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n° 3 Rassegna di dottrina e giurisprudenzaa cura dell’Ordine degli Avvocati di Roma

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n°3

2018

ANNO LXVILUGLIO – SETTEMBRE 2018

ISSN 0495-0658

Temi, la Giustizia

pagina n.1 copertina giustizia.pdf

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3 INTERVISTE IMMAGINARIE: Temi, la GiustiziaIMAGINARY INTERVIEWS: Mario Scaffidi Abbate

6 SAGGIESSAYSConsiderazioni in merito alla registrazione all’estero di unità da diporto che stazionano in porti italiani: la bandiera belgaConsiderations on overseas registration of recreational watercrafts stationed in Italian havens: the Belgian flagRoberto Caldara

9 La copertura assicurativa previdenziale dei lavoratori migrantiSocial insurance entitlements of migrant workersCarlotta M. Manni

12 La scena del crimine ed il processo penale - Parte II TerminaThe crime scene and the criminal trial - Final Part II Laura Valentina Mascioli

21 Le politiche dell’immigrazione in Italia. Una sintetica storia della normativa italiana in materia di immigrazione: l’ultimo decennio 2009-2018Immigration policies in Italy. A brief history of Italian legislation on the subject of immigration: the last decade 2009-2018Roberto Maria Meola

30 Forme e termini del procedimento disciplinare nel pubblico impiego privatizzato - Parte II TerminaForms and terms of the disciplinary procedure in the privatized public service – Final Part Alessandro Nicodemi

37 La leggenda (ormai) della presunzione d’innocenzaThe legend of the presumption of innocenceTito Lucrezio Rizzo

41 OSSERVATORI DI GIURISPRUDENZAJURISPRUDENCE OBSERVATORIESPronunce della Corte di Cassazione in materia di diritto penale sostanziale (primo trimestre 2018) Court of Cassation’s judgments related to Substantive Criminal Law (first trimester 2018)Andrea De Lia

n° 3 Rassegna di dottrina e giurisprudenzaa cura dell’Ordine degli Avvocati di Roma

Temi Romana

Sommario Summary

53 OSSERVATORIO LEGISLATIVOLEGISLATIVE OBSERVATORYResponsabilità degli amministratori delle società partecipateResponsibilities of shareholding firms’ (Board of) directorsDaniela Costegeorgos e Giovanni M. Cocconi

55 Il terrorismo jihadista e le missioni internazionali. Problemi conseguenti all’applicazione del codicepenale militare di paceJihadist terrorism and international missions. Problems caused by the application of the MilitaryPenal Code regulating peacekeepingRinaldo Davide Libertini

61 Le nuove disposizioni sul gioco d’azzardo contenute nel Decreto Legge 12 luglio 2018, n. 87, c.d. Decreto Dignità convertito con modificazioni in Legge 9 agosto 2018, n. 96New provisions on gambling included in Law Decree 87 (issued on 12th July 2018), s.c. Dignity Decree turned into Act 96, issued on 9th August 2018 with modifications Roberta Mencarelli e Rita Tuccillo

66 Frode alla legge e negozio indiretto alla luce della nuova nozione di causa del contratto“Fraude à la loi” (Law Fraud) and indirect transaction in the light of the new notion of cause of the agreementFrancesca Zignani

71 NOTE A SENTENZACOMMENTARY OF A JUDGEMENTAppartenenza al gruppo criminale ed attualità della pericolosità del proposto: verso il giusto processo nel procedimento di prevenzioneOrganized crime and dangerousness of the proposed: towards the due process of law in the criminal prevention processMario Antinucci

74 Sul rinnovo delle cariche consiliari dell’ODCEC On the renewal of ODCEC CouncilsAntonio Caiafa

81 Atac: quando i numeri modificano gli scenariAtac: when numbers change the scenariosAntonio Caiafa

96 PASSEGGIATA IN LIBRERIA WALK IN THE LIBRARY

Sommario Summary

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Ieri pomeriggio stavo riposandomi, seduto nella pol-trona del mio studio (avevo finito di scrivere unsonetto sulla Giustizia), quando a un certo momen-

to, fra il sonno e la veglia, ho avuto un’apparizione: unadonna tutta agghindata con in una mano la bilancia enell’altra la spada mi stava di fronte, come minacciosa.

“Temi!”, mi ha detto, con voce forte e decisa.“Oddio, che ho fatto?”, ho esclamato. “Cos’è che

devo temere?” “Si calmi, si calmi”, mi ha risposto lei: “Temi è il

mio nome. Io sono una delle più antiche dee della giu-stizia. Appartengo alla stirpe dei Titani, figlia di Uranoe di Gaia e sposa di Zeus”.

“La Giustizia”, ho precisato io, “ha diversi nomi:com’è che mi si presenta lei?”.

“Perché a monte di tutte le dee della Giustizia, perlimitarci al mondo greco, ci sono io. Con Zeus ho avutotre figlie che hanno preso da me e che si rifanno al con-cetto di ordine: Dike, patrona dei tribunali, Eunomia, labuona legge, dea dell’ordinamento legale; Eirene, deadella pace”.

“Lei esprime un concetto un po’ generale di giusti-zia”.

“Infatti. Il mio nome deriva dal greco tithemi, nelsignificato di porre, dare fondamento, stabilire dei limi-ti. Propriamente rappresento la Giustizia dei singoli, laGiustizia interiore, il senso, innato nell’uomo, di ciò cheè giusto, la legge di natura. Dike, invece, che in grecosignifica proprio ‘giustizia’, è la giustizia del gruppo, lagiustizia dello Stato, ed è a lei che corrisponde la Iustitiadei Romani”.

“E Astrea?”.“Pure lei è figlia mia, anche se alcuni la dicono figlia

di Astreo e di Eos, assimilandola a Dike. Scesa fra gliuomini nell’età dell’oro, al tempo di Saturno, diffuse isentimenti di giustizia e di bontà, come avevo fatto io.

A quell’epoca gli uomini non conoscevano la fatica e lapovertà, non dovevano lavorare e mettevano i beni incomune. Vivevano in pace di quel che offriva la terra.Per questo quell’epoca si chiamava età dell'oro: era ilregno della Giustizia. Non c’erano processi, allora. Tuttinelle loro case lasciavano le porte aperte, anzi, le portenon esistevano proprio perché nessuno si sognava dientrare e di rubare, e tanto meno di uccidere. Col regnodi Zeus, l’età del ferro, scomparve quella razza e a quelpunto gli uomini cominciarono a commettere ognigenere di misfatti, per cui Astrea, disgustata, lasciò laterra e si rifugiò in cielo, dove divenne la costellazionedella Vergine”.

“Come dice Ovidio nelle Metamorfosi, ‘Vinta giacela pietà, e la vergine Astrea lascia la terra madida di san-gue’. E ancora di Astrea parla Virgilio nella quarta eclo-ga delle Bucoliche, dove dice: ‘Nasce di nuovo il gran-de ordine dei secoli. Già torna la Vergine, torna il regnodi Saturno; una nuova progenie discende dall’alto delcielo’. Ma se non sbaglio lei ha a che fare anche con leMoire, le Parche latine, Cloto, Lachesi e Atropo, chesono le giuste arbitre del destino”.

“Anche loro sono figlie mie”. “Una bella famigliola, la Giustizia. Per questo lei era

molto onorata dagli dèi”.“Quegli onori mi venivano non solo dai miei rappor-

ti con Zeus, ma anche da altri motivi: sono stata io adinventare gli oracoli, i riti e le leggi, ad insegnare adApollo la divinazione. E prima che a lui il santuario diDelfi era dedicato a me”.

“Ma che cos’è la Giustizia, esattamente?”.“Le definizioni sono tante, e per questo la Giustizia

ha nomi e aspetti diversi. Si può dire che la Giustizia èuna virtù morale che consiste nel rispettare i diritti altruie nel riconoscere a ciascuno ciò che gli spetta. Che è unpotere istituzionale a cui è demandata l’applicazione

Interviste immaginarie a giuristi e legislatori:Temi, la GiustiziaMario Scaffidi AbbateDocente di Letteratura italiana

Temi, la Giustizia: la storia

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della legge. In generale è un complesso di norme o diprincìpi (giuridici, etico-sociali e religiosi) che rego-lano i rapporti degli uomini fra di loro. Si distin-gue in giustizia commutativa, che regola i rapporti deisingoli fra di loro, e giustizia distributiva o legale, cheregola i rapporti fra la società e i suoi membri. Si parlaanche di giustizia vendicativa o punitiva, che regolal'esercizio del potere giudiziario”.

“Quest’ultima sarebbe Nemesi”.“Esatto. Il suo nome deriva dal verbo greco nèmo,

che significa ‘distribuire’. Nemesi provvedeva soprat-tutto a metter giustizia ai delitti irrisolti o impuniti,distribuendo gioia o dolore. Era una Giustizia compen-satrice o riparatrice”.

“Giustizia è anche ricompensare chi ha ricevuto untorto, pareggiare i conti in modo che i piatti della bilan-cia siano perfettamente allineati”.

“L’idea di giustizia è talmente importante che anchei delinquenti devono darsi delle regole”.

“Lei è stata l’ispiratrice della guerra di Troia. Comemai?”.

“L’ho fatto per riparare un torto: Paride, come lei bensa, aveva rapito Elena, moglie di Menelao. E poi c’eraanche un altro motivo: suscitai quella guerra per porrerimedio al sovrappopolamento della Terra. Ma vogliodirle una cosa. Spesso la guerra non solo è portatrice digiustizia ma anche fonditrice e unificatrice di popoli.Guardi l’antica Roma: combatté, è vero, contro le variegenti che abitavano nella penisola italiana, ma alla finene fece un solo popolo: ‘Fecisti patriam diversis genti-bus unam’: Di genti diverse facesti una sola patria. Equesto deve diventare il mondo, una patria unica pertutti, senza divisioni, politiche, religiose, culturali”.

“Non sembrerebbe, a giudicare dalle guerre incorso”.

“Bisogna guardare molto lontano, è logico che ini-zialmente ci siano guerre e contrasti, ma la meta è quel-la. Per ora c’è l’Unione Europea”.

“Gliela raccomando!”.“Non sia così pessimista. Lei giudica in base alla

nozione che ha del tempo l’uomo, ma al cospetto di Diomille anni non sono che un batter di ciglio”.

“Chi vivrà vedrà. Però, se mi consente, lei non è unostinco di santa, anche lei ha le sue pecche”.

“Cosa vuole insinuare?”.“Che sia inquinata anche la Giustizia oltre che la

Politica è una verità”.“Andiamoci piano. Se vogliamo essere giusti dob-

biamo dire che sono inquinati certi politici e certi magi-strati. Come la Politica anche la Giustizia agisce attra-verso gli uomini, ma io non rispondo delle loro azioni,siano essi magistrati o no: la corruzione è in loro non inme. Certo, intaccano la mia onorabilità e ciò mi dispia-ce, ma non si possono attribuire a me le colpe dei magi-strati, o meglio di alcuni magistrati. Io non ho mai detto‘Quello lì lo sfascio’, ‘Ricorrerò a metodi ritenuti sinoad ora impensabili’, cioè estranei alla Giustizia, o peg-gio ancora ‘Sparerò tutte le mie cartucce’, come se inve-ce che nell’aula di un tribunale mi trovassi in un saloondel Far West. Io sono giusta, incorrotta e irremovibileper natura, sono gli uomini che tralignano, i magistrati,che tradiscono il mio mandato. Non tirate dunque inballo me, dicendo che la Giustizia è corrotta, che faschifo e così via”.

“Politica e Giustizia dovrebbero essere due poteriseparati, l’uno indipendente dall’altro, e invece si vedo-no magistrati che fanno politica. Spesso addiritturalasciano la toga, che dovrebbe essere il non plus ultra frale attività dell’uomo, e cambiano mestiere, dandosi allapolitica e non già per cambiarla ‘dal di dentro’, come sidiceva, per giustificarli, degli intellettuali antifascistiche aderivano al fascismo, ma per arricchirsi”.

“Io vado dicendo da tempo (vox populi vox Iustitiae)che bisogna separare le carriere dei magistrati: chi hascelto di fare il giudice, per esempio, non può e nondeve andare a sostenere il ruolo dell’Accusa. E vicever-sa: con quale serenità può giudicare uno che per ven-t’anni ha fatto il pubblico ministero?”.

“Spesso si fa un uso politico della giustizia, quandoun magistrato accusa o pronuncia sentenze dietro laspinta di un sentimento di odio, di vendetta, come i giu-dici che condannarono Socrate, il quale dopo la senten-za esclamò: ‘Non rimprovero i giudici per avermi con-dannato, li rimprovero per avermi condannato con catti-veria’. Non si amministra la giustizia con accanimento,infierendo contro l’imputato. E poi c’è la giustizia adorologeria: non sarà vero, ma bisogna stare attenti, imagistrati devono evitare che s’insinuino negli animidei cittadini certi sospetti”.

“Per mantenersi veramente imparziale il magistratodev’essere completamente libero e immune da qualsia-si intrusione che possa condizionarlo, non deve dar retta


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e tanto meno piegarsi alla voce popolare, alle opinionidi questo o di quello, a ciò che dicono i giornali, né devepartecipare a dibattiti politici o a manifestazioni di piaz-za parlando come un uomo di parte, altrimenti corrom-pe l’alta e nobile funzione a cui è stato chiamato. Anchecon l’utilizzo dei cosiddetti collaboratori di Giustizia,pentiti, mafiosi, ex criminali, prostitute, e con le inter-cettazioni telefoniche, bisogna andarci piano. LaGiustizia non si dà in subappalto ad altri, tanto meno agente di quella specie”.

“Anche il delirio di onnipotenza e la smania di pro-tagonismo, frequenti in certi magistrati, sono indice diuna mente guasta, esaltata”.

“Lo sa perché c’è corruzione nella politica? Perché ipolitici, oggi, in generale, non hanno una preparazionegiuridica, come non hanno una preparazione filosofica.Fanno le leggi e spesso i magistrati gliele bocciano, vor-rebbero farle loro, s’intromettono, intrigano, cosa chenon dovrebbero fare, ma purtroppo le cose stanno così.La colpa è dei politici, tutto parte da lì”.

“Ha ragione. Bisogna smetterla con le polemiche.Politici e magistrati non danno un buon esempio quan-do si azzuffano fra loro. E soprattutto offendono laGiustizia”.

A quel punto mi sono svegliato. Ho ripreso in manoil foglio col mio sonetto, che mi stava sullo stomaco, el’ho riletto. Che ne faccio?, mi sono detto alla fine: lopubblico? E se qualcuno mi querela?

Giustizia

Altro tu non conosci che l’accusa,non incarni giustizia ed equità:tu sei l’Erinni, l’Idra, la Medusarossochiomata, che non ha pietà.

Di cattiveria tutta circonfusa,togli anche al saggio la serenità.La faccia tua con quella bocca chiusasolo a vederla i brividi mi dà.

Come un’antica e perfida megeranel paiolo i suoi filtri ardere fa,vai rimestando da mattina a sera

presunti indizi e false verità.Ma prima o poi, d’inverno o a primavera,questa squallida storia finirà.

La Giustizia vista da…

È facile essere buoni. Difficile è essere giusti. (Victor Hugo)

Dove ci sono troppi avvocati non c’è giustizia. (Lin Yutang)

Giustizia ritardata è giustizia negata. (Montesquieu)

La giustizia è come un treno che è quasi sempre in ritardo. (Evgenij Evtušenko)

La Giustizia è seimila anni di errori giudiziari. (Robert Brasillach)

Se talvolta inclinassi la bilancia della giustizia, fa’ che ciò avvenga non sotto il peso dei doni e dei favori, ma per unimpulso di misericordia. (Miguel de Cervantes)

Se credi di andare in tribunale e trovare giustizia, allora puoi anche andare dal fotografo e farti levare un dente.(Pitigrilli)

A questo mondo si sa che la giustizia si compra e si vende come l’anima di Giuda. (Giovanni Verga) Oh, poter credere nella giustizia divina per direttissima. (Leo Longanesi)

Il capolavoro dell’ingiustizia è di sembrare giusto senza esserlo. (Platone)


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Il Belgio, sebbene affacci sul Mare del Nord con sol-tanto 66 km di costa, conta un gran numero di unitàda diporto iscritte nei suoi registri navali; quantità

di immatricolazioni che è in costante crescita. Non losi fa per moda, né per sfuggire ai rigidi controlli delfisco, ma perché il sistema è più snello e più “umano”. Anche gli italiani, come in precedenza i francesi, hannoscoperto come evitare di essere vessati da norme inter-ne di cui spesso si fatica a comprendere il significatoreale. I diportisti nostrani hanno, quindi, iniziato ad“emigrare” verso il Belgio e ciò nel pieno rispetto dellalegge nazionale ed internazionale.Avendo l’Italia ratificato – con la legge 2 dicembre1994 n. 689 – la convenzione di Montego Bay, è diven-tato possibile per un cittadino europeo iscrivere la pro-pria unità da diporto presso il registro di un qualsiasiStato aderente all’Unione. La ratio legis? Consentire la navigazione dell’unitàanche in acque internazionali, senza alcun limite dallacosta.In molti si sono avvalsi di quanto previsto dalla legge e,infatti, “cresce il numero dei velisti che immatricola labarca in Belgio per sfuggire a una burocrazia opprimen-te e norme rigide” (v. Fabrizio Coccia, Sventola bandie-ra belga, in Bolina, n. 280, novembre 2010, p. 45).Ma conviene davvero issare bandiera straniera?Analizziamo la fattispecie nel dettaglio.I cittadini dell’Unione Europea possono immatricolarela barca in Belgio senza essere residenti o domiciliatilà; due sono i tipi di autorizzazioni per navigare in que-sta nazione: la lettre de pavillon, che viene rilasciataalle barche con lunghezza dai 2,5 ai 24 metri per lanavigazione nelle acque marittime e la plaque d’imma-triculation per navigare nelle acque interne. La patentenautica è necessaria solo per la navigazione nelle acqueinterne mentre in quelle marittime non occorre.

È opportuno però sottolineare che, se l’unità battentebandiera belga naviga in acque nostrane, il cittadinoitaliano che ne assuma il comando dovrà essere in pos-sesso dell’abilitazione prevista dalla legge italiana perquel tipo di navigazione (quando ci si trova ad oltre lesei miglia dalla costa) o per quel tipo di unità (motorecon potenza superiore ai 40,8 cavalli, eccetera).I principali vantaggi della bandiera belga sono:1) anche un natante può navigare in acque internazio-nali e senza alcun limite dalla costa;

2) le dotazioni di sicurezza da tenere a bordo per leggesono minime perché si lascia piena autonomia deci-sionale allo skipper che, di volta in volta, decideràquali siano le dotazioni necessarie per la navigazio-ne da intraprendere;

3) le dotazioni di bordo non sono soggette a ripetitive,e talvolta inutili, revisioni;

4) non sono previsti i costosi controlli periodici a bordodell’unità.

In Italia, invece, le dotazioni per ogni tipo di navigazio-ne sono imposte dalla legge, così come è obbligatoriosottoporre barca e dotazioni di sicurezza a continuicontrolli (ad esempio la zattera deve essere revisionatala prima volta dopo tre anni dal confezionamento e suc-cessivamente ogni due).Le perizie a bordo, fatte da un perito inviato dalR.I.N.A, hanno come fine quello del rilascio e del rin-novo del così detto certificato di sicurezza che obbliga-toriamente devono avere tutte le unità immatricolatenella nostra nazione. L’essenziale differenza, in questo caso, fra il nostrosistema e quello belga è che mentre il primo imponerigide norme comportamentali, il secondo appare piùflessibile e concede una maggiore autonomia decisio-nale a chi assuma il comando di una barca.

Considerazioni in merito alla registrazione all’estero di unità da diporto che stazionano in porti italiani: la bandiera belgaRoberto CaldaraAvvocato del Foro di Roma, Componente Progetto Cultura e Spettacolo dell’Ordine degli Avvocati di Roma

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Più autonomia non significa, però, assenza totale diregole. Infatti lo skipper di un’unità battente bandierabelga dovrà avere a bordo, obbligatoriamente, leseguenti dotazioni: un giubbotto di salvataggio per ognipersona imbarcata, una boetta luminosa (in caso di navi-gazione notturna), due razzi di segnalazione ed unaboetta fumogena o fuoco a mano, una bussola magneti-ca, luci di navigazione, corno da nebbia, uno scanda-glio, un’ancora, un martello, un mezzo marinaio, pompadi sentina, remi, venti metri di cima, una torcia stagna,estintore, cassetta del pronto soccorso, contrassegnodell’assicurazione, carte nautiche, tavola delle maree, enel caso di barca a vela, un gioco di vele completo. Nonè obbligatoria, invece, la zattera di salvataggio e quellache fosse a bordo non deve sottostare alle periodicherevisioni che, a volte, hanno più il sapore di una tassaindiretta piuttosto che una chiara utilità pratica.Quindi, partendo da una base di dotazioni obbligatorie,l’ordinamento belga fa affidamento al buon senso delcomandante, ovvero al senso di responsabilità di coluiche si assume – civilmente e penalmente – la responsa-bilità di una determinata navigazione.Al contrario, l’ordinamento italiano appare cavillosonel prevedere visite periodiche al fine di attestare l’af-fidabilità dell’unità: il certificato di sicurezza ha validi-tà di 8 o 10 anni a seconda della categoria di progetta-zione dell’unità ed a seconda, quindi, della distanzadalla costa a cui la barca stessa è abilitata a navigare. Iltecnico inviato dal R.I.N.A. esaminerà la barca, alatain secco, per valutare lo stato di conservazione delloscafo ed esaminerà tutti i principali apparati di bordo(motore, impianto elettrico, prese a mare, pompe disentina, eccetera) per verificarne lo stato di manuten-zione ed il corretto funzionamento. Qualche lettorestarà pensando che è giusto operare tali controlli, ma lostesso lettore forse non sa che l’impianto normativonostrano impone tali obblighi soltanto all’armatore diun’imbarcazione, ma non anche al proprietario di unnatante e ciò porta a porsi delle legittime domanderiguardo alla reale necessità di tali perizie.In Italia, infatti, ci sono tre tipologie di unità da dipor-to: natante è definita l’unità che non superi i 10 metri dilunghezza fuori tutto, imbarcazione è – invece – labarca che abbia una lunghezza compresa fra i 10 metried i 24 metri; superata tale lunghezza, l’unità vienedefinita nave.

Il nostro impianto normativo prevede discipline diver-se per ciascuna di queste tre categorie e, pertanto, puòessere considerato un ordinamento complicato e “buro-cratizzato”.In Italia, infatti, il proprietario di un natante non èobbligato ad immatricolare la sua unità, e non dovrà, diconseguenza, sottoporla alle visite periodiche; sarà perlui come possedere una bicicletta o un qualsiasi benemobile non registrato. L’armatore di un’imbarcazionedovrà, invece, immergersi nel mare della complessaburocrazia italiana e ciò, talvolta, fa desistere un appas-sionato dall’acquistare un’unità con lunghezza ecce-dente i 10 metri e spesso ci si “accontenta” di un mezzoche non superi tale lunghezza fuori tutto.Verrebbe da chiedersi quale sia la differenza pratica frauna barca a vela di 9 metri e mezzo ed una lunga, peresempio, un metro in più. Secondo il nostro legislatorele differenze ci sono eccome, ma – al contrario – secon-do la legge belga no.In Belgio, infatti, tutte le barche di lunghezza compre-sa fra i 2,5 ed i 24 metri sono considerate imbarcazionie sono soggette alla medesima normativa.Nello stesso Stato, al termine della pratica di immatri-colazione, occorre pagare una tassa di circolazione acui sono soggette tutte le unità con lunghezza superio-re ai 7,5 metri; tale tassa è calcolata in base all’età dellabarca e non in funzione delle dimensioni dell’unità. Ilproprietario di una barca nuova pagherà 2.478,00 euromentre quello di un’unità con 10 anni o più di anziani-tà pagherà soltanto 61,50 euro. Successivamente, ognicinque anni, ciascun proprietario dovrà pagare 98,00euro per il rinnovo della stessa tassa di circolazione.Alla luce di queste considerazioni, conviene issare labandiera belga sulla propria barca?La risposta a questa domanda spetta a ciascun armato-re, ma una cosa appare evidente: l’apparato normativobelga appare più semplice e meno opprimente da alcu-ni punti di vista. Certamente, poi, più datata è la barcae più ci può essere convenienza.Occorre tenere presente, però, che sarebbe un errorepensare che la bandiera belga renda l’unità invisibileagli attenti occhi del nostro fisco. Il cittadino italiano ètenuto, infatti, a dichiarare la propria unità da diportoiscritta in registro estero, in apposita sezione (quadro“RW”) della dichiarazione dei redditi e, qualora nonrendesse tale dichiarazione, sarebbe considerato un

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evasore fiscale. È quanto emerge dalla Circolare n.45/E in materia di “monitoraggio fiscale”, diffusadall’Agenzia delle Entrate il 13 settembre 2010.Non è – tuttavia – prevista una tassazione specifica, masoltanto la dichiarazione al solo fine di controllare lacoerenza del bene mobile dichiarato con il potere d’ac-quisto presunto dall’esame della dichiarazione dei red-diti nel suo complesso.Immatricolare la propria unità da diporto in Belgio nondetermina – dunque – l’invisibilità, né è da considerarsialla stregua di una “migrazione” in un paradiso fiscale, madà luogo ad una serie di semplificazioni da non sottovalu-tare perché amplifica l’autonomia di ciascun comandante,dando molta importanza al buon senso del singolo. I vantaggi, in sintesi, sono: - nessun limite dalla costa indipendentemente dalla

categoria di progettazione,- dotazioni di sicurezza essenziali, - nessuna necessità di far visitare periodicamente labarca da un perito e nessun controllo periodico sulledotazioni di sicurezza.

