SENTENZA n.303/ 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE DEI CONTI

III SEZIONE GIURISDIZIONALE CENTRALE D'APPELLO

composta dai seguenti magistrati

dott. Angelo Canale, Presidente

dott. Antonio Galeota, Consigliere

dott.ssa Giuseppa Maneggio, Consigliere

dott.ssa Nicoletta Quarato, Consigliere

dott. Marco Smiroldo, Consigliere relatore

riunita in Camera di consiglio ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di appello iscritti ai n.n. 50232 e 50515 del Ruolo generale, proposti rispettivamente da:

- (50232) l’Ospedale Israelitico - Ospedale Provinciale specializzato Geriatrico, in persona del Presidente Sig. Kay Laurence Young l.r.p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Arturo Cancrini, Mario Sanino e Riccardo Troiano, presso lo studio del primo elettivamente domiciliato in Roma, via Giuseppe Mercalli n. 13, nonché rappresentato e difeso per l’istanza ex art. 669 decies, c.p.c. dall’avv. Massimo Camaldo e dall’avv. Andrea Mazzieri, presso lo studio dei quali è elettivamente domiciliato in Roma, vis S. Caterina da Siena, n. 46

APPELLANTE PRINCIPALE

e

- (50515) dott. Giovanni Sacripanti, rappresentato e difeso dall’Avv. Maria Rosaria Russo Valentini e presso il suo studio in Roma, Piazza Grazioli n. 5, elettivamente domiciliato,

APPELLANTE INCIDENTALE

contro

- il Procuratore regionale presso la Sezione giurisdizionale per la Regione Lazio e il Procuratore Generale della Corte dei conti,

APPELLATO

- con l’intervento ad adiuvandum della regione Lazio

avverso la sentenza n. 461 del 24.11.2015 della Sezione giurisdizionale per la regione Lazio.

Visti tutti gli atti ed i documenti di causa.

Uditi nella pubblica udienza del 03.05.2017 il relatore, consigliere Marco Smiroldo, gli avv.ti Cancrini, Sanino, Troiano e Camaldo per l’Ospedale Israelitico; l’avv. Emanuela consoli, su delega dell’avv. Russo Valentini, per Sacripanti, e il P.M. in persona del Vice Procuratore Generale Antongiulio Martina; assente la regione Lazio.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. - Con l’impugnata sentenza è stata riconosciuta la responsabilità amministrativa dell’Ospedale Israelitico (in seguito O.I.) per aver chiesto ed ottenuto, dal 2007 e sino al gennaio 2009, il pagamento da parte del SSR di euro 8.018.955,76 per prestazioni chirurgiche maxillo-facciali (codice principale n. 24.2, corrispondente all’intervento di “gengivoplastica con innesto osseo o di tessuto molle”) erogate in regime di ricovero ordinario o Day Hospital, ma in realtà mai eseguite, a fronte di prestazioni ambulatoriali odontoiatriche (di “estrazione e riparazione dentale”, ovvero in trattamenti per “malattie dei denti e del cavo dentale”) effettivamente rese, ma per le quali l’O.I. non possedeva l’accreditamento per l’erogazione in regime di ricovero ordinario o Day Hospital.

Secondo il giudice di prime cure, per conseguire tale indebita remunerazione la struttura sanitaria aveva proceduto alla codifica delle cartelle cliniche con attribuzione di incongrui codici di classificazione degli interventi (DRG omologhi 168/169 invece dei corretti DRG 185/186/187) e con alterazioni delle diagnosi, e dunque delle SDO, confluite nel Sistema Informatico Ospedaliero (SIO). In tal modo, e con l’artificiosa predisposizione degli atti di dimissione, che venivano emessi con il cod.36, riconducibile al reparto Ortopedia e Traumatologia – per il quale l’Ospedale Israelitico era accreditato per interventi chirurgici – eludeva i controlli della AUSL Roma D e della Regione Lazio e conseguiva delle remunerazioni non dovute per prestazioni per le quali non aveva l’accreditamento.

Dette prestazioni sono risultate, da un lato, incongrue, in quanto operate senza che ne sussistessero i presupposti sotto il profilo medico, e illegittime, atteso che la struttura non è risultata accreditata per

interventi di chirurgia odontoiatrica, essendo in possesso della sola autorizzazione a erogare prestazioni ambulatoriali in tale specializzazione.

La Sezione ha, inoltre, riconosciuto la responsabilità amministrativa, in via sussidiaria e a titolo di colpa grave, fino alla concorrenza della somma di euro 200.000,00 del Dr. Giovanni Sacripanti, Direttore all’epoca dei fatti dell’Ufficio Accreditamento e vigilanza sulle strutture sanitarie esterne della AUSL RM/D, per aver omesso gli opportuni controlli e verifiche sull’esistenza dell’accreditamento per gli interventi odontoiatrici.

