública brasileira.

Após a edição da referida súmula vinculante, o Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimentosegundo o qual o citado verbete não se aplica aos ocupantes de cargos políticos, como os Secretários de

Estado, Secretários Municipais e Ministros de Estado22

, isto porque tal investidura é diversa dos cargos emcomissão e quanto a eles existe total discricionariedade do chefe do poder.

Portanto, aos olhos do Supremo Tribunal Federal, a prática do nepotismo está banida da administraçãopública brasileira.

VIII. Conseqüências da prática do nepotismo

Conforme já afirmado anteriormente, o conteúdo da Súmula Vinculante nº 13 é de obediência obrigatóriapara todos os órgãos do Poder Judiciário e administração pública, incluindo os órgãos da administraçãoindireta.



18 di 25

O eventual descumprimento da súmula vinculante rende ensejo ao ajuizamento de reclamação perante opróprio Supremo Tribunal Federal, de conformidade com o preconizado no § 3º, do artigo 103-A, daConstituição Federal, que poderá determinar a imediata cessação do ato de nomeação.

Sem prejuízo da referida reclamação, o responsável pela nomeação e o seu beneficiário se sujeitam àssanções previstas no artigo 12, inciso III, da Lei nº 8429/92 (Lei de Improbidade Administrativa).

Em consonância com a exposição acima, a nomeação de parentes para ocupação de livre nomeação eexoneração ofende a diversos princípios da Constituição Federal, além do conteúdo proibido na Súmula nº13 do S.T.F.

Conforme é sabido, os princípios constitucionais são o conjunto de normas que alicerçam um sistemajurídico e lhe garantem validade. Representam os valores precípuos de um povo, que são transplantadospara a ordem jurídica, de forma que constitui ilicitude a simples ofensa aos referidos princípios.

É de se enfatizar, da mesma forma, que os princípios não são um conjunto de normas pragmáticas, quedevem ser perseguidas pela administração. Muito mais que isso, são normas cogentes, de observânciacompulsória. Ao interpretar a Constituição de 1.891, Rui Barbosa afirmou que “as cláusulas

constitucionais são regras imperativas e não meros conselhos, avisos ou lições.”23

Assim, a violação de um valor fundamental da Constituição é uma das mais graves ilicitudes. Nas precisaspalavras de Celso Antonio Bandeira de Mello, "Violar um princípio é muito mais grave do que transgrediruma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamentoobrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ouinconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contratodo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e

corrosão de sua estrutura mestra"24

.



19 di 25

A primeira lógica conseqüência da prática do ato de improbidade administrativa é a sua nulificação, queno caso se dá com fundamento no artigo 2º, alíneas “c” (ilegalidade de objeto) e “e” (desvio de finalidade),da Lei nº 4717/65 (Lei da Ação Popular), com possibilidade de reparação integral do dando causado aoscofres públicos pela autoridade e beneficiário (artigos 3º, 5º e 6º da Lei de Improbidade Administrativa).

Além do ressarcimento do dano, na forma do inciso III, do artigo 12 da Lei nº 8429/92, os agentespoderão, se sujeitar, ainda, a “perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cincoanos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente eproibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, peloprazo de três anos.”

IX. Conclusões

A sociedade brasileira vem conseguindo extraordinários avanços no tocante ao aperfeiçoamento daadministração pública. Dentre os avanços, com certeza, um dos maiores foi a criação de instrumentospara o combate à improbidade administrativa e o nepotismo.

Por certo, existe, ainda, um longo caminho a ser trilhado. Nele, merece destaque a necessidade demelhorar a transparência dos gastos públicos, para permitir melhor fiscalização da população e aconsiderável diminuição dos cargos de livre nomeação e exoneração.

Além disso, a corrupção não está estancada e a qualidade dos gastos públicos no país ainda é muito ruim.Será necessário um esforço hercúleo para reerguer o país. Mas esse esforço tem ser de todos os



20 di 25

brasileiros.

O Ministério Público possui uma enorme dívida com a sociedade brasileira. Já realizou muito, mas precisarealizar muito mais. A manutenção das conquistas, especialmente no tocante à fiscalização quanto àproibição do nepotismo e o integral resgate da honradez na administração pública muito dependem de suaatuação.

