A lei de anistia brasileira: constitucional, mas ...

© 2017 Diritto.it s.r.l. - Tutti i diritti riservatiFondatore Francesco BrugalettaP.I. 01214650887

Diritto & Diritti ISSN 1127-8579

1 di 28

A lei de anistia brasileira: constitucional, masinconvencional

Autore: Tharuelssy Resende Henriques

RESUMO: Os tratados de direitos humanos foram introduzidos no ordenamento jurídico brasileiro com apromulgação da Constituição da República de 1988, ganhando mais força a partir da EC n° 45/2004, numcenário de redemocratização e de institucionalização dos direitos humanos na ordem interna. Aincorporação de tratados de direitos humanos fez surgir a necessidade de se analisar a compatibilidadedos atos internos com as normas internacionais. Desta forma, caberá ao Poder Judiciário fazer tanto umcontrole de constitucionalidade quanto um controle de convencionalidade dos seus atos e decisões. Ocorreque, nem sempre, a decisão em sede de controle de convencionalidade nacional terá o mesmo resultadodo controle de convencionalidade internacional, provocando decisões discrepantes. Por isto, o presenteplano de trabalho tem como objeto principal tratar da constitucionalidade da lei da anistia frente aoordenamento jurídico interno, conforme analisado pelo Supremo Tribunal Federal na arguição de preceitofundamental de número 153, e da convencionalidade da mesma lei frente ao ordenamento internacional,conforme analisado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no Caso Gomes Lund e outros (“Casoda Guerrilha do Araguaia”). Em face de decisões divergentes, como neste caso da anistia, questiona-sequal posicionamento deverá prevalecer, se o do Supremo Tribunal Federal ou se o da CorteInteramericana de Direitos Humanos.

PALAVRAS-CHAVE: Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Lei da Anistia. ADPF 153 do STF.Controle de constitucionalidade. Corte Interamericana de Direitos Humanos e o caso Gomes Lund eoutros (“Caso a Guerrilha do Araguaia”). Controle de convencionalidade.

ABSTRACT: The human rights treaties have been introduced in the Brazilian legal system with thepromulgation of the Constitution of 1988, gaining more strength from the EC n°. 45/2004, against abackdrop of democratization and institutionalization of human rights in national law. The incorporation ofhuman rights treaties has created a need to examine the compatibility of the internal acts withinternational standards. Thus, it will be up to the courts to either a control of constitutionality as a controlconventionality of his actions and decisions. Occurs that, is not always, the decision control headquartersconventionality national will have the same resulting control conventionality international, causing



2 di 28

discrepant decisions. Therefore, this work plan has as its main address the constitutionality of the law ofamnesty against planning domestic legal, as analyzed by the Supreme Court, in invoking a fundamentalprecept of number 153, and the conventionality of the same law ahead the international order, as analyzedby the American Convention on Human Rights, case of Gomes Lund and others ("Case the AraguaiaGuerrilla"). In the face of divergent decisions, as in this case the amnesty, the question is which positionshould prevail if the Supremo Tribunal Federal or the American Convention on Human Rights.

KEYWORDS: International Treaties on Human Rights. Amnesty Law. ADPF 153 STF. Control ofconstitutionality. American Convention on Human Rights and the case of Gomes Lund and others ("If theAraguaia Guerrilla"). Conventionality control.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Breve comentário sobre os direitos humanos e a incorporação de seustratados à luz da constituição federal de 1988. 3. O controle de convencionalidade. 4. A lei da anistiabrasileira e a ADPF 153 do STF versus o caso Gomes Lund e outros (“A Guerrilha do Araguaia”). 4.1. A leida anistia brasileira e a ADPF 153 do STF. 4.2. A decisão da corte interamericana de direitos humanos nocaso Gomes Lund e outros vs brasil. 4.3. Qual decisão deve prevalecer: a decisão do STF ou da corteinteramericana de direitos humanos?. 5. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

O “Direito Internacional dos Direitos Humanos” nasce com o propósito de promover os direitos humanos eas liberdades fundamentais. No plano internacional, a promoção dos direitos humanos tem seu marco noPós Segunda Guerra Mundial, principalmente com a adoção da Declaração Universal dos DireitosHumanos, que consistiu numa resposta aos abusos e as atrocidades perpetradas durante as GuerrasMundiais.

Por sua vez, no plano nacional a Constituição de 1988 é considerada um marco para a redemocratização epara a institucionalização dos direitos humanos. Por isso, tal constituição rompe com o passado e trazexpectativas para o futuro, de forma a buscar uma sociedade democrática, justa, igualitária, lastreada noestado democrático e social de direito. Desta forma, a Constituição de 1988 acolhe a concepçãocontemporânea de direitos humanos, adotada pela Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948.



3 di 28

É no cenário de redemocratização e de acolhimento da concepção contemporânea de direitos humanosque o Brasil, sob a égide da Constituição Federal de 1988, começou a incorporar tratados internacionaisde direitos humanos.

A incorporação desses tratados internacionais de direitos humanos pelo ordenamento jurídico brasileirofez surgir a necessidade de se analisar a compatibilidade dos atos internos em face destas normasinternacionais. Com efeito, será necessário que o Poder Judiciário, além do trivial controle deconstitucionalidade, exerça também um controle de convencionalidade entre as normas jurídicas internas,que aplicam aos casos concretos, e as normas internacionais de direitos humanos.

Contudo, verifica-se que nem sempre a decisão em sede de controle de convencionalidade nacional terá omesmo resultado de uma decisão em sede de controle de convencionalidade internacional.

A não coincidência de decisões foi exatamente o que ocorreu com o Supremo Tribunal Federal e a CorteInternacional de Direitos Humanos, no caso Gomes Lund (Caso da “Guerrilha do Araguaia”). O STF, naAção de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 153, fazendo um controle de constitucionalidade,entendeu ser a lei da Anistia compatível com a Constituição da República de 1988, ao passo que a CorteAmericana de Direitos Humanos, fazendo um controle de convencionalidade, entendeu ser a lei da anistiaincompatível com o Pacto de São José da Costa Rica.

A lei da anistia (lei 6.683), introduzida no ordenamento jurídico em 1979, teve como escopo promover operdão judicial, conforme preceitua seu art. 1.°, basicamente a todos que, no período compreendido entre02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexos com estes,crimes eleitorais, e aos que tiveram seus direitos políticos suspensos.

Com o advento da Constituição Cidadã de 1988, manifestamente intolerante para com os crimespraticados no contexto ditatorial, questionou-se a validade de determinada lei ante a nova ordemconstitucional.

Nesse contexto, é ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil, perante o STF, uma Arguição deDescumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), objetivando uma interpretação, conforme aConstituição, do §1.°, do artigo 1.°, da Lei da Anistia, de modo a declarar, à luz dos seus preceitosfundamentais, que a anistia concedida pela citada lei aos crimes políticos ou conexos não se estende aoscrimes comuns praticados pelos agentes da repressão contra opositores políticos durante o regime militar.O STF, em 2010, por sete votos a dois, julgou improcedente a arguição.

Não encontrando respaldo no ordenamento jurídico pátrio a controversa migra-se para o direitointernacional. Com isso, verifica-se que a Corte Interamericana tem jurisprudência pacífica no sentido deque as leis de anistia são inválidas por violarem o dever do Estado de apurar, julgar e punir osresponsáveis por crimes em detrimento dos direitos humanos.



4 di 28

Em face das decisões divergentes existentes entre o STF e a Corte Interamericana sobre a validade da leide anistia brasileira, questiona-se qual posicionamento deve prevalecer.

2. BREVE COMENTÁRIO SOBRE OS DIREITOS HUMANOS E AINCORPORAÇÃO DE SEUS TRATADOS À LUZ DACONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Os direitos humanos podem ser definidos por Konrad Hesse como um “conjunto mínimo de direitosnecessário para assegurar uma vida do ser humano baseada na liberdade, igualdade e na dignidade”[i].Por sua vez, Ingo Sarlet entende que dignidade é:

A qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor de respeito e consideraçãopor parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveresfundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano,como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciare promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida emcomunhão com os demais seres humanos[ii].