2. – Con appello del 07.12.2015, depositato in data 18.12.2015, l'Ospedale Israelitico ha impugnato la sentenza di condanna affidando l'accoglimento del proprio appello a quattro articolati motivi di gravame.

2.1. - Col primo motivo di appello ha lamentato la mancata sospensione del giudizio deducendo una pregiudizialità tecnica ai sensi dell’art. 295 c.p.c. di un giudizio amministrativo di analogo oggetto.

2.2. - Col secondo motivo d'appello ha riproposto l'eccezione di prescrizione disattesa in prime cure.

2.3. - Col terzo articolato motivo, rieditando ampiamente i rilievi difensivi formulati in prime cure, la difesa ha contestato la sussistenza dell'elemento oggettivo, atteso che le prestazioni rese dall'ospedale erano state autorizzate dagli organi preposti, nonché l'insussistenza del danno erariale, atteso che nessun pagamento è intervenuto; ha sottolineato, inoltre, l'appropriatezza e la congruità dei ricoveri.

2.4. – Ha, infine, eccepito l'assenza del dolo o della colpa grave nonché l'erroneità della sentenza nel capo che esclude l'esistenza dell'utile versione.

La difesa ha quindi formulato espressa istanza istruttoria volta ad accertare la consistenza dei pagamenti effettuati (asseritamente) in favore dell'Ospedale Israelitico, la congruità ed adeguatezza delle strutture e dei titoli autorizzatori per svolgere le prestazioni oggetto del giudizio.

Infine l'appellante principale ha contestato la mancata valutazione dell'utile verso.

Ha quindi concluso chiedendo di riformare o annullare l'impugnata sentenza, respingendo la domanda accolta in prime cure. In subordine, far largo uso del potere riduttivo. Ha riproposto tutte le domande delle istanze formulate in primo grado ex art. 346 c.p.c.; ha confermato l'istanza istruttoria, la richiesta d’accoglimento del gravame con vittoria di spese di giustizia e di lite.

3. - Con appello incidentale del 05.02.2016, depositato in data 29.02.2016, il dottor Giovanni Sacripanti ha gravato anch’egli l’impugnata sentenza, contestando i fondamenti oggettivi e soggettivi dell’affermata responsabilità e chiedendone la riforma con rigetto della domanda accolta in prime cure nei suoi confronti.

4. - Con istanza del 05.04.2017 l'Ospedale Israelitico ha chiesto una riduzione del sequestro al fine di acquisire la provvista necessaria per la continuità aziendale.

5. - Con memoria del 19.04.2016 si è costituita la regione Lazio chiedendo il rigetto degli appelli e la conferma della condanna.

6. - Con memoria del 12.04.2017 la Procura generale ha depositato le proprie conclusioni e chiesto il rigetto degli appelli.

7. - Con memoria del 12.04.2017 la difesa dell'Ospedale Israelitico ha comunicato che la disposta C.T.U. da parte del giudice amministrativo è stata depositata nel relativo giudizio e che è prossima udienza pubblica di discussione dell'11.07.2017, riaffermandone la pregiudizialità ex art. 295 c.p.c. e chiedendo il rinvio dell'udienza di trattazione, comunque confermando le richieste formulate in appello.

8. – Alla pubblica udienza del 03.05.2017, udita la relazione, l’avv. Cancrini, nel richiamarsi agli scritti difensivi ed ai motivi d’appello, ha stigmatizzato l’impostazione del giudice di prime cure che ha preso per buono il fatto che tutti i ricoveri e tutte le dimissioni fossero errate e che nessuna cartella fosse corretta. Ribadisce la pregiudizialità del giudizio dinanzi al TAR in quanto relativo alla legittimità delle erogazioni, alla sussistenza dell’accreditamento ed alla esistenza e dimensione del pagamento delle DRG, ossia dei medesimi fatti posti a fondamento della pretesa erariale.

Al riguardo ha sottolineato che la CTU disposta dal TAR è stata depositata in quel giudizio.

Infine, ha riferito di aver avuto notizia di archiviazioni in sede penale per i medesimi fatti, ed ha chiesto disporsi CTU sull’an e quantum del pagamento, e concluso per l’accoglimento dell’appello.

L’avv. Sanino, dopo aver ampiamente richiamato i fatti di causa, ha sottolineato che nel 2012 l’ospedale aveva fatto una transazione con la regione con oggetto il rapporto dare/avere con l’Ospedale Israelitico; ha ribadito che gli 8.000.000,00 in contestazione non sono mai stati trasferiti all’Israelitico e quindi non possono essere richiesti; ha chiesto di attendere la decisione del giudice amministrativo sulla CTU.

L’avv. Troiano, richiamando l’atto d’appello, si è soffermato sul tema dei pagamenti all’Ospedale Israelitico, sottolineando che si tratta di acconti, peraltro oggetto di un giudizio civile nell’ambito del quale la Regione non ha mai eccepito d’aver pagato alcunchè, ma che i rimborsi non erano dovuti.

