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LLee vvaarriiaannttii Domenico Galli

SOMMARIO

1. Variazioni contrattuali 00

1.1. La disciplina civilistica 00

1.2. La disciplina pubblicistica in tema di varianti ambito di applicazione 00

2. Le tipologie di varianti 00

2.1. Varianti e prestazioni (lavori) extracontrattuali. Differenze 00

2.2. Varianti e sospensione dei lavori 00

3. Corrispettivo a corpo e varianti contrattuali 00

4. Varianti contrattuali 00

4.1. Tipologie 00

5. Varianti contrattuali nei lavori 00

5.1. Le ipotesi di varianti in aumento nei lavori 00

5.1.1. Appalto integrato

5.1.2. Le varianti c.d. minori

5.1.3. Le varianti non varianti

5.1.4. Le varianti in diminuzione

5.2. I limiti interni all’introduzione delle varianti contrattuali 00

5.2.1. Limiti quantitativi

5.2.2. I limiti allo ius variandi del committente

5.2.3. Limite del quinto

5.2.4. Limite qualitativo

5.2.5. Natura della variante sostanziale

5.2.6. Variante sostanziale: individuazione

5.3. Competenze e profili procedurali di approvazione delle varianti 00

5.4. Varianti in corso d’opera e conseguenze ai fini contrattuali 00

5.4.1. Varianti disposte nei limiti del quinto

5.4.2. Varianti disposte oltre il quinto

5.4.3. L’equo indennizzo in caso di varianti che comportino modifiche nelle

quantità dei vari gruppi di lavorazioni

5.5. Responsabilità nella disciplina delle varianti 00

5.5.1. Responsabilità dell’appaltatore per varianti non autorizzate

5.5.2. Responsabilità del progettista nell’ipotesi di variante determinata da

errore progettuale

5.5.3. Responsabilità del responsabile del procedimento

5.5.4. Responsabilità dei componenti dell’Ufficio di direzione lavori

6. Le varianti in corso d’opera nei contratti relativi a beni culturali

7. Le varianti nei contratti di forniture e servizi 00

7.1. I limiti all’introduzione di varianti 00

7.2. Le varianti in corso d’opera nei contratti relativi a beni culturali 00

8. Gli obblighi di comunicazione 00

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6. Le varianti

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Appalti pubblici © IPSOA – Wolters Kluwer Italia srl

1. Variazioni contrattuali

Nozione Le variazioni contrattuali consistono in modifiche all’originario oggetto contrattuale introdotte dal committente per ragioni diverse. Esse possono rendersi necessarie o semplicemente opportune in relazione al verificarsi di una molteplicità di cause che sopravvengano alla conclu-sione del contratto ed alla definizione dei relativi contenuti, ovvero che, sebbene già sussistenti in tale fase, si manifestino in un momento succes-sivo. La disciplina attuale presenta profili di sostanziale uniformità sia che si tratti di appalti di lavori (v. art. 132 del Codice e artt. 161-163 del Rego-lamento) sia che si tratti di appalti di forniture e servizi (v. art 114, com-ma 2, del Codice e art. 311 del Regolamento). La normativa in tema di forniture e servizi è, tuttavia, meno completa di quella in tema di lavori, che tuttavia deve, ove compatibile, trovare comunque applicazione anche ad essi (v. art. 114 del Codice). La materia è regolata da norme di fonte nazionale. La disciplina comuni-taria non ha mai tenuto in considerazione il fenomeno, benché l’introduzione di variazioni all’oggetto contrattuale possa costituire un fattore di alterazione delle corrette dinamiche concorrenziali.

FOCUS

Diversa è l’impostazione delle nuove direttive europee nelle quali sono previste del-le limitazione alla possibilità per il committente di apportare del le modifiche in corso

d’opera. Tanto la direttiva n. 24 che la n. 25 stabiliscono, infatti, che contratti ed accordi qua-dro possano essere modificati senza una nuova procedura di affidamento per lavori,

servizi o forniture supplementari che si siano resi necessari, qualora il cambio dell’appaltatore (art. 72, dir. n. 24/14, comma 1, lett. b; art. 89, comma 1, lett. b, dir. n. 25/14):

- risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di i n-tercambiabilità o interoperatività tra apparecchiature, software, servizi o impianti esi-stenti forniti nell’ambito dell’affidamento iniziale e

- comporti per il committente notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei c o-sti. In tale ipotesi, e limitatamente ai soli settori ordinari, l’aumento del prezzo

dell’appalto non deve essere superiore al 50% del valore iniziale. Inoltre, è possibile l’introduzione di varianti (art. 72, dir. n. 24/14, comma 1, lett. c; art. 89, comma 1, lett. c, dir. n. 25/14):

(a) in tutti i casi in cui siano soddisfatte le seguenti condizioni: - la necessità di modifica sia determinata da circostanze che il committente non

avrebbe potuto prevedere utilizzando l’ordinaria diligenza;

- la modifica non alteri la natura generale del contratto. Anche in tale, ma sempre limitatamente ai soli settori ordinari, l’aumento del prezzo dell’appalto non deve essere superiore al 50% del valore iniziale.

(b) nel caso di modifiche non sostanziali [sono tali le variazioni che mutino sostan-zialmente la natura del contratto o dell’accordo quadro rispetto agli originari contenu-ti. Sono, inoltre, considerate tali le variazioni che:

1. Variazioni contrattuali

© IPSOA – Wolters Kluwer Italia srl Appalti pubblici

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- introducano condizioni che, se fossero state previste nella procedura d’appalto in i-

ziale, avrebbero consentito l’ammissione di candidati divers i da quelli inizialmente se-lezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure

avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione; - comportino una modifica all’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a favore dell’aggiudicatario;

- che estendano notevolmente la durata del contratto o dell’accordo quadro ; (art. 72, dir. n. 24/14, commi 2 e 4; art. 89 dir. n. 25, , commi 2 e 4)]; (c) nel caso di modifiche di importo inferiore alle soglie di applicazione delle direttive

e, comunque, al dieci per cento del valore del contratto iniziale per servizi e forniture; e quindici per cento per i lavori (art. 72, dir. n. 24/14, comma 3; art. 89 dir. n. 25, comma 3).

Al di fuori delle ipotesi e dei limiti suindicati, il committente è tenuto ad indire una nuova procedura di affidamento (art. 72, dir. n. 24/14, comma 5; art. 89 dir. n. 25, comma 5).

Analoga è anche l’impostazione della direttiva n. 23 in tema di concessioni (art. 43).

La finalità della disciplina e principi La regolamentazione positiva della materia deve assicurare un contemperamento tra il principio generale della vincolatività del contenuto del contratto di appalto e la necessità di riconoscere la possibilità per il committente di poter introdurre variazio-ni all’originario contenuto contrattuale, per assicurarne la rispondenza allo scopo cui lo stesso contratto è preordinato. Un’obbligazione può considerarsi adempiuta solo nel caso in cui essa sia eseguita in conformità alle prescrizioni contrattuali. Per cui, da un lato, l’appaltatore è tenuto a dare corso all’esecuzione del lavoro nel rispetto delle indicazioni contrattuali e progettuali; dall’altro, il committente, in linea di principio, non potrebbe in alcun modo pretendere dall’appaltatore l’esecuzione di prestazioni non coincidenti con quelle dedotte in contratto. Di qui, l’esigenza di introdurre una disciplina ad hoc per regolare i casi ed i limiti entro cui sia possibile l’introduzione di varianti in corso d’opera, preordinata: a) alla tutela degli interessi del committente (che deve essere messo in

condizioni di poter richiedere all’appaltatore le eventuali modifiche al contratto resesi necessarie, al fine di garantirne una più puntuale ri-spondenza alle finalità a cui la stessa è preordinata);

b) ed alla tutela dell’interesse dell’appaltatore a che la possibilità del committente di introdurre varianti in corso d’opera sia, comunque, cir-coscritta entro ambiti determinati. In questa prospettiva, da un lato, è fatto divieto per l’appaltatore di apportare, unilateralmente ed in man-canza di indicazioni in tal senso da parte del committente, variazioni all’opera; dall’altro, è disciplinato il diritto potestativo del committente di imporre, a condizioni e limiti predeterminati, varianti all’oggetto contrattuale (c.d. ius variandi) che, in nessun caso, possono determinare modifiche sostanziali alla natura dei lavori (v. art. 161, comma 16, del Regolamento).

6. Le varianti

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1.1. La disciplina civilistica La disciplina in tema di variazioni nei contratti pubblici differisce da quella generale del Codice civile dalla quale è solo in parte mutuata.

CASISTICA

LA DISCIPLINA CIVILISTICA IN TEMA DI VARIANTI

La disciplina civilistica delle varianti in corso d’opera è contenuta negli artt. 1659, 1660 e 1661 c.c., i quali, rispettivamente, hanno ad oggetto: (a) varianti concordate al progetto (art. 1659 c.c.). La disciplina delle varianti con-

cordate al progetto è improntata al principio generale dell’immodificabilità dell’opera da parte dell’appaltatore in carenza di autorizzazione scritta del commit-tente; inoltre, se il prezzo dell’opera è stato determinato globalmente, all’appaltatore

non spetta alcun compenso per le variazioni e per le aggiunte, salvo diversa pattu i-zione. Non sono previsti, in questo caso, limiti quantitativi e qualitativi alle variazioni, e ciò in quanto le varianti concordate non sono necessarie ai fini di una puntuale es e-

cuzione dell’opera, la cui eventuale introduzione trova ineludibile presupposto nell’accordo delle parti; (b) varianti necessarie (art. 1660 c.c.). Le varianti necessarie sono previste per

un’esecuzione a regola d’arte dell’opera appaltata. In mancanza di accordo tra le parti, spetta al giudice determinare le modifiche da introdurre e le correlative vari a-zioni di prezzo. Qualora l’importo del prezzo delle variazioni superi il sesto del prezzo

complessivo, l’appaltatore può recedere dal contratto ed ottenere, secondo le cir-costanze, un’equa indennità; può recedere anche il committente, sempre con corr e-sponsione di un’equa indennità all’appaltatore, nell’ipotesi in cui le variazioni siano di

entità tale da indurlo ad una riconsiderazione della scelta, a suo tempo operata, di concludere il contratto; (c) varianti ordinate unilateralmente dal committente (art. 1661 c.c.). In tal caso, la

variante incontra sia limiti quantitativi che qualitativi. Il committente può introdurre variazioni al progetto, purché il loro ammontare non superi un sesto del prezzo com-plessivo convenuto; l’appaltatore, non potendone rifiutare l’esecuzione, ha invece di-

ritto al compenso per i maggiori lavori eseguiti, anche se il prezzo dell’opera era stato determinato globalmente. Altre preclusioni al diritto potestativo del committente si r i-solvono nel divieto all’introduzione unilaterale di variazioni che, pur mantenendosi al

di sotto di un sesto dell’importo del contratto, comportino, tuttavia, notevoli modific a-zioni della natura dell’opera o dei quantitativi delle singole categorie di lavori previste nel contratto per l’esecuzione dell’opera medesima. La finalità di tale previsione è,

evidentemente, quella di mantenere il rapporto tra le prestazioni che le parti si sono reciprocamente assunte nei termini concordati all’atto della conclusione del contratto: il committente non può provocare, tramite le sue variazioni, una sostanziale modifica-

zione dell’oggetto della prestazione richiesta all’appaltatore (che si vedrebbe, così, costretto ad eseguire opere sostanzialmente diverse da quelle originariamente prev i-ste), con conseguente alterazione del sinallagma contrattuale.