André de Carvalho Ramos, por fim, sintetiza dizendo que “os direitos humanos asseguram uma vida digna,na qual o indivíduo possui condições adequadas de existência, participando ativamente da vida de suacomunidade”[iii].

Há uma imprecisão terminológica acerca do termo “direitos humanos”. De acordo com Jorge Miranda eCanotilho o termo “direitos humanos” serve para definir os direitos estabelecidos em tratadosinternacionais sobre a matéria, enquanto que a expressão “direitos fundamentais” delimitaria aquelesdireitos do ser humano reconhecidos e positivados pelo direito Constitucional de um Estado específico[iv].Sendo assim, pode-se dizer que os direitos humanos e direitos fundamentais se diferenciam tão somentena sua origem: os primeiros são aqueles direitos de origem internacional; os segundos são aquelespositivados na ordem jurídica interna de cada Estado.

Na ordem internacional, os direitos humanos tiveram seu grande marco após 1945, tamanho fora osreflexos e impactos das duas guerras mundiais, principalmente após a Segunda Guerra Mundial e a eraHitler.

Até a Segunda Guerra Mundial a proteção dos direitos humanos se dava em nível local. Após a SegundaGuerra Mundial, em face do terror, da destruição e de todas as violações aos direitos humanos, emergiu-



5 di 28

se a necessidade de internacionalizar os direitos humanos fazendo surgir o chamado “DireitoInternacional dos Direitos Humanos”.

Richard B. Bilder assevera que:

O movimento do direito internacional dos direitos humanos é baseado na concepção de que toda naçãotem a obrigação de respeitar os direitos humanos de seus cidadãos e de que todas as nações e acomunidade internacional têm o direito e a responsabilidade de protestar, se um Estado não cumprir suasobrigações. O Direito Internacional dos Direitos Humanos consiste em um sistema de normasinternacionais, procedimentos e instituições desenvolvidas para implementar esta concepção e promovero respeito dos direitos humanos em todos os países, no âmbito mundial. (...) Embora a ideia de que osseres humanos têm direitos e liberdades fundamentais que lhe são inerentes tenha há muito temposurgido no pensamento humano, a concepção de que os direitos humanos são objeto próprio de umaregulação internacional, por sua vez, é bastante recente. (...) Muitos dos direitos que hoje constam do“Direito Internacional dos Direitos Humanos” surgiram apenas em 1945, quando, com as implicações doholocausto e de outras violações de direitos humanos cometidas pelo nazismo, as nações do mundodecidiram que a promoção de direitos humanos e liberdades fundamentais deve ser um dos principaispropósitos da Organizações das Nações Unidas[v].

Neste cenário, ao final da Segunda Guerra Mundial nasce o pós-positivismo com o objetivo de resgatar adignidade humana e restabelecer uma íntima relação entre o direito e a moral. Surge a Organização dasNações Unidas e, em 1948, é adotada a Declaração Universal dos Direitos Humanos como uma respostaaos abusos e as atrocidades perpetradas durante as Guerras Mundiais.

Nas palavras de Flávia Piovesan:

A Declaração de 1948 introduz a concepção contemporânea de direitos humanos, marcada pelauniversalidade e indivisibilidade desses direitos. Universalidade porque clama pela extensão universal dosdireitos humanos, sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a titularidade dedireitos, considerando o ser humano como um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial edignidade, esta como valor intrínseco à condição humana. Indivisibilidade porque a garantia dos direitoscivis e políticos é condição para a observância dos direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa.



6 di 28

Quando um deles é violado, os demais também o são. Os direitos humanos compõem, assim, uma unidadeindivisível, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catálogo de direitos civis e políticoscom o catálogo de direitos sociais, econômicos e culturais[vi].

Passando-se a ordem interna, percebe-se que a Declaração Universal dos Direitos Humanos teve umaprojeção no constitucionalismo ocidental. No Brasil, o artigo 5.° da Constituição Federal de 1988 trazinúmeras coincidências com tal declaração.

A Constituição da República de 1988, diferentemente de todas as constituições anteriores, adota comoponto de partida a temática dos princípios fundamentais como forma de priorizar a questão dos direitos egarantias fundamentais.

Percebe-se que as constituições que antecederam a CR/88 estavam mais preocupadas com a temática doEstado, com a organização dos poderes, do que com os direitos e garantias individuais dos cidadãos. Issopode ser verificado até mesmo pela topografia constitucional, pois as constituições anteriores poucofalavam sobre tais direitos e, quando falavam, os inseriam na parte final, ao passo que a de 1988 além dedar um tratamento extenso a tais direitos os traz logo em seu início. Demonstra-se, assim, a importânciaque se dá aos direitos fundamentais.

Toda essa importância que a nova Constituição da República dá aos direitos fundamentais se justifica pelofato de que o Brasil, nas décadas de 70 e 80, assim como outros países da America Latina, viveu um tensoperíodo de ditadura militar, onde os mais básicos direitos foram subjugados com execuções,desaparecimentos forçados, torturas, prisões infundadas, dentre outros.

Com efeito, a Constituição de 1988 é considerada um marco para a redemocratização e para ainstitucionalização dos direitos humanos. Por isso, tal constituição rompe com o passado e traz esperançaspara o futuro, de forma a buscar uma sociedade democrática, justa, igualitária, lastreada no estadodemocrático e social de direito. Desta forma, a Constituição de 1988 acolhe a concepção contemporâneade direitos humanos, adotada pela Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948.

Neste cenário de redemocratização e de acolhimento da concepção contemporânea de direitos humanos éque o Brasil, sob a égide da Constituição Federal de 1988, começou a incorporar tratados internacionaisde direitos humanos. Foram incorporados tratados importantes, como exemplo: a) da ConvençãoInteramericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20 de julho de 1989; b) da Convenção contra aTortura e outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes, em 28 de setembro de 1989; c) doPacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, em 24 de janeiro de 1992; d) do Pacto Internacional dosDireitos Econômicos, Sociais e Culturais, em 24 de janeiro de 1992; e) da Convenção Americana deDireitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), em 25 de setembro de 1992; e etc.



7 di 28

Nesse contexto, surge a importante questão da hierarquia dos tratados de direitos humanos incorporadospela Constituição Federal de 1988.

Antes da Emenda Constitucional n° 45 de 2004 prevalecia no ordenamento jurídico duas posições acercada hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos. Alguns juristas entendiam que o artigo 5.°,§2.°, da Constituição Federal[vii] teve o condão de determinar que os tratados internacionais,principalmente os relativos a direitos humanos, deveriam adentrar no ordenamento jurídico com status denorma constitucional. Já outros, embasado no princípio da soberania nacional, entendiam que os tratadosinternacionais, inclusive os relativos a direitos humanos, deveriam ingressar no ordenamento pátrio comstatus de lei ordinária.

Esta última posição foi a adotada pelo Supremo Tribunal Federal, por muitos anos, que entendia que emcasos de conflito entre uma lei e um tratado, ambas com status de lei ordinária, prevaleceria a norma decunho mais recente, tendo em vista que lei posterior prevalece sobre a lei anterior. Vale lembrar que oSTF entendia que os tratados, mesmo de direitos humanos, eram considerados leis ordinárias, pois deacordo com o artigo 102, III, b, da CF poderiam ser passíveis de inconstitucionalidade e, portanto, sepoderiam ser declarados inconstitucionais, só poderiam ser normas infraconstitucionais.

Contudo, com o advento da EC n° 45 de 2004 significativas mudanças ocorreram. A reforma do judiciárioincluiu no artigo 5.° da Constituição Federal o parágrafo terceiro que dispõe que “os tratados econvenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do CongressoNacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes àsemendas constitucionais”.

Nesta esteira, foi inserido em nossa Carta Magna um dispositivo que cuida especificadamente dostratados internacionais relativos aos direitos humanos. Sendo assim, a própria constituição separa doistipos de tratados: os que são de direitos humanos e os que não são de direitos humanos.

Nessa linha de raciocínio, em conformidade com o artigo 5.°, §3.°, da CR/88, os tratados internacionaisque não forem de direitos humanos não serão equivalentes às emendas constitucionais. Logo, serãoequivalentes às leis ordinárias e, portanto, terão tratamento infraconstitucional.