L’avv. Camaldo, a ministero del quale l’Ospedale Israelitico ha presentato un’articolata istanza di dissequestro, ha confermato le argomenta zioni e le richieste ivi formulate.

L’avv. Consoli, per Sacripanti, ha confermato l’atto d’appello e ne ha chiesto l’accoglimento.

Il Procuratore generale d’udienza, nel riportarsi alle conclusioni depositate, ha sottolineato quanto segue:

Quanto alla sussistenza del danno e dei pagamenti, ha richiamato i doc. nn. 3, 7, e 9 delle produzioni del requirente in primo grado, ossia i mandati di pagamento delle somme in questione e sottolineato che le prestazioni odontoiatriche non rientrano nell’accreditamento ex art. 8 quater del D.lgs. n. 502 del 1992, e s.m.i.

Quanto alla richiesta sospensione, ne ha chiesto il rigetto anche con riferimento alla evocata CTU depositata nel giudizio amministrativo, in quanto poteva essere depositata dalle parti nel giudizio contabile, ma non hanno ritenuto di farlo.

Quanto all’istanza sulla cautela, in disparte profili di rito pur rilevanti, ne ha chiesto il rigetto per infondatezza.

Nel merito, il P.G. ha chiesto il rigetto degli appelli e la conferma della statuizione di prime cure.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Atteso che gli appelli in epigrafe sono stati proposti avverso la medesima sentenza, il Collegio dispone la riunione degli appelli ai sensi dell’art. 335 e 350, comma 3, del c.p.c.

1.1. – In via preliminare, ed in rito, occorre esaminare il primo motivo di appello, col quale la difesa dell’Ospedale Israelitico ha lamentato la mancata sospensione del giudizio in attesa della definizione del contenzioso amministrativo sulla legittimità dei provvedimenti sui quali si fonda l'impianto accusatorio della Procura.

Ha dedotto la difesa che il giudizio sulla validità di detti atti, che incidono sulla possibile remunerabilità delle prestazioni contestate, integra un’ipotesi di pregiudizialità tecnica ex art. 295 c.p.c.

L’eccezione è stata ribadita in udienza dalla difesa, che ha riferito anche che la CTU disposta dal TAR è stata depositata, ribadendo comunque la richiesta di disporsi CTU sull’an e quantum del pagamento.

1.1.1. – L’istanza non merita accoglimento in quanto infondata.

Al riguardo il Collegio rileva che la pregiudizialità tecnica (art. 34 e 295, c.p.c., oggi trasfuso nell’art. 106, comma 1, c.g.c.) ricorre qualora il nesso di pregiudizialità/dipendenza intercorre tra rapporti giuridici diversi e strutturalmente autonomi, ed è tale per cui l'esistenza di uno dipende dall'esistenza o inesistenza dell'altro in quanto il diritto o rapporto pregiudicante non è altro che un elemento costitutivo o impeditivo, modificativo o estintivo del diritto o rapporto pregiudicato (è il caso, p.es., tra capitale ed interessi).

A tale stregua, il Collegio ritiene di dover confermare la propria giurisprudenza secondo la quale non sussiste un nesso di pregiudizialità tecnica tra il processo amministrativo e quello di responsabilità amministrativa, pur se entrambi basati sui medesimi fatti storici, sull’assorbente rilevo che il primo riguarda la legittimità degli atti, mentre il secondo concerne la liceità dei comportamenti e la loro efficienza causale rispetto ad un danno erariale (Sez. III n. 522 del 2013, n. 263 del 2013, n. 135 del 2011), rimanendo distinti, nella loro pluriqualificazione giuridica, i fatti oggetto dei giudizi, le regole probatorie e di giudizio rispettivamente impiegate e, in punto di fatto, le fonti di prova di cui i diversi giudice possono disporre in ragione della diversa attività assertiva e deduttiva svolta dalle parti.

Sul punto il Collegio ritiene, peraltro, persuasive le argomentazioni della Procura generale che ha rilevato che dinanzi al GA si discute dell’annullamento di protocolli successivi ai fatti di causa, di natura latamente transattiva, ma irrilevanti in questa sede per indisponibilità della pretesa erariale e che avrebbero semmai rilievo – ove divenuti efficacia – in sede esecutiva.

Al riguardo la pur evocata CTU, depositata nel giudizio amministrativo, tuttavia non è stata tempestivamente depositata dalle parti nel giudizio contabile, rendendo impossibile alcuna valutazione in merito. Peraltro, è vero che all’udienza di discussione la difesa dell’Ospedale Israelitico si è dichiarata disponibile a versare in atti la richiamata CTU - precisando insieme alle controperizie di parte – ma lo ha fatto banco iudicis, quando oramai l’attività deduttiva ed assertiva incontra il limite della preclusione (art. 167 e 345 c.p.c.).

1.2 – In via preliminare di merito, va esaminata quindi l'eccezione di prescrizione disattesa in prime cure.