1.2. La disciplina pubblicistica in tema di varianti ambito di applicazio-ne

Ambito di applicazione La disciplina in tema di varianti non trova ap-plicazione agli appalti affidati da soggetti operanti nei c.d. settori speciali

2. Le tipologie di varianti


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e ricompresi nell’ambito di applicazione della Parte III del Codice, salvo che essa non sia richiamata in via di autoregolamentazione. Né l’art. 132 né l’art. 114 rientrano, infatti, tra le disposizioni richiamate dall’art. 206. Allo stesso modo, gli artt. 161-163 e 311 del Regolamento non sono ri-chiamati tra quelli applicabili nei settori speciali (art. 339 del Regolamen-to). Gli enti aggiudicatori operanti in questi settori possono, pertanto, dettare negli atti contrattuali un’autonoma regolazione della materia (fermi i vincoli derivanti dalla necessità di non incorrere in abuso di diritto e dal-le esigenze di buona amministrazione e gestione delle risorse finanzia-rie); possono, inoltre, assumere a riferimento quella civilistica ovvero quella del Codice dei contratti.

Impostazione Per principio generale, sono vietate le varianti: a) che modifichino sostanzialmente l’oggetto del contratto (art. 161,

comma 4 ed art. 311, comma 6, del Regolamento); b) introdotte unilateralmente dall’appaltatore in mancanza di ordine

scritto del direttore dei lavori ovvero dal direttore dell’esecuzione, ed in mancanza di approvazione espressa dei competenti organi della sta-zione appaltante (art. 161, comma 1 ed art. 310, comma 1, del Regola-mento).

In ipotesi e a condizioni particolari sono anche ammesse varianti miglio-rative in diminuzione dell’importo contrattuale su proposta dell’appaltatore (v. art. 162 del Regolamento). La disciplina (v. art. 132 del Codice e 161 e 163 del Regolamento, per i lavori; art. 114 del Codice e 311 del Regolamento, per forniture e servi-zi) prende in considerazione: a) i presupposti in presenza dei quali il committente è in facoltà di intro-

durre varianti in corso d’opera; b) i limiti entro cui il committente stesso può imporre tali variazioni

all’appaltatore (c.d. ius variandi); c) la procedura per l’introduzione delle varianti.

2. Le tipologie di varianti Si usa distinguere le varianti in tre categorie: a) quantitative: che comportano variazioni, in aumento o in diminuzione,

nelle quantità previste nell’oggetto contrattuale e, conseguentemente, nell’importo contrattuale;

b) qualitative: che comportano l’esecuzione di prestazioni nuove, in parte diverse, in sostituzione o in aggiunta a quelle contemplate dal contra t-to e dal progetto, senza che a ciò conseguano variazioni nell’ammontare complessivo dell’appalto;

c) qualitative e quantitative: che comportano variazioni qualitative dalle quali conseguano, tuttavia, variazioni nell’ammontare complessivo del contratto.

6. Le varianti

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2.1. Varianti e prestazioni (lavori) extracontrattuali. Differenze

Variante contrattuale Si configura una variante contrattuale qualora le nuove prestazioni oggetto di esecuzione si rendano necessarie per la completa realizzazione dell’opera o, più in generale, della prestazione contrattuale, ovvero per la realizzazione della stessa a regola d’arte.

Prestazioni extracontrattuali Si configurano, invece, prestazioni extra-contrattuali nel caso di attività le quali, pur avendo una qualche relazio-ne o connessione con l’opera ovvero con il servizio o la fornitura, non so-no necessarie alla completa o migliore esecuzione della prestazione, ma assumono “individualità” distinta da quella delle prestazioni del contra t-to originario. Sono certamente tali, ad esempio, le variazioni disposte dal committente dopo l’ultimazione dei lavori, salvo che non siano prescritte per rendere l’opera conforme alle condizioni contrattuali e alle regole dell’arte.

Affidamento L’affidamento delle prestazioni extracontrattuali al mede-simo esecutore del contratto originario può avere luogo soltanto là dove sussistano i presupposti per l’affidamento diretto (v. art. 57 del Codice e art. 125, commi 8 e 11 del Codice).

Varianti nei lavori Nell’ipotesi di lavori, possono essere considerate va-rianti le sole modifiche al progetto esecutivo indispensabili o, comunque, funzionali alla realizzazione dell’opera che, comunque, deve mantenere la sua impostazione originaria; non invece, gli interventi nuovi ed auto-nomi rispetto all’opera originaria seppure a questa connessi. Si tratta, in tale ultima ipotesi, di lavori extracontrattuali che non possono essere og-getto di perizia di variante ed essere affidati sotto questa forma all’appaltatore originario, ma che debbono essere oggetto di affidamento ai sensi delle norme che regolano le procedure di scelta dei contraenti. Ne discende che la possibilità di una loro esecuzione da parte dell’appaltatore originario sussiste nei soli limiti in cui ricorrano i pre-supposti per la procedura negoziata senza previa pubblicazione del ban-do di gara (art. 57, comma 5, lett. a), del Codice). Pertanto, nel caso in cui un lavoro autonomo o complementare venisse affidato sotto forma di va-riante all’appaltatore originario, si configurerebbe un affidamento di una nuova opera, mediante procedura negoziata, dissimulato da un provve-dimento qualificato perizia di variante.

2.2. Varianti e sospensione dei lavori La redazione della perizia di variante (vale a dire dell’elaborato di pro-getto in modifica al progetto originario) può comportare la necessità di sospendere le attività contrattuali. In tale ottica, sia la causa che ha dato origine alla redazione di una per i-zia di variante sia la durata della stessa producono effetti sulla legittimità o meno della sospensione (art. 159, comma 2, del Regolamento).

3. Corrispettivo a corpo e varianti contrattuali


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È illegittima, ad esempio, la sospensione disposta per la redazione di una perizia di variante dovuta ad errore progettuale, essendo questa imputa-bile al committente. È, invece, legittima la sospensione disposta per adeguare il progetto a modifiche normative sopravvenute (trattandosi di circostanza non impu-tabile né alla stazione appaltante, né all’appaltatore). Anche in tal caso, tuttavia, la sospensione, di per sé, legittima diverrebbe illegittima nel caso in cui la tempistica per la sua redazione ed approva-zione fosse eccessiva rispetto alla complessità delle attività da svolgere (art. 159, comma 4, del Regolamento). La mancata preventiva predisposizione di una perizia di variante, neces-saria per poter dare seguito ai lavori, integra una violazione da parte del committente del dovere di cooperazione per non aver garantito all’appaltatore la possibilità di realizzare il risultato cui è preordinato il contratto (v. anche Cass. 29.4.09, n. 10052).

3. Corrispettivo a corpo e varianti contrattuali La circostanza che, nell’appalto a corpo, il corrispettivo sia fisso ed inva-riabile non esclude che le prestazioni introdotte in variazione dell’originaria prestazione debbano essere, comunque, oggetto di auto-nomo apprezzamento, con conseguente erogazione del corrispondente corrispettivo. L’invariabilità dello stesso corrispettivo, infatti, comporta l’indifferenza delle eventuali maggiori o minori quantità nella realizza-zione della prestazione contrattuale, ma non si riferisce all’esecuzione di prestazioni ulteriori rispetto a quelle oggetto di affidamento.

FOCUS

In caso di contratto di lavoro stipulato a corpo, nessuna delle parti contraenti può pr e-tendere una modifica del prezzo convenuto, sulla base di una verifica delle quantità delle lavorazioni effettivamente eseguite. Tuttavia, è evidente come l’impor to

dell’appalto possa subire modifiche in aumento o in diminuzione, qualora in corso d’opera si manifesti, per cause riconducibili a quelle contemplate dalle disposizioni legislative vigenti, l’esigenza di introdurre modifiche al progetto posto a base

d’appalto. È, quindi, possibile che si verifichi un incremento dell’importo contrattuale per effetto di ulteriori o diverse lavorazioni rispetto a quelle contemplate dal contratto, mentre non è consentito che tale incremento derivi da un mero ricalcolo dell’importo

delle opere sulla base dei prezzi unitari delle singole lavorazioni e delle quantità effe t-tivamente eseguite.

4. Varianti contrattuali

I presupposti La disciplina distingue in modo netto l’ipotesi in cui dall’introduzione delle varianti derivi un aumento o, comunque, non di-scenda alcuna modificazione al costo contrattuale, da quella in cui, inve-ce, ne derivi una riduzione. Nel primo caso (c.d. varianti in aumento), le ipotesi in cui il committente può introdurre variazioni all’originario oggetto contrattuale sono oggetto

6. Le varianti

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di analitica definizione normativa quanto ai relativi presupposti, secondo un’impostazione, ora, tendenzialmente uniforme, a prescindere che l’oggetto del contratto sia riferibile a lavori, forniture o servizi (v. artt. 132, 114 del Codice e art. 331 del Regolamento). Nel secondo (varianti in diminuzione), è sempre possibile per il commit-tente ordinare le variazioni indipendentemente dalla ricorrenza delle ipo-tesi che ne giustifichino l’introduzione prevista dalla disciplina vigente.

Anteriormente all’entrata in vigore della Legge n. 109/1994, la possibilità di in-trodurre varianti in corso d’opera era svincolata dalla ricorrenza di presupposti determinati e rimessa, quindi, a mere valutazioni discrezionali del committente. L’assenza di vincoli che potessero condizionare la scelta del committente ad in-trodurre modifiche in corso d’opera aveva dato luogo ad un vero e proprio abu-so dello strumento delle varianti, il ricorso alle quali finiva, per lo più, con l’essere imputabile non già all’esigenza di adeguare l’esecuzione dell’opera alle sopravvenienze normative e fattuali ma, più semplicemente, alla necessità di ovviare a progetti inadeguati e lacunosi, con conseguente ricaduta sulla spesa pubblica. Nell’intento di contrastare tale prassi, oltre ad una dettagliata disciplina del con-tenuto della progettazione (con la previsione di un triplice livello: preliminare, definitiva ed esecutiva), sono stati circoscritti i presupposti legittimanti il ri-corso alle varianti in corso d’opera, limitandone, quindi, l’ammissibilità.

4.1. Tipologie In linea di massima, le ipotesi in costanza delle quali possono essere in-trodotte varianti in corso d’opera sono riconducibili a quattro categorie tipologiche (art. 132 del Codice e art. 311 del Regolamento): a) varianti per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislati-

ve e regolamentari; b) varianti per cause impreviste e imprevedibili accertate nei modi stabi-

liti dal regolamento o per l’intervenuta possibilità di utilizzare mate-riali, componenti e tecnologie in precedenza non previste dalla norma-tiva, che possano determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti nella qualità delle prestazioni contrattuali;

c) varianti per la presenza di eventi inerenti alla natura ed alla specificità dei beni sui quali si interviene o alle condizioni dei luoghi;

d) per gli appalti di lavori, varianti per il manifestarsi di errori o di omis-sioni del progetto esecutivo che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera ovvero la sua utilizzazione.

Si tratta di ipotesi tassative (la norma ammette le varianti “esclusiva-mente” nei casi in essa indicati), non estensibili analogicamente, al di fuori delle quali qualsiasi variazione sarebbe illegittima e coinvolgerebbe la responsabilità di quanti l’hanno approvata e disposta.

FOCUS

In linea generale, le motivazioni addotte a giustificazione delle varianti non devono

essere generiche, in quanto devono consentire l’espressione di un giudizio chiaro ci r-ca l’ammissibilità e complessiva utilità (in termini di efficacia, tempi e costi) della de-cisione assunta dal responsabile. In caso contrario, ne consegue automaticamente un

5. Varianti contrattuali nei lavori


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giudizio negativo sull’attività tecnico-amministrativa svolta dalla stazione appaltante e - per essa - dai soggetti preposti alla conduzione dell’appalto ed investiti della sua

gestione e della connessa responsabilità, con i conseguenti addebiti nel caso in cui dal loro operato sia desumibile un danno erariale (AVCP, deliberazione n. 54 del 16.5.12).

5. Varianti contrattuali nei lavori La disciplina delle varianti in corso d’opera trova disciplina nell’art. 132 del Codice e negli artt. da 161 a 163 del Regolamento.