Com relação aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos sua hierarquia dependeráda forma pela qual forem aprovados.

Assim sendo, caso sejam aprovados nos mesmos moldes das emendas constitucionais, isto é, em cada casado Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, terão omesmo status de norma constitucional. Com essa exigência, hoje, no Brasil, foi aprovada a Convençãosobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo. Mais recentemente, foiaprovado pelo Decreto Legislativo n°. 261/2015 o Tratado de Marraquexe - que busca facilitar o acesso aobras publicadas às pessoas cegas, com deficiência visual ou com outras dificuldades para ter acesso ao



8 di 28

texto impresso. Incorporado no ordenamento jurídico em conformidade com o art. 5.°, §3.°, da CF/88,trata-se do terceiro tratado com caráter formalmente constitucional no Brasil.

Por sua vez, caso os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos não sejam aprovadosem conformidade com o artigo 5.°, §3°., da CR/88, prevalece, hoje, no Supremo Tribunal Federal,conforme foi decidido no RE n° 466.343, que terão status de norma supralegal, isto é, serão examinadossob a perspectiva da “supralegalidade”. Tal como preconiza o Ministro Gilmar Mendes, que:

Cuidando-se de tratados internacionais sobre direitos humanos, estes hão de ser considerados comoestatutos situados em posição intermediária que permita qualificá-los como diplomas impregnados daestatura superior à das leis internas em geral, não obstante subordinados à autoridade da Constituição daRepública[viii].

Como bem sintetiza Bernardo Gonçalves Fernandes serão consideradas normas supralegais, estarão emum meio termo, pois:

Não poderiam adentrar como leis ordinárias por serem de direitos humanos (o que não mais caberiafrente à nova assertiva trazida pela EC n° 45/04), mas também não seria normas constitucionais por nãoterem sido aprovados nos mesmos moldes das Emendas Constitucionais[ix].

Em suma, após a EC n° 45 de 2004, existem três hipóteses sobre a recepção dos tratados e convençõesinternacionais em nosso ordenamento de acordo com o STF: 1) Os tratados internacionais de direitoshumanos que forem aprovados em conformidade com o art. 5.°, §3°., da CR/88 terão natureza de normaconstitucional; 2) Os tratados internacionais de direitos humanos que não forem aprovados emconformidade com o art. 5.°, §3.°, da CR/88 terão natureza de norma supralegal; 3) Os tratados que nãoforem de direitos humanos terão natureza de norma ordinária (lei ordinária).



9 di 28

3. O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

A incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos pelo ordenamento jurídico brasileiro fezsurgir a necessidade de se analisar a compatibilidade dos atos internos em face destas normasinternacionais.

Desta forma, o Poder Judiciário, além do trivial controle de constitucionalidade, deverá exercer tambémum controle de convencionalidade entre as normas jurídicas internas, que aplicam nos casos concretos, eas normas internacionais de direitos humanos, dentre elas, e especialmente, a Convenção Americanasobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), por se tratar do mais importante documentoregional americano de defesa dos direitos humanos. Portanto, o controle de convencionalidade utilizacomo paradigma o texto das convenções internacionais sobre direitos humanos que o Estado se obrigou acumprir.

No Brasil, quem primeiro defendeu a teoria do controle de convencionalidade foi Valerio Mazzuoli, em suamonografia de doutorado defendida na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, no ano de 2008.

Para Mazzuoli, os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos poderão ser controlados dediversas maneiras, a depender do status que possui no ordenamento jurídico nacional.

Como visto anteriormente, a partir da EC n° 45/04, os tratados e convenções internacionais que foremrecepcionados pelo ordenamento jurídico poderão ter status de norma constitucional, supralegal e legal(lei ordinária).

Sintetizando a ideia de Mazzuoli, os tratados e convenções internacionais de direitos humanos que foremaprovados em conformidade com o artigo 5.°, §3.° da CR/88, por possuírem natureza de normaconstitucional e por serem equivalente às emendas constitucionais, passam a servir de meio de controleconcentrado de convencionalidade da produção normativa doméstica, para além de servirem comoparadigma para o controle difuso. Isso se justifica, pois, assim como no controle de constitucionalidade, ocontrole concentrado no STF exige como fonte uma norma com status constitucional.

Conforme Mazzuoli:

Os tratados de direitos humanos paradigma do controle concentrado autorizam que os legitimados para aAção Direita de Inconstitucionalidade (ADIn) previstos no art. 103 da Constituição proponham tal medidano STF como meio de retirar a validade de norma interna (ainda que compatível com a Constituição) que



10 di 28

viole um tratado internacional de direitos humanos em vigor no país[x].

Por sua vez, os tratados e convenções internacionais de direitos humanos que não forem aprovados emconformidade com o art. 5.°, §3.° da CR/88, por possuírem natureza de norma supralegal, servirão apenasdo meio de controle difuso de convencionalidade. Isto é, deverão ser levantados preliminarmente, em cadacaso concreto.

Finalmente, quanto aos tratados e convenções internacionais comuns, isto é, aqueles que não versamsobre direitos humanos, por possuírem status de lei ordinária, servirão de paradigma de legalidade dasnormas infraconstitucionais, de modo que a incompatibilidade das normas infraconstitucionais com ospreceitos dispostos nos tratados invalida a disposição legislativa, em benefício da aplicação do tratado.

André de Carvalho Ramos, ao seu turno, analisando o controle de convencionalidade, estabelece duassubcategorias: i) Controle de convencionalidade de matriz internacional, também denominado controle deconvencionalidade autêntico ou definitivo; ii) Controle de convencionalidade de matriz nacional, tambémdenominado provisório ou preliminar[xi].

O controle de convencionalidade de matriz internacional é atribuído aos órgãos internacionais, que sãocompostos de julgadores independentes. Na seara dos direitos humanos tal controle é exercido pelostribunais internacionais de direitos humanos. O controle de convencionalidade realizado no planointernacional é o controle autêntico.

O controle de convencionalidade nacional se trata, na verdade, do controle nacional da legalidade,supralegalidade ou constitucionalidade, a depender do status dado aos tratados incorporados. De acordocom Ramos, o controle nacional nem sempre resulta na preservação dos comandos interpretados nasnormas contidas nos tratados, o que acaba por enfraquecer a ideia de primazia dos mesmos.

Cabe ressaltar que a decisão de um juiz nacional, em um controle de convencionalidade nacional, nãovincula o juiz internacional. Sendo assim, nem sempre os resultados dos controles de convencionalidadenacionais e internacionais coincidirão.

Exemplo disso foi o que ocorreu no caso Gomes Lund (Caso da “Guerrilha do Araguaia”), julgado pelaCorte Interamericana de Direitos Humanos e pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da ADPF 153. NaADPF 153, o STF, fazendo um controle de constitucionalidade, entendeu ser compatível a lei da Anistiacom a Constituição da República de 1988, ao passo que a Corte Americana de Direitos Humanos, fazendoum controle de convencionalidade, entendeu ser a lei da anistia incompatível com o Pacto de São José daCosta Rica. Nesse caso, pode-se observar com clareza o controle de convencionalidade nacional versus ocontrole de convencionalidade internacional.



11 di 28

Para Andre de Carvalho Ramos o controle de convencionalidade nacional é denominado de provisório oupreliminar, porque o verdadeiro controle de convencionalidade, em última análise, é o controle deconvencionalidade internacional. Portanto,

É claro que o controle nacional é importante, ainda mais se a hierarquia interna dos tratados forequivalente à norma constitucional ou quiça supranacional. Porém, esse controle nacional deveráobedecer à interpretação ofertada pelo controle de convencionalidade internacional para que possamoschegar à conclusão de que os tratados foram efetivamente cumpridos. (...) Defendemos, então, que oscontroles nacionais e o controle de convencionalidade internacional interajam, permitindo o diálogo e afertilização cruzada entre o Direito Interno e o Direito Internacional, em especial quanto às interpretaçõesfornecidas pelos órgãos internacionais cuja jurisdição o Brasil reconheceu[xii].