Al riguardo l’appellante ha rilevato che i fatti contestati riguardano pagamenti avvenuti tra il 2007 e il 2009 mentre l'invito a dedurre è stato notificato in data 06.10.2014, a termine di prescrizione quinquennale decorso, atteso che nessun occultamento doloso del danno è rilevabile nel caso in esame; la difesa ha altresì rilevato che nel caso in esame vi sarebbe piena autonomia tra giudizio penale e contabile, e quindi il momento del rinvio a giudizio si rivela del tutto irrilevante ai fini del decorso della prescrizione dell’azione erariale.

1.2.1 – L’eccezione di prescrizione è infondata e va respinta.

Oltre alle ragioni esposte nella gravata sentenza, che il Collegio intende far proprie integralmente, si osserva che, com’è noto, le regole che attengono alla corretta individuazione del termine d’esordio della prescrizione rinvengono dal collegamento operativo tra le norme contenute negli artt. 2935 e 2947 del c.c e nell’art. 1, comma 2, della l. n. 20 del 1994 e dall’interpretazione sistematica che di tali discipline ha fornito la giurisprudenza.

L’interpretazione congiunta delle disposizioni sopra richiamate, nel fissare, in generale, l’esordio della prescrizione al ‘giorno in cui il diritto può essere fatto valere’ (art. 2935, c.c.), individua tale segmento temporale, nel caso di diritto al risarcimento del danno , nel momento di ‘verificazione del fatto illecito’ (art. 2947, c.c.) o – nel caso della responsabilità amministrativa - nella ‘data in cui si è verificato il fatto dannoso’ (art. 1, comma2, l. n. 20 del 1994), rimanendo inteso, secondo il costante insegnamento delle SSUU a partire dal 2008 (sentt. nn. 26972 – 26975), che in entrambi i casi “il danno non è una mera lesione di un diritto, ma lesione di un diritto dalla quale siano derivate conseguenze pregiudizievoli oggettivamente apprezzabili”.

La giurisprudenza ha poi declinato i principi sopra esposti al fine di enucleare i criteri normativi di individuazione del termine d’esordio della prescrizione, delineando due criteri interpretativi.

Secondo un primo criterio oggettivo l’esordio della prescrizione: a) richiede, oltre alla condotta lesiva, anche la modificazione negativa della sfera giuridica del terzo danneggiato (Cass. n. 5701 del 1999); b) coincide con il momento di esteriorizzazione della lesione (Cass. n. 1442 del 1983); c) matura al verificarsi di effetti esteriorizzati o conoscibili (Cass. n. 3444 del 1989), e corrisponde con il momento della oggettiva percepibilità e riconoscibilità del fatto dannoso da parte del danneggiato (Cass. n. 21495 del 2005).

La giurisprudenza sopra richiamata, quindi, ha elaborato un criterio oggettivo fondato sulla conoscenza o conoscibilità dell’esistenza del fatto dannoso attraverso l’impiego dei parametri di ordinaria diligenza del danneggiato, affermando che il termine non decorre dal momento del fatto, ma da quando se ne può sperimentare la tutela (Cass. 5913 del 2000).

Al criterio oggettivo si è affiancato, soprattutto per superare le difficoltà poste dagli illeciti lungolatenti, anche un criterio soggettivo, che rappresenta il punto più avanzato della tutela del danneggiato, nel quale si passa dalla conoscenza o conoscibilità del danno alla conoscenza o conoscibilità della causa del danno.

A tale stregua, l’esordio della prescrizione sarà contrassegnato dalla percezione o percepibilità della esistenza del fatto dannoso e della sua riconducibilità ad un fatto doloso o colposo di un terzo, in base all’ordinaria diligenza del danneggiato, al livello di conoscenze scientifiche dell’epoca ed agli obblighi di informazione in capo al danneggiato stesso (Cass. 2645 del 2003).

Ciò posto, ed alla stregua dei criteri sopra richiamati, che individuano nel momento di esteriorizzazione e conoscibilità con l’ordinaria diligenza della lesione (Cass. n. 1442 del 1983 e

Cass. n. 3444 del 1989), nel caso in esame il Collegio ritiene che – attese le modalità operative con le quali si è prodotto il danno – quest’ultimo sia divenuto conoscibile unicamente a seguito delle indagini penali che hanno riguardato il pagamento delle prestazioni fonte, nel presente giudizio, di danno erariale.

Così, nel rilevare la natura oggettiva dei presupposti d’operatività della disciplina del termine di decorrenza della prescrizione del danno erariale in caso di occultamento doloso del danno di cui all’art.1 comma 2, l. n. 20 del 1994 e s.m.i. (ossia la scoperta del danno) (Sez. II centr. app. sent. n. 641 del 21.10.2013; Sez. II centr. app., sent. n. 302 del 24.5.2012), la giurisprudenza di questa Corte dei conti ha avuto modo di chiarire che in ipotesi di fatti dannosi di origine dolosa – come in vicende analoghe al caso in esame - l'occultamento doloso del danno deve ritenersi sussistente in re ipsa; pertanto la prescrizione dell'azione di risarcimento del danno erariale decorre dalla loro scoperta (cfr. Sez. II, sent. n. 487 del 2010), in questo caso a seguito dell’indagine penale, dal momento nel quale i fatti hanno assunto giuridica consistenza (richiesta di rinvio a giudizio dell’11.06.2013), sia sul piano fattuale, sia in ordine alla loro caratterizzazione dannosa (cfr, Sez. II n. 788 del 2015 e n. 891 del 2016).