Por fim, cada um dos brasileiros precisa estar sempre cônscio de suas responsabilidades perante a ordemsocial, especialmente na árdua tarefa de fiscalização, comunicação às autoridades de eventuais deslizes,além da utilização do nobre remédio da ação popular para combater os atos de improbidadeadministrativa.

X. Notas bibliográficas

ALEXY, Robert. Teoria dos derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1993.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio.Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

CANARIS, Claus- Wilhem. Pensamento Sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 2ª ed.Trad. A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996,



21 di 25

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1.988. São Paulo:Atlas, 1991.

_________ Direito Administrativo. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 1998.

FERRAZ JR. Tércio Sampaio. Ética administrativa num país em desenvolvimento. Cadernos de DireitoConstitucional e Ciência Política. São Paulo: RT, nº 22,

FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. São Paulo:Malheiros,1997,

HORTA, Raul Machado. Estrutura, Natureza e Expansividade das Normas Constitucionais. RevistaTrimestral de Direito Público, 4/1.993, Ed. RT,

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 15 ed., São Paulo:Revista dos Tribunais, 1990

MORAES, Alexandre de .Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 6ª ed. São Paulo:Atlas, 2006.

ZANOBINI, Guido. Corso de Diritto Amministrativo,Vol. I. Pádova, 1939.

1 Art. 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional. De qualquer dos poderes do Estado,obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade,



22 di 25

finalidade, motivação e interesse público.

2 Interpretação e aplicação da Constituição. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 210: “A primeira versão dodue process, como se disse, teve ênfase processual, com expressa rejeição de qualquer conotaçãosubstantiva que permitisse ao Judiciário examinar o caráter injusto ou arbitrário do ato Legislativo.Tratava-se, inicialmente, de uma garantia voltada para a regularidade do processo penal, depois estendidaao processo civil e ao processo administrativo.”

3 Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2007., p. 215.

4 Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, p. 91.

5 ALEXY, Robert. Teoria dos derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1993.

6 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 15 ed., São Paulo:Revista dos Tribunais,1990, p. 79-80.



23 di 25

7 Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, pp.817/818.

8 Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1.988. São Paulo: Atlas, 1991, p. 111.

9 Op. cit., p. 818,

10 S.T.F, ADI nº 3026-DF, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 29.09.2006, p. 31.

11 Curso... p. 68.

12 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. SãoPaulo:Malheiros, 1997, p. 64-65.

13 CANARIS, Claus- Wilhem. Pensamento Sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 2ª ed.Trad. A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 226.



24 di 25

14 ZANOBINI, Guido. Corso de Diritto Amministrativo, Pádova, 1939, vol I, pp. 95-96 – trad. Livre.

15 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 1998, p. 70.

16 FERRAZ JR. Tércio Sampaio. Ética administrativa num país em desenvolvimento. Cadernos de DireitoConstitucional e Ciência Política. São Paulo: RT, nº 22, p. 38.

17 Op. cit., p. 825.

18 S.T.F. RE nº 160.381-SP, Rel. Min. Marco Aurélio, RTJ 153/1030.

19 S.T.F., ADC-MC 12/DF, Relator Min. Carlos Ayres Britto, j. 16.02.2006, Tribunal Pleno.

20 S.T.F., MS nº 23.780-MA, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJU de 03.03.2006, p. 71.



25 di 25

21 Súmula Vinculante 13. A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou porafinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídicainvestido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou deconfiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dosPoderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediantedesignações recíprocas, viola a Constituição Federal.

22 S.T.F., Reclamação nº 6650-PR, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 16.10.2008 e RE 579.951/RN, Rel. Min.Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008.

23 Apud Raul Machado Horta, in Estrutura, Natureza e Expansividade das Normas Constitucionais.Revista Trimestral de Direito Público, 4/1.993, Ed. RT, pág. 41.

24 Curso..., pág. 451.

https://www.diritto.it/a-luta-contra-o-nepotismo-na-administracao-publica-brasileira-e-os-seus-resultados/

A luta contra o nepotismo na administração pública ...

Documents

Transcript of A luta contra o nepotismo na administração pública ...