Por fim, cumpre destacar que o controle de convencionalidade não se confunde com o controle deconstitucionalidade. Enquanto no controle de convencionalidade o paradigma são os textos dos tratados edas convenções internacionais sobre direitos humanos que o país celebrou, isto é, analisa-se acompatibilidade do texto legal com os tratados, no controle de constitucionalidade o paradigma são asnormas constitucionais do ordenamento jurídico, isto é, analisa-se a compatibilidade do texto legal com aConstituição.

Com efeito, o STF é o guardião da Constituição da República e exerce o controle de constitucionalidade,ao passo que as cortes internacionais são as guardiãs dos tratados internacionais e exercem o controle deconvencionalidade. No caso da ADPF 153 o STF, guardião da Constituição, fez uma interpretação, aopasso que a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte de San José), guardiã da ConvençãoAmericana de Direitos Humanos, realizou outra interpretação.

Diante do exposto, conclui-se que após a EC n° 45/04, é possível falar em uma dupla compatibilidadevertical e em um duplo controle de verticalidade. A dupla compatibilidade vertical se justifica na medidaem que a lei ordinária deve ser compatível tanto com a Constituição quanto com os tratados de direitoshumanos, sob pena de a lei inferior antagônica tornar-se inválida. De acordo com o Ministro GilmarMendes, a norma superior irradia uma espécie de “efeito paralisante” da norma inferior.

Por sua vez, fala-se em um duplo controle de verticalidade, pois é preciso analisar tanto aconvencionalidade dos tratados quanto a constitucionalidade da norma, de forma que todas as vezes queuma lei ordinária colidir com a Constituição ou com um tratado ela será inválida. Em suma, todo atointerno deve obediência aos dois crivos: constitucionalidade e convencionalidade.



12 di 28

4. A LEI DA ANISTIA BRASILEIRA E A ADPF 153 DO STFVERSUS O CASO GOMES LUND E OUTROS (“A GUERRILHA DOARAGUAIA”)

4.1. A lei da anistia brasileira e a ADPF 153 do STFO Brasil, de 1964 a 1985, viveu em um período de ditadura militar, que foi marcado pela repressão,violência e graves violações aos direitos humanos. Os direitos foram destruídos tal como o estadodemocrático de direito, o federalismo, a separação de poderes, e assim por diante.

Somente em 1988, com o nascimento da Constituição da República, o Brasil presencia um processo deredemocratização. É possível dizer que a Constituição traz um ritual de passagem, pois de um ladofomenta o plano interno trazendo um piso normativo afeto aos direitos humanos e de outro lado fomenta oplano internacional ratificando os principais tratados de direitos humanos. Portanto, a CR/88 institui oestado democrático de direito que abraça, e traz como um dos seus principais fundamentos, a dignidadeda pessoa humana.

Contudo, percebe-se que, mesmo diante tamanha redemocratização, os vários crimes contra ahumanidade, praticados por diversos agentes políticos, ocorridos durante o período da ditadura não foramapurados e seus agentes não foram responsabilizados. Um dos motivos que justifica esta nãoresponsabilização é a existência de uma lei da anistia, que foi introduzida no ordenamento jurídico em1979, e que teria o condão de extinguir o dever de apurar e punir os responsáveis pelos crimes políticos econexos a eles entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979.

Desta forma, a lei da anistia (lei n° 6.683/79) teve como escopo promover o perdão judicial, conforme seuart. 1.°:

A todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979,cometeram crimes políticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticossuspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público,aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantessindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares.



13 di 28

Ainda, o parágrafo primeiro da lei considera como conexos “os crimes de qualquer natureza relacionadoscom crimes políticos ou praticados por motivação política”.

Com o advento da Constituição de 1988, manifestamente intolerante para com os crimes praticados nocontexto ditatorial, começou-se a questionar a validade da referida lei ante a nova ordem constitucional.Questionaram-se, também, questões como o fato de os crimes da ditadura terem sido anistiados pelospróprios governantes no período de transição do regime militar para o regime democrático, num ato deautoanistia e a concessão de anistia aos crimes comuns praticados durante o regime militar.

É nesse contexto que é ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil, perante o STF, uma Arguição deDescumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), objetivando uma interpretação conforme aConstituição do §1.°, do artigo 1.°, da Lei da Anistia, de modo a declarar, à luz dos seus preceitosfundamentais, que a anistia concedida pela citada lei aos crimes políticos ou conexos não se estende aoscrimes comuns praticados pelos agentes da repressão contra opositores políticos durante o regimemilitar[xiii].

De acordo com a Ordem dos Advogados do Brasil, a redação do texto da referida lei havia sidopropositadamente obscura, de modo a permitir indeterminadas interpretações, com o objetivo de incluirno âmbito da anistia criminal “os agentes políticos que comandaram e executaram crimes comuns contraos opositores políticos ao regime militar”[xiv].

Argumentou a OAB que inexistia conexão entre os crimes políticos e os chamados de lesa-humanidade,pois para que crimes sejam considerados conexos é imprescindível que haja comunhão de propósitos ouobjetivos nos crimes praticados, o que não ocorreu. De acordo com o Conselho, os crimes praticados poragentes públicos contra opositores políticos durante o regime militar seriam crimes comuns e não crimescontra a segurança nacional e contra a ordem política e social. Sendo assim, pretendia-se umainterpretação conforme ao dispositivo.

Sustentou, ainda, que abranger a concessão da anistia aos agentes públicos que cometeram diversoscrimes que afrontam direitos humanos, como homicídio, desaparecimento forçado, lesões corporais,estupros, dentre outros, viola preceitos fundamentais da CR/88, tais como: 1) isonomia em matéria desegurança; 2) direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou deinteresse coletivo ou geral; 3) princípios democrático e republicano; e 4) Dignidade da pessoa humana edo povo brasileiro, que não pode ser negociada.

O Supremo Tribunal Federal, analisando a ADPF 153, no que tange a validade da anistia à luz daConstituição Federal de 1988, entendeu que determinada lei não padece de invalidade e, por isso, por setevotos a dois julgou a arguição improcedente. Votaram pela improcedência os Ministros Eros Grau, GilmarMendes, Marco Aurélio, Celso de Mello, Cezar Peluso, Carmem Lúcia e Ellen Grace e pela procedência osMinistros Ricardo Lewandowski e Ayres Brito.



14 di 28

Ricardo Lewandowski, de maneira contrária ao relator e à tese vencedora, sustentou que deveria serrealizada uma interpretação conforme a Constituição, de modo que, à luz dos preceitos fundamentais, aanistia que fora concedida pela lei aos crimes políticos ou conexos não fosse estendida aos crimes comunspraticados pelos agentes da repressão contra os opositores políticos, durante o regime militar.[xv]. Refuta-se assim a tese da conexão, tendo em vista que essa só seria possível caso alguns crimes fossemempregados como meio para consecução de outros de natureza diversa.

Sustentou ainda que os crimes de lesa-humanidade jamais foram tolerados nem mesmo pelo ordenamentojurídico vigente à época, a despeito de terem sido formalmente tipificados. Além do que “os agentesestatais estariam obrigados a respeitar os compromissos internacionais concernentes ao direitohumanitário, assumidos pelo Brasil desde o início do século passado”[xvi].

O Ministro Carlos Ayres Brito, corroborando também como o entendimento de Ricardo Lewandowski,acrescentou que se trata a anistia de um perdão coletivo que deve ser concedido de forma clara, o que nãoocorreu, pois o que se teve foi uma lei obscura que deu margens a diversas interpretações. A CR/88 dispõede forma expressa em seu artigo 5.°, XLIII, que a lei considera crimes inafiançáveis e insuscetíveis degraça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e osdefinidos como crimes hediondos. Dessa forma, entende-se que toda a legislação anterior a 1988 deve seadequar a esse novo entendimento.

Ocorre que tanto o Ministro Ricardo Lewandowski quanto o Ministro Carlos Ayres Brito ficaram vencidos,restando vencedora a tese do Ministro Relator Eros Grau.