5.1. Le ipotesi di varianti in aumento nei lavori

Presupposti Fermo il divieto per l’appaltatore di apportare unilatera l-mente modificazioni ai lavori appaltati, le varianti in corso d’opera pos-sono essere ammesse, sentito il progettista e il direttore dei lavori, esclu-sivamente qualora ricorra uno dei motivi normativamente individuati (art. 132 del Codice). L’accertamento delle cause, delle condizioni e dei presupposti che consentono al committente di disporre varianti in corso d’opera è demandato al responsabile del procedimento che vi provvede con apposita relazione, a seguito di approfondita istruttoria e di motivato esame dei fatti (art. 161, comma 7 , del Regolamento). Nello specifico, la possibilità di introdurre varianti è ammessa (art. 132 del Codice): a) per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e re-

golamentari (comma 1, lett. a): è una ipotesi che consente di modifica-re l’opera appaltata al fine di tenere conto del verificarsi di un’evenienza non prevedibile, alla quale entrambi i contraenti sono del tutto estranei. Si tratta, in sostanza, di una delle ipotesi di varianti r i-conducibili alle cause di forza maggiore. Lo sviluppo della fase esecu-tiva di un contratto d’appalto, in un lasso di tempo più o meno ampio, rende possibile, infatti, la sopravvenienza di nuove disposizioni rispet-to alle quali le originarie previsioni progettuali si rivelano non più coe-renti. Il riferimento alle sole disposizioni legislative e regolamentari, se da un lato consente un riferimento immediato alla normativa tecnica, dall’altro non sembra possa valere ad escludere rilievo a norme di altra natura che comportino, comunque, la necessità di variare il progetto.

Per quanto nulla sia disposto in merito, la sopravvenienza deve essere successiva alla conclusione del contratto, posto che, se così non fosse, si sarebbe in presenza di “mancata ed erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione”, e, quindi, di un’ipotesi di errore od omissione di progettazione espressamente pre-vista dal comma 1, lett. e). Qualora, invece, la modifica normativa so-praggiunga dopo la pubblicazione del bando di gara ma prima dell’aggiudicazione, la stazione appaltante dovrebbe procedere al ria-deguamento della progettazione prima di avviare una nuova procedu-ra;

b) per la necessità di introdurre varianti imputabile a cause impreviste e imprevedibili (comma 1, lett. b, prima parte): si tratta di cause ri-

6. Le varianti

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conducibili ad eventi della natura che, modificando lo stato dei luoghi, possono rendere necessarie varianti al progetto esecutivo; quindi, di cause in buona sostanza riconducibili alla forza maggiore ed al caso fortuito. Deve trattarsi, in ogni caso, di cause che le parti non devono aver preso in considerazione in sede contrattuale perché, in tale mo-mento, oggettivamente non prevedibili; L’accertamento di queste cau-se è demandato al responsabile del procedimento il quale su proposta del direttore dei lavori: (1) descrive la situazione di fatto; (2) accerta la sua non imputabilità alla stazione appaltante; (3) motiva circa la sua non prevedibilità al momento della redazione del progetto o della con-segna dei lavori; (4) precisa le ragioni per cui si renda necessaria la va-riazione; (5) riferisce alla stazione appaltante qualora i lavori non pos-sano eseguirsi secondo le originarie previsioni di progetto, a causa di atti o provvedimenti della pubblica amministrazione o di altra autorità (art. 161, comma 8, del Regolamento);

c) per l’intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie che possono determinare miglioramenti nella qualità dell’opera o di sue parti (comma 1, lett. b, seconda parte). La possibili-tà per il committente di disporre questo tipo di varianti è limitata sotto più profili. Infatti: (1) i miglioramenti non devono comportare aumento di costo, né alte-

rare l’impostazione progettuale; (2) le nuove tecniche e i nuovi materiali devono determinare miglio-

ramenti “significativi” nella qualità dell’opera o di sue parti (miglio-ramento apprezzabile sotto il profilo della qualità);

(3) i materiali, le componenti e le tecnologie non devono esistere già al momento della progettazione, ma sopraggiungere dopo l’approvazione del progetto.

È demandato alla competenza del responsabile del procedimento il compito di accertare l’indisponibilità delle novità tecniche al momento del progetto e la portata significativa o meno dei miglioramenti, dell’alterazione o meno dell’impostazione progettuale (art. 161, comma 8, del Regolamento);

d) per la presenza di eventi inerenti la natura e la specificità dei beni sui quali si interviene, verificatisi in corso d’opera (comma 1, lett. c, prima parte). L’utilizzo dell’espressione “eventi” sembrerebbe indicare qualsiasi avvenimento che si verifichi nella fase di esecuzione e che vada ad interessare i beni sui quali si interviene. Peraltro, in riferimen-to a questa ipotesi si prescinde dalla qualificazione dell’evento come imprevisto o imprevedibile. Il responsabile del procedimento provve-de alla verifica delle caratteristiche dell’evento in relazione alla specif i-cità del bene (art. 161, comma 8, ult. per., del Regolamento);

e) per rinvenimenti imprevisti o non prevedibili nella fase progettuale (comma 1, lett. c, seconda parte). È il caso in cui, durante l’esecuzione dei lavori, vengano scoperti reperti o manufatti di interesse storico, a r-tistico o archeologico, che richiedano per la loro salvaguardia l’utilizzo di tecniche o di interventi particolari. Il responsabile del procedimento



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accerta la prevedibilità o meno del rinvenimento (art. 161, comma 8, ult. per., del Regolamento);

f) per difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili, non previste dalle parti (comma 1, lett d);

g) per errori od omissioni del progetto esecutivo che pregiudichino, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera o la sua utilizzazione (comma 1, lett. e). Si tratta di una variante che consegue ad errore umano (e non a cause di forza maggiore). È una variante necessaria in quanto, in sua assenza, l’esecuzione dell’opera presenterebbe dei vizi. Si è in presenza di errore od omissione progettuale nel caso di: (1) inadeguata valutazione dello stato di fatto; (2) mancata od erronea identificazione della normativa tecnica vinco-

lante per la progettazione; (3) mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e

risultanti da prova scritta; (4) violazione delle norme di diligenza nella predisposizione degli

elaborati progettuali. In questo caso, l’errore progettuale rileva come causa di variante in quanto pregiudichi, in tutto o in parte, la realiz-zazione dell’opera o la sua utilizzazione, nel qual caso il responsabi-le del procedimento deve darne immediata comunicazione all’Osservatorio sui contratti pubblici ed al progettista.

Nel caso in cui l’errore o l’omissione progettuali comportino la necess i-tà di introdurre varianti per un importo eccedente il quinto dell’importo originario del contratto: a) il soggetto aggiudicatore deve procedere alla risoluzione del con-

tratto ed alla indizione di una nuova gara alla quale è invitato l’aggiudicatario iniziale (art. 132, comma 4);

b) la risoluzione del contratto comporta il pagamento dei lavori esegui-ti, dei materiali utili esistenti in cantiere e del 10% dei dell’importo corrispondente ai lavori non ancora eseguiti da calcolarsi fino sui quattro quinti dell’importo del contratto (art. 132, comma 5). Per cui, qualora i lavori siano stati già eseguiti per un importo superiore a tale soglia (fermo il pagamento dei lavori eseguiti e dei materiali esistenti in cantiere), nessun indennizzo potrà essere riconosciuto all’appaltatore;

c) i titolari degli incarichi di progettazione sono responsabili per i danni subiti dalla stazione appaltante in conseguenza degli errori ed omissioni riscontrate nel progetto esecutivo.

h) nei casi di bonifica e/o messa in sicurezza di siti contaminati (comma 1, lett. e-bis).

FOCUS

Ipotesi di indennizzo nel caso di risoluzione del contratto per errore progettuale - Contratto di importo: 5.000.000,00 € - Lavori eseguiti: 3.000.000,00 €

- Valore dei 4/5 del contratto: 4.000.000,00 € - Importo contrattuale non eseguito: 1.000.000,00 €

6. Le varianti

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- 10% sul valore del contratto non eseguito: 100.000,00 €

5.1.1. Appalto integrato Nel caso appalto integrato (art. 53, comma 1, del Codice), qualora la va-riante derivi da errori od omissioni progettuali imputabili all’appaltatore, sono a suo totale carico: (a) l’onere della nuova progettazione; (b) le maggiori spese; (c) le penali per mancato rispetto dei termini di ultimazione contrattuale; (d) gli ulteriori danni subìti dalla stazione appaltante. In linea di principio, negli appalti di progettazione esecutiva ed esecu-zione di lavori sulla base del progetto definitivo, il progetto esecutivo non può prevedere alcuna variazione alla qualità ed alle quantità delle lavorazioni previste nel progetto definitivo, salvo che non si verifichino le ipotesi di cui al comma 1, lettere a), b), c) e d) dell’art. 132 del Codice, ovvero nel caso di riscontrati errori progettuali [salvo questi non siano r i-conducibili all’omessa verifica da parte dell’appaltatore delle voci ripor-tate nella lista delle quantità nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari (art. 169, comma 5, del Regolamento)].

5.1.2. Le varianti c.d. minori Sono anche ammesse “nell’esclusivo interesse dell’amministrazione”, le varianti, in diminuzione o in aumento, finalizzate al miglioramento dell’opera e alla sua funzionalità, che non comportino sostanziali modif i-che e siano motivate da obiettive esigenze derivanti da circostanze so-pravvenute imprevedibili al momento della stipula del contratto. L’importo in aumento di tali varianti non può superare il 5 per cento del valore del contratto e deve trovare copertura nella somma stanziata per l’esecuzione dell’opera al netto del 50 per cento dei ribassi d’asta conse-guiti (art. 132, comma 3, secondo periodo, del Codice). In sostanza, i ri-bassi d’asta possono essere utilizzati nella sola misura del 50 per cento. Questa ipotesi aveva assunto un certo rilievo nella prima fase di applica-zione della Legge n. 109/1994 che, nella sua originaria versione, discipli-nava in termini maggiormente restrittivi, di quanto non sia stato poi fatto in seguito, la possibilità per la stazione appaltante di introdurre varia-zioni in corso d’opera. Nell’attuale disciplina, l’ipotesi in questione sem-bra, in una qualche misura, potere essere assorbita da quella di cui all’art. 132, comma 1, lett. b), primo periodo - che fa riferimento a cause impreviste o imprevedibili, ma che, rispetto all’ipotesi in questione, non subisce alcuna limitazione di tipo quantitativo.

Non rientrano nella fattispecie delle varianti “migliorative” (che comportano mo-deste riduzioni di spesa) ex art. 132, D.Lgs. n. 163/2006 quelle varianti conse-guenti a carenze nella redazione del progetto esecutivo, che si sarebbero potu-te evitare con un maggior approfondimento, e la dovuta integrazione delle varie componenti della progettazione (architettonica, strutturale, impiantistica); tali c a-renze, nel caso di specie, hanno determinato l’esigenza di una revisione proge t-



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tuale in corso d’opera, che sicuramente ha penalizzato i tempi di esecuzione, con l’esigenza di approntamento di un nuovo progetto, l’esame e l’approvazione dello stesso (AVCP, deliberazione n. 11, 23.4.14).

5.1.3. Le varianti non varianti Non sono considerate varianti gli interventi disposti dal direttore dei la-vori per risolvere aspetti di dettaglio: a) contenuti entro un importo non superiore al 10 per cento per i lavori di

recupero, ristrutturazione, manutenzione e restauro e per quelli di bo-nifica e messa in sicurezza di siti contaminati, non superiore al 5 per cento per tutti gli altri lavori delle categorie dell’appalto;

b) che non comportino un aumento dell’importo del contratto stipulato per la realizzazione dell’opera (art. 132, comma 3, primo periodo, del Codice).