Svantaggi veri non ce ne sono, anche se – ovviamente– sarà opportuno che il cittadino italiano proprietario diun’imbarcazione immatricolata all’estero si tengaaggiornato sulla normativa della nazione presso cui èregistrata la sua unità; esser a bordo di una barca imma-tricolata nei registri belgi, equivale a trovarsi in territo-rio belga e ciò con tutte le conseguenze del caso. Ilvero e grande vantaggio di far sventolare bandiera stra-niera è quello di poter navigare in acque internazionalie questo è importante nell’era della globalizzazione.

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1. PremessaLa presenza dei lavoratori migranti nel contesto italia-no è fenomeno che è andato crescendo – e continua adampliarsi ulteriormente – specialmente a partire daglianni ’901.Questo comporta tuttora un’opera di inserimento di talisoggetti nella realtà socio economica nazionale, digrandissima estensione che riguarda una utenza multi-culturale talora in netta antitesi con quella dei paesioccidentali che la accoglie, con connotazioni religiosespecifiche non ultimo per quanto riguarda le donne, diciviltà e di abitudini che non sempre riescono ad armo-nizzarsi con quelle vigenti in Italia.Ciò non toglie che la legislazione nazionale pongacome requisito essenziale nei riguardi di chi fortunata-mente svolge una attività produttiva, nella più ampiaprospettiva che spazia dalla subordinazione alla auto-nomia, l’iscrizione a forme obbligatorie di assicurazio-ni sociali, in base al principio della territorialità del-l’obbligo. In breve, anche i lavoratori stranieri vengonoequiparati a quelli italiani nella soggezione al regimeassicurativo e previdenziale.Ma mentre il Testo Unico sulla immigrazione2 garanti-sce ai lavoratori stranieri, regolarmente soggiornanti inItalia e alle loro famiglie, parità di trattamento e pienauguaglianza di diritti rispetto ai lavoratori nazionali –e di ciò non sembra esservi discussione – per alcunesituazioni specifiche sussistono regole altrettanto spe-cifiche che meritano di essere esaminate almeno nellaprospettazione della genesi dei fatti che ne giustificanola regolamentazione a tutti i livelli normativi3.Un dato di rilievo, che caratterizza tutto il sistema dicui ci stiamo occupando, è dato dal fatto per cui vi èuna sostanziale equiparazione al regime nazionaledegli extracomunitari, anche qui con le dovute atten-

zioni a situazioni non previste (e, almeno per ora, nonprevedibili) nel nostro ordinamento. Citiamo a solotitolo di memento, il caso di famiglie in cui vi sono unapluralità di mogli (per motivi di tipo religioso, fino aquattro), e conseguentemente di figli di ciascuna diesse. Ciò incide anzitutto sul sistema delle prestazionic.d. non pensionistiche, con rilievo anche nel settoredella sicurezza sociale e del Welfare.

2. Strumenti di riordino della disciplina: gli accordibilaterali Il sistema italiano si estende ai lavoratori stranieri, maavviene con modalità diverse, in base al luogo di resi-denza dei familiari del soggetto richiedente.Peraltro vengono in rilievo alcune situazioni legate alfatto di un lavoratore, cittadino di un paese extracomu-nitario con cui vige una convenzione internazionale oanche un semplice accordo di reciprocità, oppure di unpaese aderente all’Unione europea. Nel primo caso, la presenza di un tipo di accordo dilivello superiore tra Paesi, che rappresenta uno stru-mento universalmente conosciuto tra soggetti di dirittointernazionale che entrino in rapporti tra di essi, appa-re necessario per ogni garanzia di tutela dei lavoratori,ma anche per poter regolare i flussi dei mezzi finanzia-ri necessari per coprire gli oneri che derivano dalle pre-stazioni godute, laddove il sistema nazionale non sia ingrado di sopportarne anche parzialmente il carico purin presenza di contributi assicurativi.Purtuttavia quando i familiari del lavoratore risiedonoin Italia, si applica direttamente la normativa italiana,attuando la completa equiparazione dei soggetti checontribuiscono e, al tempo stesso, sono percettori diprestazioni4.Relativamente a familiari di cittadino straniero residen-

La copertura assicurativa previdenziale dei lavoratori migrantiCarlotta M. ManniAvvocato del Foro di Roma, Dottoranda di Ricerca in Diritto Internazionale presso la Pontificia Università Lateranense (SCV)

Sommario: 1. Premessa – 2. Strumenti di riordino della disciplina: gli accordi bilaterali – 3. Considerazioni

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ti all’estero, occorre identificare il paese di loro resi-denza effettiva.Approfondendo le linee generali del fenomeno, rimanepur sempre il fatto per cui, se è vero che l’immigrazio-ne può contribuire a risolvere questioni umane e socia-li che possono identificarsi nella fame, nella povertà,nelle epidemie, nelle persecuzioni politiche dei paesi diprovenienza, e in molte altre situazioni in cui l’indivi-duo, in quanto tale, viene sottoposto ad uno stato divessazioni contrarie alla dignità umana, è pur vero chetutto il fenomeno ha un costo non indifferente che nonè sempre sostenibile rispetto all’entità delle entratefiscali e parafiscali del paese di accoglienza e, perquanto ci riguarda, nel nostro paese. Una ipotesi di soluzione, come abbiamo dianzi fattocenno, è il ricorso allo strumento politico dell’accordobilaterale che può consentire, nell’ambito di un proget-to che preveda flussi migratori programmati e control-lati, un utilizzo di queste risorse umane come manod’opera in Italia e, in pari tempo, alleggerire il fenome-no della sovrappopolazione nel, o meglio, nei Paesi diprovenienza.Non ultimo ricordiamo la possibilità del ricorso, neltesto degli auspicabili accordi, a forme di pagamentotra Paesi che prevedano lo scambio di materie prime edi energie

3. ConsiderazioniIn questo scenario bene si inserisce la problematicadella copertura finanziaria previdenziale di cui al pre-sente scritto. Allorquando l’ingresso dei lavoratori inItalia venga programmato con la dovuta attenzione, sipuò incidere in maniera razionale e previsionale sulla

occupazione dalla quale, in definitiva, provengonogran parte dei mezzi di finanziamento del sistema diprevidenza sociale.Per altra via si può rilevare un fatto importante quale èquello di incidere nel processo di invecchiamento dellapopolazione che sta interessando tutta l’Europa, qualeeffetto perverso di un comportamento volto ad esaltare,almeno nel passato anche recente, il controllo esaspera-to della natalità per perseguire un (temporaneo) miglio-ramento della qualità della vita.Ma i minori ingressi nel mondo del lavoro, da unaparte, e l’aumento dell’età media degli individui, dal-l’altra, fanno emergere grandi problematiche legate allasostenibilità della spesa previdenziale. Il miglioramen-to delle condizioni di vita e l’aumento dell’età media –il tutto caratterizzante in diversa misura ognuno deiPaesi europei – propongono una situazione di grandeconquista sociale sanitaria che mette sotto pressione il(in realtà, i) sistema previdenziale italiano. Tuttavia quanto sin qui spiegato prescinde da un ulte-riore fenomeno in espansione, anche se è vero chealmeno nell’ultimo anno, grazie a interventi bilaterali emultilaterali tra Paesi interessati alla immigrazione,esso appare meglio arginato. Il riferimento è direttoalla immigrazione incontrollata di coloro che sbarcanosulle coste con mezzi di fortuna, che entrano in territo-rio italiano con permessi di studio e di ricerca limitatinel tempo, ma che poi scompaiono destinati ad alimen-tare la realtà dell’economia sommersa, quando nonaddirittura fatti criminosi.Ma questo fa parte di una altra realtà che apre un capi-tolo diverso da quello che ci siamo proposti di esami-nare5.

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1 In questo scritto intendiamo con il termi-ne di “lavoratori migranti” il fenomeno cheracchiude una varietà di situazioni estremeche vanno da coloro che entrano in Italiacon regolare contratto di lavoro, a coloroche sbarcano con mezzi di fortuna e che,comunque siano collocati, necessitano diforme di tutela indifferibile e immediata,che possano coprire non solo le necessitàpiù elementari, ma in prospettiva la lorocollocazione del mondo produttivo identifi-cato sotto tutti gli aspetti tipici della legisla-zione nazionale.

2 Testo Unico di cui al D.Lgs. 25 luglio1998, n. 286 “Testo Unico delle disposizio-ni concernenti la disciplina dell’immigra-zione e norme sulla condizione dello stra-niero”, in G.U. 18 agosto 1998, n. 191,Supplemento ordinario.

3 I dati esposti dal Coordinamento generalestatistico- attuariale della RegioneLombardia nel Bollettino di statistica relati-vamente agli anni dal 2007 al 2016, con-frontati con quelli dell’analoga strutturadell’Inps, pongono in evidenza, quanto alnumero di extracomunitari, la cifra di circa1.448.000 lavoratori nel 2007 per giungerealla cifra di 1.997.000 nel 2016. Ma la pro-gressione non è stata sempre lineare, giac-ché si è registrata una crescita del loronumero fino al 2009 (8,1% della forza lavo-ro totale nel 2008 e +16,5% nel 2009), unarresto nel 2010 (+0,3%) una crescita piùattenuata fino al 2012 (+2,5% nel 2011 e+4,6% nel 2012), una lieve flessione sino al2014 (-1,7% nel 2013 e -0,8% nel 2014) e

una lieve crescita nel 2015 e nel 2016(+1,8%). Significativa appare la sequenzapercentuale dei percettori di prestazioni asostegno del reddito, che segue questoandamento: 20.047 (anno 2007, 1,3% deltotale dei lavoratori) e, a seguire, 25.560(2008, 1,5%), 59.829 (2009, 3%), 65.624(2010, 3,3%), 58.081 (2011, 3,3%), 90.414(2012, 4,2%), 107.352 (2013, 5,1%),113.368 (2014, 5,4%), 113,458 (2015,5,3%).

4 Solo per completezza di esposizione,anche in relazione a situazioni che oggetti-vamente sono sovente riscontrabili, è possi-bile provare l’effettiva presenza dei familia-ri in Italia anche attraverso la ricevuta dellaavvenuta presentazione della richiesta diiscrizione negli elenchi anagrafici delComune, ovvero attraverso certificati difrequenza di scuole, asili e simili, ovveroancora attraverso regolari buste paga. Tuttociò per dimostrare la continuità del rappor-to tra soggetto e territorio, anticipazione diquello che viene definito ius soli, destinatoad essere regolamentato probabilmentenella prossima legislatura.

5 I provvedimenti normativi più recenti emaggiormente rilevanti tra i tanti, che inci-dono, talora passim, nella materia che qui ciinteressa, cui si rinvia per utili e opportuniapprofondimenti, sono: D.Lgs. 22.12.2017,n. 220, in G.U. 16.1.2018, n. 12,Disposizioni integrative e correttive ald.lgs. 18.8.2015, n. 142, di attuazione delladirettiva 2013/ 33/ UE recante norme rela-tive all’accoglienza dei richiedenti prote-

zione internazionale nonché della direttiva2013/ 33 U.E. recante procedure comuni aifini del riconoscimento e della revoca dellostatus di protezione internazionale;D.P.C.M. 15.12.2017 in G.U. 16.1.2018, n.12, “Programmazione transitoria dei flussidi ingresso dei lavoratori non comunitarinel territorio dello Stato per l’anno 2018”;D.P.C.M. 24.11.2017, in G.U. 30.1.2018, n.24 – Serie generale “Linee guida nazionaliper le Aziende sanitarie e le AziendeOspedaliere in tema di soccorso e di assi-stenza socio-sanitaria alle donne vittime diviolenza”; Regolamento (U.E.) 2017/ 1954del 25.10.2017 del Parlamento Europeo edel Consiglio, in G.U.E. del 1.11.2017, n. L286/9 “Modifica del Regolamento (CE) n.1030/ 2002 del Consiglio che istituisce unmodello uniforme per i permessi di sog-giorno rilasciati a cittadini di paesi terzi”;D.M. 20.9.2017 – Min. del Lavoro e dellePolitiche Sociali, in G.U. 9.1.2018, n. 6,“Definizione dei criteri e delle modalità peril rilascio della Carta della famiglia”;D.Lgs.15.9.2017, n. 147, in G.U.13.10.2017, n. 240, “Disposizioni per l’in-troduzione di una misura nazionale di con-trasto alla povertà”; D.M. 24.7.2017 –Min. del Lavoro e delle Politiche Sociali, inG.U.9.9.2017, n. 211 – Serie generale,“Determinazione del contingente triennale2017-2019 per l’ingresso nel territorionazionale di cittadini stranieri per la parte-cipazione a corsi di formazione professio-nale e tirocini formativi”.

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5. Ruolo della Polizia Giudiziaria nel quadro di dipen-denza dal Pubblico Ministero Come è noto, il Pubblico Ministero risponde al potereGiudiziario e la polizia al potere Esecutivo. Il Pubblico Ministero è titolare di un potere di sovraordi-nazione gerarchica rispetto alla Polizia giudiziaria. Ciòdetermina un forte legame tra il primo e la seconda non-ché ne sancisce la completa fungibilità. La Costituzione disegna un rapporto “ideale” tra ilPubblico Ministero e la Polizia Giudiziaria che non è divera e propria subordinazione ma di disponibilità diretta;non poteva essere fatto diversamente stante la impossibi-lità di creare rapporti gerarchici tra organi appartenenti adifferenti poteri, sussistendo il principio di separatezza. La soluzione è stata, quindi, individuata in tal modo dalCostituente, ovvero in guisa di disponibilità diretta, pro-prio perché, in tal modo, la polizia non sarebbe statasubordinata al Pubblico Ministero, quindi, al potereGiudiziario ma il Pubblico Ministero, in ogni caso, neavrebbe potuto “direttamente disporre” senza che ciò siaostacolato dalla separazione dei poteri. Tuttavia, va detto da subito, come le cose non stiano cosìnella prassi e neppure nella legislazione vigente1. Infatti, basti pensare alla logica delle attività di indaginevolte all’esercizio dell’azione penale per comprendere, apieno, come la polizia giudiziaria sia implicata in un rap-porto di subordinazione all’organo propulsore dell’eser-cizio di detta azione. Ciò determina un evidente crollo del sistema accusatorio

ed una chiara ricaduta ed involuzione nella inquisorietàche, in fondo, non smette di permeare, sotto vari profili,il nostro ordinamento. Al riguardo, giova evidenziare come le sezioni di poliziagiudiziaria costituiscano il braccio esecutivo delleProcure, a norma dell’art. 58 c.p.p. “Ogni procura dellaRepubblica dispone della relativa sezione; la procuragenerale presso la corte di appello dispone di tutte lesezioni istituite nel distretto” (differentemente dai Serviziche sono dei comparti interni ai singoli corpi).I Servizi, di contro, hanno il ruolo di non determinaredelle intraneità da parte del PM rispetto allo specificoCorpo dacché il rapporto del PM è limitato al Servizio manon ad altri ufficiali ed agenti di PG L’art. 56 c.p.p. stabilisce, infatti, che “...le funzioni dipolizia giudiziaria sono svolte alla dipendenza e sotto ladirezione della autorità giudiziaria: a) dai servizi di poli-zia giudiziaria previsti dalla legge. b) dalle sezioni dipolizia giudiziaria istituite presso ogni procura dellaRepubblica e composte con personale dei servizi di poli-zia giudiziaria. c) dagli ufficiali e dagli agenti di poliziagiudiziaria appartenenti agli altri organi cui la legge faobbligo di compiere indagini a seguito di notizia direato”. Orquindi, il Corpo di Polizia resta esterno alla logica didipendenza dal Pubblico Ministero a cui risponderannosolo il Servizio e la Sezione, facendo, per tale via, (appa-rentemente) salva la logica della separazione dei poteri. In vero, il rapporto gerarchico tra la Polizia Giudiziaria ed

La scena del crimine ed il processo penaleParte II (Termina)*

Laura Valentina MascioliAvvocato del Foro di Tivoli, Docente in Criminologia e Cyber Security presso la “Fondazione Universitaria Inuit Tor Vergata” MasterExecutive di 2° livello

In questa seconda parte del contributo ci si interesserà, in particolare, delle attività dei vari soggetti che agisconosulla scena del crimine: il pubblico ministero, la polizia giudiziaria e la difesa. Particolare attenzione verrà dedicataall’analisi degli spazi e dei limiti dell’esercizio delle varie funzioni.

SOMMARIO: ...Segue – 5. Ruolo della Polizia Giudiziaria nel quadro di dipendenza dal Pubblico Ministero –6. Presupposti e limiti dell’intervento del Pubblico Ministero rispetto agli spazi autonomi della PoliziaGiudiziaria – 7. La attività consentita al difensore sulla scena del crimine

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il PM è evidente e discende da osservazioni di immedia-ta percezione a cui si è fatto già cenno in precedenza. Innanzitutto, la fase delle indagini ove la PG svolge tuttele proprie attività inerenti l’acquisizione della notizia direato è fortemente ridimensionata dalla previsione legi-slativa di cui agli artt. 347, 1° comma; 348, comma 3;370, comma 1 c.p.p. laddove al primo comma dell’art.347 viene previsto che “...acquisita la notizia di reato(330), la polizia giudiziaria, senza ritardo, riferisce alpubblico ministero per iscritto gli elementi essenziali delfatto e gli altri elementi sino ad allora raccolti, indican-do le fonti diprova e le attività compiute, delle quali tra-smette la relativa documentazione...”, al terzo commadell’art. 348 viene previsto che “dopo l’intervento delpubblico ministero, la polizia giudiziaria compie gli attiad essa specificatamente delegati a norma dell’art. 370,esegue le direttive del pubblico ministero ed inoltre svol-ge di propria iniziativa, informandone prontamente ilpubblico ministero, tutte le altre attività di indagine peraccertare i reati ovvero richieste da elementi successiva-mente emersi e assicura le nuove fonti di prova” ecomma primo dell’art. 370 viene previsto che “il pubbli-co ministero compie personalmente ogni attività di inda-gine. Può avvalersi della polizia giudiziaria per il compi-mento di attività di indagine e di atti specificatamentedelegati (perquisizioni e sequestro)ivi compresi gli inter-rogatori ed i confronti cui partecipi la persona sottopostaalle indagini che si trovi in stato di libertà, con l’assisten-za necessaria del difensore”. Difatti, la Polizia ha l’obbligo di trasmettere con urgenzala notizia di reato al PM e, dopo che lo stesso intervienenel procedimento, a tale organo sarà attribuita la dirigen-za delle indagini stesse. Certamente sussistono degli spazi autonomi di iniziativadella polizia giudiziaria, alla stregua di quanto si avràmodo di indicare nel prosieguo, ma ciò non fa venir menola incongruenza ed atipicità delle caratteristiche delnostro ordinamento, in tale segmento, falsamente accusa-torio. Invero, il dettato Costituzionale che statuisce una dispo-nibilità diretta da parte del PM rispetto alla PoliziaGiudiziaria, è stato oltrepassato e stravolto dalla nostralegislazione che ha tradotto, tramutandola, tale disponibi-lità diretta nel conferimento al PM di un potere di direzio-ne delle indagini e nella creazione, in fatto, di un rappor-to gerarchico.

Il PM esercita l’azione penale e le indagini vengono dalui dirette in funzione di tale esercizio!Ma è valido fino in fondo il succitato sillogismo – perme-ante il nostro ordinamento – che, in concreto, ha portatoalla creazione del suddetto rapporto gerarchico o le inda-gini possono prescindere dalla finalità dell’esercizio del-l’azione penale? Le indagini potrebbero essere viste in autonomia rispettoa tale atto di accusa? Potrebbero vivere di vita propriasenza essere teleologicamente volte alla apertura del pro-cesso e, quindi, dominate dall’organo inquirente? Secondo chi scrive, deve rispondersi affermativamente atali quesiti, principalmente a fronte di quel dettato costi-tuzionale, prima evocato, che ha inteso prevedere non giàuna subordinazione ed un rapporto gerarchico tra laPolizia ed il PM ma una disponibilità diretta che è cosaben diversa. D’altra parte, non può che rilevarsi come in altri ordina-menti – in particolare ci si riferisce a quelli rispondentialle regole dell’ Habeas Corpus ovvero gli ordinamentianglosassoni ai quali il nostro sistema di stampo accusa-torio si ispira – la polizia agisca in completa autonomia,senza ingerenze o subordinazioni alla autorità giudiziariae neppure senza implicazioni con futuri processi né tantomeno con l’esercizio dell’azione penale. La Polizia svolge, in tali ordinamenti, la propria investi-gazione in completa indipendenza ed autonomia; il con-trollo da parte dell’organo giurisdizionale è episodico e siverifica solamente con riferimento a specifici atti spessoinvolgenti la libertà personale (es. arresto). Organi similari ai nostri pubblici ministeri non hannopotere di intervento in tale fase che spetta unicamente allaPolizia governare; essi entreranno in azione solamenteladdove il prodotto della investigazione imponga taleintervento. Ciò è certamente più in linea con un processo di parti,geneticamente confliggente con una parte-monstre cheaccumula poteri giurisdizionali e di investigazione omni-comnprensivi.D’altronde non può revocarsi in dubbio come la condi-zione di parità tra accusa e difesa passi certamente per ilparallelismo funzionale tra i soggetti che l’una e l’altraimpersonano. Una finalità questa anzidetta che deve essere perseguitaper tutto il corso del processo ma, in primis, a livello diinvestigazione, se si vuole raggiungere la effettività ed

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operatività di un sistema che non sia solo di nome maanche di fatto “accusatorio”. E ciò comporta che l’indagato e la persona offesa, per iltramite dei loro difensori, debbano poter disporre deglistessi poteri investigativi del PM e che il relativo eserci-zio di detti poteri debba essere governato ed autorizzatodal giudice delle indagini preliminari e, quindi, dalla giu-risdizione2.

6. Presupposti e limiti dell’intervento del PubblicoMinistero rispetto agli spazi autonomi della PoliziaGiudiziariaNonostante quanto sopra detto, qualche ristretto spazioper l’attività autonoma della PG residua. Innanzitutto, prima della comunicazione al PM dellanotizia di reato (notizia che d’altronde anche la PG ha ildovere di acquisire alla stregua del Pubblico Ministero).Detta comunicazione, tuttavia, deve avvenire con urgen-za e a partire da tale momento sarà il PM a dirigere leindagini “dopo l’intervento del pubblico ministero, lapolizia giudiziaria compie gli atti ad essa specificata-mente delegati a norma dell’art. 370, esegue le direttivedel pubblico ministero ed inoltre svolge di propria inizia-tiva, informandone prontamente il pubblico ministero,tutte le altre attività di indagine per accertare i reatiovvero richieste da elementi successivamente emersi eassicura le nuove fonti di prova”. Solitamente, prima dell’intervento del PM verrà effettua-to il c.d. sopraluogo sulla scena del crimine che saràgestito, alla stregua di quanto in precedenza evidenziato,pressoché unicamente dalla Polizia Giudiziaria. Ma non sempre.Difatti, se vi è fondato pericolo che le cose, le tracce ed iluoghi pertinenti al reato si modifichino e il PM nonpossa intervenire tempestivamente (ovvero non abbiaancora assunto la direzione delle indagini), gli Ufficiali diPolizia giudiziaria compiranno i necessari accertamenti erilievi sullo stato dei luoghi e delle cose a norma delsecondo comma dell’art 354 codice procedura penale.La Polizia – oltre a poter svolgere di propria iniziativa,informandone prontamente il pubblico ministero, tutte lealtre attività di indagine per accertare i reati ovverorichieste da elementi successivamente emersi e assicura-re le nuove fonti di prova – può svolgere ispezioni, per-quisizioni e sequestri, in casi di urgenza e sussistendoparticolari motivi.

1) Nel corso delle indagini, l’ispezione può, infatti, esse-re effettuata su iniziativa della PG (non l’ispezionepersonale3) se vi è pericolo che le cose, le tracce o liluoghi del reato si disperdano o si alterino o comunquesi modifichino e il PM non possa intervenire tempesti-vamente.

2) La perquisizione personale o locale può essere effettua-ta ad opera degli ufficiali di polizia giudiziaria, nei solicasi di flagranza del reato o di evasione, quando vi siafondato motivo di ritenere che sulla persona venganooccultate tracce o cose pertinenti al reato o che esse sitrovino in un determinato luogo o che in tale luogo sitrovi l’evaso; in occasione della emissione di una ordi-nanza dispositiva di custodia cautelare in carcere per ireati in cui è previsto l’arresto obbligatorio; al fine diaccertare il possesso di armi, esplosivi e strumenti dieffrazione; nell’ambito di operazioni per la prevenzio-ne e repressione dei delitti previsti dall’ex 416 bis cp ea esso relativi nonché dei delitti di cui agli artt 648 bise ter c.p.; al fine di rinvenire denaro o prodotti prove-nienti dai predetti delitti; a norma dell’art. 103 D.P.R.del 1990 nel corso delle operazioni per la prevenzionee la repressione del traffico di sostanze stupefacenti; nelcaso di reati di discriminazione etnica o razziale.