O Ministro relator, Eros Grau, refutando a tese de que a lei da anistia teria sido escrita de modo obscuropropositadamente, entendeu que “todo e qualquer texto normativo é obscuro até o momento dainterpretação”. Refutou também todos os argumentos apresentados pela OAB acerca da ofensa aospreceitos fundamentais. Por fim, argumentou que a extensão da conexão aos crimes praticados pelosagentes do Estado contra os que lutavam contra a ditadura seria mais um fator que corrobora com oentendimento de que a anistia teria um caráter bilateral. De acordo com o Ministro a lei materializou umacordo político da sociedade brasileira, cujo processo de elaboração contou com a participação ativa derelevantes segmentos sociais, configurando com isso uma lei de anistia bilateral.

Verifica-se que à anistia foi dado um caráter bilateral, amplo e geral. Somente não lhe foi atribuídotambém um caráter irrestrito, pois estavam excluídos pela lei os que já haviam sido condenados ou que játinham sentenças transitadas em julgado pelos crimes de terrorismo, assalto, sequestro e atentadopessoal.

Com efeito, tratava-se a lei 6.683/79 de uma “via de mão dupla” tendo em vista o momento histórico emque ocorreu. A sociedade desejava esquecer o passado e seguir em frente, desejava esquecer osmomentos da ditadura e seguir para a democracia. A lei da anistia de 1979 refletiu uma decisão políticatomada naquele momento de transição, sendo considerada pelo STF como uma “lei-medida não uma regra



15 di 28

para o futuro, dotada de abstração e generalidade”[xvii]. Sendo assim, não se deve comparar a anistia queocorreu no passado com as anistias que ocorrem na atualidade.

O Ministro Celso de Mello, em concordância com o ministro relator Eros Grau, também entendeu que aanistia de 1979 não foi uma autoanistia, mas sim uma anistia bilateral, sendo por esse motivoinconsistente a invocação dos precedentes da Corte Internacional de Direitos Humanos.

Registrou, ainda, que a lei da anistia foi editada em momento anterior à adoção da Convenção das NaçõesUnidas contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, e também emmomento anterior à promulgação da lei da tortura, sendo a anterioridade temporal um fator impeditivo dadesconstituição da lei da anistia. Para o Ministro, é tão intensa a intangibilidade de uma lei de anistia,desde que validamente elaborada, que uma vez editada, os efeitos jurídicos que dela emanam não podemser suprimidos por legislação superveniente, sob pena de a nova lei incidir na proibição constitucional queveda, de modo absoluto, a aplicação retroativa de leis gravosas[xviii].

Outro argumento utilizado por Celso de Mello para refutar a arguição foi de que a postulação deduzidapela Ordem dos Advogados do Brasil encontrar-se-ia atingida pela prescrição penal, calculada pelo prazomáximo de vinte anos, não sendo plausível sustentar a imprescritibilidade penal com fundamento na“Convenção sobre a imprescritibilidade dos crimes de guerra e dos crimes contra a humanidade”. Omotivo é que tal convenção não pode ser considerada fonte de direito penal por não ter sido jamaisaderida pelo Brasil, por isso, não pode ser aplicada, não obriga e não vincula juridicamente o país, quer naesfera nacional, quer na esfera internacional.

De acordo com o Ministro, ninguém pode ignorar que em matéria penal prevalece sempre o postulado dareserva constitucional de lei em sentido estrito e que o costume internacional não poderia ser fonte dedireito penal, pois o princípio da legalidade é consagrado tanto pela CR/88 quanto pela Carta Americanados Direitos Humanos. Diz o decano que:

No âmbito do direito penal incriminador, o que vale é o princípio da reserva legal, ou seja, só oparlamento, exclusivamente, pode aprovar crimes e penas. Dentre as garantias que emanam do princípioda legalidade, acham-se a reserva legal (só o Parlamento pode legislar sobre o Direito Penal incriminador)e a anterioridade (lex populi e lex praevia, respectivamente). Lei não aprovada pelo Parlamento não éválida[xix].

Diante de todo o exposto, verifica-se que a ADPF 153 foi julgada pelo STF como sendo improcedente e alei da anistia foi considerada válida, de forma que não foi dado ao §1.° do artigo 1.° da Lei 6.683/79 umainterpretação conforme, nos moldes propostos pela Ordem dos Advogados do Brasil.

4.2. A decisão da corte interamericana de direitos humanos no caso Gomes Lund e outros vsBrasil



16 di 28

Não encontrando respaldo no ordenamento jurídico pátrio a controversa migra-se para o direitointernacional. Verifica-se, por certo, que a Corte Interamericana tem jurisprudência pacífica no sentido deque as leis de anistia são inválidas por violarem o dever do Estado de apurar, julgar e punir osresponsáveis por crimes em detrimento dos direitos humanos.

Nesse contexto, a Corte já dispôs que:

Esse Tribunal, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, os órgãos das Nações Unidas e outrosorganismos universais e regionais de proteção dos direitos humanos pronunciaram-se sobre aincompatibilidade das leis de anistia, relativas a graves violações de direitos humanos com o DireitoInternacional e as obrigações internacionais dos Estados[xx].

Destaca-se que o Tribunal já se pronunciou sobre a incompatibilidade das leis de anistia com asobrigações convencionais dos Estados, em se tratando de graves violações aos direitos humanos, de váriospaíses, como: Peru (ex.: Caso Barrios Altos x Peru), Chile (ex.: Caso Arellano x Chile), Argentina, ElSalvador, Haiti e Uruguai. O que se verifica é que:

Todos os órgãos internacionais de proteção de direitos humanos, e diversas altas cortes nacionais daregião, que tiveram a oportunidade de pronunciar-se a respeito do alcance das leis de anistia sobre gravesviolações de direitos humanos e sua incompatibilidade com as obrigações internacionais dos Estados queas emitem, concluíram que essas leis violam o dever internacional do Estado de investigar e sancionar taisviolações[xxi].

No Brasil, a validade da lei da anistia foi discutida no caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha doAraguaia”). De maneira sucinta, a Guerrilha do Araguaia foi um movimento guerrilheiro existente naregião da Amazônia brasileira, ao longo do rio Araguaia, entre o fim da década de 1960 e a primeirametade da década de 1970. Criada pelo Partido Comunista do Brasil (PCdoB) tinha por objetivo fomentaruma revolução socialista e derrubar o governo militar local[xxii]. Ocorre que, em um momento de rígidaditadura, o Exército brasileiro promoveu entre 1972 e 1975 várias operações com o objetivo de erradicar



17 di 28

a guerrilha, sendo responsável por inúmeros crimes, como: detenção arbitrária, tortura edesaparecimento forçado.

Ocorre que, passados alguns anos, no processo de passagem do período da ditadura para a democracia,foi introduzida no ordenamento jurídico em 1979 a lei da anistia, que teria o condão de extinguir o deverde apurar e punir os responsáveis pelos crimes políticos e conexos a eles entre 2 de setembro de 1961 e15 de agosto de 1979. Portanto, a lei da anistia fez com que os crimes praticados na Guerrilha doAraguaia não fossem investigados.

Diante do exposto, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos em 26 de março de 2009 submeteu àCorte uma demanda contra o Brasil, em nome de pessoas desaparecidas no contexto da Guerrilha doAraguaia e seus familiares. A demanda referiu-se à responsabilidade do Brasil pela detenção arbitrária,tortura e desaparecimento forçado de 70 pessoas entre membros do Partido Comunista do Brasil ecamponeses da região, resultado de operações do Exército brasileiro empreendidas entre 1972 e 1975com o objetivo de erradicar a Guerrilha do Araguaia, no contexto da ditadura militar do Brasil, ocorrida de1964 a 1985”[xxiii].

Com efeito, a Corte decidiu pela responsabilização do Brasil e pela invalidade da sua lei da anistia. Deacordo com a Corte, o Brasil, aprovando e confirmando determinada lei, como fez na ADPF 153, afetou odever internacional do Estado de investigar e punir as graves violações de direitos humanos. Como jáhavia pronunciado a Corte, no caso Barrios Altos versus Peru,

São inadmissíveis as disposições de anistia, as disposições de prescrição e o estabelecimento deexcludentes de responsabilidade, que pretendam impedir a investigação e punição dos responsáveis porgraves violações dos direitos humanos, como a tortura, as execuções sumárias, extrajudiciais ouarbitrárias, e os desaparecimentos forçados, todas elas proibidas, por violar direitos inderrogáveisreconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos[xxiv] .