L’incidenza delle eventuali variazioni è desunta dagli importi netti dei gruppi di categorie ritenute omogenee (art. 43, comma 8, del Regola-mento). In sostanza, il limite massimo alle variazioni va valutato, non già sull’importo delle singole lavorazioni, ma su gruppi di categorie omoge-nee. Il riferimento ai gruppi di lavorazioni circoscrive, di fatto, gli ambiti di operatività per il direttore dei lavori, atteso che l’art. 132 non fa riferi-mento a singole categorie di lavorazioni, ma, in generale, alle lavorazioni dell’appalto: l’importo dei gruppi omogenei di lavorazioni - che costitui-sce la base su cui va calcolato il 5 o il 10 per cento - è necessariamente ri-dotto in misura maggiore rispetto all’ammontare complessivo delle cate-gorie che costituiscono l’oggetto contrattuale.

5.1.4. Le varianti in diminuzione

Varianti migliorative proposte dall’appaltatore Ad eccezione dell’ipotesi in cui il contratto di appalto preveda anche le attività di pro-gettazione definitiva e/o esecutiva a carico dell’appaltatore, quest’ultimo può proporre al direttore dei lavori eventuali variazioni migliorative di sua esclusiva ideazione e che comportino una diminuzione dell’importo originario dei lavori (art. 162, comma 3, del Regolamento). Le economie risultanti dalla proposta migliorativa possono essere riparti-te in parti uguali tra la stazione appaltante e l’appaltatore (art. 162, com-ma 7, del Regolamento); dette varianti ad iniziativa dell’appaltatore so-no ammesse purché si tratti di modifiche (art. 162, comma 4): - migliorative di aspetti funzionali o singoli elementi tecnologici o com-

ponenti del progetto; - che non comportino la riduzione delle prestazioni qualitative e quanti-

tative stabilite nel progetto; - che mantengano inalterato il tempo di esecuzione dei lavori; - che mantengano inalterate le condizioni di sicurezza dei lavoratori. Sul piano procedurale, la proposta di variante migliorativa deve essere redatta in forma di perizia tecnica e corredata degli ulteriori elementi di valutazione economica; essa, quindi, deve essere presentata al direttore

6. Le varianti

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dei lavori, in modo da non comportare interruzione o rallentamento nell’esecuzione dei lavori, così come stabilita nel relativo programma. Il direttore dei lavori, ricevuta la perizia di variante migliorativa, entro 10 gior-ni, la trasmette, unitamente al proprio parere, al responsabile del procedimen-to, il quale, entro 30 giorni, sentito il progettista, comunica all’esecutore le pro-prie motivate determinazioni, procedendo, in caso positivo, alla stipula di ap-posito atto aggiuntivo (o, se l’importo della variante è inferiore ad un quinto dell’importo dell’appalto, di un atto di sottomissione – art. 161, comma 4, del Regolamento).

5.2. I limiti interni all’introduzione delle varianti contrattuali Per alcune delle specifiche ipotesi in presenza delle quali la stazione ap-paltante è in condizione di introdurre delle variazioni (in aumento), sono previsti limiti quantitativi entro i quali dette modifiche possono ritenersi ammesse; per altre, invece, questi limiti non sono previsti. Si tratta di un tema distinto da quello relativo alle limitazioni entro cui il committente può imporre dette variazioni all’appaltatore (c.d. ius variandi). Nel primo caso, si tratta di vincoli interni alla stazione appaltante che, pur essendo in facoltà di introdurre delle variazioni all’oggetto contrattuale, non può comunque superare i limiti posti dalla disciplina; nel secondo caso si tra t-ta di un vincolo esterno che opera sul piano del rapporto committente-appaltatore (potere del primo ad imporre le variazioni; soggezione del secondo ad eseguirle).

5.2.1. Limiti quantitativi

Tipologia Più in particolare, sussistono limiti quantitativi, con riferimen-to alle varianti: 1) derivanti dall’intervenuta possibilità di utilizzare materiali, compo-

nenti o tecnologie non esistenti al momento della progettazione, che possano determinare significativi miglioramenti nella qualità dell’opera o di sue parti;

2) disposte per risolvere aspetti di dettaglio (c.d. “varianti non varian-ti”);

3) disposte nell’interesse del committente e finalizzate al miglioramento dell’opera, a condizione che la loro necessità derivi da circostanze suc-cessive ed imprevedibili al momento della stipulazione del contratto e non comportino modifiche sostanziali;

4) derivanti da errore progettuale. Nel primo caso, le varianti sono ammesse purché non comportino alcun aumento di costo. Nell’ipotesi di varianti per risolvere aspetti di detta-glio il limite è duplice: inalterabilità dell’importo complessivo e conten i-mento entro il 5, ovvero il 10 per cento delle quantità di lavorazioni omogenee (art. 132, comma 3, primo periodo). Nell’ipotesi di varianti finalizzate al miglioramento dell’opera o della sua funzionalità esse non debbono comportare il superamento del 5 per cento dell’importo del contratto e debbono essere contenute nei limiti



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della somma originariamente stanziata nonché del 50 per cento dei ribas-si d’asta conseguiti (art. 132, comma 3, secondo periodo). Diverso è il caso in cui la necessità di introdurre varianti sia ascrivibile ad errori progettuali (art. 132, comma 1, lett. e). In tale ipotesi, il soggetto aggiudicatore è tenuto alla risoluzione del contratto ed alla indizione di una nuova gara, alla quale è invitato l’aggiudicatario iniziale. La fattispe-cie non si inquadra certamente nello schema della risoluzione, quanto piuttosto in un’ipotesi di recesso obbligatorio, imposto cioè dalla legge al momento in cui l’importo della variante ecceda il quinto dell’importo originario del contratto. Una volta risolto il contratto, il committente: - procede alla contabilizzazione dei lavori ed al loro collaudo; - corrisponde all’appaltatore quanto dovuto per i lavori eseguiti e per il

valore dei materiali utili esistenti in cantiere, nonché il 10 per cento dei lavori non eseguiti calcolati sui 4/5 dell’importo contrattuale;

- indìce, sulla base del progetto corretto, una nuova gara alla quale è in-vitato l’aggiudicatario iniziale.

L’obbligo di sciogliere il contratto, benchè previsto solo per errore pro-gettuale, non è immune da inconvenienti: da un lato, l’appaltatore si tro-va esposto al possibile recesso da parte del committente per fatto del ter-zo (errore del progettista); dall’altro, lo stesso committente si trova a sopportare oneri economici (indennizzo all’appaltatore) e procedurali (obbligo di procedere al collaudo dei lavori eseguiti e all’affidamento dei lavori variati), con la possibilità, non remota, che a risultare aggiudicata-rio sia nuovamente l’appaltatore originario. Nessun limite quantitativo è, invece, previsto per le altre ipotesi di va-riante previste all’art. 132 del Codice. La circostanza che nelle altre ipotesi di varianti non sia fatto riferimento, a differenza di quanto previsto per il caso di errore progettuale, ad alcun obbligo di scioglimento del vincolo contrattuale, impone di esaminare se, ed eventualmente in quali limiti, il committente possa ritenersi in facoltà di proseguire il rapporto con l’originario appaltatore. Al riguardo, se , da un lato, non è dubbio che le varianti potranno comportare un incremento dell’importo dell’originario contratto superiore ad un quinto; dall’altro, occorre valutare se dalla carenza di indicazione specifica possa desumer-si la facoltà del committente di introdurre varianti di qualsiasi importo. Sul punto, vi è da sottolineare come in passato, a fronte della prassi adot-tata dalle stazioni appaltanti di introdurre varianti di importo talora esorbitante addirittura l’ammontare del contratto, sia stato affermato il principio secondo cui - pur in mancanza di indicazioni normative espres-se - un limite massimo poteva pur sempre desumersi dai principi fissati a livello comunitario (Cons. Stato, sez. II, 15.2.89, n. 50). Con riguardo all’ipotesi della procedura negoziata, ad esempio, la disciplina comunita-ria fissava, in tema di settori ordinari, la possibilità di affidamento dei la-vori complementari entro il 50 per cento dell’importo del primo appalto. Peraltro, la circostanza che le varianti siano ammesse - a differenza del passato - soltanto in ipotesi tassativamente previste potrebbe autorizzare anche conclusioni di diverso tenore: in sostanza, il 50 per cento

6. Le varianti

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dell’importo dei lavori originari doveva costituire un limite alle varianti solo fintanto che l’introduzione delle stesse non fosse stata condizionata alla ricorrenza di circostanze specifiche ma rimessa alla discrezionalità del committente; mentre, l’esistenza di una limitazione in tal senso non sembrerebbe, invece, più necessaria una volta introdotta una tipizzazione delle ipotesi tassative in cui le varianti possono ritenersi ammesse (sulle nuove direttive europee, v. Focus par. 1).

5.2.2. I limiti allo ius variandi del committente

Tipologia I limiti allo ius variandi, cioè al diritto potestativo del commit-tente di imporre l’esecuzione di varianti all’appaltatore (cc.dd. limiti esterni), sono di duplice natura (quantitativi e qualitativi).

5.2.3. Limite del quinto Il primo limite, di natura quantitativa, prevede che non possano essere imposte variazioni tali da determinare un aumento (o una diminuzione) dell’importo dei lavori in misura superiore al quinto dell’importo com-plessivo dell’opera quale dedotto nel contratto. Sia che si tratti di varianti in aumento (ammesse nei soli casi previsti dall’art. 132 del Codice) ovvero in diminuzione, la stazione appaltante, durante l’esecuzione dell’appalto, può ordinare una var iazione dei lavori fino alla concorrenza di un quinto dell’importo dell’appalto stesso: in tale ipotesi, l’appaltatore è tenuto ad eseguire i variati lavori agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario, senza che nulla spetti a titolo di indennizzo (art. 161, comma 12 e art. 162, comma 1). Il fatto che l’appaltatore sia tenuto ad eseguire il contratto ai prefissati patti, prezzi e condizioni non assume rilievo assoluto. Infatti, la modifica dell’oggetto contrattuale può comportare una mod ifi-ca dei termini di consegna. L’immutabilità dei prezzi non vuol dire che all’appaltatore non debba essere corrisposto l’importo relativo alle spese variate in aumento (ovvero che non debba subire una decurtazione dello stesso nel caso di opere variate in diminuzione), ma sta a significare che la quantificazione dei maggiori o minori importi deve avere luogo in ap-plicazione dei prezzi contrattuali concordati.

Definizione Costituisce misura di determinazione delle posizioni delle parti sotto il profilo contrattuale: esso non è affatto un limite alla potestà della stazione appaltante di apportare varianti al progetto esecutivo, ed in quanto tale non agisce nel senso di precludere la possibilità di una va-riazione di importo superiore al quinto dell’ammontare dell’opera quale risulta dal contratto. Questo limite funziona piuttosto da misura, oltre che della potestà della stazione appaltante di ordinare la variante, anche, e nello stesso tempo, dell’obbligo dell’appaltatore di sottomettersi ad es-sa. Infatti, nel caso in cui la modificazione contrattuale sia contenuta nel limite del quinto, l’appaltatore è tenuto ad eseguire i lavori agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario; in caso contrario, l’appaltatore ha la scelta tra chiedere la risoluzione del contratto o nego-



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ziare nuove condizioni rispetto ai lavori aggiuntivi (art. 161, comma 13, del Regolamento). La ratio della norma si basa sulla presunzione che un aumento (o una di-minuzione) dei lavori contenuta nel limite in questione non sia pregiudi-zievole per l’appaltatore, che deve ritenersi adeguatamente remunerato con l’applicazione dei prezzi originari.

Criteri di determinazione Ai fini della determinazione del quinto, l’importo dell’appalto è formato: a) dalla somma risultante dal contratto originario, aumentato

dell’importo degli atti di sottomissione e degli atti aggiuntivi per va-rianti già intervenute;

b) dell’ammontare degli importi, diversi da quelli a titolo risarcitorio, eventualmente riconosciuti all’esecutore in sede di accordo transattivo (ovvero in sede di accordo bonario ai sensi degli artt. 239 e 240 del Co-dice). Questo criterio non si applica nell’ipotesi di variante determina-ta da errore progettuale; in questo caso, infatti, in caso di superamento del quinto, l’amministrazione deve procedere alla risoluzione del con-tratto, per cui non vi è spazio per ulteriori modifiche ai lavori appaltati (art. 161, comma 14, del Regolamento).