3) Il sequestro è effettuato dalla Polizia Giudiziaria dipropria iniziativa o su delega del Pubblico Ministero.Il relativo verbale, provvisto di motivazione, alla stre-gua di quanto visto in precedenza, è inviato al PM nonoltre 48 ore che ne effettuerà la convalida se ne ricor-rano i presupposti.

Ciò che può osservarsi è che residuano, in vero, deglispazi di autonomia della polizia giudiziaria, unica-mente, laddove sussistano casi di urgenza e gravimotivi.Tuttavia, si tratta di spazi ridotti sempre e comunque sot-toposti al vaglio dell’Organo Inquirente, patrono e diri-gente delle indagini. In vero, un primo dato di diritto positivo al quale occorrericonoscere preminenza logica è quello di cui all’art. 326c.p.p. secondo cui il PM e la Polizia Giudiziaria svolgo-no le necessarie indagini per le determinazioni inerentil’esercizio dell’azione penale nell’ambito delle relativeattribuzioni. La norma de qua vale a stabilire la finalità complessivadelle indagini preliminari conferendo a tale fase la carat-teristica del procedimento.

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La finalità della fase delle indagini preliminari è, infatti,l’esercizio della azione penale. Nel corso di tale fase il PM e la PG svolgono le proprieattività. Prendendo le mosse da ciò, ovvero dalla teleologia checaratterizza tale fase, è agevole comprendere come glispazi rimanenti per la polizia giudiziaria e la incidenzadegli stessi siano davvero ridotti. D’altronde, ciò è evidente anche solo tenendo in adegua-ta considerazione la vis attractiva proveniente, come inprecedenza detto, dal fatto che l’organo dell’azione è ilpubblico ministero! D’altra parte, l’azione penale si sostanzia nella formula-zione di un’accusa; è, quindi, abbastanza logico che glistrumenti ed i poteri utilizzabili dal pm per assumere ledeterminazioni a tutto ciò inerenti non possano essere adaltro funzionali se non ad un approfondimento che con-senta di decidere in merito alla esercitabilità o meno ditale azione. Ma da quando iniziano tali poteri per il pubblico ministe-ro? In genere si potrebbe affermare dalla acquisizionedella notizia criminis.Ovvero fino a che la notizia di reato non abbia raggiuntouna certa consistenza oggettiva e soggettiva, se nedovrebbe occupare la polizia giudiziaria. In sostanza, quindi, la Polizia Giudiziaria sembrerebbecompletamente autonoma fino alla trasmissione dellanotizia al Pubblico Ministero ex art. 347 c.p.p. comma 1. Ma ciò su cui l’interprete deve svolgere alcune sottoli-neature è che il comma 1 dell’art. 347 sia, in sostanza,l’eccezione. Infatti, il 347 comma 1 c.p.p. è solo apparentemente unaprevisione di carattere generale in quanto ampliamentederogata dai successivi articoli. In particolare, dal comma 3 dell’art. 347 che impone laimmediatezza di comunicazione per una molteplicequantità di reati e per situazioni di urgenza, tanto pocodeterminate quanto omnicomprensive. Finanche bisogna effettuare la trasmissione al PM lad-dove siano stati compiuti atti interessati da garanziedifensive. Ed ecco, quindi, che la norma che sembrerebbe, primafacie di carattere generale mostra i suoi cedimenti con-sentendo al pm una legittimazione ad intervenire moltoprima della esistenza dei presupposti per l’attivazione delprocedimento di esercizio della azione penale.

Ciò dimostra, con evidenza, la volontà del legislatore difavorire l’intervento del pm nei modi più veloci e tem-pestivi.Ciò, tuttavia, comporta una drastica riduzione dellepotenzialità degli organi di polizia giudiziaria. Con ciò, come già detto, non si vuole affermare che la Pgsia inibita in toto alla effettuazione di attività di sua ini-ziativa ma certo il ridimensionamento della stessa è forte.Può, quindi, dirsi che l’attività di iniziativa della PG è unfatto eccezionale dovuto alla pratica impossibilità diintervento del PM.La logica è, quindi, invertita rispetto al dover essereovvero a quanto avrebbe potuto essere rispetto a quantoenucleato dai principi costituzionali. Perché ciò che non deve dimenticarsi è che il PM nelnostro sistema di stampo tendenzialmente accusatorio èparte – pubblica o istituzionale – nel processo penale. Far divenire l’organo della azione penale (112 Cost.)organo della investigazione significa, di fatto, snatu-rarlo. D’altronde, è proprio in ragione di tale sua funzione cheil pm fa parte del potere giudiziario e non di quello ammi-nistrativo (ferma restando la natura amministrativa dellafunzione e della organizzazione).A tale grave problematica – che rende il PM anche patro-no delle investigazioni oltre che dell’azione – ilLegislatore tenta di porre parzialmente rimedio con laprevisione di cui all’art. 348 comma 3 laddove stabilisceche, dopo l’intervento del pubblico ministero la poliziaperde la legittimazione di propria iniziativa “...compie gliatti ad essa specificatamente delegati”, ma prevede delleipotesi residuali di attività esperibili dalla PG di iniziati-va pur facendo ricadere esse sempre nell’ambito dellenormative impartite. Si tratta di una disposizione importante dato che, in pri-mis, il potere di iniziativa della PG è scollegato pure dallasopravvenienza di nuovi elementi perfino da normativeimpartite quando si tratta di accertare reati. In secondo luogo, l’esercizio dei poteri di iniziativa ètotalmente sganciato dalle direttive dispensate quando sitratta di elementi successivamente emersi.Non v’è necessità di nuovi fatti per far scattare il poteredi iniziativa de quo, bensì semplici elementi ovvero datiinformativi ignoti al momento della formulazione delladirettiva che comportano l’esigenza di assicurare fontidi prova.

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Tale previsione normativa è tuttavia l’ennesima dimostra-zione del forte ridimensionamento della attività autono-ma della polizia, a favore di un organo sempre più omni-comprensivo ed anfibio quale il Pubblico Ministero4. Un’ulteriore attività che potrà essere compiuta dallaPolizia Giudiziaria è quella di nominare esperti pronta-mente reperibili, mentre il PM potrà nominare dei propriconsulenti al fine di compiere accertamenti dalle tipolo-gie più svariate (consulenza medico-legale, consulenzapsicologica, consulenza grafologica, consulenza sui pro-fili genetici, eccetera).Ciò che sollecita l’interprete ad una riflessione è, tuttavia,la prassi attualmente invalsa per la quale, non infrequen-temente, il Pubblico Ministero nomina quale proprio con-sulente membri della polizia scientifica.Si pensi alle consulenze psicologiche in procedimentiriguardanti gli abusi sui minori in cui spesso la analisi dicapacità a testimoniare e di credibilità clinica, viene affi-data alla polizia scientifica; si pensi alla analisi sul Dna,agli accertamenti grafologici, alla attività di riconosci-mento del parlatore, eccetera. Non può non vedersi, con immediatezza di percezione,come ciò crei, anche a livello ontologico, una serie di nonindifferenti problematicità. La polizia giudiziaria diviene consulente dell’organoinquirente o addirittura, in alcuni casi, perito, nominatodal giudice. Ciò accade non infrequentemente soprattutto in ragionedel fatto che la polizia scientifica dispone di alte speciali-tà e di macchinari ad elevatissimo livello di funzionalità. Ma il problema, a livello logico concettuale permane,dato che le finalità, le caratteristiche e la rispondenza apoteri diversi dimostrano che tale attività di consulenzadella polizia scientifica è uno strano connubio. Innanzitutto, la polizia scientifica viene utilizzata, dal PMche instaura un rapporto iure provatorum e non dovrebbeessere così dato che la stessa è struttura pubblica per ilpubblico. In secondo luogo, la polizia scientifica esplica la propriaattività consulenziale per un soggetto processuale mentre èinibita, seppur non formalmente (non essendovi un divietolegislativo esplicito) per gli altri soggetti processuali.Si pensi ad un indagato oppure ad una persona offesa chevogliano far ricorso alle altissime specialità della poliziascientifica, alla stregua di consulenze o attività di accer-tamento.

Ciò non è possibile realizzarsi né si è mai realizzato, macome detto la stortura permane laddove ciò si consenta aduna parte e non ad un’altra, con l’instaurarsi di una pre-gnante problematica di commistione di funzioni.

7. Investigazione difensiva sulla scena del crimineNei paragrafi che precedono abbiamo osservato le attivi-tà del Pubblico Ministero e della Polizia Giudiziaria,omettendo la analisi di quanto può essere svolto daldifensore sulla c.d. scena del crimine, non per incuria maunicamente per porre in rilievo, in modo adeguatamenteseparato, quello spicchio di attività che sono consentitealla difesa sulla c.d. scena del delitto, in semiplaena attua-zione di uno dei fondamentali principi del giusto proces-so divenuti di rango costituzionale a fronte ed in ragionedell’introduzione dell’articolo 111 della Costituzione. A partire dal momento in cui il Costituente sancì attraver-so l’art. 24 comma 2 Cost., l’inviolabilità del diritto didifesa in ogni stato e grado del procedimento, emerseprogressivamente, sempre più forte, la convinzione che larealizzazione di detto diritto dovesse intendersi non piùcome semplice reazione finale alla attività dell’OrganoInquirente a seguito di una istruzione univoca condotta,tendenzialmente, nella più totale segretezza, bensì comeun’attività autonoma e parallela rispetto a quella delPubblico Ministero dal punto di vista operativo e funzio-nale5. Una sorta di doppio binario di investigazione edindagine, alla stregua di quanto accade nei paesi diCommon Law.D’altronde, l’affermazione del diritto a svolgere investi-gazioni difensive, ovvero il c.d. diritto di difendersi pro-vando, è uno degli aspetti più significativi che dovrebbecontraddistinguere ogni ordinamento processuale distampo accusatorio, ma anche e soprattutto che dovrebbecaratterizzare ogni ordinamento che voglia dirsi piena-mente rispettoso delle garanzie difensive. Ebbene, detta semplice constatazione che sembrerebbe dicompleta ed immediata percezione, si è affermata, connon poche difficoltà, e mai pienamente, nel nostro ordi-namento poiché, durante il lungo iter di riforme organi-che, non sempre è stato tenuto in adeguata considerazio-ne quel principio di parità delle armi che dovrebbe, dicontro, contraddistinguere le attività del difensore allastregua di quelle del PM nella fase delle indagini.La disciplina delle indagini difensive, come è noto, trovai suoi antecedenti nella riforma del processo penale del

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1989, laddove ebbero ad essere poste le basi per lo svolgi-mento delle attività del difensore in fase di indagine attra-verso la statuizione dell’art. 38 delle disposizioni di attua-zione al codice di procedura penale, che tuttavia discipli-nava, in modo alquanto generico ed alla stregua di merapetizione di principio, il diritto a difendersi provando. Il summenzionato art. 38 delle disp. att. c.p.p., collocatoal di fuori del corpus codicistico, indicava, come detto, inmodo alquanto sintetico e lacunoso, la facoltà, per ildifensore, di procedere allo svolgimento di investigazio-ni difensive al fine di ricercare elementi diprova.Tuttavia, alcuna indicazione, all’inizio, ebbe adessere data dal Legislatore sulle specificità di dette attivi-tà difensive; in sostanza, non era presente alcun cennoriguardante le persone contattabili dal difensore, le moda-lità dei colloqui ed la relativa documentazione, nonché,soprattutto, nulla veniva stabilito in merito al regime diutilizzabilità processuale dei risultati delle investigazionicompiute.L’art. 38 disp. att. non costituiva, quindi, unaeffettiva e concreta estrinsecazione ed attuazione deldiritto di difesa, sussistendo delle lacune troppo grandi etalmente evidenti da generare enormi problematichefinanche nella applicazione pratica dei precetti6. La legge8 agosto 1995, n. 332 ha rappresentato un momento disignificativa evoluzione, integrando l’art. 38 disp. att. conl’aggiunta di due commi, 2-bis e 2-ter: al comma 2-biscon i quali veniva sancito che «…il difensore della per-sona sottoposta alle indagini o della persona offesa puòpresentare direttamente al giudice elementi che egli repu-ta rilevanti ai fini della decisione da adottare», mentre ilcomma 2-ter stabiliva che «la documentazione presenta-ta al giudice è inserita nel fascicolo relativo agli atti diindagine in originale o in copia, se la persona sottopostaalle indagini ne richiede la restituzione».Detto interven-to legislativo, però, nonostante ebbe a gettare il seme pertentare di svincolare la possibilità di condurre indaginidifensive dal filtro del Pubblico Ministero (cammino maidel tutto concluso), ebbe a lasciare irrisolta la problema-tica del regime di utilizzabilità del materiale raccolto edel valore probatorio dello stesso7. In detto panorama sto-rico oltreché legislativo, il Consiglio direttivodell’Unione e la Consulta dei presidenti delle singoleCamere penali, approvavano, nell’anno 1996 un corpo di17 articoli8, relativi ai rapporti con i colleghi, ai rapporticon la stampa e alle indagini difensive destinati a far partedi un vero e proprio codice deontologico del

penalista.Tredici articoli erano dedicati in particolare allaindagini difensive. Le regole deontologiche de quibus sipresentavano analitiche e rigorose, caratteristiche chehanno consentito loro di svolgere un ruolo di ausilio peri difensori, in assenza di altrettante chiare disposizioninormative. Ma ciò, ovviamente, non poteva bastare percambiare le cose, non essendo inseriti detti precetti neltessuto codicistico! Successivamente, veniva approvatala legge Carotti del 16 dicembre 1999, n. 479, che in par-ticolare introduceva nel codice il riconoscimento dell’uti-lizzabilità delle investigazioni difensive. Ma la vera sfer-zata evolutiva del diritto a difendersi provando, costituen-te una micro-rivoluzione del sistema giudiziario, è inter-venuta con la introduzione del titolo 6 del codice di pro-cedura penale, attraverso la legge 7 dicembre 2000, n.397, intitolata «Disposizioni in materia di indagini difen-sive» che, come detto, è intervenuta apportando una det-tagliata quanto articolata disciplina della materia inoggetto, inspirata ai principi del giusto processo contenu-ti dall’ art. 111 Cost. Attraverso l’inserimento della sud-detta normativa, diretta come detto a rafforzare i poteri diricerca della prova da parte della difesa, si è assistito aduna tipicizzazione dell’attività del difensore, attraverso ladeterminazione delle attività che questi può compiere, lerelative modalità di documentazione e l’utilizzazioneprocessuale degli stessi elementi raccolti. Le nuovedisposizioni autorizzano il difensore sia dell’indagato chedella persona offesa (nonché colui che è nominato al finedello svolgimento di indagini preventive9) sia al compi-mento di atti di indagine inerenti la acquisizione didichiarazioni da soggetti informati sui datti (artt. 391 bise ter c.p.p.), sia ad esperire attività volta alla raccolta dielementi di prova di tipo reale (rectius: l’accesso a luoghi,la raccolta di documenti presso la P.A., nonché il compi-mento di accertamenti tecnici, anche aventi ad oggettocose o luoghi soggetti a modificazione). Permangono,tuttavia, pur a fronte della introduzione della suddettanormativa, delle significative smagliature normative cherendono evidente come il percorso di doppio binario,delineato dalla riforma del 2000, resti ancora attualmenteuna proiezione ideale. Per comprendere appieno ciòbasta, infatti, guardare proprio alle problematiche affe-renti alla attività del difensore sulla scena del crimine.Invero, abbiamo già avuto modo di evidenziare nei paragra-fi che precedono come non vi sia nel codice di procedu-ra penale una definizione o dei concreti riferimenti nor-

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mativi alla scena del crimine, essendo la stessa una cate-goria squisitamente di matrice criminologica, ma al di làdi ciò esistono delle specificazioni normative riguardantile attività della Polizia giudiziaria e del PM in merito allaricerca della prova ed alla preservazione della stessa.Tutto, come detto, si collega alla attività di inspicere cheè tipica della Polizia giudiziaria e tutto tende all’eserciziodella azione penale per il PM. Ciò non accade allo stessomodo per il difensore. Quelle del difensore appaiono, atutti gli effetti, come delle investigazioni depotenziate aborigine. Ma andiamo con ordine, prendendo le mosse dalle dispo-sizioni degli articoli 391 bis e ter c.p.p.. Finalmente, è stata tipizzata per il difensore la attività diacquisizione di sommarie informazioni testimoniali daparte di soggetti informati dei fatti, ma la lettera d) delcomma 3 dell’art. 391 bis c.p.p. prevede che il soggettoinformato sui fatti possa esercitare la facoltà di nonrispondere o di non rendere la dichiarazione, salvo poi lapossibilità del difensore di chiedere al pubblico ministerodi assumere la dichiarazione o di richiedere incidenteprobatorio.Già tale prima diversificazione dimostra la caducità del-l’ideale tensione ad un meccanismo effettivo di doppiobinario nella fase delle investigazioni e delle indagini. Ma, finanche, ad una mera compulsazione della lungaseriazione di avvisi che debbono essere dati, a pena di inu-tilizzabiità della dichiarazione stessa e finanche di censu-rabilità deontologica a carico del difensore redigente l’at-to, non può che scorgersi l’evidente disparità di trattamen-to riservata al difensore rispetto al suo contraddittorenecessario ovvero all’organo inquirente. Non finisconoqui i limiti della investigazione difensiva! Anche la richie-sta di documentazione alla Pubblica Amministrazione,sconta di enormi vincolatività, potendo il difensore unica-mente richiedere la ostensione dei documenti.In caso di mancata risposta, sul punto, o di diniego lasoluzione prevista dal Legislatore è solo quella di rivol-gersi al PM mediante richiesta di sequestro. Se quest’ul-timo non ritenga accoglibile la richiesta sarà, poi, tenutoa trasmetterla al Gip. Non possono sottacersi gli enormirischi di dispersione del materiale probatorio che si anni-dano dietro a queste lungaggini. Ciò, nuovamente, dimostra come al difensore non siariconosciuta una vera e propria autonomia nel ricercaregli elementi di prova utili alla ricostruzione della vicenda

delittuosa e come sempre permanga un cordone di colle-gamento e soggezione alle scelte dell’Organo Inquirente(di ciò è evidente dimostrazione finanche l’art. 391 quin-quies che stabilisce il potere di segretazione del PM cosìnuovamente dimostrando i suoi maggiori poteri rispettoal difensore).Ma ancora, basti guardare alla previsione dell’accessoai luoghi per il difensore. Tale accesso gli è concesso, exse, solo per i luoghi aperti al pubblico (laddove puòredigere verbale), mentre per quelli privati non si com-prende se anche qualora vi sia il consenso di chi neabbia la disponibilità sia necessario ricorrere alla auto-rizzazione del Gip.Tale accesso, poi, non sarebbe in ogni caso consentitosalvo che sia necessario per accertare le tracce e gli altrieffetti materiali del reato. Ebbene, proseguono le vincola-tività ad una mera osservazione del 391 decies laddove èprevisto che per gli accertamenti tecnici non ripetibili ildifensore debba darne avviso senza ritardo al pubblicoministero perché ha facoltà di assistervi. Ciò dimostra lapermanenza del cordone ombelicale con il pubblico mini-stero che entra pervicacemente in ogni ipotizzabile attivi-tà della difesa, limitandone enormemente le scelte e lepotenzialità Ma se questo è il quadro visto dalla parte del difensoreche si approccia alla analisi di un crimine, destinato arimanere, come detto, fortemente condizionato e sogget-to al PM, le cose non stanno nello stesso modo a partiinvertite. Difatti, il difensore raramente prende parte ai primi acces-si ed alle prime attività sulla scena del crimine. Il motivodi ciò è fin di troppa evidenza, non essendovi quasi mai unsoggetto immediatamente indagato, non vi è un suo difen-sore nominato in atti. Ma ciò significa totale carenza dicontrollo e di partecipazione alle primigenie attività che sisvolgono sulla scena del crimine, spesso di importanzadirimente per la evoluzione del procedimento giudizia-rio.Ecco perché, sin da tali primissimi momenti, in presen-za di una scena del crimine e quindi di un delitto, dovreb-be procedersi alla nomina di un difensore dell’ignoto che,potendo prendere parte ad ogni attività investigativa e diindagine, ab initio, quantomeno quelle di natura ontologi-camente irripetibile come il sopralluogo e la autopsia, sifarebbe garante della correttezza degli accertamenti stessi.Di contro, ciò che – di norma – accade è proprio il contra-rio ovvero la assenza del difensore nei primissimi ed

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importantissimi momenti di accesso alla scena del crimi-ne. Laddove esista già un soggetto raggiunto da indizi direità, le cose cambiano ma non radicalmente “Il difensoredella persona nei cui confronti vengono svolte le indaginiha la facoltà di assistere agli atti previsti dagli artt. 352 e354 c.p.p. , ma senza diritto ad essere preventivamenteavvisato” (art. 356 c.p.p.), essendo queste attività legitti-mate dall’urgenza ed essendo, in altri casi (come la per-quisizione ad esempio) attività a sorpresa. Il controllo daparte della difesa è, dunque, quasi sempre “successivo” alcompimento dell’atto stesso. Di contro, come è noto, inpresenza di atti garantiti, il difensore ha diritto di assistereprevio avviso che deve essergli dato almeno ventiquattroore prima del compimento dell’atto stesso. L’unica rile-vante figura di cui può avvalersi il difensore, al pari delPM, al di là dei propri sostituti e di eventuali investigato-ri da esso nominati, è il consulente tecnico, al quale vienechiesto di prestare la propria opera allorquando sianonecessarie specifiche competenze tecniche, scientifiche oartistiche. Tali soggetti qualificati, a differenza dei consu-lenti nominati dal pm non vengono scelti necessariamen-te tra quelli iscritti agli albi, ma il Legislatore consenteassoluta libertà di scelta. Peccato, però, che il difensore non possa scegliere enominare quale proprio consulente la Polizia Scientifica,ne’ avvalersi dei suoi macchinari e delle sue specialitàalla stregua di quanto accade per il Pubblico Ministero,nonostante ciò non sia vietato da alcuna norma. Anche ildifensore della persona offesa può avvalersi del contribu-to di consulenti tecnici, infatti, pur se le norme in materiafanno letteralmente riferimento al concetto di parte,l’orientamento della Corte Costituzionale10 ha evidenzia-to che detta espressione è stata utilizzata in maniera nontecnica. Finanche la prevalente dottrina11 appare in lineacon detto orientamento che qualifica l’attività investigati-va e l’apporto del consulente tecnico in maniera estensi-va a qualsiasi difensore che eserciti il mandato in favoredi un qualunque soggetto processuale. L’analisi svoltafinora avente ad oggetto l’investigazione difensiva duran-te la fase delle indagini preliminari e precisamente inrelazione alla scena del crimine, ci permette di evidenzia-re quei limiti inerenti alle operazioni che il difensore puòsvolgere. Sotto l’aspetto delle garanzie difensive, come è stato giàdetto in precedenza, la legge riconosce al difensore del-l’indagato il diritto di assistere all’attività di sopralluogo

ovvero d’ispezione della polizia giudiziaria, ma senzaessere preavvisato, sempre che, come detto, vi sia un sog-getto indagato. Gli atti così compiuti saranno depositatientro i tre giorni successivi presso la segreteria del pub-blico ministero con facoltà per i difensori di esaminarli edestrarne copia (art. 366 c.p.p.). Il difensore, una voltaincaricato, potrà svolgere, anche tramite i propri consu-lenti tecnici, tutte le operazioni che ritiene opportune diaccertamento sugli elementi rivenienti dal locus commis-si delicti nell’interesse concreto del proprio assistito, mail suo operare in tal senso, in fase investigativa, resta pursempre limitato non possedendo una visione completadegli atti di indagine ed investigazione stessi. Non c’einfatti discovery e detta fase è governata dalla segretezza.Il potere investigativo del difensore sulla scena del crimi-ne incontra limiti, sempre più stringenti, allorquando l’at-tività di ricerca diventa maggiormente invasiva ma altempo stesso più proficua: si pensi agli accessi che riguar-dino cose o luoghi privati o non aperti al pubblico (art.391 septis c.p.p.), giacché in questi casi il difensore devemunirsi, come detto, di autorizzazione del Giudice cheprocede; la limitazione diviene ancora più stringente lad-dove l’accesso riguardi luoghi di abitazione e loro perti-nenze poiché in detti casi l’autorizzazione può essereconcessa solo quando si tratti di accertare le tracce o altrieffetti materiali del reato.Dalla lettura dell’art. 391 sexies si desume, poi, che ilLegislatore abbia voluto attribuire al difensore e ai suoiausiliari soltanto la possibilità di eseguire rilievi tecnici enon già accertamenti d’iniziativa, così come, invece, hastabilito per la polizia giudiziaria ai sensi dell’art. 354c.p.p., dove per accertamento si intende “quell’operazio-ne di tipo tecnico, che concerne lo studio e l’elaborazio-ne critica di quanto è stato rilevato”12. Inoltre, qualora nel corso dell’attività investigativa, ildifensore dovesse incorrere nell’esecuzione di atti irripe-tibili, occorre rammentare che essi possono consisteresoltanto in operazioni la cui irripetibilità dipende dalmutamento dello stato dei luoghi e delle cose non provo-cato da chi le compie, poiché la disciplina delle operazio-ni che alterino il reperto o che comportino la modificazio-ne dello stato dei luoghi e delle cose rientra nella previ-sione dell’art. 360 c.p.p. che prevede l’avviso, senza ritar-do, da parte del PM alla persona sottoposta alle indaginie al difensore del giorno, dell’ora e del luogo fissati perl’operazione in questione. Non può, poi, annoverarsi nel-

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l’attività investigativa del difensore il potere di perquisi-zione, e comunque deve ritenersi sicuramente esclusotutto ciò che implica l’uso di poteri coercitivi. Poiché laperquisizione avviene invito domino si deve ritenere cheessa sia un mezzo “coattivo” di ricerca della prova, e ciòpone il problema delle condizioni che la legittimano e delsoggetto che la dispone o la esegue, alla stregua dellaispezione personale. Ufficiali di polizia giudiziaria vi possono procedere masolo nei casi descritti nell’art. 352 c.p.p., con la precisa-zione che in ogni caso il loro intervento dovrà avere laconvalida del PM che procede.Questo non significa che il difensore non possa farenulla rispetto alla accertata esigenza di perquisizionegiacché in tal caso potrà rivolgersi al Pubblico Ministeroper fare in modo che quella perquisizione si esegua13 maciò non fa altro che nuovamente dimostrare la disparitàdei poteri che connotano le due parti. Stessa considera-zione vale per i sequestri. Laddove, in esito all’attività diaccesso e di ispezione compiuta dal difensore e dai suoiausiliari, si rinvengono corpi del reato o cose pertinential reato, deve escludersi che il difensore possa procede-re al sequestro perché a tal fine sarebbe stata necessaria

un’espressa previsione. Ovviamente, il difensore potràconstatare la presenza delle tracce mediante rilievi tecni-ci, grafici, audiovisivi, fotografici, avvalendosi di sog-getti esperti. Al difensore è inibita, altresì, qualunqueattività di intercettazione telefonica anche nei casi diassoluta urgenza essendo decretabile solo dall’AutoritàGiudiziaria (a fronte della disposizione di cui all’art. 266e ss. c.p.p.).Il difensore, laddove ne rilevi l’esigenza, potrà rivolgersicomunque al pubblico ministero affinché si attivi in con-formità.In conclusione, l’attività del difensore sulla scena delcrimine è un attività che si è via via evoluta nel corsodegli anni e dei tempi seguendo un ampliamento con-seguente all’espansione dei paletti normativi che, dalprincipio, frustravano pressoché totalmente l’attivitàd’indagine della difesa; solo attraverso le modifichelegislative, cui si è fatto cenno in precedenza, si è resapossibile un’evoluzione ed un ampliamento con unatensione ideale alla creazione di un doppio binario, diattività parallele di investigazione e di indagine; per-corso questo che, tuttavia, ad oggi non può di certoconsiderarsi concluso.