O Brasil, ao aplicar a lei da anistia e não investigar e nem julgar os fatos ocorridos durante o período daditadura, como no caso da Guerrilha do Araguaia, de forma a não punir os responsáveis pelas violaçõescontinuadas e permanentes, como os desaparecimentos forçados, descumpriu com sua obrigação deadequar a Convenção Americana a seu direito interno.

Portanto, a Corte deixou claro que os crimes de lesa-humanidade são imprescritíveis. A imprescritibilidadedesses crimes decorre “tanto do (a) jus cogens (instrumento da ONU de 1946), como do caráter



18 di 28

permanente de alguns crimes (como é o caso do desaparecimento forçado)”[xxv].

O Estado brasileiro, contra-argumentou o entendimento da Corte, entendendo que não seria possívelanalisar os crimes cometidos durante o regime militar, tendo em vista que o país não havia aindareconhecido a jurisdição contenciosa da Corte e que não poderia a Corte revisar a decisão proferida peloSupremo Tribunal Federal, proferida em sede da arguição de preceito fundamental de número 153, pois adecisão foi prolatada pela mais alta Corte do país, sendo proibida a criação de uma quarta instância.

Entretanto, destaca-se que a Corte não julgou as condutas praticadas pelo Brasil antes de o país terreconhecido sua jurisdição, até mesmo porque o Brasil ressalvou que o reconhecimento só seria eficazpara os fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998. Contudo, o Brasil reconheceu a jurisdição da Cortepara examinar as violações continuadas ou permanentes, mesmo que tenham se iniciado antes da dataacima citada.

Com efeito, é evidente que o crime de desaparecimento forçado, em questão, tem natureza continuada.Deste modo, o fato de não apurar os fatos configura de plano uma violação ao Pacto São José da CostaRica, restringindo o direito à informação e causando intenso sofrimento aos familiares das vítimas.

Por sua vez, com relação à ADPF 153, a Corte não teve por objetivo revisar a decisão proferida pelo STF,até porque não é seu papel ser um órgão de quarta instância. Não pretendeu examinar a Lei da Anistiacom relação à Constituição da República Brasileira, questão de direito interno que não lhe é pertinente. ACorte tão somente realizou um controle de convencionalidade, isto é, um exame da Lei da Anistia comrelação às obrigações internacionais contraídas pela Convenção Americana.

Dispõe a Corte que é evidente que os Estados devem observar as disposições vigentes em seuordenamento jurídico. Entretanto, quando o país é parte de um tratado internacional, como a Convençãodos Direitos Humanos, deve zelar por suas disposições, de forma que estas não se mostrem enfraquecidaspela aplicação de normas contrárias a seus objetos e finalidades, normas estas que desde o início,exatamente por se mostrarem contrárias, carecem de efeitos jurídicos.

Com efeito:

O Poder Judiciário, nesse sentido, está internacionalmente obrigado a exercer um “controle deconvencionalidade” ex officio entre as normas internas e a Convenção Americana, evidentemente nomarco de suas respectivas competências e das regulamentações processuais correspondentes. Nessatarefa, o Poder Judiciário deve levar em conta não somente o tratado, mas também a interpretação que aele conferiu a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana[xxvi].



19 di 28

Diante do exposto, verifica-se que o Brasil não realizou um controle de convencionalidade, o que deveriater feito. A decisão do STF, ao contrário, confirmou a validade da interpretação da lei da Anistiadesconsiderando suas obrigações contraídas internacionalmente, violando o pacta sunt servanda, isto é, oprincípio que obriga as partes a cumprirem com suas obrigações contraídas voluntariamente e de boa fé.

Nesse contexto, percebe-se também que não houve qualquer afronta ao princípio da legalidade e dairretroatividade, já que a Corte deixou bem claro que:

O desaparecimento forçado constitui um delito de caráter contínuo ou permanente cujos efeitos nãocessam enquanto não se estabeleça a sorte ou o paradeiro das vítimas e sua identidade seja determinada,motivo pelos quais os efeitos do ilícito internacional em questão continuam a atualizar-se. Portanto, oTribunal observa que, em todo caso, não haveria uma aplicação retroativa do delito de desaparecimentoforçado porque os fatos do presente caso, que a aplicação da Lei de Anistia deixa na impunidade,transcendem o âmbito temporal dessa norma em função do caráter contínuo ou permanente dodesaparecimento forçado[xxvii].

Em suma, resta confirmado que o Estado brasileiro na decisão proferida pelo STF, em sede de arguição depreceito fundamental, deixou de observar o jus cogens, isto é, normas obrigatórias aos Estados contidasna Convenção Americana de Direitos Humanos.

Por esta razão, a Corte condenou o Brasil por violar a Convenção, sendo o país responsável pelodesaparecimento forçado e, portanto, pela violação de direitos à personalidade jurídica, à vida, àintegridade pessoal e à liberdade pessoal, às garantias judiciais e proteção judicial, à liberdade depensamento e liberdade de expressão.

Verifica-se que a sentença impõe várias determinações que deverão ser cumpridas pelo Estado. Dentreelas, o Estado deverá conduzir eficazmente, perante a jurisdição ordinária, a investigação penal dos fatosdo presente caso a fim de esclarecê-los, determinar as correspondentes responsabilidades penais e aplicarefetivamente as sanções e consequências que a lei preveja, em conformidade com o estabelecido nasentença, além do seu dever de realizar todos os esforços para determinar o paradeiro das vítimasdesaparecidas e, se for o caso, identificar e entregar os restos mortais a seus familiares.

Doravante, como assevera Luiz Flávio Gomes:



20 di 28

O Brasil terá que eliminar todos os obstáculos jurídicos (como a lei de anistia) que durante anosimpediram as vítimas do acesso à informação, à verdade e à Justiça. Não se pode subtrair de nenhum povoo direito à memória e à justiça. Essa é a principal lição da decisão da Corte Interamericana que deve servista como legado humanista para as futuras gerações[xxviii].

Desta forma, o Brasil, como parte da Convenção Interamericana de Direitos Humanos deve honrar porsuas disposições com a finalidade de dar ao povo brasileiro uma solução justa, eliminando a lei de anistia,de modo a respeitar o que preconiza o verdadeiro estado democrático de direito.

4.3. Qual decisão deve prevalecer: a decisão do STF ou da Corte Interamericana de DireitosHumanos?Em face das decisões divergentes existentes, entre o STF e a Corte Interamericana de Direitos Humanos,sobre a validade da lei de anistia brasileira, questiona-se qual posicionamento deve prevalecer.

De acordo com André de Carvalho Ramos, tal questão deverá ser resolvida através da aplicação da teoriado duplo controle ou crivo de direitos humanos, que reconhece a atuação em separado do controle deconstitucionalidade e do controle de convencionalidade. Isso porque os direitos humanos, no Brasil,possuem essa dupla garantia: controle de constitucionalidade nacional e controle de convencionalidadeinternacional, exigindo que qualquer ato ou norma seja aprovado pelos dois controles. “Esse duplocontrole parte da constatação de uma verdadeira separação de atuações, na qual inexistiria conflito realentre as decisões porque cada Tribunal age em esferas distintas e com fundamentos diversos”[xxix].

Na medida em que todo ato interno deve obedecer tanto o controle nacional quanto o controleinternacional, caso algum deles não seja superado deve o Estado se esforçar para fazer cessar a condutailícita e reparar os danos causados.

Com efeito, na ADPF 153 o STF fez um controle de constitucionalidade. Já no Caso da Guerrilha doAraguaia a Corte Interamericana fez o controle de convencionalidade. A questão da anistia deveria tersobrevivido aos dois controles, mas somente sobreviveu ao controle de constitucionalidade, sendorechaçada pelo controle de convencionalidade.

Deste modo, caberá aos órgãos internos cumprir a sentença internacional, pois é esta que deveráprevalecer neste embate em que estão em jogo crimes de lesa-humanidade. Os tratados de direitoshumanos deverão ser cumpridos, sem que argumentos de direito interno sejam considerados. Trata-se daprimazia do direito internacional e da observância ao princípio da universalidade dos direitos humanos.Com efeito,



21 di 28

A interpretação internacionalista é a única que assegura a universalidade dos direitos humanos prometidano momento da ratificação dos tratados pelos Estados. (...) De nada adiantaria advogar a adesão formalbrasileira a tais tratados e, ao mesmo tempo, exigir que a interpretação desses tratados seja realizada porórgãos nacionais[xxx].