Per quanto precede, l’eccezione di prescrizione è infondata e va respinta.

2. – In via ulteriormente preliminare il Collegio passa ad esaminare l’istanza di riduzione e sostituzione del sequestro disposto in prime cure.

Al riguardo, l’avv. Camaldo, a ministero del quale l’Ospedale Israelitico ha presentato un’articolata istanza, ha confermato le argomentazioni e le richieste ivi formulate, corredandole di documenti ulteriori quali atti di precetto, decreti ingiuntivi, atti di pignoramento e solleciti di pagamento (v. produzione documentale all’udienza del 03.05.2017).

2.1 – Sul punto il Collegio ritiene di far proprie le pregnanti osservazione del Procuratore generale. Ed, infatti, in disparte profili di rito pur rilevanti, i fatti - e soprattutto gli atti da ultimo versati al giudizio - posti a fondamento del richiesto dissequestro dimostrano ulteriormente il periculum in mora e l’impossibilità di revocare il sequestro, in quanto attestano l’esistenza di creditori, successivi all’Erario, che hanno già in qualche modo aggredito il patrimonio dell’Ospedale Israelitico, che provvidamente era già stato vincolato in favore della Regione con il sequestro richiesto in prime cure, le cui ragioni giustificatrici permangono e devono essere confermate in questa sede.

3. – Nel merito, col terzo articolato motivo, rieditando ampiamente i rilievi difensivi formulati in prime cure, la difesa dell’appellante principale ha contestato la sussistenza dell'elemento oggettivo, atteso che le prestazioni rese dall'ospedale erano state autorizzate dagli organi preposti, affermando, altresì, l'insussistenza del danno erariale, atteso che nessun pagamento è intervenuto; ha sottolineato, inoltre, l'appropriatezza e della congruità dei ricoveri.

In particolare, con riferimento all'esistenza delle autorizzazioni ad erogare le prestazioni specialistiche in odontostomatologia, la difesa ha lamentato un macroscopico errore della sentenza di prime cure nel capo che ne ha dichiarato l'inesistenza.

La difesa ha richiamato la successione degli atti che secondo la propria prospettazione autorizzano l'ospedale ad erogare le prestazioni odontoiatriche ed in particolare: una convenzione del 1993, con la quale l’O.I. era stato autorizzato a svolgere attività medico chirurgica in regime ospedaliero in ricovero, day hospital, day surgery e ambulatoriale, e in quest’ultima forma anche prestazioni di Odontoiatria; la delibera di G.R. n. 3692 del 1999, riguardante le specialità già accreditate; un atto dirigenziale del 1999, prot. 3115/57/6981.

A tale stregua, secondo la difesa dell’appellante, l'Ospedale Israelitico era autorizzato ad attivare il regime di assistenza a ciclo diurno tutte le specialità per le quali l'ospedale risultasse già accreditato. Così, poiché, non vi era dubbio che l'Ospedale fosse accreditato anche per l'attività specialistica ambulatoriale di odontoiatria, l'erogazione di tali prestazioni è stata legittima, non potendosi configurare alcun danno erariale.

A ciò si aggiunga, ha continuato la difesa, che nel 2006 l'ospedale aveva attivato un progetto per un'unità operativa di odontostomatologia per soggetti diversamente abili, finanziato con la legge regionale n. 4 del 2006 (finanziaria regionale), tra le quali vi erano da erogare prestazioni ospedaliere in day hospital. Dette prestazioni sono sempre state riconosciute utili dalla S.S.R. fino al 2010, anno nel quale ne stata chiesta la sospensione. Infine, la circostanza che la odontostomatologia non sia stata ricompresa nell'accreditamento definitivo deriva da una scelta dell'ospedale di abbandonare una parte non rilevante della complessiva attività.

3.1 – Le argomentazioni complessivamente esposte nell’articolato motivo d’appello non hanno pregio.

Al riguardo, nel far proprie complessivamente le ragioni esposte al punto 4.1. della motivazione dell’impugnata sentenza, il Collegio rileva, quanto all’esistenza dell’accreditamento, che al di là dell’abile ricostruzione documentale, manca la prova del fatto dedotto dalla difesa, ossia dell’esistenza dell’accreditamento.