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* La precedente parte è stata pubblicata nelnumero 2 del 2018.

1 C. TAORMINA, Diritto Processuale Penaleteorie Generali, Giappichelli, 2014, pp. 75ss..

2 Avvocatura Alternativa, Carriere separa-te e processo, a cura di CARLO TAORMINA,Edizioni Luce, luglio 1999.

3 Il codice ha inteso risolvere in senso nega-tivo la possibilità di compressione dellalibertà personale attraverso la ispezionepersonale da parte della polizia giudiziarianonostante essa costituisca una necessariaoperazione per l’esercizio del potere di per-quisizione, invece attribuito alla poliziastessa. La ragione di tale divieto è da ravvisarsinell’art. 13 della Costituzione (comma 3)laddove consente che l’Autorità di PubblicaSicurezza adotti provvedimenti provvisori

di limitazione della libertà personale, tra iquali non è da includersi la ispezione perso-nale non suscettibile di una provvisoria ese-cuzione per sua natura. Stessa conclusione negativa è stata raggiun-ta dal nostro legislatore per ciò che riguar-da le intercettazioni telefoniche. È il giudi-ce delle indagini che autorizza il PM salvocasi di urgenza laddove il PM è autorizzatodalla legge a disporre con decreto motivatole intercettazioni. La PG non può effettuar-la ex se. Tale divieto discende da una corret-ta lettura dell’articolo 15 comma 2Costituzione.

4 CARLO TAORMINA, Diritto ProcessualePenale teorie Generali, Giappichelli, 1995.

5 V. G. GIARDA, Un cammino appenacominciato, Milano, 2001.

6 Cass., Sez. fer., 18 agosto 1992,Burrafato, in Cass. Pen., 1993.

7 N. TRIGGIANI, Le investigazioni difensive,Milano, 2002, pp. 10 ss.

8 Cassazione Penale, 1996.

9 L’art. 391 nonies, precisa come tale attivi-tà preventiva possa essere svolta dal difen-sore, anche solo per l’eventualità che siistauri un procedimento penale. L’incaricodeve essere affidato, previa sottoscrizioneautenticata, e deve contenere la nomina deldifensore, oltre all’indicazione dei fatti aiquali si riferisce.

10 In tal senso la sentenza della CorteCostituzionale del 28 dicembre 1990, n.559.

11 Cfr. G. RUGGERO, Compendio delle inve-stigazioni difensive, Giuffrè, Milano, 2003.

12 L. GRILLI, Le indagini preliminari dellapolizia giudiziaria e del pubblico ministero.

13 C. TAORMINA, Procedura penale, op. cit..

Nel 2009 il centrodestra, con il c.d. “pacchettosicurezza”, irrigidì le sanzioni in materia diirregolarità ed espulsione; il pacchetto sicurez-

za dell’allora Ministro Maroni, constava fondamental-mente di tre strumenti legislativi principali:• la legge n. 125/2008, la quale introduceva nuove fat-tispecie di reato per gli immigrati clandestini e chifavoreggi la loro permanenza illegale sul territorioitaliano (compresi i datori di lavoro che li assumonoa nero), la nuova aggravante di clandestinità per reatidi stampo penale, l’inasprimento delle pene per chidichiara false generalità e l’espulsione per cittadiniUE o extracomunitari colpiti da condanne di reclusio-ne superiori ai 2 anni;• il D.Lgs n. 160/2008, recante norme che di fattorestringono la possibilità del ricongiungimento fami-liare limitando il novero dei familiari ricongiungibilied innalzando il livello del reddito necessario adaccedere a questo diritto;• la Legge n. 94/2009, infine, dispone riguardo diversielementi in materia di pubblica sicurezza, fra i piùimportanti si segnala l’introduzione del reato diingresso e soggiorno illegale, l’inasprimento dellepene per il reato di favoreggiamento all’immigrazio-ne clandestina, un ulteriore allungamento dei tempimassimi di trattenimento, fino a 6 mesi, nei CPT(ribattezzati CIE, Centri di identificazione ed espul-sione), l’introduzione di nuovi paletti di livello eco-nomico e non solo per l’entrata, il ricongiungimentofamiliare ed il rinnovo del permesso di soggiorno,

compreso il famigerato accordo di integrazione ed ilpermesso di soggiorno a punti1.Mentre in precedenza le norme, anche del centrodestra,che incidevano sulla politica migratoria e sul soggiornonel territorio erano solitamente accompagnate da per-corsi di regolarizzazione, anche tramite la previsione disanatorie, in questo caso l’irrigidimento normativo nonsolo non previde tale opportunità ma anzi, anche inmateria di integrazione, allungò i tempi per l’otteni-mento della cittadinanza per matrimonio, modificò irequisiti per l’acquisizione della residenza ed introdus-se, come poc’anzi riportato, un accordo di integrazionea punti con l’intento di ritirare il permesso di soggior-no agli immigrati che non rispettassero le regole delmedesimo peraltro non riferito alla totalità dei cittadinidi Paesi terzi ma solo ad alcuni tra loro in possesso dideterminati e stringenti requisiti. Tale restrittiva impo-stazione venne però ridotta dai decreti attuativi delledirettive europee che nel frattempo erano state appro-vate (direttiva rimpatri, direttiva procedura e direttivaaccoglienza). Tra le principali novità previste dalla L.125/20082, come anticipato, veniva introdotta nell’or-dinamento penale l’aggravante della clandestinità, pre-vedendo un aumento di un terzo della pena per chiavesse commesso un reato mentre si trovava in condi-zione di irregolarità della posizione di soggiorno inItalia. Vennero introdotte, inoltre, pene più severe (da 1a 6 anni di reclusione), vista anche la frequenza con cuinelle aule di tribunale si contestava questa specificaipotesi di reato, per chi dichiarasse false generalità

Le politiche dell’immigrazione in Italia.Una sintetica storia della normativa italiana in materia di immigrazione: l’ultimo decennio 2009-2018Roberto Maria Meola Avvocato del Foro di Roma, Coordinatore Vicario Progetto Famiglia Minori Immigrazione e Tutele dell’Ordine degli Avvocati di Roma,Cultore della materia di Economia delle Migrazioni e Regolamentazione presso il Dipartimento di Economia dell’Università degli Studi diRoma “Tor Vergata”

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oppure alterasse parti del proprio corpo per non farsiidentificare; sempre rimanendo nella valutazione diquanto accadeva nelle aule di Giustizia, si era introdot-to il principio per cui nei tribunali, si sarebbe dovutadare priorità, tra gli altri, ai processi per delitti com-messi violando il Testo unico sull’immigrazione ed ilgiudice avrebbe dovuto ordinare l’espulsione deglistranieri (extra UE e comunitari) condannati a penesuperiori a due anni (prima il limite era di 10 anni). Lanuova e restrittiva legge però non si limitava ai soli cit-tadini stranieri ed alla condizione di loro irregolarità sulterritorio in caso di commissione di un reato, ma siestendeva anche a chi,indipendentemente dalla nazio-nalità ed al fine di trarne ingiusto profitto, affittasse lacasa o altro immobile ad uno straniero senza permessodi soggiorno ; veniva introdotto dunque il reato di favo-reggiamento dell’immigrazione con cessione dell’im-mobile che prevede la reclusione da 6 mesi a 3 anni,nonché, dopo la condanna definitiva, la confisca del-l’immobile (salvo che appartenga a persona estranea alreato). Non venne risparmiato nemmeno chi avesseofferto lavoro agli stranieri irregolari introducendosiinfatti la pena (per il datore di lavoro) della reclusioneda sei mesi a tre anni ed una multa di cinquemila europer ogni lavoratore trovato in posizione irregolare. Nel2008 venne altresì introdotto nel nostro ordinamento,sempre con una logica restrittiva derivata da una perce-zione di emergenza del fenomeno migratorio, il decre-to legislativo n. 160 in materia di ricongiungimentofamiliare. Come correttamente riportato nell’articolo afirma della Dott.ssa Angela Allegria su diritto.it3Secondo il decreto in esame lo straniero può chiedere ilricongiungimento del coniuge non legalmente separato,di età non inferiore a 18 anni, dei figli minori, anche sedel coniuge, anche se nati al di fuori del matrimonio,non coniugati, a condizione che l’altro genitore, qualo-ra esistente, abbia dato il suo consenso, dei figli mag-giorenni a carico, che non possano per ragioni oggetti-ve provvedere alle proprie indispensabili esigenze divita in ragione del loro stato di salute che comportiinvalidità totale, dei genitori a carico, qualora nonabbiano altri figli nel Paese di origine o di provenien-za, ovvero dei genitori ultrasessantacinquenni, qualoragli altri figli siano impossibilitati al loro sostentamentoper documentati, gravi motivi di salute. Si giunge quin-di al 2009 quando con l’introduzione della Legge n. 94,

il c.d. “Pacchetto sicurezza”, si inaspriscono notevol-mente le norme in materia di soggiorno sia sotto il pro-filo sostanziale che sotto quello prettamente ammini-strativo e procedimentale. Per comprendere appieno laportata delle modifiche introdotte da questa norma èopportuno recuperare dagli archivi della rete le schededi sintesi dell’epoca:“Ecco alcune tra le principali disposizioni introdotte4. • Matrimoni e cittadinanza italiana L’acquisto dellacittadinanza italiana per matrimonio potrà avvenire,dopo due anni di residenza nel territorio dello Stato(dopo il matrimonio) o dopo tre anni nel caso in cui ilconiuge si trovi all’estero. Tempi dimezzati in presen-za di figli. Le precedenti disposizioni prevedevano untermine di sei mesi. Sarà poi necessario il pagamentodi una tassa di 200 euro. Ulteriore stretta sui matri-moni con una modifica al Codice Civile che prevedel’introduzione dell’obbligo di esibire il permesso disoggiorno. Niente più matrimoni quindi neppure tra“irregolare” ed “irregolare”, che non comporterebbenessun tipo di “regolarizzazione”;• Ingresso e soggiorno irregolare Si introduce il reatodi ingresso e soggiorno irregolare ma senza che que-sto comporti l’immediata incarcerazione. È previstaun’ammenda da 5.000 a 10.000 euro. Inoltre è pre-vista la possibilità di rimpatrio senza il rilascio delnulla osta da parte dell’autorità competente;• Iscrizione anagrafica Le istanze di iscrizione o divariazione della residenza anagrafica, potranno darluogo alla verifica, da parte degli uffici comunalicompetenti, delle condizioni igienico-sanitarie del-l’immobile, ma solo ai sensi della normativa sanitariavigente. Si tratta di una lieve attenuazione dellanorma originariamente contenuta nel testo che preve-deva l’automaticità della richiesta di un certificato diidoneità igienico-sanitaria. In ogni caso moltissimeabitazioni, anche tra quelle reperibili dietro lautocompenso nel mercato privato, non potranno rispon-dere a questo criterio. Ecco uno dei provvedimentiche andranno ad intaccare i diritti dei cittadinimigranti, dei comunitari e degli stessi cittadini italia-ni, con conseguenza a catena sulla possibilità diaccesso agli asili nido, alle prestazioni di sostegno alreddito, etc. et etc.;• Ricongiungimenti Per quanto riguarda i ricongiungi-menti familiari si aggiunge al certificato di idoneità

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alloggiativa quello igienico-sanitario (in precedenzaera richiesto alternativamente il certificato rilasciatodal Comune o dall’ASL locale) entrambi rilasciati daicompetenti uffici comunali.• Visto d’ingresso per ricongiungimento familiareNon sarà più possibile richiedere il visto di’ingressose il nulla osta non verrà rilasciato dopo 180 giornidal perfezionamento della pratica. Svanisce cosìanche l’unica possibilità di garanzia del dirittoall’unità familiare prevista per far fronte alle lentezzeburocratiche;• Esibizione del permesso di soggiorno Si introducela necessità di esibire il permesso di soggiorno pertutti gli atti di stato civile. Ciò significa che anche ilsemplice ma sacrosanto diritto di riconoscere unfiglio, per chi è privo di passaporto, verrà sottopostoal filtro della richiesta del permesso di soggiorno.Una deroga, oltre a quella già prevista per l’assisten-za sanitaria, sarà concessa per l’iscrizione dei minoria scuola. • 180 giorni di detenzione nei Cie Si reintroduce dopola bocciatura del Senato e quella della Camera nel-l’ambito della discussione sul decreto legge n. 11, ilprolungamento dei tempi di detenzione nei Cie finoad un massimo di 180 giorni;• Divieto di espulsione e respingimento Cade il divie-to di espulsione per i conviventi con parenti italiani diterzo e quarto grado;• Rimesse di denaro I cosiddetti servizi di money tran-sfer avranno l’obbligo di richiedere il permesso disoggiorno e di conservarne copia per dieci anni.Inoltre dovranno comunicare l’avvenuta erogazionedel servizio all’autorità competente nel caso riguardiun soggetto sprovvisto di permesso;• Permesso Ce di lungo periodo L’ottenimento dellacarta di soggiorno potrà avvenire solo dopo il supera-mento di un test di lingua italiana;• Reati ostativi all’ingresso Dovranno essere prese inconsiderazione anche le condanne non definitive;• Un contributo da 80 a 200 euro Per tutte le praticherelative al rilascio o al rinnovo del permesso di sog-giorno si dovrà versare questo contributo economico;• Esibizione dei documenti Arresto fino ad un anno emulte fino a 2.000 euro;• Registro per senza fissa dimora Se da un lato vienecancellata per i senza fissa dimora (ma non solo) la

possibilità di iscrizione anagrafica, viene istituitopresso il Ministero dell’Interno un registro per laschedatura dei cosiddetti clochard;• Cancellazione anagrafica È prevista dopo sei mesidalla data di scadenza del permesso di soggiorno;• Permesso di soggiorno a punti È disposta l’istituzio-ne di un accordo di integrazione articolato in creditida sottoscrivere al momento della richiesta di rilasciodel permesso di soggiorno. I criteri e le modalità ver-ranno stabiliti da un apposito regolamento;• Favoreggiamento ingresso irregolare Vengono ina-sprite tutte le norme legate al favoreggiamento del-l’ingresso irregolare, non vengono invece minima-mente toccate le sanzioni per quanto concerne glisfruttatori. Chi, nello sfruttamento di situazioni disoggiorno irregolare, trarrà un ingiusto profitto (chiimpiega lavoratori irregolari sottopagati) non vedràquindi aggravata la sua situazione”.Proseguiamo nel nostro percorso storico attingendo amani basse alle informazioni reperibile in rete (sitogra-fia nelle note in calce) o dai testi disponibili (bibliogra-fia nelle note in calce). Nonostante l’irrigidimentovoluto dal Governo dell’epoca , le molteplici contesta-zioni mosse anche in giudizio dagli avvocati dei citta-dini di paesi terzi, nonché dalle numerose associazioniche si sono occupate, e tuttora si occupano di migranti,la norma rimaneva integralmente in vigore fino a quan-do5, nell’aprile 2011, la Corte di giustizia europea hadeciso di Cassare il reato di immigrazione clandestinaintrodotto in Italia , ritenuto in contrasto con laDirettiva europea sui rimpatri dei cittadini dei paesiterzi che prevede la partenza volontaria del cittadinonon comunitario o il suo trasferimento coattivo, neimodi meno coercitivi possibile vieta,inoltre,qualsiasinormativa nazionale che punisca con la reclusione ilcittadino di un Paese terzo in soggiorno irregolare chenon abbia rispettato volontariamente il decreto diespulsione. La Corte di giustizia ha spiegato che la san-zione immediata prevista dalla legislazione italianacompromette la realizzazione di una politica di allonta-namento e di ritorno efficace e rispettosa dei diritti fon-damentali.Finalmente nel corso del 2010 si è giunti alla formazio-ne anche dell’integrazione di quei cittadini che non ver-sassero in una condizione di irregolarità e che necessitas-sero però di un percorso di integrazione; si giunse così

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alla formulazione del cosiddetto “Accordo diIntegrazione” (invero già previsto dal “pacchetto sicu-rezza”), sperimentato in alcuni Stati membri e anchenella regione Veneto, e poi varato definitivamente conDecreto del Presidente della Repubblica del 14 settem-bre 2011, n. 179 (pubblicato in G.U. n. 263 dell’11novembre 2011ed entrato in vigore il 10 marzo 2012), dicui è stata prevista la traduzione in 19 lingue. La nuovanorma prevede che lo straniero di età superiore ai sedicianni che per la prima volta faccia ingresso nel territorionazionale e richieda un permesso di soggiorno delladurata di almeno un anno, sia tenuto a stipulare un appo-sito “Accordo di Integrazione” della durata di due anni,articolato per crediti (e perciò denominato “permesso disoggiorno a punti”). Lo straniero si impegna: ad acquisi-re una conoscenza della lingua italiana pari al livello “A”del Quadro comune europeo per l’apprendimento dellelingue; ad acquisire una sufficiente conoscenza della cul-tura civica e della vita civile in Italia, con particolareriferimento ai settori della sanità, della scuola, dei servi-zi sociali, del lavoro e degli obblighi fiscali; ad assolve-re il dovere di istruzione dei figli minori; a conoscerel’organizzazione delle istituzioni pubbliche. All’atto disottoscrizione dell’Accordo di Integrazione tra stranieroe Prefetto, il cittadino straniero ha a disposizione unnumero di crediti pari a 16, e per adempiere all’accordodovrà raggiungere (nel volgere di due anni) 30 crediti. Icrediti potranno essere incrementati oppure decurtati, aseconda delle attività e dei comportamenti del cittadinostraniero, come ad esempio l’acquisizione di determina-te conoscenze, lo svolgimento di determinate attività(percorsi di istruzione e formazione professionale, ecce-tera) oppure, al contrario, condanne penali, gravi illecitiamministrativi o tributari, eccetera . Dopo due anni,l’Accordo stipulato con lo straniero viene sottoposto aduna verifica per stabilire se siano stati effettivamenteraggiunti i 30 crediti e, nell’ipotesi negativa, l’Accordoviene prorogato di un anno. Nel caso in cui l’interessatorisulti avere crediti pari o inferiori a zero, si procede allarisoluzione dell’Accordo e alla conseguente espulsionedel cittadino straniero.Per quanto riguarda invece l’apprendimento della lin-gua italiana, un decreto del Ministero dell’Interno del 4giugno 2010 (in G.U. l’11 giugno 2010) ha reso obbli-gatorio, a partire dal 9 dicembre 2010, il superamentodi un esame di lingua italiana per ottenere il permesso

di soggiorno per lungo soggiornanti (già denominato“carta di soggiorno”). Nel decreto vengono spiegate lemodalità operative per lo svolgimento del test, chedovrà verificare il raggiungimento di “un livello diconoscenza della lingua italiana che consente di com-prendere frasi ed espressioni di uso frequente in ambiticorrenti, in corrispondenza al livello A2 del Quadrocomune di riferimento europeo per la conoscenza dellelingue approvato dal Consiglio d’Europa”. A tal fine èstata messa a punto: una procedura informatica checonsente la gestione delle domande di partecipazione altest (http://testitaliano.interno.it); un servizio di assi-stenza (help-desk) a disposizione del richiedente checompila e inoltra la domanda; un programma televisi-vo, in collaborazione con la RAI (denominato “Cantierid’Italia l’italiano di base per costruire la cittadinanza”),e un sito internet a supporto della formazione linguisti-ca degli stranieri (www.cantieriditalia.rai.it).Nella seduta del 5 novembre 2010, il Consiglio deiMinistri ha approvato il cosiddetto “Secondo pacchettosicurezza”, un insieme di norme (contenute in parte inun decreto legge e in parte in un disegno di leggegovernativo), che si ripercuotono anche sulla disciplinadell’ingresso e del soggiorno dei cittadini stranieri(decreto legge del 12 novembre 2010, n. 187, recante“Misure urgenti in materia di sicurezza”, coordinato conla legge di conversione del 17 dicembre 2010 n. 217 epubblicato in G.U. il 18 dicembre 2010, n. 295) . IlGoverno ha inteso rendere possibile l’espulsione di cit-tadini comunitari, che si trattengono sul territorio nazio-nale oltre 90 giorni senza avere un lavoro o disporre dimezzi propri di sussistenza, come anche ha inteso pro-cedere all’espulsione delle prostitute straniere.Inoltre (aspetto questo molto importante dal punto divista operativo) nella stessa legge si prevede una pro-spettiva di lunga portata che abbisogna di ulteriori deci-sioni normative per sgravare le Questure dalle procedu-re relative al rinnovo dei permessi di soggiorno, affi-dandone le competenze ai Comuni (mentre le Questurerimangono competenti per la prima emissione del per-messo).Non si tratta di innovazioni di poco conto, seppur invista di attuazione, e le stesse vanno lette alla luce diquanto stava accadendo in Europa, dove in quest’ulti-mo decennio l’atteggiamento nei confronti degli immi-grati si è fatto più restrittivo. Se, da una parte, non si

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può misconoscerne la necessità di forza lavoro migran-te, anche sulla base delle risultanze degli studi socio-demografici e delle proiezioni a medio e a lungo termi-ne, d’altra parte si è molto ridotta la disponibilità aincentivare piani di integrazione e politiche di aperturanei confronti degli immigrati.La legge del 2 agosto 2011, n. 129 (di conversione deldecreto legge del 23 giugno 2011, n. 89) su soggiornoe allontanamento dei comunitari e di recepimento dellaDirettiva UE sul rimpatrio di non comunitari in situa-zione irregolare, modifica il D.Lgs. n. 30/2007 percompletare l’attuazione della Direttiva 2004/38/CEsulla libera circolazione dei cittadini comunitari – e ilTesto Unico delle leggi sull’immigrazione approvatocon D.Lgs. n. 286/1998 – per tentare di adeguarlo allaDirettiva2008/115CE sul rimpatrio dei cittadini diPaesi terzi in situazione irregolare). Le più importanti modifiche introdotte nella legge n.129/2011 sono le seguenti: ai fini della verifica dellasussistenza del requisito della disponibilità delle risor-se economiche sufficienti al soggiorno dei cittadinicomunitari iscritti a corsi di studio o che non svolganooccupazione, né siano familiari deve, in ogni caso,essere valutata la situazione complessiva personale del-l’interessato, con particolare riguardo alle spese affe-renti all’alloggio, sia esso in locazione, in comodato, diproprietà o detenuto in base a un altro diritto soggetti-vo; si modifica l’art. 32 del Testo Unico nella parte chedisciplina la conversione del permesso di soggiornoalla maggiore età per i minori stranieri non accompa-gnati: i minori che non possono dimostrare di trovarsiin Italia da almeno tre anni e di aver partecipato a unprogetto di integrazione per almeno due anni, possonoottenere un permesso di soggiorno al compimento dellamaggiore età, a condizione che siano affidati o sottopo-sti a tutela e che abbiano ricevuto un parere positivo daparte del Comitato minori stranieri;i provvedimenti ditrattenimento del medesimo straniero non comunitarioespulso o respinto non possono mai superare il periodocomplessivo di 18 mesi, anche se adottati sulla base disuccessivi provvedimenti amministrativi di espulsioneadottati per motivi diversi; sono esclusi dall’accesso alritorno assistito anche gli stranieri nei cui confrontipendono un provvedimento di estradizione o il manda-to di arresto europeo o il mandato di arresto della Cortepenale internazionale6.