Caso a interpretação pudesse ser realizada por órgãos nacionais o universalismo dos direitos humanosseria perdido e voltaríamos à “estaca zero”, período anterior a Segunda Guerra Mundial, ondeprevaleciam os direitos humanos locais.

Desse modo, não deve ser aceito que o Brasil crie uma “Convenção Americana de Direitos HumanosBrasileira”, percorrendo um caminho nacionalista, de modo que a internacionalização dos direitoshumanos fique restrita tão somente aos textos dos tratados, deixando a interpretação continuar a sernacional. Como preceitua André de Carvalho Ramos:

Este caminho nacionalista nega a universalidade dos direitos humanos e transforma os tratados e aDeclaração Universal dos Direitos Humanos em peças de retórica, pois permite que cada país interpreteao seu talante os direitos universais, gerando riscos de abuso e relativismo puro e simples[xxxi].

Portanto, caso a decisão da ADPF 153, proferida pelo STF, não seja alterada após o que restou decididopela Corte Interamericana de Direitos Humanos estará o Brasil negando a universalidade dos direitoshumanos e transformando os tratados e a Declaração Universal de Direitos Humanos em uma mera peçade retórica.

5. CONCLUSÃO

Demonstrou-se ao longo do presente trabalho a importância que os direitos humanos ganharam no Brasila partir da Constituição da República de 1988.



22 di 28

O Brasil, nas décadas de 70 e 80, passou por um desastroso período de ditadura militar, marcado pelaviolência e por toda forma de violação aos direitos humanos. Por isso, a Constituição de 1988 foiconsiderada um marco para a redemocratização e para a institucionalização dos direitos humanos no país,acolhendo a concepção contemporânea de direitos humanos, adotada pela Declaração Universal deDireitos Humanos de 1948, declaração esta que teve uma importante projeção no constitucionalismoocidental.

Com a CR/88 os tratados de direitos humanos passam a ser incorporados pela ordem interna. Nessecontexto, surge a importante questão da hierarquia dos tratados de direitos humanos incorporados pelaConstituição Federal de 1988. Antes da EC n° 45/04 o Supremo Tribunal Federal entendia que os tratadosde direitos humanos deveriam ingressar no ordenamento jurídico com status de lei ordinária.

Contudo, com o advento da EC n°45/04, que introduziu o §3.°, do artigo 5.°, na CR/88, o entendimento doSTF se modificou. A Suprema Corte passou a entender que os tratados de direitos humanos poderiamingressar no ordenamento jurídico brasileiro com status de norma constitucional ou de norma supralegal,dependendo do modo com que for incorporado. Isto é, caso seja incorporado nos mesmos moldes de umaemenda à constituição o seu status será constitucional. Caso contrário, será supralegal.

A incorporação dos tratados internacionais de direitos humanos pelo ordenamento jurídico brasileiro fezsurgir a necessidade de se analisar a compatibilidade dos atos internos em face destas normasinternacionais. Sendo assim, todo ato interno deve obediência a dois crivos: constitucionalidade econvencionalidade. Enquanto que no controle de convencionalidade o paradigma são os textos dostratados e das convenções internacionais sobre direitos humanos que o país celebrou, no controle deconstitucionalidade o paradigma são as normas constitucionais do ordenamento jurídico. Portanto, apartir da EC n° 45/04 é possível falar tanto em uma dupla compatibilidade vertical quanto em um duplocontrole de verticalidade.

Em um momento de tamanha redemocratização, vivenciado desde a introdução da CR/88, o STF échamado pela Ordem dos Advogados do Brasil, através de uma arguição de preceito fundamental, arealizar o controle de constitucionalidade da lei 6.683/79 (lei da anistia).

Pretendia a OAB que fosse realizada uma interpretação conforme à Constituição do §1.°, do artigo 1.°, daLei da Anistia, de modo a declarar, à luz dos seus preceitos fundamentais, que a anistia concedida pelacitada lei aos crimes políticos ou conexos não se estendesse aos crimes comuns praticados pelos agentesda repressão contra opositores políticos durante o regime militar.

Entretanto, o STF julgou a ADPF improcedente e declarou que a lei da anistia é válida e constitucional, demodo que até hoje os vários crimes contra a humanidade, praticados por diversos agentes políticosdurante o período da ditadura, de 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, não foram apurados eseus agentes não foram responsabilizados.



23 di 28

Diante disto, não encontrando respaldo no ordenamento jurídico pátrio a controversa migra-se para odireito internacional, onde a Corte Interamericana tem jurisprudência pacífica no sentido de que as leis deanistia são inválidas por violarem o dever do Estado de apurar, julgar e punir os responsáveis por crimesem detrimento dos direitos humanos.

A validade da lei da anistia do Brasil foi analisada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no casoGomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”), quando em 26 de março de 2009, a ComissãoInteramericana de Direitos Humanos submeteu à Corte uma demanda contra o Brasil, em nome depessoas desaparecidas no contexto da Guerrilha do Araguaia e seus familiares.

Com efeito, a Corte decidiu pela responsabilização do Brasil e pela invalidade da sua lei da anistia. OBrasil, aprovando e confirmando determinada lei, como fez na ADPF 153, afetou o dever internacional doEstado de investigar e punir as graves violações de direitos humanos.

Em face das decisões divergentes existentes, entre o STF e a Corte Interamericana de Direitos Humanos,sobre a validade da lei de anistia brasileira, questiona-se qual posicionamento deve prevalecer.

Tal questionamento encontra a sua solução no próprio controle de convencionalidade. Sendo assim, namedida em que todo ato interno deve obedecer tanto o controle nacional quanto o controle internacional,a questão da anistia deveria ter sobrevivido a ambos os controles, mas não foi o que ocorreu.

Existindo um conflito entre uma decisão de uma Corte interna e uma decisão de uma Corte Internacionalde Direitos Humanos, esta última prevalecerá, sobretudo nos casos em que os direitos discutidos versamsobre os crimes de lesa-humanidade. Isto porque deve ser observado o princípio da universalidade dosdireitos humanos e deve ser dada primazia a interpretação fornecida pelas Cortes sobre os direitoshumanos, de modo que não seja permitido que cada país interprete ao seu talante os direitos universais.

Por fim, a análise desse tema se mostra extremamente atual, inclusive porque a discussão referente àADPF 153 do STF não se encontra encerrada. Muito provavelmente, em breve, o STF retomará essaquestão, que poderá ser redefinida tendo em vista que a composição atual do STF é substancialmentediferente da que julgou inicialmente a ação. Ministros como Eros Grau, Cezar Peluso, Ellen Gracie, AyresBrito e Joaquim Barbosa se aposentaram. O Ministro Dias Toffoli, que não estava presente na ação inicial,poderá dar seu parecer, assim como os novos ministros Luiz Fux, Rosa Weber, Luis Roberto Barroso,Edson Fachin e Alexandre de Moraes.



24 di 28

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BICUDO, Hélio Pereira. Anistia Desvirtuada. Revista brasileira de ciências criminais. São Paulo: EditoraRevista dos Tribunais, 2011.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 17ª ed. São Paulo: Rideel, 2013.

BRASIL. Lei nº 6.683, de 28 de agosto de 1979. Concede anistia e dá outras providências.Brasília. Agosto. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6683.htm

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamentaln . 1 5 3 / D F , R e l . M i n . E r o s G r a u . D J 2 9 / 0 4 / 2 0 1 0 . D i s p o n í v e l e m :<http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/pesquisarInteiroTeor.asp#resultado>.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n° 466.343/SP, Rel. Min. Cezar Peluso.D J 0 3 / 1 2 / 2 0 0 8 . D i s p o n í v e l e m :http://redir.stf. jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha doAraguaia”) Vs . Brasi l . Sentença de 24 de Novembro de 2010. D ispon íve l em:http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 2. ed., Rio de Janeiro, LumenJuris: 2010

GOMES, Luiz Flávio. A lei da anistia viola convenções de Direitos Humanos. Disponível em:http://www.conjur.com.br/2011-mar-10/coluna-lfg-lei-anistia-viola-convencoes-direitos-humanos 10 demarço de 2011.