Il termine di raffronto per il calcolo del quinto è, quindi, rappresentato dall’importo netto del contratto originario, cioè dall’importo di aggiudi-cazione (costituito dal prezzo posto a base di gara, diminuito del ribasso). Al prezzo complessivo così determinato occorre aggiungere l’importo delle varianti già intervenute, nonché l’importo dei compensi riconosciuti all’appaltatore a seguito di accordi bonari o transattivi, esclusi quelli o t-tenuti a titolo risarcitorio. Lo ius variandi, inoltre, anche se esercitabile più volte, ha quale limite il 20 per cento applicato sull’importo del contratto aggiornato con le prece-denti varianti, ma al netto della variante già approvata. In sostanza, per quanto la disciplina non sia esplicita sul punto, si deve ritenere che nella quantificazione del quinto d’obbligo, dopo il primo esercizio dello ius variandi, l’importo entro cui sarebbe possibile l’esercizio ulteriore dello stesso è costituito dalla differenza tra il 20 per cento dell’importo contrattuale aggiornato e l’importo della variante pre-cedentemente approvata. Difatti, qualora si accedesse ad una differente soluzione interpretativa basata sul tenore letterale, la norma si porrebbe in contrasto con la ratio del limite stesso, che è, come noto, quella di non alterare il sinallagma contrattuale come definito nel contratto originario: la mera applicazione del criterio del cumulo dilaterebbe la misura del quinto d’obbligo, co-stringendo l’appaltante ad eseguire i maggiori lavori ai medesimi patti, prezzi e condizioni del contratto originario, anche quando, di fatto, l’importo complessivo delle varianti sia superiore al quinto.

6. Le varianti

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ESEMPIO

Ipotesi 1 (cumulo) Ipotesi 2

Importo del contratto 10.000.000 € Importo del contratto:

10.000.000 €

Limite allo ius variandi:

prima variante entro il quin-to:

2.000.000 €

Limiti allo ius

variandi:

2.000.000 €

Importo del contratto varia-

to: 12.000.000 € Importo del

contratto va-riato:

12.000.000 €

Limite allo ius variandi: 2.400.000 € Limite allo ius

variandi: 2.400.000 € - 2.000.000 €

400.000 €

Importo del contratto varia-

to: 14.400.000 € Importo del

contratto variato:

12.400.000 €

Limite allo ius variandi: 2.800.000 € Limite allo ius

variandi: 2.480.000 € - 2.400.000 €

80.000 €

Nel calcolo del quinto non devono, comunque, essere considerati “gli aumenti, rispetto alle previsioni contrattuali, delle opere relative a fon-dazioni” (art. 161, comma 15, del Regolamento). Tuttavia, ove tali variazioni, rispetto alle quantità previste, superino il quinto dell’importo totale del contratto e non dipendano da errore pro-gettuale, l’appaltatore può richiedere un equo compenso per la parte ec-cedente.

5.2.4. Limite qualitativo Al di là dei limiti di tipo quantitativo, il diritto potestativo del commit-tente di introdurre variazioni in corso d’opera incontra anche limitazioni di carattere qualitativo, non potendosi introdurre variazioni che mutino sostanzialmente la natura dei lavori compresi nell’appalto. In tal caso, non sussiste alcun obbligo per l’appaltatore di eseguire tutte le variazioni ritenute opportune dalla stazione appaltante e che il direttore dei lavori gli abbia ordinato (art. 161 del Regolamento). In mancanza di una puntuale definizione normativa, la variante sostan-ziale ricorre non solo nell’ipotesi in cui, a seguito della variazione, muti la tipologia dell’opera (aliud pro alio), ma anche quando, pur non mutan-do la tipologia, il progetto venga sconvolto nella sua impostazione origi-naria: ricorre ad esempio, una variante sostanziale nell’ipotesi in cui l’opera appaltata consista, secondo il progetto, in una casa in pietra, e il committente pretenda successivamente di realizzarla in cemento armato.



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CASISTICA

In un appalto di lavori per la realizzazione di un centro congressi, non sono ricondu-

cibili alla fattispecie di cui all’art. 132 del Codice, bensì costituiscono varianti sostan-ziali, quelle opere diverse e aggiuntive finalizzate ad una ottimale fruizione del com-plesso per l’attività congressuale che avrebbero dovuto essere tenute presenti sin

dalla progettazione originaria in quanto connesse ad esigenze generali di flessibilità d’uso del complesso, e che avrebbero dovuto essere tenute in debito conto in tutte le fasi progettuali, in quanto passibili, come è chiaramente emerso dagli sviluppi

dell’intervento, di incidere in modo rilevante sulla distribuzione interna degli spazi e sulla definizione degli impianti, interferendo con le altre opere (AVCP, deliberazione n. 11 del 23.4.14).

5.2.5. Natura della variante sostanziale

Configurazione Proprio l’assenza di una puntuale definizione normativa della nozione di variante sostanziale fa in modo che la valutazione sulla natura della variante venga demandata, di volta in volta, all’apprezzamento degli operatori che dovranno verificare l’effettiva in-cidenza della variante sul singolo progetto. Per quanto riguarda la configurazione del limite in questione, è escluso che si tratti di un limite alla potestà della stazione appaltante di apporta-re varianti al progetto esecutivo, operante nel senso di precludere la pos-sibilità di variazioni che mutino sostanzialmente la natura dei lavori ap-paltati; ma di un limite che funzioni come misura dell’obbligo dell’appaltatore di sottomettersi alla variante, con la conseguenza che, in ipotesi di variante sostanziale, l’appaltatore non sarebbe tenuto ad ese-guire i diversi lavori agli stessi patti, condizioni e prezzi del contratto originario, ma potrebbe negoziare nuove condizioni. Sembra però più corretto ritenere che il limite quantitativo debba essere considerato come limite alla possibilità della stazione appaltante di ap-plicare la disciplina delle varianti alle modifiche sostanziali: proprio per-ché, per effetto della variante, ci si trova al cospetto di un’opera diversa, la disciplina è quella dei nuovi affidamenti. L’amministrazione deve pro-cedere all’individuazione di un nuovo contraente secondo le regole della procedura di evidenza pubblica, e l’affidamento diretto della diversa opera del contraente originario risulta possibile solo nei limiti in cui sus-sistono i presupposti legittimanti il ricorso alla trattativa privata.

5.2.6. Variante sostanziale: individuazione Non esiste un’elencazione squisitamente tecnica delle modifiche ad un progetto da considerare come varianti “sostanziali”. L’evenienza di una variante sostanziale non va, infatti, legata ai singoli aspetti tecnici delle modifiche progettuali apportate, bensì agli effetti che tali variazioni avrebbero potuto avere, se già presenti o comunque note, sulle offerte fatte dagli altri concorrenti che al tempo hanno partecipato alla gara d’appalto. Ciò in quanto vanno salvaguardati i principi di concorrenza e parità di condizioni che altrimenti risulterebbero lesi dal mutamento so-

6. Le varianti

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stanziale, per importo o entità, del progetto dell’opera posto a base della gara ad evidenza pubblica (Tar Campania, sez. I, n. 1654/2002). In ordine alle responsabilità per danni, l’appaltatore, ove ne riconosca l’esigenza nel corso dei lavori, ha l’obbligo di porre in atto tutte le attività ed i mez-zi necessari per salvaguardare l’opera e concluderla a regola d’arte. Tale evenienza è riconosciuta anche dalla Corte di cassazione (Cass., 22.2.00, n. 1965) che in merito afferma “L’appaltatore, anche quando realizzi un progetto altrui sotto il controllo e la vigilanza di un tecnico incaricato dal committente, ma conservando una propria autonomia, ha l’obbligo di controllare e correggere gli eventuali errori di progetto in quanto è tenu-to ad eseguire l’opera secondo le regole dell’arte e ad assicurare un risu l-tato tecnico conforme alle esigenze del committente” (AVCP, delibera-zione n. 103 del 2.12.12).

5.3. Competenze e profili procedurali di approvazione delle varianti

Procedimento di approvazione È articolato in più fasi. La prima fase compete al direttore dei lavori. Qualora sia necessario introdurre in corso d’opera variazioni o addizioni al progetto di esecuzione, non previste nel contratto, il direttore dei lavori propone la redazione di una perizia sup-pletiva di variante, indicandone i motivi in apposita relazione da inviare al responsabile del procedimento. La perizia, che corrisponde, nei conte-nuti, ad una progettazione esecutiva e che, quindi, deve avere i contenuti del progetto esecutivo, viene di norma redatta dal progettista originario, sia esso un libero professionista o un dipendente dell’amministrazione.

Eccezione Ipotesi in cui la causa della variante derivi da errore proget-tuale: sarebbe, infatti, irragionevole affidare la redazione della perizia al-lo stesso soggetto che con il suo errore ha cagionato danni all’Amministrazione e del quale è tenuto a rispondere nei confronti della stessa. In tal caso, quindi, l’amministrazione dovrebbe procedere all’elaborazione della perizia attraverso propri uffici e professionisti esterni scelti nel rispetto delle modalità previste dal Codice. L’iniziativa è rimessa al direttore dei lavori, che, in quanto preposto al controllo sulla corretta esecuzione dell’opera, è il soggetto che più di altri può verificare la ricorrenza di una delle ipotesi che rendano necessaria, o semplicemente opportuna, una variante al progetto esecutivo. L’accertamento delle cause, delle condizioni e dei presupposti che con-sentono di disporre varianti in corso d’opera è demandato al responsabi-le del procedimento, che vi provvede con apposita relazione a seguito di approfondita istruttoria e di motivato esame dei fatti.

Approvazione Elaborata la perizia di variante, ed acquisiti i pareri e le autorizzazioni necessari, il direttore potrà trasmettere la stessa per la sua approvazione. Qualora le varianti comportino la necessità di ulteriore spesa rispetto a quella prevista nel quadro economico del progetto ap-provato, o comunque alterino la sostanza del progetto, l’approvazione viene effettuata dagli organi decisionali della stazione appaltante, su pa-



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rere dell’organo che ha approvato il progetto. Negli altri casi le varianti sono approvate dal responsabile del procedimento (che vi provvede an-che nell’ipotesi di varianti migliorative di cui all’art. 132, comma 3, se-condo periodo) a condizione che non alterino la sostanza del progetto (art. 161, comma 9, del Regolamento). Intervenuta l’approvazione, il d i-rettore dei lavori predispone uno specifico ordine di servizio per l’esecuzione delle varianti, riportando nello stesso gli estremi dell’intervenuta autorizzazione. Nel caso in cui l’importo della variante, in aumento o in diminuzione, sia contenuta entro il quinto, la perizia di variante o suppletiva è accompa-gnata da un atto di sottomissione che l’appaltatore è tenuto a sottoscrive-re in segno di accettazione o motivato dissenso (art. 161, comma 4 e art. 162, comma 1, del Regolamento).

ESEMPIO

Schema di atto di sottomissione e concordamento nuovi prezzi

Lavori di …………..

Impresa ………….. Contratto in data …………..n. …………..di rep. registrato a …………..il ………….. al n. …………..Vol. …………..Mod. …………..

Importo a base d’asta dei lavori e delle spese € ………….. Ribasso d’asta …………..% € ………….. Importo netto dei lavori e delle spese € …………..

Atto di sottomissione

L’anno duemila …………..il giorno …………..del mese di …………..