Arriviamo così al 2012, non poi così lontano dai giorninostri, ma comunque sempre più remoto soprattutto inrelazione ad un argomento così complesso, variegato erapportato al contesto contemporaneo come le normein materia di regolarizzazione dell’immigrazione, siasotto il profilo dell’ingresso e del soggiorno sia sottoquello, come abbiamo appena visto, dell’accoglienza edell’integrazione. In quel periodo le stringenti normeintrodotte dai Governi di centrodestra avevano fallitonel tentativo di ridurre l’afflusso dei migranti la cuipercentuale di popolazione residente in Italia aumenta-va dal 6,5% del 2008 all’8,1 del 2013. Ai Governi di Centrodestra si sono poi sostituiti iGoverni Letta, Renzi, Gentiloni, tutti di centrosinistra eda quest’anno il Governo Conte. Nel quinquennio2013-2018, nella vigenza dei tre governi antecedentiquello corrente, il fenomeno è stato comunque vissutonell’ottica dell’emergenza e gestito forse più a livelloeuropeo che locale con risultati di stabilizzazione dellepercentuali tanto che nel 2014 e nel 2015 la percentua-le di popolazione straniera residente aumentava dello0,1 per ciascun anno (rispettivamente 8.2% nel 2014 e8,3% nel 20157). C’è da dire però che, ancora sotto ilGoverno Berlusconi, veniva emanata quella che adoggi risulta essere l’ultima “sanatoria”, ovvero ilD.Lgs. 109 del 16 Luglio 2012 con la quale venivanoemanate le misure per sanare le posizioni dei lavorato-ri non in regola con la normativa sulla permanenza inItalia, oltre a permettere ai datori di lavoro di presenta-re domanda di emersione dal lavoro nero di propridipendenti, previo pagamento di un contributo forfetta-rio di 1.000 euro e la dimostrazione dell’avvenutopagamento di stipendi e oneri per almeno 6 mesi. Quindi, nonostante il gravame economico, molti stra-nieri fino ad allora irregolari videro la possibilità diveder regolarizzata la propria posizione non solo sottoil profilo del soggiorno, bensì pure sotto quello delletutele connesse alla regolarità dei rapporti di lavoro cheveniva così definitivamente contrattualizzati.Ciononostante la norma non portò ai risultati speratiatteso che al termine del periodo per la presentazionedelle domande di emersione del lavoro nero, non piùriferito in via esclusiva a collaboratori domestici ebadanti come avvenuto in occasione della precedentesanatoria del 2009 (sempre sotto il GovernoBerlusconi), le domande presentate allo Sportello Unico

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per l’Immigrazione risultavano essere “appena”105.000 a fronte delle quasi 800.000 che i ministri del-l’epoca coinvolti per competenza diretta o meno siattendevano. Sono state molteplici le norme che succes-sivamente hanno più o meno direttamente inciso sul-l’organizzazione normativa in materia di immigrazionema la prima ad essere direttamente orientata alla popo-lazione straniera fu il D.Lgs. 12/2014 in Attuazionedella direttiva 2011/51/UE, che modifica la direttiva2003/109/CE del Consiglio per estenderne l’ambito diapplicazione ai beneficiari di protezione internazionale. L’Italia recepiva con grave ritardo (la data ultima pre-vista era quella del 20.05.2013) la Direttiva51/CE/2011. Trattandosi di Direttiva comunque fino adallora la stessa aveva operato secondo il principio delself executive e le contrastanti risposte che venivanodate dalle Questure quotidianamente interessate trova-vano una disciplina organica.Le modifiche riguardavano gli articoli 9 e 9 bis edintroducono appunto la possibilità, per i titolari di pro-tezione internazionale, di chiedere il rilascio del per-messo di lungo periodo di durata illimitata, che consen-te la circolazione ed il soggiorno in altri Stati europei aseconda delle condizioni previste da quest’ultimi.Come già evidenziato l’ultimo quinquennio si è carat-terizzato per una legiferazione europea con recepimen-to da parte della normativa italiana ed in seguito alD.Lgs. 12/2014 nello stesso anno veniva inserito nelnostro ordinamento anche il D.Lgs. 40/2014 diAttuazione della direttiva 2011/98/UE relativa a unaprocedura unica di domanda per il rilascio di un per-messo unico che consente ai cittadini di Paesi terzi disoggiornare e lavorare nel territorio di uno Stato mem-bro e a un insieme comune di diritti per i lavoratori diPaesi terzi che soggiornano regolarmente in uno Statomembro; il decreto introduce modifiche agli artt. 4 bis,5 e 22 del T.U. delle norme sull’immigrazione preve-dendo che il termine massimo per il rilascio di tutti ipermessi di soggiorno sia di 60 giorni e prevedendoaltresì l’inserimento della dizione “permesso unicolavoro” su alcuni permessi di soggiorno che consento-no l’attività lavorativa ma con l’esclusione di quellirilasciati ai lavoratori autonomi, agli stagionali, aimarittimi, ai distaccati, ai lavoratori “alla pari”, ai tito-lari di permesso di soggiorno per motivi di studio o for-mazione, nonché ai titolari di protezione internazionale

o temporanea ed anche ai titolari di permesso di sog-giorno UE per soggiornanti di lungo periodo. L’art. 2del D.Lgs. 40/2017 prevede poi l’abrogazione dellenorme del regolamento di attuazione del T.U.I. che esi-gevano la stipula del contratto di soggiorno al momen-to del rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro, inprecedenza richiesta dall’art. 13 c. 2 bis del D.P.R.394/1999. Nel tempo immediatamente successivo sono poi inter-venute ad integrare il nostro ordinamento la Legge161/2014 del 30.10.2014, la Legge 115/2015 del29.07.2015, la Legge 122/2016 del 07.07.2016 tutterubricate “Disposizioni per l’adempimento degli obbli-ghi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unioneeuropea” per quanto, reciprocamente, poi seguite dal-l’indicazione della Legge europea di riferimento, ovve-ro la Legge europea 2013 bis per la nostra L. 161/2014,la Legge Europea 2014 per la nostra L. 115/2015 e laLegge europea (biennale questa volta) 2015-2016 perla nostra L. 122/2016. Le norme elencate vengono solo richiamate in questoarticolo in quanto non sono di produzione interna masemplicemente di recepimento di quella europea chepur intervenendo talora, come visto, ad integrare inmaniera self executing la normativa italiana esulano dalcontesto di questo scritto, pur l’autore riservandosi unafutura analisi delle stesse in altro articolo o testo. Quanto sinora esposto è infatti ovviamente limitato allenorme italiane e solo a quelle che l’Autore ha ritenutoessere principali rispetto ad una proliferazione norma-tiva assai più approfondita poiché determinata anche daprevisione contenute in norme non esplicitamenterivolte al diritto dell’immigrazione8. Fino al 2016 nulladi particolarmente eclatante, fatta eccezione per qual-che intervento correttivo, era stato introdotto nell’ordi-namento italiano sino a quando con il D. LGS.253/2016 del 29 dicembre 2016 emanato in attuazionedella direttiva 2014/66/UE sulle condizioni di ingressoe soggiorno dei dirigenti, lavoratori specializzati, lavo-ratori in formazione di Paesi terzi nell’ambito di trasfe-rimenti intra-societari è stato introdotto l’art. 27 quin-quies del T.U.I. ed inserito il nuovo permesso di sog-giorno ICT ovvero Intercompany Transfer riferito aidipendenti e manager di aziende con sede in Italia oall’estero o che , pur non facenti parte di un medesimogruppo di imprese, abbiano rapporti di lavoro le une

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con le altre e necessitino dell’apporto commerciale e/otecnico del dipendente o manager di una delle due,quando questi sia un cittadino di Paese terzo sia statoassunto alle dipendenze di una delle due società ogget-to del rapporto contrattuale o commerciale da nonmeno di tre mesi. La nuova formula consente infatti ailavoratori stranieri dipendenti in possesso dei requisitiprevisti dalla norma di recente introduzione di conse-guire un permesso di soggiorno in ambito lavorativoancorché non direttamente qualificabile come permes-so di soggiorno per motivi di lavoro. Successivamente, con il D.L. 13/17 del 17.02.2017 con-vertito in L. 46/2017 in data 13.04.2017 e la L. 47/2017del 06.04.2017 il Governo Gentiloni è intervenuto intro-ducendo, rispettivamente disposizioni urgenti per l’acce-lerazione dei procedimenti in materia di protezione inter-nazionale, nonché per il contrasto dell’immigrazioneillegale e disposizioni in materia di misure di protezionedei minori stranieri non accompagnati. Mentre la secon-da norma, c.d. “Legge Zampa” in materia di protezionedei MSNA (Minori Stranieri Non Accompagnati) è statafavorevolmente accolta dagli operatori del diritto del-l’immigrazione in quanto, tra l’altro, introduce la figuradel tutor volontario cui viene affidata una serie di impor-tanti funzioni , incarichi e mansioni, tutti volti ad un gra-duale e positivo inserimento del minore straniero nel tes-suto sociale italiano, la norma che ha preso il nome diDecreto Minniti-Orlando, dai Ministri che la firmarono(rispettivamente dell’Interno e della Giustizia) è stataaspramente criticata sia in relazione alla previsione pro-cedimentale che riserva al rito camerale la valutazionedell’impugnazione del diniego della concessione dellaprotezione internazionale, sia in relazione all’abrogazio-ne del c.d. doppio grado di giudizio (grado di appello) incaso di rigetto del ricorso così proposto limitando difatto, in costituzionalmente secondo la maggior partedelle associazioni di categoria ed anche degli avvocatiche si occupano della materia, l’esercizio del diritto didifesa. Con la stessa norma è altresì stata prevista l’isti-tuzione delle sezioni specializzate in materia di dirittodell’immigrazione presso i tribunali ordinari con l’attri-buzione di competenze in materia di protezione interna-zionale e cittadinanza italiana, ma non è stata contestual-mente prevista una specifica formazione, comunque esi-stente per scelta della scuola superiore della magistratu-ra e della scuola superiore della magistratura onoraria,

dei magistrati che si devono occupare dell’argomento.Tanto è vero che, al momento in cui viene redatto il pre-sente scritto (fine Luglio 2018), nelle sezioni di recenteistituzione si possono avere dei giudicati di magistratimonocratici, togati od onorari, ovvero, di decisioni col-legiali. La nuova norma è stata accolta invece con favo-re nella parte in cui ha previsto l’obbligo della videore-gistrazione dell’audizione del richiedente la protezioneinternazionale, ma le Commissioni Territoriali, in granparte, alla data in cui viene redatto il presente articolo(fine Luglio 2018), non sono ancora riuscite ad attrezzar-si per dare seguito alla previsione normativa così renden-do necessario chiedere che le i giudici, cui altrimenti èdemandata , come detto, la facoltà di decidere sul ricor-so proposto con rito camerale e dunque senza contraddit-torio tra le Parti, convochino loro innanzi il richiedentela protezione internazionale per poterne valutare la cre-dibilità e la storia ai fini dell’accoglimento o meno delladomanda giudiziale. Come correttamente rileva nel proprio articolo9 PietroBombonato “L’ultima delle critiche riguarda il tempi-smo del Legislatore, il quale ha varato tale imponenteriforma in un momento in cui l’intera direttiva procedu-re (2013/32/ Ue) rischia di essere riscritta da capo. Ènoto infatti che già pende di fronte al Parlamento euro-peo e al Consiglio la proposta di regolamento COM(2016) 467 del 13 luglio 2016, che, qualora approvata,comporterà l’abrogazione della direttiva procedure o,in ogni caso, importanti modifiche alla stessa, con chia-re ripercussioni anche sul sistema giurisdizionale inter-no agli Stati membri in materia di riconoscimento dellaprotezione internazionale.La Corte di Giustizia dell’Unione europea da temporitiene siano due i principi cardine che devono sorreg-gere la materia: l’effettività del ricorso e la capacitàdel Giudice di avere una piena cognizione del dirittocontroverso. La disciplina portata dal Decreto rischiadi comprimere, se non di compromettere, entrambi iprincipi. Insomma, il dichiarato obiettivo della spedi-tezza (che in ogni caso non sembra possa essere assi-curato dall’attuale sistema) pare insufficiente a giusti-ficare una così stringente limitazione di diritti fonda-mentali della persona”.Molteplici sono attualmente i ricorsi pendenti innanzila Corte di Cassazione nonché le questioni di legittimi-tà costituzionale della norma sollevate dagli avvocati

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che si occupano della materia e la curiosità degli ope-ratori al riguardo rimane elevata nonostante il rigetto,proprio all’inizio del mese corrente, della questione dilegittimità costituzionale della norma sollevata innanzila Corte di Cassazione relativamente ai seguenti punti: 1) La mancata straordinarietà e urgenza che hannodeterminato la redazione del decreto;

2) Il mancato rispetto di parità delle parti in sede pro-cessuale, mancando l’audizione del richiedente;

3) La mancata audizione in sede processuale del richie-dente, in assenza di videoregistrazione dell’audizio-

ne in Commissione territoriale;4) L’annullamento di un grado di giudizio, garantitoinvece per i riti di tipo amministrativo;

5) La compressione dei tempi previsti per la stesura delricorso in Corte di Cassazione.

Se, come noto, le sentenze vanno accettate nella lorointerezza, è comunque parere dell’Autore, che la vicen-da inerente la legittimità costituzionale della LeggeMinniti-Orlando non si sia conclusa con questa primastatuizione degli ermellini.

1 http://www.avvisopubblico.it/home/docu-mentazione/immigrazione/la-legislazione-nazionale-in-materia-di-immigrazione/

2 http://www.amministrazioneincammino.luiss.it/2008/09/22/le-norme-in-materia-di-immigrazione-contenute-nella-legge-24-luglio-2008-n-125-di-conversione-del-decreto-legge-23-maggio-2008-n-92/

3 https://www.diritto.it/modifiche-in-tema-di-ricongiungimento-familiare/

4 http://www.meltingpot.org/Ddl-733-B-Il-pacchetto-sicurezza-I-principali-punti.html

5 https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/what-we-do/networks/european_migration_network/reports/docs/emn-s tudies /migra t ion-pol ic ies / i t_20120412_organisationasylummigration-policies_it_version_final_it.pdf (pgg. 13-14-15)

6 Ancora, https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/what-we-do/networks/european_migration_net-work/reports/docs/emn-studies/migration-policies/it_20120412_organisationasylum-migrationpolicies_it_version_final_it.pdf(pgg. 13-4-15)

7 Fonte: Dossier Statistico Immigrazione2016.

8 Al riguardo giova precisare che un detta-gliato elenco, di cui si riporta di seguito unestratto, si può trovare sull’aggiornatissimosito: http://briguglio.asgi.it/immigrazione-e-asilo/2017/aprile/sinottico-normativa-55.html Decreto legislativo 9 Gennaio2008, n. 17, Attuazione della direttiva

2005/71/CE relativa ad una procedura spe-cificamente concepita per l’ammissione dicittadini di Paesi terzi a fini di ricercascientifica;• Legge 24 Luglio 2008, n. 125,Conversione in legge, con modificazioni,del decreto-legge 23 Maggio 2008, n. 92,recante misure urgenti in materia di sicu-rezza pubblica;

• Legge 6 Agosto 2008, n. 133, Conversionein legge, con modificazioni, del decreto-legge 25 Giugno 2008, n. 112, recantemisure urgenti per lo sviluppo economico,la semplificazione, la competitività, lastabilizzazione della finanza pubblica e laperequazione tributaria;

• Decreto legislativo 3 Ottobre 2008, n.160, Modifiche ed integrazioni al decretolegislativo 8 gennaio 2007, n. 5, recanteattuazione della direttiva 2003/86/CErelativa al diritto di ricongiungimentofamiliare;

• Legge 15 Luglio 2009, n. 94,Disposizioni in materia di sicurezza pub-blica;

• Legge 26 Febbraio 2010, n. 25,Conversione in legge, con modificazioni,del decreto-legge 30 dicembre 2009, n.194, recante proroga di termini previstida disposizioni legislative;

• Legge 29 Giugno 2010, n. 100,Conversione in legge, con modificazioni,del decreto-legge 30 aprile 2010, n. 64,recante disposizioni urgenti in materia dispettacolo e attività culturali;

• Decreto legislativo 2 Luglio 2010, n. 104,Attuazione dell’articolo 44 della legge 18giugno 2009, n. 69, recante delega al

governo per il riordino del processoamministrativo;

• Legge 4 Novembre 2010, n. 183, Delegheal Governo in materia di lavori usuranti,di riorganizzazione di enti, di congedi,aspettative e permessi, di ammortizzatorisociali, di servizi per l’impiego, di incen-tivi all’occupazione, di apprendistato, dioccupazione femminile, nonché misurecontro il lavoro sommerso e disposizioniin tema di lavoro pubblico e di controver-sie di lavoro;

• Legge 2 Agosto 2011, n. 129, Conversionein legge, con modificazioni, del decreto-legge 23 Giugno 2011, n. 89, recantedisposizioni urgenti per il completamentodell’attuazione della direttiva2004/38/CE sulla libera circolazione deicittadini comunitari e per il recepimentodella direttiva 2008/115/CE sul rimpatriodei cittadini di Paesi terzi irregolari;

• Decreto legislativo 1 Settembre 2011, n.150, Disposizioni complementari al codi-ce di procedura civile in materia di ridu-zione e semplificazione dei procedimenticivili di cognizione, ai sensi dell’articolo54 della legge 18 Giugno 2009, n. 69;

• Legge 22 dicembre 2011, n. 214,Conversione in legge, con modificazioni,del decreto-legge 6 dicembre 2011, n.201, recante disposizioni urgenti per lacrescita, l’equità e il consolidamento deiconti pubblici;

• Legge 4 Aprile 2012, n. 35, Conversionein legge, con modificazioni, del decreto-legge 9 febbraio 2012, n. 5, recante dispo-sizioni urgenti in materia di semplificazio-ne e di sviluppo;

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• Legge 28 giugno 2012, n. 92, Disposizioniin materia di riforma del mercato dellavoro in una prospettiva di crescita;

• Decreto legislativo 28 giugno 2012, n.108, Attuazione della direttiva2009/50/CE sulle condizioni di ingresso esoggiorno di cittadini di Paesi terzi cheintendano svolgere lavori altamente qua-lificati;

• Decreto legislativo 16 luglio 2012, n. 109,Attuazione della direttiva 2009/52/CE cheintroduce norme minime relative a sanzio-ni e a provvedimenti nei confronti di dato-ri di lavoro che impiegano cittadini diPaesi terzi il cui soggiorno e’ irregolare;

• Legge 7 agosto 2012, n. 131, Conversionein legge, con modificazioni, del decreto-legge 20 giugno 2012, n. 79, recantemisure urgenti per garantire la sicurezzadei cittadini, per assicurare la funzionali-tà del Corpo nazionale dei vigili del fuocoe di altre strutture dell’Amministrazionedell’interno, nonché in materia di Fondonazionale per il Servizio civile.Differimento di termine per l’esercizio didelega legislativa;

• Legge 9 agosto 2013, n. 99, Conversionein legge, con modificazioni, del decreto-legge 28 giugno 2013, n. 76, recanteprimi interventi urgenti per la promozionedell’occupazione, in particolare giovani-le, della coesione sociale, nonché in mate-ria di Imposta sul valore aggiunto (IVA) ealtre misure finanziarie urgenti;

• Legge 15 ottobre 2013, n. 119,Conversione in legge, con modificazioni,del decreto-legge 14 agosto 2013, n. 93,recante disposizioni urgenti in materia disicurezza e per il contrasto della violenzadi genere, nonché in tema di protezionecivile e di commissariamento delle pro-vince;

• Legge 8 novembre 2013, n. 128,Conversione in legge, con modificazioni,del decreto-legge 12 settembre 2013, n.104, recante misure urgenti in materia diistruzione, università e ricerca;

• Legge 21 febbraio 2014, n. 9 Conversionein legge, con modificazioni, del decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 145, recanteinterventi urgenti di avvio del piano“Destinazione Italia”, per il contenimen-

to delle tariffe elettriche e del gas, per lariduzione dei premi RC-auto, per l’inter-nazionalizzazione, lo sviluppo e la digita-lizzazione delle imprese, nonché misureper la realizzazione di opere pubbliche edEXPO 2015;

• Legge 21 febbraio 2014, n. 10,Conversione in legge, con modificazioni,del decreto-legge 23 dicembre 2013, n.146, recante misure urgenti in tema ditutela dei diritti fondamentali dei detenutie di riduzione controllata della popolazio-ne carceraria;

• Decreto Legislativo 13 febbraio 2014, n.12, Attuazione della direttiva 2011/51/UE,che modifica la direttiva 2003/109/CE delConsiglio per estenderne l’ambito diapplicazione ai beneficiari di protezioneinternazionale;

• Decreto Legislativo 21 febbraio 2014, n.18, Attuazione della direttiva 2011/95/UErecante norme sull’attribuzione, a cittadi-ni di paesi terzi o apolidi, della qualificadi beneficiario di protezione internazio-nale, su uno status uniforme per i rifugia-ti o per le persone aventi titolo a benefi-ciare della protezione sussidiaria, nonchésul contenuto della protezione riconosciu-ta;

• Decreto Legislativo 4 marzo 2014, n. 24,Attuazione della direttiva 2011/36/UE,relativa alla prevenzione e alla repressio-ne della tratta di esseri umani e alla pro-tezione delle vittime, che sostituisce ladecisione quadro 2002/629/GAI;

• Decreto Legislativo 4 marzo 2014, n. 40Attuazione della direttiva 2011/98/UErelativa a una procedura unica di doman-da per il rilascio di un permesso unicoche consente ai cittadini di Paesi terzi disoggiornare e lavorare nel territorio diuno Stato membro e a un insieme comunedi diritti per i lavoratori di Paesi terzi chesoggiornano regolarmente in uno Statomembro;

• Legge 30 ottobre 2014, n. 161,Disposizioni per l’adempimento degliobblighi derivanti dall’appartenenzadell’Italia all’Unione europea - Leggeeuropea 2013-bis;

• Legge 17 aprile 2015, n. 43, Conversionein legge, con modificazioni, del decreto-

legge 18 febbraio 2015, n. 7, recantemisure urgenti per il contrasto del terrori-smo, anche di matrice internazionale,nonché proroga delle missioni internazio-nali delle Forze armate e di polizia, ini-ziative di cooperazione allo sviluppo esostegno ai processi di ricostruzione epartecipazione alle iniziative delleOrganizzazioni internazionali per il con-solidamento dei processi di pace e di sta-bilizzazione;

• Legge 29 luglio 2015, n. 115, Disposizioniper l’adempimento degli obblighi deri-vanti dall’appartenenza dell’Italiaall’Unione europea - Legge europea2014;

• Legge 7 luglio 2016, n. 122, Disposizioniper l’adempimento degli obblighi deri-vanti dall’appartenenza dell’Italiaall’Unione europea - Legge europea2015-2016;

• Decreto Legislativo 29 ottobre 2016, n.203, Attuazione della direttiva2014/36/UE sulle condizioni di ingresso edi soggiorno dei cittadini di Paesi terziper motivi di impiego in qualità di lavora-tori stagionali;

• Legge 11 dicembre 2016, n. 232, Bilanciodi previsione dello Stato per l’anno finan-ziario 2017 e bilancio pluriennale per iltriennio 2017-2019;

• Decreto Legislativo 29 dicembre 2016, n.253, Attuazione della direttiva2014/66/UE sulle condizioni di ingresso esoggiorno dei dirigenti, lavoratori specia-lizzati, lavoratori in formazione di Paesiterzi nell’ambito di trasferimenti intra-societari;

• Legge 13 aprile 2017, n. 46, Conversionein legge, con modificazioni, del decreto-legge 17 febbraio 2017, n. 13,recante disposizioni urgenti per l’accele-razione dei procedimenti in materia diprotezione internazionale, nonché per ilcontrasto dell’immigrazione illegale;

• Legge 7 aprile 2017, n. 47, Disposizioniin materia di misure di protezione deiminori stranieri non accompagnati.9 http://www.litigaction.com/it/il-nuovo-sistema-di-riconoscimento-della-protezione-internazionale-delineato-dal-decreto-legge-132017-un-passo-avanti-e-tre-indietro/

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2.2 La procedura speciale di cui all’art. 55 quaterdello stesso DecretoIn particolare, la procedura prevista all’art. 55 quaterdel D.Lgs. 165/2001, ai commi 3 bis e 3 ter, sostanziauna procedura speciale1, a carattere accelerato, tesa areprimere vicende di natura disciplinare connotate dacerta pregnanza o gravità2. Detta procedura determina l’immediata sospensionecautelare senza stipendio del dipendente fatto salvo ildiritto all’assegno alimentare – che può essere dispostaanche dal responsabile della struttura presso cui eglipresta servizio – da adottare con provvedimento moti-vato, in via immediata e comunque entro quarantottoore dal momento in cui ne è stata acquisita conoscenzasenza obbligo di preventiva audizione dell’interessato.La violazione di tale termine, per altro, non determinala decadenza dall’azione disciplinare né l’inefficaciadella sospensione cautelare, fatta salva l’eventualeresponsabilità del dipendente cui essa sia imputabile.Con il medesimo provvedimento di sospensione caute-lare di cui al comma 3 bis dell’art. 55 quater si proce-de anche alla contestuale contestazione per iscritto del-l’addebito e alla convocazione del dipendente dinanziall’Ufficio procedimenti disciplinari. Il dipendente èconvocato, per il contraddittorio a sua difesa, con unpreavviso di almeno quindici giorni e può farsi assiste-

re da un procuratore ovvero da un rappresentante del-l’associazione sindacale cui il lavoratore aderisce oconferisce mandato. Fino alla data dell’audizione, ildipendente convocato può inviare una memoria scrittao, in caso di grave, oggettivo e assoluto impedimento,formulare motivata istanza di rinvio del termine perl’esercizio della sua difesa per un periodo non superio-re a cinque giorni. Il differimento del termine a difesadel dipendente può essere disposto solo una volta nelcorso del procedimento. L’Ufficio conclude il procedi-mento entro trenta giorni dalla ricezione, da parte deldipendente, della contestazione dell’addebito. La viola-zione dei suddetti termini, fatta salva l’eventualeresponsabilità del dipendente cui essa sia imputabile,non determina la decadenza dall’azione disciplinare nél’invalidità della sanzione irrogata, purché non risultiirrimediabilmente compromesso il diritto di difesa deldipendente e non sia superato il termine per la conclu-sione del procedimento di cui all’articolo 55 bis,comma 4.La procedura di cui al menzionato art. 55 quater, insostanza, mira a reprimere più efficacemente le condot-te volte ad attestare falsamente la presenza in serviziodei dipendenti pubblici3, in consonanza con la volontàdel Governo di combattere il fenomeno dell’assentei-smo e dell’illegalità nella Pubblica Amministrazione4.