Sul punto basti ricordare che allo scopo di realizzare l’interesse al contenimento ed alla razionalizzazione della spesa pubblica, alla razionalizzazione del sistema sanitario, al rispetto degli assetti organizzativi complessivi e settoriali del SSN, ed al mantenimento dell'alta qualità dei servizi sanitari effettivamente prestati, nel settore sanitario il legislatore ha fatto proprio il principio della programmazione e la previsione della necessaria stipula di appositi accordi contrattuali tra le AUSL competenti e le strutture private i cui titolari, come più sopra detto, sono concessionari di un pubblico servizio. A tal fine, l’art. 8 quater del D.lgs. n. 502 del 1992 condiziona il rilascio dell’accreditamento istituzionale ad un complesso procedimento amministrativo volto all’accertamento di stringenti requisiti di qualificazione e funzionalità, nonché alla verifica di risultati operativi raggiunti dalle strutture che chiedono l’accreditamento.

A ciò si aggiunga che l’accreditamento istituzionale è condizione necessaria, ma non sufficiente per vedersi corrispondere la remunerazione delle prestazioni erogate, essendo indispensabile la stipula degli appositi accordi contrattuali di cui all’art. 8 quinquies del D.lgs. n. 502 del 1992.

Ciò posto, si ribadisce, non risulta agli atti del giudizio depositato alcun provvedimento di accreditamento o accordo contrattuale che abbia ad oggetto le prestazioni contestate e che ne abiliti il pagamento, provvedimenti di programmazione che non possono essere surrogati in alcun modo dagli atti richiamati dalla difesa.

Ciò comporta l’irrilevanza ai fini del decidere delle argomentazioni concernenti la ritenuta appropriatezza e congruità delle prestazioni, supportate – secondo la difesa - dal rilievo che le prestazioni contestate ossia DRG 063, 168 e 169 erano autorizzate: infatti, è appena il caso di osservare, che dette prestazioni erano sì autorizzate, ma in regime ambulatoriale e non in regime di ricovero ordinario o day hospital, non superando sul punto, quindi, tale difesa, le ragioni della sentenza che escludono l’esistenza dell’accreditamento.

3.2 – La mancanza dell’accreditamento istituzionale spiega perché si sia dovuto escogitare un così articolato sistema (descritto al punto n. 5 della parte motiva dell’impugnata sentenza) per ottenere il

pagamento di prestazioni essenzialmente di natura odontoiatrica, che anziché parametrate al consentito trattamento ambulatoriale, erano state richieste in pagamento come prestazioni erogate in regime di ricovero ordinario o day hospital, con conseguente aumento dei costi per il SSR ed illecito arricchimento dell’Ospedale Israelitico.

Detto articolato sistema dimostra la sussistenza di una responsabilità a titolo doloso dell’odierno appellante.

Un concessionario di servizio pubblico professionale come l’Ospedale Israelitico, evidentemente nelle persone di coloro che per esso hanno agito nella vicenda in esame, certamente era in condizione di percepire e di rappresentarsi correttamente la differenza esistente tra interventi della specialistica di chirurgia maxillo-facciale, che per la loro invasività richiedevano ricoveri ordinari o day ospital, e prestazioni odontoiatriche, quali protesi dentarie, estrazioni di denti, estrazioni di radici – tutte attività non invasive che avrebbero dovuto essere erogate in regime ambulatoriale.

Far apparire le prestazioni odontoiatriche ambulatoriali presentandole, invece, come ricoveri ortopedici integra, quindi, anche il profilo della volontaria adozione di un sistema che, alterando la dimensione del reale, faceva conseguire all’Ospedale Israelitico un guadagno non dovuto, rappresentato dal pagamento degli acconti sulle DRG in esame.

Peraltro, in ordine ad una particolare modalità attuativa delle condotte contestate, relativa al fatto che i pazienti venissero dimessi, anziché da odontoiatria, dal reparto di ortopedia e traumatologia, la difesa ha osservato che tale circostanza, in primo luogo, era legata al fatto che l'Ospedale Israelitico fosse autorizzato a prestazioni odontoiatriche di day hospital sulla base della circostanza che esso era accreditato ad erogare tali prestazioni in regime ambulatoriale, giusto il contenuto della richiamata di GR 3692 del 1999.

L’argomentazione non ha pregio a fronte del chiaro dettato normativo concernente la forma, la natura e la funzione dell’accreditamento istituzionale, quale atto amministrativo concessorio e programmatorio (art. 8 quater e 8 quiquies, D.lgs. 502 del 1992).

Inoltre, ha dedotto l’appellante, la dimissione da altro dipartimento (ortopedia e traumatologia anziché odontoiatria) si spiega in ragione dell'articolazione interna dell'ospedale basata sui dipartimenti ex articolo 7 bis Dlgs. 502 del 1992. Detta articolazione, però, secondo la difesa, non ha rilevanza giuridica esterna nell'imputazione di responsabilità, rimanendo irrilevante la struttura interna che ha operato la dimissione.