Premesso - Che con contratto in data …………..n. …………..di rep., reg.to a …………..il …………..al n. …………..Vol. …………..Mod. …………..; l’Impresa …………..ha as-

sunto l’esecuzione dei lavori di …………..; per l’importo di € ………….. (…………..), al netto del ribasso d’asta del …………..%; - Che in corso d’opera si è riscontrata la necessità di eseguire maggiori lavori r ispetto

a quanto previsto nel progetto principale, al fine di …………..; - Che è stata redatta apposita perizia di variante e suppletiva in data ………….. dell’importo di € …………..per lavori al netto del ribasso d’asta del …………..%;

- Che detta perizia di variante e suppletiva è stata approvata con delibera del …………..

(n.b., la variante deve essere approvata dal RUP nel caso in cui il relativo importo r i-

sulti compreso nella somma stanziata nel quadro economico; dai competenti organi della stazione appaltanti)

Tutto ciò premesso Con il presente atto si conviene quanto segue:

Art. 1

L’Impresa, in persona del legale rappresentante ………….., è tenuta a eseguire le va-riazioni riscontrate nelle singole categorie di lavoro e ad eseguire senza eccezione

6. Le varianti

22


alcuna i lavori suppletivi e di variante secondo i disegni allegati al presente atto in numero di …………..e consistenti nelle seguenti tavole:

………….. …………..: ………….. …………..; che al presente atto si allegano e ne costituiscono parte integrante.

Le condizioni di esecuzione sono quelle stesse contenute nel contratto n. …………..di rep. del …………..ed agli stessi prezzi unitari in esso contratto elencati oltre a quelli che si concordano con il presente atto e che sono soggetti anch’essi al ribasso di cui

sopra del _______%. Art. 2

L’importo totale complessivo dei lavori di che trattasi ammonta a euro …………..al

netto del ribasso anzidetto, di cui euro …………..(diconsi euro…………..) per maggiori lavori rispetto al citato contratto principale.

Art. 3

Ai sensi dell’art. 163 del d.P.R. 5.10.10, n. 207, vengono concordati i seguenti nuovi prezzi sui quali sarà applicato il ribasso contrattuale del …………..%. ELENCO NUOVI PREZZI

- ………….. - …………..

Art. 4

Per effetto dell’esecuzione dei lavori suppletivi di che trattasi, il termine per l’ultimazione dei lavori fissato dall’articolo …………..del capitolato speciale d’appalto in …………..è prorogato di …………..

IL DIRETTORE DEI LAVORI L’IMPRESA Visto: il RUP (n.b. qualora comportino maggiori spese rispetto alle somme prev iste nel quadro

economico, i nuovi prezzi devono essere approvati dalla stazione appaltante su pr o-posta del RUP).

Atto aggiuntivo Nel caso in cui l’importo della variante in aumento ec-ceda il limite del quinto dell’importo contrattuale , la perizia deve essere accompagnata da un atto aggiuntivo al contratto principale, sottoscritto dall’esecutore in segno di accettazione, nel quale sono riportate le cond i-zioni alle quali è sottoposta l’accettazione (art. 161, comma 1, del Rego-lamento).

FOCUS

L’atto aggiuntivo equivale a nuovo contratto. La misura del quinto dell’importo origina-rio dell’opera (c.d. quinto d’obbligo) rappresenta il limite entro il quale l’appaltatore è obbligato all’esecuzione degli ulteriori lavori di cui al contratto di appalto originario, ed

oltre il quale, invece, i lavori possono essere qualificati come variante del predetto contratto originario, spettando all’appaltatore il diritto alla risoluzione del contratto, salvo che non voglia espressamente eseguirli, previo nuovo accordo. Qualora

l’amministrazione appaltante richieda l’esecuzione di lavori diversi da quelli indicati nel contratto originario ed in variante ad essi, per un importo superiore al c.d. quinto d’obbligo, detta richiesta non trova fondamento nell’originario contratto di appalto e

ad essa, pertanto, non corrisponde alcun obbligo da parte dell’appaltatore; con la conseguenza che il successivo accordo intervenuto tra le parti per l’esecuzione dei nuovi lavori in variante (nella forma di un atto di sottomissione o di un atto aggiuntivo)



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deve essere come un nuovo contratto, autonomo rispetto a quello originario (v. AVCP, parere sulla normativa n. AG 25-bis del 16.7.09).

5.4. Varianti in corso d’opera e conseguenze ai fini contrattuali

5.4.1. Varianti disposte nei limiti del quinto

Determinazione dei nuovi prezzi La disciplina contrattuale delle va-rianti inerente ai diritti e agli obblighi delle parti nell’ipotesi di esercizio dello ius variandi è essenzialmente contenuta nell’art. 161 del Regolamen-to. Si è detto che, al termine e per effetto della conclusione di un proce-dimento di approvazione di variante disposta nei limiti e alle condizioni prefissati dalla disciplina vigente, l’appaltatore è tenuto ad eseguire, agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario, tutte le variazioni che il direttore dei lavori gli abbia ordinato, purchè non mutino sostan-zialmente la natura dei lavori compresi nell’appalto e siano contenute en-tro il limite del quinto dell’importo dello stesso. Sotto il profilo contrattuale, la possibilità dell’amministrazione di dispor-re varianti in corso d’opera viene configurata come diritto potestativo cui corrisponde, in capo all’appaltatore, una posizione di mera soggezione: l’eventuale rifiuto ad eseguire i maggiori lavori o la diminuzione degli stessi costituirebbe inadempimento contrattuale, che darebbe la possibil i-tà all’amministrazione di procedere alla risoluzione del contratto di ap-palto e di chiedere il risarcimento dei danni subiti. Ciò posto, nell’ipotesi in cui le varianti comportino l’introduzione di ca-tegorie di lavorazioni non previste o l’utilizzazione di materiali per i qua-li non risulta fissato il prezzo contrattuale, l’amministrazione deve prov-vedere alla determinazione di nuovi prezzi (art. 163 del Regolamento). I nuovi prezzi si determinano: - desumendoli dal proprio prezzario o dai listini correnti nell’area inte-

ressata; - ragguagliandoli a quelli di lavorazioni consimili compresi nel contrat-

to; - quando sia impossibile l’assimilazione, ricavandoli totalmente o par-

zialmente da nuove regolari analisi; le nuove analisi devono essere ef-fettuate con riferimento ai prezzi di mano d’opera, materiali, noli e traporti alla data di formulazione dell’offerta.

I nuovi prezzi sono determinati dal direttore dei lavori in contradditorio con l’appaltatore e sono approvati dal responsabile del procedimento qualora non comportino maggiori spese rispetto a quelle già stanziate per l’esecuzione dell’opera; in caso contrario, l’approvazione spetta alla sta-zione appaltante, su proposta del responsabile del procedimento (art. 163, comma 3, del Regolamento). Il contraddittorio dei prezzi consente all’appaltatore di fare tutte le os-servazioni e di apportare tutti gli elementi utili ai fini della fissazione dei nuovi prezzi, ma non significa che la determinazione avvenga di comune accordo tra il direttore dei lavori e l’appaltatore stesso. Qualora, infatti,

6. Le varianti

24


l’appaltatore non accetti i nuovi prezzi come determinati dal direttore dei lavori e approvati dal responsabile o dalla stazione appaltante, quest’ultima può ingiungere l’esecuzione delle lavorazioni o la sommin i-strazione dei materiali sulla base dei prezzi approvati ma non accettati, che vengono ammessi in contabilità; si tratta di un potere dell’amministrazione a fronte del quale l’eventuale rifiuto dell’appaltatore configurerebbe un vero e proprio inadempimento con-trattuale (art. 163, comma 5, del Codice). L’unica forma di tutela dell’appaltatore è costituita dalla possibilità di procedere all’iscrizione di apposita riserva sul registro di contabilità, in-dicando le ragioni del dissenso e la cifra cui ritiene di aver diritto; nell’ipotesi in cui l’appaltatore non procede all’iscrizione di riserva, i prezzi si intendono definitivamente accettati. Resta inteso che l’appaltatore, oltre al corrispettivo dei lavori, non ha di-ritto, per l’esecuzione dei maggiori o diversi lavori, ad alcuna indennità o compenso aggiuntivo: si esclude, cioè, che per la sola introduzione della variante l’appaltatore possa vantare compensi o indennità aggiuntivi; ciò, in quanto, essendo disciplinato il diritto potestativo della stazione appal-tante di introdurre, in presenza di determinati presupposti e nei limiti previsti, varianti in corso d’opera, queste ultime sono ritenute comunque comprese nella struttura contrattuale e nel relativo prezzo; in sostanza, opera la presunzione che per l’esecuzione delle variazioni, contenute en-tro i limiti qualitativi e quantitativi, l’appaltatore possa ritenersi adegua-tamente remunerato dall’esecuzione delle stesse varianti ai medesimi prezzi del contratto originario.

5.4.2. Varianti disposte oltre il quinto Ben diversa è l’ipotesi in cui le varianti superino il limite del quinto dell’importo del contratto, che trova disciplina sempre nell’art. 161, d.P.R. n. 207/2010. Al superamento di tale limite, di fronte alla richiesta dell’amministrazione, l’appaltatore è libero di scegliere di recedere dal contratto oppure proseguire i lavori, negoziando eventualmente nuove condizioni. Nell’ipotesi in cui decida di recedere, avrà diritto al pagamento dei lavori eseguiti, che saranno valutati ai prezzi contrattuali. Raggiunto e superato il limite del quinto, il responsabile del procedimen-to ne dà comunicazione all’appaltatore, il quale, nei successivi 10 giorni, deve dichiarare se intende accettare la prosecuzione dei lavori e se sì a quali condizioni. Qualora l’appaltatore non intenda avvalersi della possibilità di risolvere il contratto, è possibile: - che lo stesso comunichi l’intenzione di proseguire l’esecuzione dei la-

vori alle stesse condizioni del contratto, nel qual caso il contratto si conclude con la comunicazione dell’accettazione; a tale ipotesi è equ i-parabile quella in cui l’appaltatore non dia alcuna risposta alla comu-nicazione del responsabile del procedimento. In tal caso, si intende



25

manifestata la volontà di accettare la variante agli stessi patti, condi-zioni e prezzi del contratto originario;

- che lo stesso comunichi l’intenzione di proseguire l’esecuzione del con-tratto ma a condizioni diverse da quelle stabilite nello stesso; in tal caso, la stazione appaltante, valutata la convenienza della proposta dell’appaltatore, nei successivi 45 giorni, comunica allo stesso le proprie determinazioni; queste possono essere di accettazione o di non accetta-zione. Nel secondo caso, per quanto la norma non disponga alcunché, deve ritenersi che le parti abbiano la possibilità di procedere ad ulteriore trattativa al fine di verificare la possibilità di giungere ad un nuovo ac-cordo. La mancata comunicazione delle proprie determinazioni all’appaltatore nei termini previsti dalla legge equivale ad accettazione delle condizioni avanzate dall’appaltatore stesso.

L’accordo delle parti per l’esecuzione della variante che superi il quinto d’obbligo deve qualificarsi come un nuovo ed autonomo contratto, anche quando i prezzi, le condizioni ed i patti sono quelli del contratto origina-rio. Il limite del quinto vale anche nell’ipotesi di varianti in diminuzione dei lavori. La variante in diminuzione oltre il quinto si configura come un recesso unilaterale sui generis: in tal caso, l’appaltatore avrà diritto a vedersi rico-nosciuto, oltre al corrispettivo relativo alla parte dei lavori eseguiti e al valore dei materiali utili esistenti in cantiere, anche un decimo dell’importo corrispondente alla parte ineseguita, da calcolarsi sui quattro quinti dell’importo originario.