Forme e termini del procedimento disciplinarenel pubblico impiego privatizzatoParte II (Termina)*

Alessandro NicodemiAvvocato, Dottore di Ricerca

L’esposizione delinea, nei suoi aspetti principali, il procedimento disciplinare nel pubblico impiego privatizzato,richiamandone dati fondanti ed aspetti di rilievo. La disamina presta attenzione, in particolare, al dato procedu-rale, all’ultima evoluzione normativa e, non ultimo, a significativi precedenti giurisprudenziali intervenuti nellamateria “de qua”. Il contributo si divide in due parti: la prima già pubblicata, la seconda in questo numero.

SOMMARIO: ...Segue – 2.2 La procedura speciale di cui all’art. 55 quater dello stesso Decreto; 2.3 La mutazioneprocedimentale sul versante diacronico – 3. La natura dei termini procedimentali e la c.d. “dequotazione dei viziformali del procedimento”

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La norma de qua, in particolare, ha qualificato comefalsa attestazione della presenza in servizio qualunquemodalità fraudolenta posta in essere, anche avvalendo-si di terzi, per far risultare il dipendente in servizio otrarre in inganno l’amministrazione presso la quale ildipendente presta attività lavorativa circa il rispettodell’orario di lavoro dello stesso. La formulazione uti-lizzata quindi induce a ritenere la norma applicabile atutti i casi di assenteismo o di mancato rispetto del-l’orario di lavoro, a prescindere dalla concreta modali-tà di realizzazione della condotta (omessa timbratura,alterazione di documentazione cartacea dove ancorautilizzata, consegna del badge a persona diversa daltitolare e suo indebito utilizzo, partecipazione a trasfer-te per ragioni di ufficio mai effettuate, falsa dichiara-zione di partecipazione a riunioni, incontri, ispezioniesterne mai effettuate o per periodi di tempo diversi daquelli dichiarati, eccetera)5, 6 e 7.

2.3 La mutazione procedimentale sul versante dia-cronicoIn tempi recenti il procedimento disciplinare ha forma-to oggetto di grande attenzione da parte del legislatore,così venendo ad essere riformato a più riprese.Successivamente alla privatizzazione del rapporto dipubblico impiego, ciascuna amministrazione, secondoil proprio ordinamento, individuava l’ufficio compe-tente per i procedimenti disciplinari. Tale ufficio, susegnalazione del capo della struttura in cui il dipenden-te lavora, contestava l’addebito al dipendente medesi-mo, istruiva il procedimento disciplinare e applicava lasanzione. Quando le sanzioni da applicare fossero rim-provero verbale e censura, il capo della struttura in cuiil dipendente lavora provvedeva direttamente (art. 55,comma 4, D.Lgs. 165/2001, nella sua originaria formu-lazione). Ogni provvedimento disciplinare, ad eccezio-ne del rimprovero verbale, doveva essere adottato pre-via tempestiva contestazione scritta dell’addebito aldipendente, che veniva sentito a sua difesa con l’even-tuale assistenza di un procuratore ovvero di un rappre-sentante dell’associazione sindacale cui avesse aderitoo conferito mandato. Trascorsi inutilmente quindicigiorni dalla convocazione per la difesa del dipendente,la sanzione veniva applicata nei successivi quindicigiorni (art. 55, comma 5, D.Lgs. 165/2001, nella suaoriginaria formulazione).

Successivamente, il D.Lgs. 150/2009, attuativo dellac.d. riforma Brunetta, aveva inteso semplificare le fasidei procedimenti disciplinari, con particolare riferi-mento a quelli per le infrazioni di minore gravità, non-ché razionalizzare i tempi del procedimento disciplina-re, anche ridefinendo la natura e l’entità dei relativi ter-mini e prevedendo strumenti per una sollecita acquisi-zione degli elementi probatori. La riforma, inoltre,aveva previsto che il procedimento disciplinare potesseconcludersi anche in pendenza del procedimento pena-le, definendo meccanismi di raccordo tra i due procedi-menti all’esito della vicenda penale.Di seguito a tale riforma interveniva il Decreto legisla-tivo 20 giugno 2016, n. 1168, con cui si dava attuazio-ne alla c.d. riforma Madia di cui alla Legge delega 7agosto 2015, n. 124 (cfr. art. 17, comma 1, lett. s)9. Lanorma ha introdotto la procedura speciale di cui all’art.55 quater, D.Lgs. 165/2001, al fine di reprimere piùefficacemente le condotte volte ad attestare falsamentela presenza in servizio dei dipendenti pubblici (nei casidi falsa attestazione della presenza in servizio, accerta-ta in flagranza ovvero mediante strumenti di sorve-glianza o di registrazione degli accessi o delle presenzeè stato, infatti, introdotto uno speciale procedimentodisciplinare accelerato ed una ipotesi specialissima dimisura cautelare10, sopra richiamato).Il decreto legislativo 25 maggio 2017, n. 75 – foriero dinovità anche sul versante disciplinare – ha, poi, mutatodi nuovo l’iter del procedimento disciplinare, nel pre-supposto di una diversa considerazione della gravitàdelle violazioni e della necessità di assicurare tempicerti per l’accertamento, nel rispetto del diritto di dife-sa dell’incolpato.Secondo il nuovo articolo 55 bis, per le infrazioni diminore gravità, per le quali è prevista l’irrogazionedella sanzione del rimprovero verbale, il procedimentodisciplinare è di competenza del responsabile dellastruttura presso cui presta servizio il dipendente.L’accertamento delle infrazioni punibili con sanzionesuperiore al rimprovero verbale è invece affidato nuo-vamente all’Ufficio Procedimenti Disciplinari – chetorna, quindi, ad assumere un ruolo preminente, comeaccadeva anteriormente alla riforma Brunetta – al qualeil responsabile della struttura presso cui presta servizioil dipendente segnala immediatamente, e comunqueentro dieci giorni, i fatti ritenuti di rilevanza disciplina-

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re. L’Ufficio, nei successivi trenta giorni, provvede allacontestazione scritta dell’addebito e convoca l’interes-sato, con un preavviso di almeno venti giorni, per l’au-dizione in contraddittorio. Il procedimento deve,comunque concludersi entro centoventi giorni dallacontestazione dell’addebito.Il decreto inserisce inoltre una serie di disposizionivolte a garantire un equilibrio tra le esigenze, taloraopposte, della tempestività e dell’effettività del proce-dimento disciplinare (cfr. commi 9 bis e 9 ter dell’art.55 bis, D.Lgs. 165/2001, come da ultimo novellato)11.L’evoluzione normativa sopra succintamente riportata– rievocativa, in estrema sintesi, dei diversi modelliprocedimentali che si sono succeduti nel tempo – hainevitabilmente indotto una conseguenza sul versanteapplicativo: la frequente mutazione dei referenti nor-mativi a cui gli uffici amministrativi hanno dovuto affi-darsi per intervenire sulle vicende a rilievo disciplinaree la correlata necessità di scrutinare con certa attenzio-ne il dato intertemporale al fine di individuare qualenormativa dovesse essere applicata al caso concreto (sipensi, esemplificativamente, alle norme contenute nelD.Lgs. 116/2016, applicabili soltanto ai fatti commessisuccessivamente all’entrata in vigore dello stessoDecreto, ai sensi dell’art. 3, D.Lgs. 116/2016; si pensi,ancora, alle novità introdotte dal D.Lgs. 75/2017,applicabili soltanto agli illeciti disciplinari commessisuccessivamente al 22 giugno 2017 ai sensi dell’art. 22,comma 13, dello stesso D.Lgs. 75/2017).In ragione di tali motivi, gli operatori pratici rilevano,allo stato, l’esistenza di una pluralità di procedimentidisciplinari, in quanto governati da norme eterogenee,in ragione del regime temporale di riferimento.Come a dire che, pur mosso dall’apprezzabile intentodi sanzionare in termini efficaci i dipendenti infedeli, illegislatore ha reso più difficoltoso l’operato degliUffici disciplinari, imponendo significativi obblighi diaggiornamento in capo agli operatori pratici ed unadoverosa attenzione al dato cronologico, come impostadalle norme transitorie di riferimento. Una siffatta considerazione, in certa misura, potrebberimanere stemperata dalla previsione relativa alla c.d.dequotazione dei vizi formali di cui al comma 9 ter del-l’art. 55 bis, D.Lgs. 165/2001, introdotto dall’art. 13del D.Lgs. 75/2017, in considerazione del fatto che afronte di tali vizi, rispettati i presupposti previsti dalla

norma in parola, l’azione disciplinare, in ogni casoviene fatta salva. Atteso che, tuttavia, la norma in paro-la, ai sensi del menzionato art. 22, comma 13, D.Lgs.75/2017, trova applicazione soltanto in riferimento agliilleciti disciplinari commessi successivamente al 22giugno 2017, le considerazioni sopra svolte paionoconservare in toto la propria validità.

3. La natura dei termini procedimentali e la c.d.“dequotazione dei vizi formali del procedimento”In ordine alle tematiche che occupano, certo rilievoassume l’innovativa disciplina introdotta con riferi-mento ai vizi formali che inficiano il procedimentodisciplinare, come riportata al comma 9 ter dell’art. 55bis, D.Lgs. 165/2001, introdotto dall’art. 13 del D.Lgs.75/2017.Il predetto comma 9 ter sancisce la c.d. “dequotazionedei vizi formali del procedimento”, secondo la defini-zione data alla pagina 12 della Relazione illustrativadel Governo sullo schema di decreto legislativo recan-te modifiche e integrazioni al testo unico del pubblicoimpiego, di cui al decreto legislativo 30 marzo 2001, n.16512, successivamente refluito nel D.Lgs. 75/2017. La denominazione data – che rende immediata l’asso-ciazione tra la norma in parola e quella di cui all’art. 21octies, comma 2, L. 7 agosto 1990, n. 241, concernen-te l’annullabilità del provvedimento amministrativo – èconsiderata “di particolare rilievo” nel Dossier redattodal Servizio studi del Senato della Repubblica e dalServizio studi della Camera dei deputati, relativo alloschema di decreto legislativo successivamente refluitonel D.Lgs. 75/201713.Sul versante disciplinatorio, il predetto comma 9 terdell’art. 55 bis, introdotto dal D.Lgs. 75/2017 stabilisceche la violazione dei termini e delle disposizioni sulprocedimento disciplinare previste dagli articoli da 55a 55 quater, fatta salva l’eventuale responsabilità deldipendente cui essa sia imputabile, non determina ladecadenza dall’azione disciplinare né l’invalidità degliatti e della sanzione irrogata, purché non risulti irrime-diabilmente compromesso il diritto di difesa del dipen-dente, e le modalità di esercizio dell’azione disciplina-re, anche in ragione della natura degli accertamentisvolti nel caso concreto, risultino comunque compatibi-li con il principio di tempestività. Fatto salvo quantoprevisto dall’articolo 55 quater, commi 3 bis e 3 ter14 –

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aggiunge la norma in parola – sono da considerarsiperentori il termine per la contestazione dell’addebito eil termine per la conclusione del procedimento15 e 16.La norma da ultimo menzionata pare assumere unacerta rilevanza non soltanto per il fatto di individuaretermini perentori – per altro, la perentorietà dei terminiper la contestazione17 e per la conclusione del procedi-mento, come visto, era già stata stabilita con la riformaBrunetta, benché il termine per la contestazione fossedefinito dall’art. 55 bis, comma 2 in venti giorni (e nonin trenta, com’è attualmente, dopo la modifica indottadal D.Lgs. 75/2017) – ma altresì per il fatto di indivi-duare quale referente di legittimità del procedimentodisciplinare la compatibilità di esso col principio ditempestività, anche in relazione agli accertamenti svol-ti nel caso concreto. Come a significare che il rispettodel principio in parola valga a segnare il discrimen trail procedimento invalido per violazione dei termini edelle disposizioni sul procedimento disciplinare e quel-lo che, pur violativo dei medesimi termini e disposizio-ni, abbia però rispettato il principio medesimo (unita-mente al diritto alla difesa), così conservando il carat-tere della legittimità18 e 19.Il disposto di cui al menzionato comma 9 ter dell’art.55 bis, inoltre, innovando la disciplina di riferimento20,induce a ritenere che il legislatore abbia accolto l’orien-tamento giurisprudenziale in materia, posto che la casi-stica giudiziaria evidenzia la tendenza giurisprudenzia-le ad attribuire rilievo ai soli termini iniziale e finale delprocedimento – ovvero adozione della contestazione edadozione del provvedimento finale – potendo la viola-zione dei termini intermedi inficiare la procedura disci-plinare esclusivamente nei casi in cui fosse stato vulne-rato il diritto di difesa dell’incolpato21. Relativamenteal termine per la conclusione del procedimento, in par-ticolare, preme rilevare che la giurisprudenza, in piùoccasioni, ha ritenuto che detto termine faccia riferi-mento alla mera adozione del provvedimento discipli-

nare e non alla sua comunicazione, costituente meracondizione di efficacia (art. 1334 c.c.), non anche divalidità, del provvedimento disciplinare22. Alle medesi-me conclusioni, per altro, la giurisprudenza è giuntarelativamente al termine fissato per la contestazionedell’illecito disciplinare: detto termine, dapprima privodel carattere della perentorietà23, assumeva successiva-mente tale connotato, riferendosi, anche esso, alla solaadozione della contestazione, non anche alla sua comu-nicazione24. Per altro, dette conclusioni giurispruden-ziali non paiono inficiate dalla nuova formulazionedella norma, come sopra riportata, a seguito dell’entra-ta in vigore del D.Lgs. 75/2017 e sembrano, dunque,conservare la propria validità.In ordine a queste tematiche, poi, assurge a certo rilie-vo Cass. 15 settembre 2016, n. 1812825. La pronunciain parola ha affermato che, nel rapporto di pubblicoimpiego contrattualizzato, la natura perentoria dei ter-mini del procedimento disciplinare stabiliti dalla con-trattazione collettiva e – nei procedimenti avviati suc-cessivamente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 150 del2009 – dagli artt. 55 bis e seguenti del D.Lgs. n. 165 del2001 impedisce la rinnovazione del procedimentodisciplinare che si sia concluso con sanzione annullataper vizio di forma quando la nuova iniziativa discipli-nare venga intrapresa per i medesimi fatti una volta spi-rati i termini. Non si è, dunque, ritenuto estensibile alpubblico impiego contrattualizzato il principio, inveceaffermatosi con riferimento al lavoro privato, per cui èpossibile intimare nuovamente il licenziamento per imedesimi fatti, nell’ipotesi in cui la sanzione risultiviziata solo per motivi formali26. Nell’impiego privato,infatti, è ammessa la rinnovazione del licenziamentonullo per vizio di forma, purché siano adottate le moda-lità prescritte, omesse nella precedente intimazione: neicasi di rinnovazione, per altro, la tempestività dellaprima contestazione (in assenza di un’autonoma tem-pestività della seconda) conserva la sua efficacia.

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* La precedente parte è stata pubblicata nelnumero 1 del 2018.

1 S. MAINARDI, Il licenziamento disciplinareper falsa attestazione di presenza in servi-zio. Il commento, in Giornale Dir. Amm.,2016, 5, p. 585.

2 In riferimento al procedimento in parola,cfr. V. TENORE, Studio sul procedimentodisciplinare nel pubblico impiego dopo lalegge anticorruzione e la riforma Madia (L.7 agosto 2015, n. 124), Milano, 2017, pp.428 ss.. Tra le altre cose, l’Autore osservache col D.Lgs. 116/2016 si è cercato di daresul piano temporale un binario preferenzialeed accelerato al procedimento disciplinare afronte di fatti che, benché non attinenti allecondotte più esecrabili o a quelle maggior-mente offensive di valori sociali o lavoristi-ci, hanno colpito l’opinione pubblica in unmomento storico di precarietà nel mondodel lavoro che rende particolarmente odiosecondotte di assenteismo o di false presenzein servizio, soprattutto se poste in essere dadipendenti pubblici che godono di una note-vole stabilità dell’impiego.

3 In riferimento a questi fenomeni, si vedaS. Kranz, Il licenziamento del “truffatoredel cartellino” – È ora di finirla di chiamar-lo “furbetto”, in Azienditalia-Il Personale,2016, 8-9, p. 451. L’A., al riguardo, osservaquanto segue. “Non si tratta di “furbetti”, sitratta di delinquenti che singoli od organiz-zati in associazioni a delinquere, intascandoabusivamente uno stipendio senza dedicarsial lavoro che avrebbero dovuto svolgere,sottraggono denaro a tutti noi e dignità achi questo lavoro lo fa con dedizione erispetto per i cittadini e per l’Italia tutta.Perciò nonostante l’esistenza di norme giàapplicabili ed applicate in diversi comuniItaliani il legislatore ha dovuto correre airipari adottando il D.Lgs. n. 116 del 20 giu-gno 2016, che ha introdotto un regime spe-ciale denotato da particolare severità ecelerità, disarticolando alla radice un lais-sez faire che in taluni casi, per quieto vive-re, per malinteso buonismo, per insipienzarinviava ogni decisione delegando in prati-ca gli effetti delle funzioni disciplinari dipropria competenza al magistrato di turno”.

4 Il rilievo dato dal governo al licenziamen-to disciplinare al fine di contrastare i com-portamenti illeciti che si verificano presso lesedi di lavoro pubbliche è evidenziato anche

dalla Relazione illustrativa della norma(prot.: RGS 0005290/2016), rinvenibile inwww.governo.it.

5 Osservazioni formulate, testualmente, daS. MAINARDI, Il licenziamento disciplinareper falsa attestazione di presenza in servi-zio. Il commento, cit..

6 Con riferimento a tale specifico aspetto,una recentissima sentenza della Corte diCassazione ha stabilito, come principio didiritto, anche che: “La fattispecie disciplina-re di cui all’art. 55 quater comma 1 lett. a)del d.lgs. n. 165 del 2001, si realizza nonsolo nel caso di alterazione/manomissionedel sistema , ma in tutti i casi in cui la tim-bratura, o altro sistema di registrazionedella presenza in ufficio, miri a far risultarefalsamente che il lavoratore è rimasto inufficio durante l’intervallo temporale com-preso tra le timbrature/registrazioni inentrata e in uscita” (Cass. 14 dicembre2016, n. 25750 in Ced Cassazione, 2016; inLavoro nella Giur., 2017, 6, p. 590, nota diMARINELLI).

7 In ordine alla procedura speciale di cui alridetto art. 55 quater, si veda ARAN (2016),Il procedimento disciplinare dei dipendentipubblici fra modifiche legislative e giurispru-denza della Corte di Cassazione 2015/2016 -ARAN, Occasional paper 6/2016, inhttp://www.aranagenzia.it/index.php/ stati-stiche-e-pubblicazioni.

8 Per un commento su tale normativa, v.A. NICODEMI, La responsabilità discipli-nare nel pubblico impiego privatizzato, inwww.LexItalia.it.

9 Per talune considerazioni sulla c.d. rifor-ma Madia, si veda A NICODEMI, Il rapportodi pubblico impiego: tratti evolutivi e carat-teri attuali, in www.LexItalia.it.

10 S. KRANZ, Il licenziamento del “truffato-re del cartellino” – È ora di finirla di chia-marlo “furbetto”, cit..

11 C. DI SERI, Riforma della PA: il “nuovo”testo unico del pubblico impiego in GU, inwww.quotidianogiuridico.it.

12 Reperibile in www.senato.it.

13 Alla pagina 47.

14 Tali disposizioni normative attengonoalla falsa attestazione della presenza in ser-vizio, nell’ipotesi in cui essa dà luogoall’immediata sospensione cautelare del

dipendente.

15 Il legislatore si è rimesso alle indicazionidel Consiglio di Stato che, col parere datato11 aprile 2017, relativo allo schema didecreto legislativo successivamente refluitonel D.Lgs. 75/2017 (in www.giustizia-amministrativa.it), alla pagina 76, avevaritenuto che dovesse essere conservata natu-ra perentoria almeno ai due termini di inizioe di fine del procedimento, secondo un mec-canismo analogo a quello dell’art. 55 qua-ter, comma 3 ter, del D.Lgs. n. 165 del2001, siccome rimodulato dal D.Lgs. n. 116del 2016. Al riguardo, infatti, da parte delConsiglio di Stato veniva considerata nonpretermissibile l’esigenza di stabilire deitermini perentori al procedimento discipli-nare, giacché l’eliminazione totale di talitermini rischiava di mettere a repentaglioproprio il perseguimento degli obiettivi dicui all’art. 17, comma 1, lett. s) della leggedelega («introduzione di norme in materiadi responsabilità disciplinare dei pubblicidipendenti finalizzate ad accelerare e ren-dere concreto e certo nei tempi e di espleta-mento e di conclusione l’esercizio dell’azio-ne disciplinare»), procrastinando sinedie l’avvio e la conclusione del procedimen-to disciplinare ed esponendo il dipendente alrischio di un esercizio dell’azione discipli-nare arbitrario o addirittura ritorsivo, anchea lunga distanza di tempo dai fatti; tutto ciòanche in considerazione del fatto che la tem-pestività è finalizzata non solo a tutelare laeffettività del diritto di difesa dell’incolpato,ma anche il buon andamento e l’imparziali-tà della Pubblica Amministrazione. In ordi-ne a tali aspetti, comunque, si rinvia alleconsiderazioni svolte nel citato parere del 11aprile 2017, alle pp. 71 ss..

16 Relativamente alla perentorietà dei ter-mini procedimentali, assurge, poi, a certorilievo Cass. 15 settembre 2016, n. 18128,in Ced Cassazione, 2016. La pronuncia inparola ha affermato che, nel rapporto dipubblico impiego contrattualizzato, la natu-ra perentoria dei termini del procedimentodisciplinare stabiliti dalla contrattazionecollettiva e, nei procedimenti avviati succes-sivamente all’entrata in vigore del D.Lgs.150/2009, dagli artt. 55 bis e seguenti delD.Lgs., impedisce la rinnovazione del pro-cedimento disciplinare che si sia conclusocon sanzione annullata per vizio di formaquando la nuova iniziativa disciplinare

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venga intrapresa per i medesimi fatti unavolta spirati i termini.

17 Relativamente al termine per la contesta-zione, si veda V. TENORE, La responsabilitàdisciplinare, in Le cinque responsabilità delpubblico dipendente cit., p. 432. L’Autoreosserva che tale termine, dopo un lungodibattito giurisprudenziale sul punto erastato qualificato come ordinatorio dallaCorte di cassazione (Cass. 13 aprile 2005, n.7601 e Cass. 23 dicembre 2004, n. 23900,entrambe in APICELLA-CURCURUTO-SORDI-TENORE, Il pubblico impiego privatizzatonella giurisprudenza, Milano, 2005, pp. 263ss.), ma la contrattazione 2002-2005 (v. art.12 CCNL 2002-2005) aveva innovativa-mente qualificato come perentori i termini“iniziale e finale” del procedimento discipli-nare e, dunque, quello iniziale per la conte-stazione degli addebiti. Tale carattere peren-torio era stato poi confermato dall’art. 55bis, commi 2 e 4, D.Lgs. 165/2001 dallariforma c.d. Brunetta ed oggi è prevista dalcomma 9 ter del predetto art. 55 bis, intro-dotto dal D.Lgs. 75/2017.