L’argomentazione potrebbe presentare ragioni di positiva valutazione se entrambe le strutture (l’ambulatorio odontoiatrico ed il reparto di ortopedia) fossero state accreditate per il ricovero o il day hospital, ovvero se le dimissioni da ortopedia avessero dato luogo comunque alla remunerazione della prestazione al valore di quella ambulatoriale.

Invece, nel caso in esame, le due articolazioni dell’ospedale avevano regimi retributivi differenziali: la confusione in sede di dimissioni ha comportato che la prestazione ambulatoriale veniva a costare come un ricovero, in quanto, una volta dimesso il paziente, la SDO (Scheda di dimissione ospedaliera) indicava il costo di una prestazione di ricovero e non ambulatoriale, con aggravio di oneri per il SSN.

La connotazione dolosa delle condotte esclude – per costante giurisprudenza - qualsiasi applicazione del potere riduttivo.

3.3 – Quanto, infine, all'insussistenza del danno, l'Ospedale Israelitico ha dedotto di non aver mai percepito alcun corrispettivo per le prestazioni contestazione.

Al riguardo la difesa ha invocato una serie di documenti enumerandoli singolarmente: il decreto del commissario ad acta n. 89 del 2011 e n. 149 del 2012; la determina regione Lazio B03341 del 2012, che sospendeva i pagamenti per le DRG 063, 168 e 169 oggetto del presente giudizio; la determina regione Lazio B01315 del 2013, che ha certificato che le rate mensili erogate sono state pagate a titolo di acconto e non includevano le somme dovute per le prestazioni ex DGR 63, 168 e 169; la nota n. 131171 del 2013 e la nota n. 64902 del 2013. Ha soggiunto che, nel corso di un concomitante giudizio civile, intentato dall'ospedale per ottenere il pagamento del saldo delle DRG, la regione Lazio non ha mai eccepito di aver eseguito il pagamento. I fatti e la documentazione indicata dimostrano, secondo la difesa, che "i documenti contabili prodotti dalla procura e posti a fondamento della sentenza del primo giudice si riferiscono a rate mensili di pagamento, cioè a meri acconti e non alla totalità delle prestazioni erogate dall'Ospedale Israelitico”. Sul punto ha richiamato la perizia giurata del dottor Capriata che dimostrerebbe che nessun pagamento è mai stato effettuato all'ospedale Israelitico in relazione ai titoli in contestazione, come dimostrerebbe anche il fatto che il TAR Lazio ha disposto sul punto una c.t.u.

Infine l'appellante ha contestato la mancata valutazione dell'utile verso.

3.3.1 – Anche il motivo d’appello relativo alla contestata sussistenza del danno erariale è infondato e va respinto.

Sul punto la difesa, anche in udienza, ha contestato la sussistenza dei pagamenti, sul rilievo che si trattava di meri acconti in ragione del sistema di pagamento degli Ospedali privati Classificati (v. punto 6.1. della motivazione dell’impugnata sentenza), e quindi eccepito l’erroneità dei calcoli compiuti considerando come irregolari tutte le prestazioni erogate.

In realtà, sussiste in atti la prova degli intervenuti pagamenti (v. doc. n. 3, all.ti nn. 7, 8 e 9 delle produzioni del requirente in primo grado), ossia i mandati di pagamento delle somme in questione, realtà che priva di pregio le argomentazioni difensive a sostegno dalla inattualità del danno, e rende irrilevanti le richieste attività istruttorie volte ad accertare la consistenza dei pagamenti effettuati.

In particolare, ritenere come non avvenuti dei pagamenti soltanto perché rappresentano degli acconti su futuri saldi rappresenta inammissibile un tentativo di obliare la dimensione ‘di cassa’ che da sempre innerva le valutazioni in ordine alla certezza, concretezza ed attualità del danno erariale.

Quanto alla quantificazione, correttamente il giudice di prime cure ha ritenuto che il danno, che nella richiesta risarcitoria della Procura è quantificato in euro 8.530.804,00 per le prestazioni erogate negli anni 2007 e 2008 e nel primo mese del 2009 (che il P.M. ha precisato essere nel numero di 8.198), e risulta comprovato dalla valorizzazione economica delle prestazioni odontoiatriche (codici 168 e 169) non rimborsabili dal S.S.R. evidenziate nei già richiamati prospetti di cui al Doc. n. 3, All. 7 e riportati nell’atto di citazione, andava ridotto al 94%, pari alla percentuale di anomalie riscontrate (cfr. nota ASP Lazio, prot. n. 6698/DG del 28.06.2013) e precisamente ad euro 8.018.955,76.

Quanto al rilievo circa la mancata applicazione della compensatio lucri cum damno occorre rilevare che, attesa la notoria esiguità delle risorse pubbliche del SSR, l’impiego dei fondi per retribuire le prestazioni illecitamente erogate che hanno avvantaggiato parte della comunità amministrata ha sottratto la provvista per l’erogazione di altre legittime prestazioni medico sanitarie ad altra

corrispondente parte della comunità amministrata, con inconfigurabilità nel caso in esame di una compensatio lucri cum damno.