5.4.3. L’equo indennizzo in caso di varianti che comportino modifiche nelle quantità dei vari gruppi di lavorazioni Nel caso in cui le variazioni (pur contenute entro il limite quantitativo di un quinto) comportino, nelle quantità de vari gruppi di lavorazioni com-prese nell’intervento, ritenute omogenee secondo le indicazioni contenu-te nel capitolato speciale, modifiche tali da produrre un notevole pregiu-dizio economico, all’appaltatore è riconosciuto un equo compenso non superiore al quinto dell’importo contrattuale. Si tratta di un meccanismo che mira ad evitare il rischio di squilibri al s i-nallagma contrattuale, ove le variazioni siano contenute nell’ambito del quinto dell’importo contrattuale, ma tuttavia, nel caso in cui le stesse comportino una significativa modifica nelle quantità delle lavorazioni che compongono l’opera, ciò potrebbe determinare un eccessivo aggravio in capo all’appaltatore, al quale non è riconosciuta la possibilità di rece-dere. Al fine dell’ottenimento dell’equo compenso è, comunque, necessario che le modifiche nelle quantità dei vari gruppi di lavorazioni siano tali da produrre un notevole pregiudizio per l’appaltatore. Tale evenienza ricor-re, presuntivamente, nel caso in cui la variazione della quantità del sin-golo gruppo superi il quinto della corrispondente quantità originaria, ma solo per la parte che supera tale limite (art. 161, comma 17).

6. Le varianti

26


In merito all’entità del compenso, in caso di disaccordo, la somma viene accreditata in contabilità, salvo il diritto per l’appaltatore di formulare ri-serva (art. 161, comma 17, del Regolamento).

QUESITO

Sono ammesse le varianti in sanatoria, vale a dire eseguite dall’appaltatore in assen-za di ordine scritto del committente ovvero in mancanza di approvazione da parte dei

competenti organi della stazione appaltante? Sono illegittime le perizie di variante redatte in sanatoria, giacché l’uso delle varianti è consentito per legge al fine di inserire e autorizzare le lavorazioni extra contrattuali

non ancora realizzate (AVCP, deliberazione n. 89 del 24.10.12).

5.5. Responsabilità nella disciplina delle varianti

5.5.1. Responsabilità dell’appaltatore per varianti non autorizzate La violazione del divieto per l’appaltatore di introdurre varianti di pro-pria iniziativa ricorre non solo quando l’appaltatore introduca varianti di sua iniziativa, ma anche quando, pur avendone ricevuto l’ordine scritto dal direttore dei lavori, non abbia verificato l’esistenza della necessaria approvazione da parte della stazione appaltante. La violazione di tale divieto costituisce inadempimento contrattuale ed impegna la responsabilità dell’appaltatore, il quale: - non può pretendere alcun corrispettivo per i lavori arbitrariamente

eseguiti; - è tenuto ad eliminare a proprie spese i lavori eseguiti in difformità

(art. 161, comma 2, del Regolamento). Il rigore delle conseguenze descritte, pur valendo, in via di principio, an-che nell’ipotesi in cui si tratti di varianti che costituiscano un migliora-mento dell’opera, subisce delle eccezioni. L’appaltatore non è tenuto alla rimessione in pristino nell’ipotesi in cui il responsabile del procedimento valuti vantaggioso o addirittura indispen-sabile il mantenimento delle lavorazioni effettuate arbitrariamente. Ad ogni modo, in nessun caso, l’appaltatore può vantare compensi, rimborsi o indennizzi per i lavori medesimi. Si tratta di una situazione che si evidenzia quando, durante le verifiche in corso d’opera, il direttore dei lavori, riscontrando la presenza di lavori non autorizzati, ne informa il responsabile del procedimento affinché prenda gli opportuni provvedimenti. Il riscontro di lavori non autorizzati ma comunque vantaggiosi o indi-spensabili può avvenire anche al momento del collaudo; in tal caso, il col-laudatore, ove verifichi che le lavorazioni non preventivamente autoriz-zate siano comunque meritevoli di collaudo, le ammette nella contabilità, previo parere vincolante della stazione appaltante, solo nel caso in cui r i-tenga le stesse indispensabili per l’esecuzione dell’opera e se l’importo totale dell’opera, compresi i lavori senza autorizzazione, non ecceda i l i-miti delle spese approvate. In caso di superamento di tali spese, il collau-datore sospende il rilascio del certificato di collaudo e ne riferisce al re-



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sponsabile del procedimento, proponendo i provvedimenti che ritiene opportuni; quest’ultimo trasmette la relazione corredata dalle proposte dell’organo di collaudo, con proprio parere, alla stazione appaltante, che delibera in merito entro 30 giorni dalla data di ricevimento della relazio-ne (art. 228 del Regolamento). Sono meritevoli di collaudo le lavorazioni non solo ritenute utili o mi-gliorative, bensì quelle indispensabili per l’esecuzione dell’opera, man-cando le quali la stessa non potrebbe dirsi eseguita ad opera d’arte o, co-munque, presenterebbe dei vizi o dei difetti. La valutazione di ciò che costituisce lavorazione meritevole di collaudo, nonostante il riferimento normativo, sembra comunque lasciata all’apprezzamento della stazione appaltante, e ciò è confermato dalla cir-costanza che il collaudatore deve “proporre i provvedimenti opportuni”. L’espressione contenuta nella norma evoca, infatti, una possibilità di sce l-te che possono variare in conseguenza delle diverse situazioni concrete; la scelta fondamentale, comunque, è se mantenere o meno parti di opere difformi rispetto alle previsioni contrattuali; in caso positivo, seguirà l’ammissione in contabilità delle stesse per il pagamento del corrispett i-vo. L’eventuale riconoscimento delle lavorazioni non autorizzate da parte del responsabile del procedimento, non libera il direttore dei lavori e il personale incaricato dalla responsabilità che loro incombe per averle or-dinate o lasciate eseguire (art. 228 del Regolamento).

5.5.2. Responsabilità del progettista nell’ipotesi di variante determinata da errore progettuale Il progettista è responsabile della variante determinata da errore proget-tuale. In un primo tempo, il regime di responsabilità era riferito solo ai proget-tisti esterni, sul presupposto che nei confronti dei dipendenti che avesse-ro curato la progettazione l’amministrazione potesse rivalersi con la re-sponsabilità amministrativa (art. 25, Legge n. 109/1994, nella sua origina-ria versione). Venuta meno tale limitazione, la disciplina ivi prevista de-ve ritenersi operante con riguardo a tutti i progettisti, siano essi privati che dipendenti dell’amministrazione. Nell’ipotesi di danni contabili che si assumono conseguenti ad erroneità del progetto di un’opera pubblica, va ravvisata la giurisdizione della Corte dei Conti anche quando si tratti di progettista esterno, perché lo stesso è in rapporto di servizio con l’ente pubblico appaltante. Ciò che è rilevante, infatti, per l’istaurazione di un rapporto di servizio in senso la-to (per incardinare la giurisdizione della Corte dei Conti), è che l’attività del privato si inserisca in un contesto procedimentale, come mezzo atto a raggiungere il fine pubblico (Corte Conti, sez. III centrale, 27.2.02, n. 63/A, in Riv. Corte conti, 2002, 1, 179). In ogni caso, il progettista incaricato della progettazione esecutiva deve essere munito, a far data dall’approvazione del progetto posto a base di gara e del progetto esecutivo, di una polizza di responsabilità civile pro-

6. Le varianti

28


fessionale per i rischi derivanti dalle attività di propria competenza. La polizza deve coprire, oltre alle nuove spese di progettazione, anche i maggiori costi che l’amministrazione deve sopportare per le varianti de-rivanti da errore di progettazione. Per maggior costo deve intendersi la differenza tra i costi e gli oneri che la stazione appaltante deve sopporta-re per l’esecuzione dell’intervento a causa dell’errore o omissione proge t-tuale, e i costi e gli oneri che essa avrebbe dovuto affrontare per l’esecuzione di un progetto esente da errori ed omissioni ex art. 269, comma 2, del Regolamento. Per nuove spese di progettazione si intendo-no, invece, gli oneri di nuova progettazione, nella misura massima del costo inziale di progettazione, sostenuti dalle stazioni appaltanti qualora, per motivate ragioni, debbano affidare, con le modalità di cui al Codice ed al Regolamento, la nuova progettazione ad altri progettisti anziché al progettista originariamente incaricato. Ad ogni modo, l’obbligo da parte del progettista originario di progettare i lavori senza costi ed oneri per la stazione appaltante deve essere inderogabilmente previsto nel contratto (art. 269, comma 3, del Regolamento).

5.5.3. Responsabilità del responsabile del procedimento Il responsabile del procedimento deve assicurare la ricorrenza delle con-dizioni di legge previste per le varianti in corso d’opera (art. 10 del Rego-lamento). La violazione degli obblighi posti a carico del responsabile ne comporta l’esclusione dalla ripartizione dell’incentivo previsto relativa-mente all’intervento affidato, nonché, l’obbligo di risarcire i danni deri-vanti al committente in conseguenza del suo comportamento, ferme re-stando le responsabilità disciplinari previste dall’ordinamento di appar-tenenza (art. 10, comma 7, del Regolamento).

5.5.4. Responsabilità dei componenti dell’Ufficio di direzione lavori Nell’ipotesi in cui, a causa dell’inosservanza della disciplina in tema di varianti, derivino danni alla stazione appaltante, è previsto che i compo-nenti dell’Ufficio di direzione dei lavori rispondano, nei limiti delle r i-spettive attribuzioni, per i danni prodotti (art. 161, comma 11, del Rego-lamento): a) dall’inosservanza delle prescrizioni di cui all’art. 161; b) dall’aver ordinato o lasciato eseguire variazioni o addizioni al proge t-

to, senza averne ottenuta regolare autorizzazione. La prima fattispecie di responsabilità è caratterizzata da una certa inde-terminatezza. Ad essa sono riconducibili le ipotesi in cui, ricorrendo i presupposti che legittimano una variante, il direttore dei lavori ometta: a) di sentire il responsabile del procedimento ed il progettista, al fine di

promuoverne la redazione; b) di ordinare l’esecuzione delle variazioni approvate dalla stazione ap-

paltante; c) oppure non disponga la rimessione in pristino di quelle eseguite arbi-

trariamente.

6. Le varianti in corso d’opera nei contratti relativi a beni culturali


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Quanto alla seconda fattispecie, essa ricorre: a) nell’ipotesi in cui il direttore dei lavori abbia ordinato varianti senza la

preventiva autorizzazione della stazione appaltante e, quindi, senza aver seguito il procedimento di legge; ma anche

b) in quella di variazioni unilateralmente apportate dall’appaltatore. In questo caso, si configura un’ipotesi di responsabilità per omissione dei controlli necessari a garantire che i lavori siano eseguiti in conformità al progetto (culpa in vigilando). I componenti della direzione dei lavori vanno considerati esenti da re-sponsabilità nell’ipotesi in cui le varianti non autorizzate derivino da in-terventi volti ad “evitare danni a beni soggetti alla vigente legislazione in materia di beni culturali ed ambientali” (art. 161, comma 11, del Regola-mento). Per quanto riguarda la configurazione giuridica della responsabilità del direttore dei lavori o, comunque, dei dipendenti dell’Ufficio di direzione lavori, si tratta di responsabilità amministrativa, con conseguente giuri-sdizione della Corte dei Conti.