18 In merito alla c.d. “dequotazione dei viziformali del procedimento”, si veda anche D.MEZZACAPO-A. PONZIO-G. SANTOROPASSARELLI (a cura di), Le ultime novità inmateria di lavoro pubblico e privato,Milano, 2017, pp. 30-31.

19 In ordine al disposto dell’art. 55 bis,comma 9 ter, D.Lgs. 165/2017, in dottrina èstato osservato che i vizi formali in parola,stante il doveroso rispetto dei tempi proce-dimentali perentori e del diritto di difesa,saranno essenzialmente quelli dell’incom-petenza dell’organo sanzionatore o violazio-ni di termini ordinatori, per altro già in pas-sato non invalidanti [V. TENORE, Studio sulprocedimento disciplinare nel pubblicoimpiego dopo la legge anticorruzione e lariforma Madia (L. 7 agosto 2015, n. 124),Milano, 2017, p. 679].

20 Sul versante delle posizioni espresse inambito ermeneutico, nella disciplina ante-riore al D.Lgs. 75/2017, erano stati conside-rati perentori tutti i termini che cadenzavanoil procedimento ai sensi del previgente art.55 bis, commi 2 e 4, inclusi, quindi, anche itermini dilatori a difesa tra la contestazionee la convocazione dell’incolpato (V.LOSTORTO cit., p. 495). Quest’ultimo termi-ne è, invece, ritenuto avere “natura…mera-

mente dilatoria” (quindi non perentoria) daaltra dottrina (V. TENORE, La responsabilitàdisciplinare, in V. TENORE-L. PALAMARA-B.MARZOCCHI BURATTI, Le cinque responsabi-lità del pubblico dipendente cit., p. 447).Con riferimento ai termini procedimentaliprevisti ai commi 2 e 4, art. 55 bis, nella for-mulazione anteriore alla riforma operata dalD.Lgs. 75/2017, F. BORGOGELLI, La respon-sabilità disciplinare del dipendente pubbli-co cit., p. 419, riteneva che tutti i terminiprevisti, anche quelli intermedi, avesserocarattere perentorio. In merito all’incidenzadella riforma c.d. Brunetta circa la naturadei termini procedimentali, cfr. A. LIMA, Lacompetenza e i termini nel procedimentodisciplinare a carico dei dipendenti pubbli-ci. Dubbi interpretativi e contraddizioniinterne alla riforma del 2009 cit. Tale ulti-mo Autore ha osservato che il legislatore eramosso dall’evidente obiettivo, espresso giànell’art. 7, comma 2, lett. a) della leggedelega n. 15 del 2009, di semplificare evelocizzare il procedimento, avvinto “in unastringente dinamica di termini e scadenze,tutti a carattere perentorio, che dovrebberoprodurre accelerazione e snellezza nel per-corso di accertamento della responsabilitàdel dipendente (S. MAINARDI, A. LIMA, Ilprocedimento disciplinare e i rapporti con ilprocedimento penale, in F. CARINCI-S.MAINARDI (a cura di), La Terza Riforma delLavoro Pubblico, Milanofiori Assago, 2011,p. 493)”.

21 In giurisprudenza, al riguardo, si vedaCass. 22 agosto 2016, n. 17245, in CedCassazione, 2016, secondo cui in materia diprocedimento disciplinare nel pubblicoimpiego contrattualizzato, l’art. 55 bis,comma 2, del D.Lgs. 165/2001 prevede untermine, di carattere meramente endoproce-dimentale, per la convocazione a difesa del-l’incolpato, di dieci o, nel caso di provvedi-menti più gravi, venti giorni, sicché la con-trazione di esso può dare luogo a nullità delprocedimento, e della conseguente sanzio-ne, solo ove sia dimostrato, dall’interessato,un pregiudizio al concreto esercizio deldiritto di difesa. La perentorietà dei soli ter-mini iniziale e finale del procedimentodisciplinare nella vigenza del c.c.n.l. com-parto Ministeri del 16 maggio 1995, comemodificato dall’art. 12 del successivoc.c.n.l. 12 giugno 2003, è affermata, poi, daCass. 14 giugno 2016, n. 12213, in CedCassazione, 2016. In ordine al termine di

cui all’art. 55 bis, comma 3, D.Lgs.165/2003, precedente formulazione, la giu-risprudenza affermava il principio per cui intema di illeciti disciplinari di maggiore gra-vità imputabili al pubblico impiegato, ilD.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55 bis, comma3, nel disciplinare i tempi della contestazio-ne, imponeva al dirigente della strutturaamministrativa di trasmettere, entro cinquegiorni dalla notizia del fatto, gli atti all’uffi-cio disciplinare laddove il successivocomma 4 della stessa disposizione prescri-veva a quest’ultimo, a pena di decadenza, dicontestare l’addebito entro il termine digiorni 40 dalla ricezione degli atti. Veniva,quindi, escluso che l’inosservanza del primotermine, che assolveva ad una funzione sol-lecitatoria, comportasse, di per sé, l’illegitti-mità della sanzione inflitta, assumendo rilie-vo la sua violazione solo allorché la trasmis-sione degli atti venisse ritardata in misuratale da rendere eccessivamente difficilel’esercizio del diritto di difesa o tardiva lacontestazione dell’illecito (Cass. 10 agosto2016, n. 16900 in Ced Cassazione, 2016).

22 In tal senso, tra le altre, rilevano leseguenti pronunce: Cass. 10 agosto 2016, n.16900 in Ced Cassazione, 2016; Cass.2009, n. 5637, in Mass. Giur. It., 2009.

23 Nel senso della mancata perentorietà deltermine per la contestazione anteriormentealla c.d. riforma Brunetta, in giurisprudenza,si vedano anche Cass. 31 ottobre 2013, n.24577, in Ced Cassazione, 2013, Cass. 21febbraio 2017, n. 4447 in Ced Cassazione,2017 e Cass. 11 settembre 2014, n. 19216,in www.dirittoegiustizia.it. In merito a que-ste tematiche, in dottrina si veda A. LIMA,La competenza e i termini nel procedimentodisciplinare a carico dei dipendenti pubbli-ci. Dubbi interpretativi e contraddizioniinterne alla riforma del 2009 cit. In partico-lare, sul versante cronologico, l’Autore rile-va che prima delle modifiche del 2009, ilvecchio comma 5 dell’art. 55, D.Lgs.165/2001 si limitava a stabilire che “ogniprovvedimento disciplinare [...] deve essereadottato previa tempestiva contestazionescritta dell’addebito al dipendente”, senzaindividuare un termine tassativo per la con-testazione e per la conclusione del procedi-mento. La contrattazione collettiva – conti-nua l’Autore citato – aveva integrato questaparte della norma, prevedendo termini piùprecisi entro i quali contestare la sanzione e

concludere la procedura: quello per la con-clusione, in particolare, era considerato, giàa partire dai primi contratti collettivi stipula-ti, perentorio e quindi a pena di nullità; iltermine per la contestazione, invece, è statoritenuto tale solo a partire dalla tornata con-trattuale 2002-2005, a seguito dell’espressamenzione in tal senso dei contratti mentre,prima di questa modifica, la giurisprudenzalo aveva ritenuto ordinatorio, pur a frontedell’esigenza di procedere tempestivamentealla contestazione (cfr. in questo senso Cass.28 dicembre 2012, n. 24009, in Lav. Pubbl.Amm., 2012, p. 1152). In materia, si vedaanche V. TENORE, La responsabilità discipli-

nare, in Le cinque responsabilità del pubbli-co dipendente cit., p. 432. L’Autore osservache tale termine, dopo un lungo dibattitogiurisprudenziale sul punto era stato qualifi-cato come ordinatorio dalla Corte di cassa-zione (Cass. 13 aprile 2005, n. 7601 e Cass.23 dicembre 2004, n. 23900, entrambe inAPICELLA-CURCURUTO-SORDI-TENORE, Ilpubblico impiego privatizzato nella giuri-sprudenza, Milano, 2005, pp. 263 ss.), ma lacontrattazione 2002-2005 (v. art. 12 CCNL2002-2005) aveva innovativamente qualifi-cato come perentori i termini “iniziale efinale” del procedimento disciplinare e,dunque, quello iniziale per la contestazione

degli addebiti. Tale carattere perentorio erastato poi confermata dall’art. 55 bis, commi2 e 4, D.Lgs. 165/2001 dalla riforma c.d.Brunetta.

24 In tal senso, tra le altre pronunce d’inte-resse, si veda Cass. 10 agosto 2016, n.16900, in Ced Cassazione, 2016.

25 In Ced Cassazione, 2016.

26 Cass. 18 novembre 2014 n. 24525, inLavoro nella giur., 2015, 3, p. 311; Cass. 19marzo 2013 n. 6773, in Ced Cassazione,2013; Cass. 30 giugno 2014 n. 14763.

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“L’Italia è la culla der diritto ed er diritto ces’è cullato così bene che s’è addormito enun se sveia più”, diceva già nel lontano

anno accademico 1973-74 l’Ordinario di proceduracivile e poi Giudice costituzionale Virgilio Andrioli,terrore degli studenti di Giurisprudenza alla Sapienza.Nella deprecata letargia è caduto anche il diritto penale,in merito al quale sembra opportuna qualche riflessione.Il nucleo primario di ogni sistema penale va coltoin comportamenti avvertiti come forti disvalori dallacoscienza degli uomini di ogni tempo, di ogni luogo,di ogni convinzione religiosa o laica (quali, adesempio, il ledere l’incolumità, la libertà o la proprietàdell’individuo): si tratta dunque di violazioni arreca-te a dei diritti naturali.Un nucleo più ampio è costituito, con caratteremutevole, dalle norme atte a reprimere comporta-menti lesivi dell’ordine sociale ed economico conse-guito da una collettività in un momento storico bendeterminato (per esempio, nel recente passato, inItalia era vietata l’esportazione di capitali all’estero).Ciò appare coerente con l’evoluzione delle finalità dibase di un sistema che, nel secolo XX erano essenzial-mente conservative, vale a dire di tutela dell’ordinemorale, economico e sociale esistente; nei tempi pre-senti, invece, in linea con la tendenza evolutivadell’intero assetto normativo, esse sono propulsive,poiché anche il diritto penale coopera all’ascesa socia-le e civile della collettività1.Dalla sintesi delle varie correnti di pensiero nacque laformula dell’art. 27, 3° comma: “Le pene non possonoconsistere in trattamenti contrari al senso di umanità edevono tendere alla rieducazione del condannato”, ilquale ultimo valore è posposto a quello punitivo.La concezione retributiva della pena è integrata dallaprevenzione speciale che viene attuata attraverso duemetodi: il sistema del “doppio binario” (presente nelcodice Rocco, risalente al 1930), che dispone al fianco

delle pene tradizionali fissate in relazione alla gravitàdel reato, delle misure di sicurezza indeterminate neltempo, per i delinquenti ritenuti socialmente pericolosi,destinate a durare finché non muta la prognosi circa lapericolosità del soggetto. Così come la personalizzazione della pena nel caso deidelinquenti che destano maggior allarme sociale, puòavvenire tramite le richiamate misure, per converso –nel caso di soggetti che appaiano maggiormente recet-tivi in una prospettiva di recupero sociale – è stato inse-rito il principio di flessibilità delle modalità attuativedella pena, che pur essendo doverosamente predetermi-nata, può nei casi particolari essere oggetto di una sortadi ‘adattamento sartoriale’ alla personalità del singoloreo, attraverso un apposito percorso riadattativo-tratta-mentale. Nascono da tale esigenza le sanzioni sostituti-ve, che consentono di applicare misure limitative dellalibertà personale (libertà controllata, semidetenzione,affidamento in prova al servizio sociale, detenzionedomiciliare, semilibertà), meno costrittive della reclu-sione e che, non comportando un totale sradicamento,rendono più facile il riadattamento sociale del reo.Dalla stessa logica nascono gli istituti giuridici dellaliberazione anticipata e dei permessi premio, ricono-sciuti dall’ordinamento penitenziario. È a far data dagli anni ’70 che il principio rieducativoassurgerà a valore fondante di varie riforme legislati-ve ordinarie; mentre nella stessa Corte Costituzionalesi veniva affermando il riconoscimento del richiama-to principio, vuoi in materia di misure di sicurezza(sentenza 167/1972), vuoi in materia di libertà condi-zionale (sentenza 204/1974), al qual ultimo riguardoessa statuì che “in virtù del disposto costituzionalesullo scopo della pena, sorge per il condannato ildiritto al riesame della pena in corso di esecuzione, alfine di accertare se la quantità di pena espiata, abbiao meno realizzato positivamente il proprio fine riedu-cativo”.

La leggenda (ormai) della presunzione d’innocenza Tito Lucrezio RizzoAvvocato del Foro di Roma, già Consigliere Capo Servizio della Presidenza della Repubblica

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Dopo la nota riforma dell’ordinamento penitenziario,avviata con L. 354/1975, il carcere venne considerato,alla luce dell’art. 2 della Costituzione – con un’inter-pretazione a nostro avviso alquanto ardita, ma signifi-cativa dell’evoluzione della dottrina e della giurispru-denza verso la preminenza delle finalità rieducative –come una “formazione sociale” dove il recluso devepoter estrinsecare la sua personalità, compatibilmentecon il suo peculiare status2.Negli anni ’80 il giudice costituzionale attribuì al prin-cipio rieducativo il “criterio finalistico principale”anche per gli ergastolani, per cui con sentenza274/1983 statuì che “la possibilità di ottenere una ridu-zione della pena […] incentiva e stimola nel soggettola sua attiva collaborazione all’opera di rieducazione.Finalità, questa, che il vigente ordinamento penitenzia-rio persegue per tutti i condannati a pena detentiva,compresi gli ergastolani”.Il che, a nostro avviso, potrebbe considerarsi già esau-stivo della richiesta – periodicamente ricorrente – diabolire l’ergastolo a livello legislativo: ciò potrebberivelarsi controproducente proprio rispetto alla finalitàrieducativa, poiché l’anticipazione del fine pena intempi più o meno ravvicinati, deve essere frutto non diun’indiscriminata – e quindi iniqua – benevolenza versogli autori dei misfatti più gravi, ma di un premio meri-tato con la collaborazione operosa dei diretti interessati,a segno di quel ravvedimento in cui si sostanzia la fina-lità recuperativa oggetto di previsione costituzionale.Le norme cardine previste nella Costituzione italiana inspecie sono gli artt. 25 e 27.Il primo trova il suo precedente specificonell’Illuminismo ed in particolare nel pensiero diFeuerbach, redattore ultimo della formula sinteticanullum crimen, nulla poena sine lege.È l’art. 25, 2° e 3° c. Cost. a sancire la riserva assolutadi legge in tema di norme incriminatrici e delle relativesanzioni “Nessuno può essere punito se non in forza diuna legge che sia entrata in vigore prima del fatto com-messo. Nessuno può essere sottoposto a misure di sicu-rezza, se non nei casi previsti dalla legge”.Il Trattato istitutivo della Costituzione europea (2004),ha recepito l’art.49 della Carta europea dei Diritti, chetestualmente recita: “Nessuno può essere condannatoper un’azione o un’omissione che, al momento in cui èstata commessa, non costituiva reato secondo il diritto

interno o il diritto internazionale. Parimenti, non puòessere inflitta una pena più grave di quella applicabileal momento in cui il reato è stato commesso. Se, suc-cessivamente alla commissione del reato, la legge pre-vede l’applicazione di una pena più lieve, occorreapplicare quest’ultima. Il presente articolo non osta algiudizio e alla condanna di una persona colpevole diun’azione o di un’omissione che, al momento in cui èstata commessa, costituiva un crimine secondo i prin-cipi generali riconosciuti da tutte le nazioni. Le peneinflitte non devono essere sproporzionate rispetto alreato3”.Oggi le norme comunitarie direttamente applicabili,prevalgono su quelle interne eventualmente con essedissonanti, se operano in bonam partem a vantaggio delreo, mentre non possono operare contro di lui, in osse-quio al più generale principio garantistico e di civiltàgiuridica, noto come favor rei4. Altro principio di civiltà giuridica è quello di cuiall’art. 27 cost., che testualmente dispone “La respon-sabilità penale è personale. L’imputato non è conside-rato colpevole sino alla condanna definitiva. Le penenon possono consistere in trattamenti contrari al sensodi umanità e devono tendere alla rieducazione del con-dannato. Non è ammessa la pena di morte, se non neicasi previsti dalle leggi militari di guerra”5. La richiamata previsione costituzionale della presun-zione di innocenza sino ad una condanna definitiva, èsempre più frequentemente disattesa, da quando la“comunicazione giudiziaria”, nata come strumento digaranzia per l’indagato, è divenuta un mezzo di gognamediatica a suo danno.Oggi detta gogna è anticipata ed amplificata dall’abo-minio perpetrato a mezzo stampa e tramite strumenti dicomunicazione vari, con la diffusione della notiziadello stato di “inquisito”, in cui chiunque nel corsodella vita può incorrere, anche per un solo giorno, apropria insaputa.In spreto alla Costituzione, ma prima ancora alla logi-ca, al buon senso, alla buona fede ed alla ragionevolez-za, coloro che ricoprono cariche pubbliche o checomunque hanno notorietà nello sport, nello spettacolo,nella politica, eccetera, possono divenire quindi predeincolpevoli della pubblica esecrazione, con la non desi-derabile notorietà di titoli da prima pagina; mentre allaloro successiva accertata innocenza, non viene accor-

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data alcuna pubblicità, salvo – nella migliore delle ipo-tesi – quella di un trafiletto di ultima pagina.Purtroppo il sacrosanto principio della definitività dellacondanna a garanzia di qualsivoglia imputato, è statostravolto con una serie di sofismi dalla legge Severino6,con il successivo avallo della Corte Costituzionale intema di incandidabilità dei pubblici amministratori sot-toposti a determinati processi, pur in assenza di con-danna irrevocabile.La Corte aveva argomentato che la permanenza incarica di chi fosse stato condannato anche in via nondefinitiva per determinati reati che offendevano laPubblica Amministrazione [poteva] comunque incideresugli interessi costituzionali protetti dall’art. 97, 2°comma, Cost., che affida al legislatore il compito diorganizzare i pubblici uffici in modo che siano garan-titi il buon andamento e l’imparzialità dell’ammini-strazione, e dall’art. 54, 2° comma Cost., che imponeai cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche «ildovere di adempierle con disciplina ed onore».Sicché il bilanciamento dei valori coinvolti effettuatodal Legislatore “non si appalesa[va] irragionevole,essendo esso fondato essenzialmente sul sospetto diinquinamento o, quanto meno, di perdita dell’immagi-ne degli apparati pubblici, che può derivare dalla per-manenza in carica del consigliere eletto, che abbiariportato una condanna, anche se non definitiva, per idelitti indicati e sulla constatazione del venir meno diun requisito soggettivo essenziale per la permanenzadell’eletto nell’organo elettivo”7.Non possiamo esimerci dal notare conclusivamente,che ove anche si accettasse la natura di provvedimentocautelare per quello della sospensione dalla carica diamministratore locale, permangono due macroscopicirilievi critici:1) l’evocata indegnità morale evocata dalla Consulta,così come dal Consiglio di Stato, dovrebbe vieppiùessere ostativa per i membri del Parlamento naziona-le, come di quello europeo, essendo essi latori diistanze collettive di livello ben più alto rispetto aquelle di cui sono espressivi gli amministratori deglienti territoriali;

2) la misura cautelare, nel caso di specie, sarebbecomunque anomala, in quanto non prevista tra quel-le contemplate nell’elenco contenuto nella parteprima, libro quarto, del Codice di procedura penale,

con doveroso carattere di tassatività e di esaustività.Nel caso – viceversa – di condanna in via definitiva, unsegno di progresso della nostra civiltà giuridica si eraprofilato con la riforma dell’ordinamento peniten-ziario, mediante il Decreto legislativo attuativo dellaLegge delega sulla riforma della giustizia penale (legge23 giugno 2017, n. 103), mirante – per un verso – adiminuire il sovraffollamento nelle carceri, e – per altroverso – a rendere prioritarie delle misure alternativealla reclusione, potenziando il reinserimento sociale deldetenuto “per arginare il fenomeno della recidiva”.Lo scorso 16 marzo, malgrado il Governo allora incarica non fosse più rappresentativo dopo l’esito delleelezioni del 4 marzo che ne avevano sconfitto la mag-gioranza di supporto, approvò il Decreto attuativo diriforma del sistema penitenziario in materia di penealternative8 (cosiddetto “svuota carceri”), al dichiaratofine- per un verso- di diminuire il sovraffollamentocarcerario e – per altro verso – di rendere prioritariedelle misure alternative alla reclusione, potenziando alcontempo il reinserimento sociale del detenuto perarginare il fenomeno della recidiva.Non avendo tuttavia il cessato Governo recepito alcunirilievi formulati dalla Commissione Giustizia delSenato, il testo deve essere valutato dal nuovoParlamento, espressivo di una maggioranza totalmentediversa da quella precedente. Nel frattempo risultanoattualmente recluse 58.223 persone, a fronte di unacapienza carceraria massima di 50.000, con ben il 35%dei detenuti ancora in attesa di giudizio. Questa emergenza – peraltro non nuova, poiché già nelrecente passato l’Italia fu condannata per le condizio-ni detentive degradanti e disumane esistenti all’inter-no delle carceri – la cui gravità è stata denunziata anchedalle Camere penali, dovrà essere tempestivamenteaffrontata nell’ambito delle nuove Commissioni per-manenti, costituite lo scorso 21 giugno.Questo paradossale ritardo avviene nel Paese definito –come ricordato – “culla del diritto”, per aver dato ori-gine a quello romano, che unitamente alla comune fedecristiana, ha costituito uno dei due pilastri dell’identitàeuropea. E non solo: parliamo del Paese che ha dato i natali aCesare Beccaria9, che nel 1764 intraprese una battagliadi civiltà di risonanza internazionale contro la pena dimorte, con il conseguente impegno degli Stati italiani

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preunitari non solo a bandirla dal proprio territorio, maaffinché l’abolizione della condanna capitale diventas-se patrimonio di tutta l’umanità, come recentementericordato anche dal presidente Mattarella10. Non era certo il capestro a rattenere i potenziali rei daldelinquere, bensì la certezza e la celerità della sanzio-ne, che – affermava acutamente il Beccaria – deveessere mite, ma ineluttabile nella compiutezza della suaesecuzione.La rieducazione del condannato – ha tenuto a sottolinea-re il Capo dello Stato – non è solo un principio costitu-zionale in alcuni ordinamenti, espressione di civiltà giu-ridica, ma è anche un lungimirante obiettivo che, se per-seguito con impegno costante da parte dello Stato, puòdeterminare le condizioni per il recupero dei detenuti eper una maggiore sicurezza di tutta la società.Ogni Paese deve pertanto fare del suo meglio “per ade-guare il sistema penale e carcerario ai principi di uma-nità, consentendo ai carcerati una vita dignitosadurante la pena e dando loro la possibilità di progetta-re un futuro dopo aver effettivamente pagato per glierrori commessi [...]. La dignità di ogni uomo – ha

concluso – non è una variabile indipendente, ma il fon-damento della civiltà. Nessuno difenderà realmente leconquiste dei propri padri, violando l’integrità e ildiritto alla vita delle persone”.In occasione del 199esimo anniversario di fondazionedel Corpo di Polizia Penitenziaria11, il Capo dello Statoha poi auspicato un «profondo rinnovamento delmodello di detenzione», che sappia da un lato «garan-tire la sicurezza della comunità», e dall’altro consenti-re «l’opportunità dell’istruzione, del lavoro, l’aperturaalla società esterna, per offrire ai detenuti la scelta delrecupero e dell’integrazione». Attendiamo fiduciosi che il nuovo Parlamento affrontitra le priorità da risolvere, quella del sistema carcerario,che non può essere avulsa – data la rilevata percentua-le di detenuti in attesa di giudizio – da quella altrettan-to urgente e doverosa di una giustizia celere, correlataad un sistema penale di poche e chiare leggi.Vale sempre il monito di “Plurimae leges, maximainiuria”, per restare nell’ambito della civiltà romanisti-ca, rispetto alla quale la legislazione italiana risultaoggi ipertroficamente regressiva e farraginosa.

1 Così T. L. Rizzo, Le Ragioni del diritto,Gangemi, Roma, 2006, p. 45. 2 Ibidem.3 Gazzetta Ufficiale della Comunità euro-pee, 18.12.2000. Per un commento al riguar-do, v. M. D’Amico-G. Arconzo, Commentoall’art. 25 cost., in La Costituzione italiana,Strenna UTET 2007, pp. 535-549.4 Sul punto, cfr. anche E. Gallizia, Riservadi legge penale ed ordinamento comunita-

rio, tema di diritto penale pubblicato inwww.altalex.com.5 Cfr. M. D’Amico, Commento all’art. 27cost., in La Costituzione italiana, StrennaUTET 2007, pp. 563-579.6 D.D.L. 190 del 6 novembre 2012.7 Sentenza 20.10. 2015 n. 236, in meritoalla “Sospensione e decadenza di dirittodegli amministratori locali in condizione diincandidabilità”.