Per quanto precede, l’appello dell’Ospedale Israelitico va complessivamente respinto in quanto radicalmente infondato e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza, dichiara la responsabilità amministrativa dell’Ospedale Israelitico, in persona del suo legale rappresentate p.t. e lo condanna al pagamento in favore della regione Lazio della somma di euro 8.018.955,76, oltre rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT dal 01.02.2009 al deposito della sentenza ed al pagamento degli interessi da tale data fino all’effettivo pagamento.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate di seguito nel dispositivo.

4. - L'appellante incidentale ha fatto presente che il proprio ufficio non era competente ad accertare la mancanza dell'accreditamento: l'Ospedale Israelitico è un ospedale classificato che al tempo dei fatti aveva soltanto l'autorizzazione ad un ambulatorio collocato sull'isola Tiberina di competenza dell’AUSL RM E non della RM D cui apparteneva l'appellante incidentale all’epoca dei fatti.

Il Sacripanti, peraltro, quando si accorse delle anomalie avvertì la regione, e in questo senso si rivela inconfigurabile una sua colpa. L'appellante ha inoltre chiesto la revoca dell'accreditamento che era di competenza regionale. Ha quindi chiesto la riforma della sentenza di prime cure e rigetto della domanda nei suoi confronti.

4.1. – Il Collegio ritine fondato l’appello incidentale sul rilievo della mancanza dei presupposti necessari per un addebito a titolo di colpa grave.

Com’è noto, la natura essenzialmente normativa del giudizio in ordine alla sussistenza della colpa grave impone al giudice una doppia valutazione.

In primo luogo, occorre individuare il fondamento normativo della regola a contenuto cautelare che esprime, in termini di prevedibilità, prevenibilità ed evitabilità, la misura della condotta – diligente, perita e prudente - sulla quale il legislatore ha riposto l’affidamento per prevenire ed evitare il rischio di conseguenze patrimoniali negative per l’Erario.

Conseguentemente, se ne verificherà la conoscenza, o la conoscibilità (prevedibilità) da parte dell’agente e le condizioni di operatività (prevenibilità, evitabilità) nelle quali sono state poste in essere le condotte.

Definito in tal modo il parametro oggettivo di riferimento del titolo soggettivo della colpa grave, occorrerà accertare, in concreto, il grado di esigibilità della condotta normativamente prevista in ragione delle condizioni concrete della gestione.

In tal senso occorrerà riscontrare la corretta individuazione da parte dell’agente della situazione gestionale tipica che richiede l’adempimento degli obblighi di servizio a contenuto cautelare (prudenza, diligenza e perizia), la sussistenza della condizioni operative per il loro adempimento, l’inesistenza di circostanze anomale dell’agire che ne impediscano l’osservanza o falsino la percezione dell’agente circa il necessario adempimento degli obblighi cautelari (cfr. Sez. II nn. 662 del 2014, 619 del 2015 e 637 del 2015).

Alla stregua dei predetti principi, il Collegio ritiene che le particolari modalità decettive con le quali l’Ospedale Israelitico ha posto in essere le condotte causative del danno erariale del quale è stato riconosciuto responsabile siano state idonee a falsare la percezione dell’appellante incidentale circa

il necessario adempimento degli obblighi di controllo cui era preposto, in modo tale che, pur sussistendo una colpa del Sacripanti, non sussistono i ricordati presupposti per affermarne la gravità.

Conseguentemente, in parziale riforma dell’impugnata sentenza, respinge la domanda di risarcimento formulata in prime cure nei confronti del dott. Giovanni Sacripanti.

Le spese sono liquidate di seguito nel dispositivo.

P.Q.M.

La Corte dei conti, Terza Sezione giurisdizionale centrale d’appello, disattesa ogni contraria istanza, azione, deduzione ed eccezione, definitivamente pronunciando:

- riunisce gli appelli in epigrafe;

- respinge l’appello n. 50232 e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza, dichiara la responsabilità amministrativa dell’Ospedale Israelitico, in persona del suo legale rappresentate p.t. e lo condanna al pagamento in favore della regione Lazio della somma di euro 8.018.955,76, oltre rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT dal 01.02.2009 al deposito della sentenza ed al pagamento degli interessi da tale data fino all’effettivo pagamento; le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in euro 208,00 (DUECENTOOTTO/ZEROZERO)

- conferma il sequestro disposto in prime cure e ne dispone la riduzione nel limite dell’importo della condanna;

- accoglie l’appello iscritto al n. 50515 e, per l’effetto, in riforma parziale dell’impugnata sentenza, respinge la domanda nei confronti di Giovanni Sacripanti; liquida le spese in favore del medesimo nell’importo di euro 3.000,00.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 03.05.2017.

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

F.to Cons. Marco Smiroldo F.to Pres. Angelo Canale

Depositato in Segreteria il 15/06/2017

Il Dirigente

F.to Dott. Salvatore Antonio Sardella