GOMES, Luiz Flávio. GOMES, Luiz Flávio. Controle de convencionalidade: STF revolucionou nossapirâmide jurídica . Disponível em http://www.lfg.com.br. 26 de setembro de 2008.

GOMES, Luiz Flávio. Controle de convencionalidade: Valerio Mazzuoli "versus" STF. Disponívelem http://www.lfg.com.br. 23 junho. 2009.

GOMES, Luiz Flávio. Crimes contra a humanidade: conceito e imprescritibilidade (ParteIII). Disponível em http://www.lfg.com.br. 06 agosto 2009.



25 di 28

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16 ed., São Paulo: Saraiva: 2012

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O Controle de Convencionalidade das Leis. Disponível emhttp://www.lfg.com.br. 06 de abril de 2009.

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Teoria Geral do Controle de Convencionalidade no direitobrasileiro. Disponível em http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/194897

PIOVESAN, Flávia. Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro: Hierarquiados tratados de direitos humanos à luz da Constituição Brasileira. Material da 1ª aula da disciplinaDireitos Humanos e Direitos Fundamentais, ministrado no Curso de Pós Graduação Lato Senso Televirtualem Direito Constitucional – Anhanguera- UNIDERP – Rede LFG.

RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 3. Ed., SãoPaulo, Saraiva: 2013

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia do Direito Fundamental à Segurança Jurídica: dignidade dapessoa humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no direito constitucionalbrasileiro. Disponível na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 12 de junho de 2012.

W I K I P É D I A : a e n c i c l o p é d i a l i v r e . Guerr i lha do Aragua ia . D i s p o n í v e l e m :http://pt.wikipedia.org/wiki/Guerrilha_do_Araguaia. Acesso em: 03/10/2013.

[i] HESSE, Konrad. “Grundrechte, in Staatslexikon, Heraugegeben Von Goeresgesellschaft, Bd 2.7,Auflage, 1986, apud Ramos, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordeminternacional. 3. Ed., São Paulo, Saraiva: 2013, p. 32.

[ii] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia do Direito Fundamental à Segurança Jurídica: dignidade dapessoa humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no direito constitucionalbrasileiro.

[iii] RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 3. Ed.,São Paulo, Saraiva: 2013, p. 33.

[iv] MIRANDA, Jorge, Manual de direito constitucional. V. IV. 2. Ed. Coimbra: Coimbra Editora. 1993, p.



26 di 28

51-52. Ver também CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1995, p. 528,apud Ramos, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 3. Ed.,São Paulo, Saraiva: 2013, p. 37.

[v] BILDER, Richard B. An overview of international human rights law. In: HANNUM, Hurst (Editor).Guide to International human rights practice. 2. ed. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1992.p. 3-5, apud PIOVESAN, Flávia. Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro:Hierarquia dos tratados de direitos humanos à luz da Constituição Brasileira. Material da 1ª aulada disciplina Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, ministrado no Curso de Pós Graduação LatoSenso Televirtual em Direito Constitucional – Anhanguera- UNIDERP – Rede LFG.

[vi] PIOVESAN, Flávia. Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro:Hierarquia dos tratados de direitos humanos à luz da Constituição Brasileira. Material da 1ª aulada disciplina Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, ministrado no Curso de Pós Graduação LatoSenso Televirtual em Direito Constitucional – Anhanguera- UNIDERP – Rede LFG.

[vii] Art. 5° § 2º da CR/88 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outrosdecorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que aRepública Federativa do Brasil seja parte.

[viii] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n° 466.343/SP, Rel. Min. CezarP e l u s o . D J 0 3 / 1 2 / 2 0 0 8 . D i s p o n í v e l e m :http://redir.stf. jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444

[ix] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 2. ed., Rio de Janeiro, LumenJuris: 2010, p. 329.

[x] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Teoria Geral do Controle de Convencionalidade no direitobrasileiro. Disponível em http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/194897

[xi] RAMOS, 2013, p. 280.

[xii] RAMOS, 2013, p. 283.

[xiii] Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.153\DF.Relator: Min. Eros Grau. Julgamento: 29/04/2010. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJe-145DIVULG 05-08-2010 PUBLIC 06-08-2010. EMENT VOL-02409-01. PP-00001.

[xiv] Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.153\DF.Relator: Min. Eros Grau. Julgamento: 29/04/2010. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJe-145DIVULG 05-08-2010 PUBLIC 06-08-2010. EMENT VOL-02409-01. PP-00001.



27 di 28

[xv] Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.153\DF. Relator:Min. Eros Grau. Julgamento: 29/04/2010. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJe-145 DIVULG05-08-2010 PUBLIC 06-08-2010. EMENT VOL-02409-01. PP-00001.

[xvi] Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.153\DF.Relator: Min. Eros Grau. Julgamento: 29/04/2010. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJe-145DIVULG 05-08-2010 PUBLIC 06-08-2010. EMENT VOL-02409-01. PP-00001.

[xvii] Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.153\DF.Relator: Min. Eros Grau. Julgamento: 29/04/2010. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJe-145DIVULG 05-08-2010 PUBLIC 06-08-2010. EMENT VOL-02409-01. PP-00001.

[xviii] Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.153\DF.Relator: Min. Eros Grau. Julgamento: 29/04/2010. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJe-145DIVULG 05-08-2010 PUBLIC 06-08-2010. EMENT VOL-02409-01. PP-00001.

[xix] Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.153\DF.Relator: Min. Eros Grau. Julgamento: 29/04/2010. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJe-145DIVULG 05-08-2010 PUBLIC 06-08-2010. EMENT VOL-02409-01. PP-00001.

[xx] V. CIDH, Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) Vs. Brasil, ExceçõesPreliminares, Mérito, Reparações e Custas, sentença de 24 de novembro de 2010, Série C, nº 219,parágrafo 147.

[xxi] V. CIDH, Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) Vs. Brasil, ExceçõesPreliminares, Mérito, Reparações e Custas, sentença de 24 de novembro de 2010, Série C, nº 219,parágrafo 170.

[xxii] Guerrilha do Araguaia. In: Wikipédia: a enciclopédia livre. Disponível em:http://pt.wikipedia.org/wiki/Guerrilha_do_Araguaia. Acesso em: 03/10/2013.

[xxiii] V. CIDH, Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) Vs. Brasil, ExceçõesPreliminares, Mérito, Reparações e Custas, sentença de 24 de novembro de 2010, Série C, nº 219,parágrafo 2.

[xxiv] V. CIDH, Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) Vs. Brasil, ExceçõesPreliminares, Mérito, Reparações e Custas, sentença de 24 de novembro de 2010, Série C, nº 219,parágrafo 171.

[xxv] GOMES, Luiz Flávio. Crimes contra a humanidade: conceito e imprescritibilidade (ParteIII). Disponível em http://www.lfg.com.br 06 agosto. 2009.



28 di 28

[xxvi] V. CIDH, Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) Vs. Brasil, ExceçõesPreliminares, Mérito, Reparações e Custas, sentença de 24 de novembro de 2010, Série C, nº 219,parágrafo 176.

[xxvii] V. CIDH, Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) Vs. Brasil, ExceçõesPreliminares, Mérito, Reparações e Custas, sentença de 24 de novembro de 2010, Série C, nº 219,parágrafo 179.

[xxviii] GOMES, Luiz Flávio. A lei da anistia viola convenções de direitos humanos. Disponívelem http://www.conjur.com.br/2011-mar-10/coluna-lfg-lei-anistia-viola-convencoes-direitos-humanos. 10 demarço de 2011.

[xxix] RAMOS, 2013, p. 301.

[xxx] RAMOS, 2013, p. 293-294.

[xxxi] RAMOS, 2013, p. 299.

https://www.diritto.it/de-anistia-brasileira-constitucional-mas-inconvencional/

A lei de anistia brasileira: constitucional, mas ...

Documents

Transcript of A lei de anistia brasileira: constitucional, mas ...