6. Le varianti in corso d’opera nei contratti relativi a beni culturali Al di là delle ipotesi previste dall’art. 132 del Codice, per gli appalti di lavori concernenti i beni mobili e immobili e gli interventi sugli elementi architettonici e sulle superfici decorate di beni del patrimonio culturale soggetti alle disposizioni a tutela previste dal D.Lgs. n. 42/2004, le va-rianti in corso d’opera possono essere ammesse su proposta del direttore dei lavori e sentito il progettista, in quanto giustificate dalla evoluzione dei criteri della disciplina. I principali elementi di differenziazione rispetto alla disciplina generale sono così sintetizzabili. Non sono considerati variante gli interventi in corso d’opera disposti dal direttore dei lavori per risolvere aspetti di det-taglio, finalizzati a prevenire e ridurre i profili di danneggiamento o de-terioramento dei beni tutelati, che non modifichino qualitativamente l’opera nel suo insieme e che non comportino una variazione in aumento o in diminuzione superiore al 20 per cento del valore di ogni singola ca-tegoria di lavorazione, senza modificare l’importo complessivo contra t-tuale (art. 205, comma 2, del Codice). La disciplina è completata da ulteriori previsioni: a) sempre per le medesime suesposte finalità (pericolo di danneggiamen-

to o deterioramento), il responsabile unico del procedimento può di-sporre varianti in aumento entro il 10 per cento, qualora vi sia dispo-nibilità finanziaria nel quadro economico tra le somme a disposizione del committente (art. 205, comma 3, del Codice);

b) inoltre, nei limiti del quinto dell’importo contrattuale, sono ammesse varianti rese necessarie, per natura e specificità dei beni su cui si inter-viene, per fatti verificatisi in corso d’opera, per rinvenimenti imprev i-sti o imprevedibili nella fase progettuale, nonché per adeguare l’impostazione progettuale, qualora ciò sia reso necessario per la sa l-

6. Le varianti

30


vaguardia del bene e per il perseguimento degli obiettivi dell’intervento;

c) nel caso di proposta di varianti in corso d’opera, il responsabile unico del procedimento può chiedere apposita relazione sulla stessa al col-laudatore in corso d’opera, ove nominato (art. 205, comma 4, del Codi-ce).

7. Le varianti nei contratti di forniture e servizi La disciplina in tema di variazione dell’oggetto contrattuale per forniture e servizi è essenzialmente uniforme, quanto ai suoi aspetti essenziali, a quella relativa ai lavori (v. art. 114 del Codice che demanda al regola-mento la definizione degli eventuali casi in cui nei contratti relativi a ser-vizi e forniture (così come nei contratti misti che comprendono anche servizi e forniture) siano consentite varianti in corso di esecuzione, nel r i-spetto dell’art. 132 in quanto compatibile). Non mancano, tuttavia, elementi di differenziazione che, più che a scelte normative precise, sembrano riconducibili ad incertezze redazionali (ad esempio, la possibilità di ricorrere a varianti in diminuzione sembra am-messa nei soli casi previsti dalla disciplina e non come facoltà generale). Rispetto a quella prevista per i lavori, la disciplina è maggiormente scar-na; manca, ad esempio, la differenziazione dell’iter di approvazione delle varianti, l’individuazione dei soggetti competenti, non è procedimenta-lizzata l’acquisizione del consenso da parte dell’appaltatore nel caso di varianti di importo superiore al quinto, così come manca ogni riferimento al riconoscimento di un equo compenso nei casi di rilevanti modifiche nella categoria della lavorazione. Manca, inoltre, la regolazione delle varianti migliorative proposte dall’appaltatore. Ciò nonostante si deve ritenere che la disciplina in tema di lavori possa trovare, comunque, applicazione, posto che la stessa si configura come una regolamentazione positiva di una fase operativa in passato già adottata dalle stazioni appaltanti. Sono, tuttavia, fermi i principi generali. La stazione appaltante può richiedere variazioni ai contratti solo nei casi espressamente stabiliti dalla disciplina vigente: a) per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e rego-

lamentati (art. 311, comma 2, lett. a), del Regolamento; b) per cause impreviste ed imprevedibili accertate dal responsabile del

procedimento o per l’intervenuta possibilità di utilizzare materiale, componenti e tecnologie non esistenti al momento in cui ha avuto ini-zio la procedura di relazione del committente, che possono determina-re, senza aumento di costo, semplificativi miglioramenti nella qualità delle prestazioni eseguite (art. 311, comma 2, lett. b), del Regolamento;

c) per la presenza di eventi inerenti alla natura ed alla specificità dei beni e dei luoghi sui quali si interviene, verificati in corso di esecuzione del contratto (art. 311, comma 2, lett. c), del Regolamento.

Sono ammesse - così come nei lavori - nell’esclusivo interesse della sta-zione appaltante, le varianti, in aumento o in diminuzione, finalizzate al

8. Gli obblighi di comunicazione


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miglioramento o alla migliore funzionalità delle prestazioni oggetto del contratto, a condizione che tali varianti non comportino modifiche so-stanziali e siano motivate da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute e imprevedibili al momento della stipula del contratto. L’importo in aumento o in diminuzione relativo a queste varianti non può superare il 5 per cento dell’importo originario del contratto e deve trovare copertura nella somma stanziata per l’esecuzione della prestazio-ne. Queste varianti sono approvate dal responsabile del procedimento o dal soggetto competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante.

7.1. I limiti all’introduzione di varianti Anche nel caso di forniture e servizi, la possibilità per il committente di introdurre varianti in corso d’opera incontra limiti sia di ordine quantita-tivo che qualitativo. Le varianti, sia in aumento che in diminuzione, consentite nei soli casi indicati dalla disciplina (v. art. 311, commi 1 e 4), del Regolamento) pos-sono essere imposte all’appaltatore fino a concorrenza di un quinto del prezzo complessivo. In questo caso, l’appaltatore è tenuto a dare esecu-zione alla modifica contrattuale, previa sottoscrizione di un atto di sot-tomissione, agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario, senza diritto ad alcuna indennità (salvo il corrispettivo relativo alle nuo-ve prestazioni). Nel caso in cui la variazione in aumento ecceda il quinto, la stazione ap-paltante procede alla stipula di un atto aggiuntivo al contratto principale, previo consenso dell’appaltatore. Sul piano qualitativo, l’appaltatore è obbligato ad eseguire tutte le varia-zioni che non mutino sostanzialmente la natura delle attività del contrat-to e che non comportino a suo carico maggiori oneri.

8. Gli obblighi di comunicazione È fatto obbligo per i committenti di trasmettere all’A.N.A.C., per le valu-tazioni e gli eventuali provvedimenti di competenza, le perizie di varian-te disposte: (i) per cause impreviste e imprevedibili o per l’intervenuta possibilità di

utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento della progettazione che possono determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti nella qualità dell’opera (art. 132, comma 1, lett. b, del Codice);

(ii) per la presenza di eventi inerenti alla natura e alla specificità dei beni, sui quali si interviene, verificatisi in corso d’opera, o di rinvenimenti imprevisti o non prevedibili nella fase progettuale (art. 132, comma 1, lett. c, del Codice);

(iii) nei casi (ex art. 1664, comma 2, c.c.), di aumento o diminuzione dei prezzi dei materiali superiore al decimo del prezzo complessivo statui-to oppure di insorgenza di difficoltà esecutive legate a cause geologi-che o idriche non preventivabili (art. 132, comma 1, lett. d, del Codice).

6. Le varianti

32


Nel caso di appalti superiori alla soglia comunitaria, per i quali si renda necessaria una variazione di importo eccedente il 10% dell’importo orig i-nario del contratto, unitamente alle perizie di variante dovranno essere trasmessi all’A.N.A.C. anche il progetto esecutivo, l’atto di validazione ed apposita relazione del responsabile del procedimento. Nel caso di appalti inferiori alla soglia, le varianti sono comunicate all’Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, tramite le sezioni regionali. Le comunicazioni andranno effettuate entro 30 giorni dall’approvazione della variante. Restano in ogni caso escluse dall’obbligo di comunicazione le var ianti approvate per “esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legisla-tive e regolamentari” (art. 132, comma 1, lett. a) , del Codice), mentre per quelle dovute a “errori o di omissioni del progetto esecutivo” l’obbligo di comunicazione è previsto dallo stesso art. 132, comma 1, lett. e), del Co-dice. Con comunicato del 17 settembre 2014, l’A.N.AC. ha fornito alcune ind i-cazioni operative alle stazioni appaltanti: (a) estendendo, nell’ambito dei propri poteri ispettivi, anche agli appalti

rientranti nei settori speciali l’obbligo di comunicazione in questione; (b) precisando che, al fine di una maggiore completezza ed efficacia

dell’attività di vigilanza, in applicazione dell’art. 6 , comma 9, del Co-dice dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti sono comunque tenute a trasmettere all’A.N.AC. - Vigilanza Contratti Pubblici - la documen-tazione di cui all’art. 37, comma 1, Legge n. 114/14 ove ricorrano le condizioni di legge (importo a base d’asta superiore alla soglia comu-nitaria; importo della variante superiore al 10% dell’importo contrat-tuale) nei seguenti casi: (i) nel caso in cui il superamento del 10% è sia determinato dalla

concorrenza di più tipologie di variante, purchè almeno una sia r i-conducibile a quelle individuate dal primo comma dell’art. 37 Legge n. 114 del 2014 (ad esempio, ex art. 132, comma 1, lett. b) e art 132, comma 3, secondo periodo, ovvero, ex art. 132, comma 1, lett. c) e 205 del Codice dei contratti pubblici);

(ii) nei contratti misti con prevalenza di servizi o di forniture, nella misura in cui la variante riguardi l’effettuazione di lavori e l’importo di questi ultimi sia superiore alla soglia comunitaria;

(iii) per le varianti relative ad appalti nei settori speciali o relative ad interventi emergenziali sottoposti a deroga;

(iv) per le varianti plurime relative ad un medesimo appalto, qualora il loro importo complessivo superi il 10% dell’importo contrattuale; in tal caso, il termine di 30 giorni decorre dall’approvazione della variante che determina il superamento della soglia del 10%;

(c) chiarendo che organo competente per la trasmissione delle varianti all’A.N.AC. è il Responsabile del procedimento, che ne risponde ai sensi dell’art. 6, comma 11, del Codice. In particolare, il mancato o parziale adempimento dell’obbligo di invio della documentazione ri-


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chiesta è passibile di sanzione di importo sino ad euro 25.822. La tra-smissione di documenti o informazioni non veritiere (con particolare riguardo a quanto riportato nella relazione del Responsabile del pro-cedimento) è passibile di sanzione pecuniaria di importo sino a 51.545 euro.

Gli obblighi in questione non riguardano, comunque, gli appalti di servi-zi e forniture.

APPROFONDIMENTI

Cancrini A., Commento all’art. 132 del codice appalti, in Cancrini A.-Franchini C.-Vinti S. (a cura di), Codice degli appalti pubblici, Torino, 2014. Carbone B.G., Commento all’art. 132 del codice appalti, in Ferrari G.F.-Morbidelli G. (a cura di), Commentario al codice dei contratti pubblici, Milano, 2013. Caringella F.-Giustiniani M., Manuale di diritto amministrativo, IV I contratti pubblici, Roma, 2014. Cianflone A.-Giovannini G., L’appalto di opere pubbliche, Milano, 2012. Daloisio R., commento agli artt. 310 e 311 del regolamento appalti, in Caringella F.-Protto M. (a cura di), Codice e regolamento unico dei con-tratti pubblici, Roma, 2011. Goso R., Commento agli artt. da 161 a 1163 del regolamento appalti, in Caringella F.-Protto M. (a cura di), Codice e regolamento unico dei con-tratti pubblici, Roma, 2011. Lazzara P., Commento all’art. 114 del codice appalti, in Perfetti L.R., Codice dei contratti pubblici commentato, Milano, 2013. Luce S., in De Nictolis R. (a cura di), I contratti pubblici di lavori, ser-vizi e fornitura, Parte IV, Sez. I, Milano, 2007. Piacentini P.M., Il contratto di appalto, in Bargone A.-Stella Richter P., Manuale del diritto dei lavori pubblici, Milano, 2001. Raiola I., Commento all’art. 132 del codice appalti, in Garofoli R.-Ferrari G., Codice degli appalti pubblici, Roma, 2013. Sala G., in Villata R.-Bertolissi M.-Domenichelli V-Sala G. (a cura di), I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Tomo I, Cap. VIII, Pado-va, 2014. Sanino M., Commento al codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, Torino, 2006. Santoro P.-Santoro E., Nuovo manuale dei contratti pubblici, Rimini, 2011. Spinelli D., Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Milano, 2012. Tedeschini F.-Lazzara P, in Franchini C. (a cura di), I contratti di appal-to pubblico, Parte III, Cap. III, Milano, 2010.

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