8 Legge 23 giugno 2017, n. 103.

9 Autore del Trattato “Dei delitti e dellepene”.

10 IX Colloquio Internazionale sul tema:“Non c’è giustizia senza vita”, Palazzo delQuirinale, 22 febbraio 2016.

11 I. Sesana, Carcere, recupero per i dete-nuti e garanzie alle comunità, in l’Avvenire,8 giugno 2016.

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Misure di prevenzioneIl requisito dell’attualità della pericolosità sociale“specifica” in ordine all’applicazione delle misure diprevenzione a carattere personale per gli indiziati di“appartenenza” a consorterie criminali organizzateCassazione, Sezioni Unite, 30 novembre 2017, dep.4 gennaio 2018, n. 111 – Pres. Canzio – Rel.

Petruzzellis – P.M. Balsamo (diff.) – Ric. G.C.

La massima: nel procedimento applicativo dellemisure di prevenzione personali agli indiziati di“appartenere” ad un’associazione di tipo mafioso, ènecessario accertare il requisito della “attualità”della pericolosità del proposto.

Pronunce della Corte di Cassazione in materia di diritto penale sostanziale (primo trimestre 2018) Andrea De LiaAvvocato del Foro di Roma

Con questo contributo la Rivista avvia un esperimento, che è finalizzato a fornire ai lettori di Temi Romana un ulterio-re supporto per l’aggiornamento continuo nel settore del diritto penale sostanziale. La rubrica chiaramente non è“nuova”, ed è attualmente proposta da altri periodici specializzati, con firme illustri. Tuttavia, l’importanza del “moni-toraggio” della giurisprudenza da parte di tutti gli operatori del diritto, anche al di fuori dell’Accademia, sospingeverso l’integrazione dell’offerta editoriale ai fini di garantirne l’irrobustimento e l’allineamento rispetto ad altri model-li leader. La rapida evoluzione giurisprudenziale che si registra negli ultimi anni, dovuta soprattutto ad una progressi-va sensibilità degli interpreti al confronto coi principi cardine di rilievo costituzionale e all’irrompere nel sistema inter-no delle fonti normative europee e della giurisprudenza delle Corti sovrannazionali, coinvolge molti grandi temi deldiritto penale sostanziale, afferenti tanto alla parte generale quanto a quella speciale. I continui interventi del legisla-tore in materia, non sempre impeccabili sotto il profilo tecnico, si innestano inoltre in un sistema già in equilibrio pre-cario, ed in effetti particolarmente nevrotico; il tutto modificando istituti “classici”, o ancora introducendo nuove figu-re dalla complessa esegesi, che oltre a generare non di rado problemi di coordinamento sistematico impegnano talorala Corte di legittimità in decisioni “acrobatiche” (si pensi a tal proposito agli interventi della Cassazione in ordine allanuova disciplina delle false comunicazioni sociali e alla rilevanza del falso valutativo, fino a giungere alla recente pro-nuncia delle Sezioni Unite sul nuovo art. 590 sexies c.p. in tema di “colpa medica”, solo per citarne un paio). In que-sto complesso quadro la rubrica si propone dunque un duplice obiettivo: quello descrittivo e quello critico. Sotto ilprimo profilo verrà allora riportata in ordine alle pronunce più rilevanti ed innovative intervenute nel trimestre, oltreche la massima, una sintetica disamina dei principi esposti in ciascuna sentenza; per quanto concerne il secondo aspet-to, verranno invece esposti, in maniera sintetica ma ragionata, tanto i precedenti giurisprudenziali conformi e diffor-mi, quanto i riferimenti ai contributi dottrinali più rilevanti o recenti (saggi e monografie) intervenuti sul tema affron-tato. La combinazione è dunque chiaramente finalizzata sia all’informazione vera e propria, sia a fornire spunto perulteriori approfondimenti. Come detto in principio si tratta di un esperimento, e come accade sempre in questi casi l’av-vio è sempre problematico, incerto, perfettibile. Si confida pertanto nella pazienza e comprensione del lettore, masoprattutto nella segnalazione critica da parte sua delle carenze che certamente riscontrerà: sono questi, entrambi, ele-menti indispensabili a garantire alla rubrica di “sopravvivere” all’esperimento, di evolvere e divenire uno strumentoutile, di aggiornamento e riflessione, ma anche di confronto, soprattutto per l’Avvocatura.

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Osservatori di Giurisprudenza

Temi Romana

La vicenda giudiziaria: il giudice del provvedimentogravato aveva applicato al proposto le misure preventivedella sorveglianza speciale di pubblica sicurezza e del-l’obbligo di residenza; e ciò in ragione della presuntaappartenenza, in passato, del medesimo soggetto all’as-sociazione criminale operante in Calabria denominataN’ndrangheta, e del fatto che detto elemento – secondol’impostazione accolta dal giudice di merito – avrebbedovuto ritenersi sufficiente a dimostrare l’attualità dellapericolosità sociale dell’individuo.Avverso il provvedimento della Corte territoriale eradunque insorto il proposto, lamentando, tra l’altro, undifetto di motivazione della pronuncia impugnata perCassazione.

I principi di diritto espressi nella pronuncia: le SezioniUnite, con la sentenza annotata, si sono espresse sul temadell’accertamento della pericolosità sociale di soggetti giàappartenuti alle consorterie criminali di cui all’art. 416 bisc.p. agli effetti dell’applicazione delle misure preventive acarattere personale componendo un animato contrastogiurisprudenziale in ordine al requisito dell’attualità dellapericolosità di cui all’art. 4 lettera a) del D.Lgs. 6 settem-bre 2011, n. 159 (c.d. “Codice antimafia”).Le Sezioni Unite, dunque, hanno statuito che la pregressaappartenenza del proposto ad associazioni criminali di tipomafioso non costituisce ex se prova dell’attualità della peri-colosità sociale del soggetto, evidenziando che detta provadebba essere fornita mediante produzione di elementidimostrativi della sussistenza di condotte ravvicinate atte-stanti il collegamento al gruppo criminale, del ruolo di ver-tice o strategico eventualmente rivestito dal singolo all’in-terno della consorteria, e della stabilità di quest’ultima.Il tutto statuendo che nel giudizio di pericolosità sociale«occorre confrontarsi, al fine della persistente pericolo-sità, con qualsiasi elemento di fatto suscettibile, anchesul piano logico, di mutare la valutazione di partecipa-zione al gruppo associativo, al di là della dimostrazionedi un dato formale di recesso… quale può ravvisarsi neldecorso di un rilevante periodo temporale o nel muta-mento delle condizioni di vita, tali da rendere incompa-tibili con la persistenza del vincolo».Per l’effetto la Suprema Corte, accogliento lo specificomotivo di ricorso del proposto, ha annullato il provvedi-mento per vizio motivazionale, con rinvio per nuovoesame da parte della Corte territoriale.

La giurisprudenza in materia: per l’impostazione giu-risprudenziale secondo la quale l’appartenenza del pro-posto ad una delle associazioni criminali di cui all’art.416-bis c.p. avrebbe dovuto considerarsi come elementodimostrativo – salvo prova contraria incombente sul pro-posto medesimo – dell’attualità della pericolosità socia-le vd. Cass, Sez. II, 24 marzo 2017, Maiolo, n. 17128, inCED Cass., rv. 270068; Cass, Sez. V, 12 ottobre 2016,Prestifilippo, n. 51735, in CED Cass., rv. 268849; Cass.,Sez. II, 21 gennaio 2016, Pierro, n. 8106, in CED Cass.,rv. 266155.Per precedenti in linea con la soluzione sposata dalleSezioni Unite vd., invece, Cass., Sez. II, 31 gennaio 2017,Zagaria, n. 8921, in CED Cass., rv. 269555; Cass., Sez. V,19 gennaio 2017, ric. Cammarata, n. 28624, in CEDCass., rv. 270554; Cass., Sez. VI, 30 novembre 2016, ric.Emma, n. 52607, in CED Cass., rv. 269500; Cass., Sez.VI, 11 novembre 2016, ric. Rindone, n. 51666, in CEDCass., rv. 268087; Cass., Sez. VI, 14 gennaio 2016,Grande Aracri, n. 5267, in CED Cass., rv. 266184.

La dottrina: A. Abukar Hayo, La natura ambigua dellasorveglianza speciale, tra prevenzione e sanzione, inCass. Pen., 2018, pp. 317 ss.; A. Martini, Essere perico-losi. Giudizi soggettivi e misure personali, Torino, 2017;M. Pelissero, La fattispecie di pericolosità: i presuppostidi applicazione delle misure e le tipologie soggettive. Idestinatari della prevenzione praeter delictum: la peri-colosità da prevenire e la pericolosità da punire, in Riv.It. Dir. Proc. Pen., 2017, pp. 439 ss.; G. Balbi, Le tipolo-gie sanzionatorie: la prevenzione personale e le misuredi prevenzione personali, ibidem, pp. 505 ss..

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Misure di prevenzioneLa Cassazione alle prese con la pericolosità “generica”e la sentenza della Corte EDU “de Tommaso”Cassazione, Sez. I, 15 giugno 2017, dep. 9 gennaio2018, n. 349 – Pres. Mazzei – Rel. Magi – P.M. Loy(conf.) – Ric. Bosco

La massima: Non è condivisibile il giudizio negativoespresso dalla Corte EDU nel caso “de Tommaso” inpunto di “qualità della legge”, nel senso che le disposi-zioni di riferimento, qui limitate ai casi di dedizione abi-

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tuale a traffici delittuosi e/o vivere abitualmente, anchein parte, con il provento di attività delittuose contengo-no spunti tassativizzanti che consentono di ritenerledisposizioni idonee ad orientare le condotte dei conso-ciati in modo congruo.

La vicenda giudiziaria: il proposto aveva impugnato ildecreto di confisca preventiva di alcuni beni (mobili edimmobili) di sua proprietà (o comunque a lui riconduci-bili), che era stato emesso sul presupposto della perico-losità sociale manifestata dal medesimo soggetto almomento dell’acquisizione di detti beni.In particolare, secondo i giudici di merito, il preposto(negli anni 2007-2008) aveva realizzato alcune condottedi usura a danno di terzi, e nel medesimo periodo avevaacquisito dei beni non proporzionati al reddito regolar-mente dichiarato; in difetto di prova in ordine alla lorolegittima provenienza detti beni erano stati dunque sotto-posti prima a sequestro e poi a confisca di prevenzione.Avverso la confisca era quindi insorto il proposto, rile-vando l’illegittimità della misura reale applicata sullabase della pericolosità generica contestata alla luce deiprincipi espressi dalla Corte EDU con la sentenza “deTommaso”, che ha sancito l’illegittimità in parte de quadel sistema preventivo interno per difetto di determina-tezza/tassatività.

I principi di diritto espressi nella pronuncia: laSuprema Corte ha rigettato il ricorso, ritenendo di nondover sollevare la questione di legittimità costituzionaledegli artt. 1 e 4 lettera c) del “Codice antimafia”; e ciò rile-vando che il richiamo ai “traffici” e alle “attività” delittuo-se da parte delle disposizioni di riferimento sarebbe suffi-ciente – contrariamente a quanto statuito dalla Corte EDU– a rendere “prevedibili” per i consociati le conseguenzedell’illecito, e quindi ad orientarne la condotta.Dal che l’insussistenza di alcun profilo di criticità dellanormativa di settore rispetto al principio di legalità, e deicorollari di determinatezza/tassatività, sanciti dalla Cartacostituzionale e dalla normativa sovrannazionale.

La giurisprudenza in materia: Corte EDU – GrandeCamera, 23 febbraio 2017, de Tommaso c. Italia, inwww.penalecontemporaneo.it, sul rapporto tra fontieuropee e diritto interno vd. Corte cost., 26 marzo 2015,n. 49; Corte cost., ord. 26 gennaio 2017, n. 24.

La dottrina: per un commento alla sentenza “deTommaso” vd., tra gli altri, F. Viganò, La Corte diStrasburgo assesta un duro colpo alla disciplina italianadelle misure di prevenzione personali, 3 marzo 2017, inwww.penalecontemporaneo.it; sul tema dell’efficaciavincolante delle sentenze emesse dalla Corte EDU vd. V.Maiello, De Tommaso contro Italia e la cattiva coscien-za delle misure di prevenzione, in Dir. Pen. Proc., 2017,pp. 1039 ss.; B. Randazzo, Interpretazione delle senten-ze della Corte europea dei diritti ai fini dell’esecuzione(giudiziaria) e interpretazione della sua giurisprudenzaai fini dell’applicazione della CEDU, 29 maggio 2015,in www.rivistaaic.it; A. De Lia, Misure di prevenzione:in attesa della pronuncia della Consulta sul post-deTommaso la Corte di Cassazione fa un passo avanti eduno indietro, in Giust. Pen., 2018, II, pp. 104 ss. (connote critiche rispetto alla sentenza “Bosco”).

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Indebita compensazione (art. 10 quater D.Lgs. 10marzo 2000, n. 74)

È illecita la compensazione di crediti vantati verso l’era-rio con debiti tributari altrui oggetto di accollo da partedel contribuente che esegue la compensazione medesimaCassazione, Sez. III, 14 novembre 2017, dep. 18 gen-naio 2018, n. 1999 – Pres. Rosi – Rel. Scarcella – P.M.Filippi (conf.) - Ric. A.A.

La massima: integra il delitto di indebita compensazio-ne di cui al d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74, art. 10-quater, ilpagamento dei debiti fiscali mediante compensazionecon crediti d’imposta a seguito del c.d. “accollo fiscale”in quanto il d.lgs. 28 luglio 1997, n 241 non solo nonprevede il caso dell’accollo, ma richiede che la compen-sazione avvenga unicamente tra i medesimi soggetti.In tema di reati tributari, ai fini della configurabilità del-l’aggravante nel caso in cui reato è commesso dal con-corrente nell’esercizio dell’attività di consulenza fiscalesvolta da un professionista o da un intermediario finan-ziario o bancario attraverso l’elaborazione o la com-mercializzazione di modelli di evasione fiscale (d.lgs. n.74/2000, art. 13-bis, comma 3), è richiesta una partico-lare modalità della condotta, ovverosia la serialità che,se pur non prevista espressamente nell’articolo, è desu-mibile dalla locuzione ...elaborazione o commercializza-

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zione di modelli di evasione..., rappresentativa di unacerta abitualità e ripetitività della condotta incriminata.La vicenda giudiziaria: con il ricorso per Cassazionel’indagato aveva impugnato il provvedimento di seque-stro preventivo finalizzato alla confisca per equivalenteapplicato a suo carico in ragione della contestazione deldelitto di indebita compensazione di cui all’art. 10 quatercomma 2 D.Lgs. 75/2000 ai fini dell’evasione dell’IVA.In particolare, il ricorrente – secondo la ricostruzione ope-rata dalla Cassazione – quale consulente fiscale si era resoideatore e diffusore di modelli di evasione fiscale (dal cheanche la contestazione dell’aggravante di cui all’art. 13 biscomma 3 del medesimo decreto legislativo, introdotta dalD.Lgs. 24 settembre 2015, n. 158) che erano stati poiattuati (tra gli anni 2013 e 2016) da altri soggetti concor-renti i quali dapprima si erano accollati dei debiti tributaridi altri contribuenti, e poi avevano proceduto alla compen-sazione con l’Erario mediante l’esposizione di creditiverso quest’ultimo in realtà insussistenti.Il professionista era dunque insorto avverso il provvedi-mento cautelare rilevando, tra l’altro, il difetto di tipicitàdella condotta contestata rispetto alla fattispecie incrimi-natrice di riferimento, e sostenendo la non configurabili-tà del concorso del professionista nel reato “proprio” delcontribuente.

I principi di diritto espressi nella pronuncia: laCassazione ha rigettato il ricorso rilevandone l’infonda-tezza. In disparte dal fatto che – per quanto chiarito dallaCorte – l’Agenzia delle entrate, con risoluzione n. 140del 15 novembre 2017, ha espressamente negato, sullabase della normativa vigente, la possibilità di operaremeccanismi di compensazione sulla base di debiti fisca-li accollati dal contribuente che opera la compensazionemedesima, vi è che nel caso di specie i crediti fiscalidedotti in compensazione dagli accollanti (che per l’ef-fetto dell’accollo erano divenuti dunque debitori nei con-fronti dell’Erario) erano totalmente insussistenti, tantoda consentire di ricondurre la condotta tenuta da que-st’ultimi nell’alveo della fattispecie di cui al citato art. 10quater comma 2 codice penale.La Corte inoltre, rimarcata la sussistenza di prove circa icollegamenti tra il professionista e tutti i soggetti “prota-gonisti” della vicenda illecita (accollanti ed accollati), harilevato la piena configurabilità del concorso dell’extra-neus nei reati “propri” commessi dall’intraneus-contri-

buente, soggiungendo che nel caso di specie si era inte-grata anche l’aggravante contestata (art. 13 bis comma 3D.Lgs. 74/2000) in ragione della elaborazione da partedel ricorrente di un modello fraudolento connotato dallaserialità esecutiva.

La giurisprudenza in materia: sul concorso ex art. 110c.p. nel reato proprio del contribuente vd. (in senso ana-logo alla pronuncia annotata) Cass., Sez. III, 1° dicem-bre 2010, C.G. e altri, n. 662, in Dejure. La supremaCorte in altre occasioni ha affermato che la fattispeciedisciplinata dall’art. 10 quater D.Lgs. 74/2000 sarebbefinalizzata alla tutela anche della riscossione di oneri acarattere previdenziale [cfr. Cass., Sez. III, 21 gennaio2015, T.E., n. 5177, in Guida al dir., 2015, n. 14, p. 80(s.m.)]. Si noti che la Cassazione ha chiarito che la fatti-specie oggetto di disamina si integra laddove la compen-sazione venga operata mediante modello F24 sulla basedell’art. 17 D.Lgs. 241/1997, mentre laddove il contri-buente, sfruttando fatture “passive” per operazioni inesi-stenti, operi indebite esposizioni del saldo IVA in sededichiarativa (secondo la procedura di cui all’art. 30D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633) tale condotta integra ildiverso reato di cui all’art. 2 del D.Lgs. 74/2000 in temadi dichiarazione fraudolenta (cfr. Cass., Sez. III, 6novembre 2015, S.G., n. 5703, in Dejure).

La dottrina: sul tema della responsabilità del professio-nista e del concorso nel reato proprio del contribuentevd. anche C. Colombo, Il concorso di persone nel reato,in I. Scalfati (a cura di), Reati tributari e doganali,Milano, 2013, pp. 210-211. Da notare che la dottrinamaggioritaria ritiene che – per motivi di coerenza siste-matica – il delitto possa integrarsi solo laddove le opera-zioni di compensazione illecita siano finalizzate all’eva-sione delle imposte sui redditi e sul valore aggiunto (pertutti vd. G.L. Soana, I reati tributari, seconda edizione,Milano, 2009, p. 333). Sui rapporti tra indebita compen-sazione e fraudolenta dichiarazione, ed in senso adesivoalla citata pronuncia Cass. n. 5703/2015 vd. A. Lanzi-P.Aldovrandi, Diritto penale tributario, seconda edizione,Milano, 2017, pp. 461 ss.. Sulla circostanza aggravanteprevista dall’art. 13 bis comma 3 D.Lgs. 74/2000 vd. E.M. Ambrosetti, in M. Ronco-E. Mezzetti-E. M.Ambrosetti, Diritto penale dell’impresa, quarta edizio-ne, Bologna, 2016, pp. 558 ss..

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* * *Esercizio abusivo di una professione (art. 348 c.p.)La Cassazione e l’esercizio abusivo della professione dimedico odontoiatraCassazione, Sez. VI, 9 novembre 2017, dep. 22 genna-io 2018, n. 2691 – Pres. Carcano – Rel. Scalia – P.M.Pratola (conf.) – Ric. D.S.

La massima: sussiste il delitto di esercizio abusivo dellaprofessione qualora un chirurgo, pur altamente specia-lizzato in odontostomatologia, chirurgia orale e implan-tologia, eserciti quale odontoiatra, senza aver tuttaviaconseguito l’abilitazione richiesta, ed essere, pertantoiscritto nel relativo Albo.

La vicenda giudiziaria: l’imputato, laureato in medici-na e chirurgia, era stato condannato nei precedenti gradidi merito per il delitto di cui all’art. 348 c.p. per aver rea-lizzato, all’interno di una struttura sanitaria privata dellaquale era anche socio ed amministratore, attività profes-sionale odontoiatrica (visite, estrazioni, otturazioni,applicazione a fissaggio di capsule ed implantologia)senza preventiva iscrizione all’apposito Albo, istituitodalla L. 24 luglio 1985, n. 409.

I principi di diritto espressi nella pronuncia: la supre-ma Corte, dopo aver ricostruito l’articolata disciplina cheregola l’esercizio della professione odontoiatrica attra-verso l’esame della normativa di riferimento (costituitaanche da fonti di rilievo europeo), ha rigettato il ricorsoaffermando che l’obbligo di preventiva iscrizioneall’Albo degli odontoiatri ai fini dell’esercizio delle atti-vità specialistiche (e a monte del conseguimento di spe-cifici titoli di studio) non contrasta con il principio deldiritto al lavoro sancito dall’art. 4 Cost., stante la necessi-tà prevalente di tutela del diritto alla salute stabilito dal-l’art. 32 Cost., che può essere garantita per l’appunto sololaddove l’esercizio dell’attività sanitaria venga riservata asoggetti dotati di adeguato curriculum ed iscritti all’Albo(in ragione del potere di controllo e vigilanza sugli iscrit-ti esercitato dall’Ordine professionale). L’art. 348 c.p., che è qualificabile come “norma penalein bianco” per via del collegamento esterno con la legi-slazione e gli atti di natura amministrativa che regolanol’accesso e lo svolgimento dell’attività professionale, fascattare dunque la responsabilità penale – ha rilevato la

Corte – già solo per l’effetto della mancata iscrizioneall’Albo, laddove imposta dall’ordinamento.L’iscrizione nell’Albo dei medici abilita il sanitarioall’esercizio di tutte quelle attività medico-chirurgicheper le quali non sia richiesta una specifica, ulteriore abi-litazione o l’iscrizione in appositi Albi/elenchi; sicché ilmedico iscritto all’Albo può esercitare, ad esempio, l’at-tività di chirurgo plastico ed estetico, ma non quella diradiologo, di medico del lavoro, di psicoterapeuta e, perl’appunto, di odontoiatra.

La giurisprudenza in materia: Corte cost., 22 giugno1965, n. 61 e Corte cost., 2 luglio 1968, n. 102 che hannosancito la legittimità costituzionale di norme che condizio-nano l’esercizio di determinate attività professionaliall’iscrizione in appositi Albi laddove detta limitazionerisulti ragionevole perché dettata dall’esigenza di tutela diinteressi della collettività. Cass., Sez. II, 9 marzo 1966,Poli, n. 383, in CED Cass., rv. 102032, Cass., Sez. VI, 23gennaio 1968, Panaccione, n. 102, in CED Cass., rv.107386, che hanno stabilito, nel caso di mancata iscrizioneall’Albo professionale, l’irrilevanza ai fini della configura-zione del delitto de quo della capacità e perizia dell’opera-tore sanitario e di rilievi difensivi in ordine all’insussisten-za di danno a carico del paziente. Più di recente vd. Cass.,Sez. VI, 22 aprile 2016, M.S. e altro, n. 23014, in Guida aldir., 2016, n. 30, p. 89 sulla responsabilità ex art. 348 c.p.dell’odontotecnico; Corte App. Roma, Sez. III, 14 gennaio2016, A.R. e altro, n. 278 in Dejure, su quella dell’igieni-sta dentale (la sentenza annotata, in definitiva, è espressio-ne di orientamenti giurisprudenziali consolidati).

La dottrina: F. Introna e al., Profili di responsabilitànell’équipe odontoiatrica, in Riv. It. Med. Leg., 2008, pp.1275 ss.; P. Cipolla, Scientificità della pratica terapeuti-ca come proprium dell’attività medica tutelata sub art.348 c.p., e implicazioni in tema di medicine alternative,in Cass. Pen., 2006, pp. 3628 ss.. Vd. anche M. Romano,I delitti contro la pubblica amministrazione, i delitti deiprivati, le qualifiche soggettive pubblicistiche, IV edi-zione, Milano, 2015, pp. 189 ss.. Da notare che l’A. (cheha qualificato la figura come norma penale in bianco ereato eventualmente abituale) ha rilevato il difetto diragionevolezza della disposizione incriminatrice nellamisura in cui sanziona, indifferentemente, il mancatoconseguimento del titolo di studio e l’iscrizione all’albo

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professionale, ritenendo insufficiente all’uopo l’eserci-zio da parte del giudice del potere di commisurazionedella pena entro la cornice edittale (p. 195).

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Bis in idem e diritto penale tributarioLa Cassazione ed il ne bis in idem alla luce dei principiespressi dalla Grande Camera nel caso “A. e B. controNorvegia”Cassazione, Sez. III, 22 settembre 2017, dep. 14 feb-braio 2018, n. 6993 – Pres. Cavallo – Rel. Gai – P.M.Mazzotta (conf.) – Ric. S.G.A.

La massima: Alla luce degli orientamenti interpretativiespressi dalla giurisprudenza della Corte EDU deveescludersi la violazione dell’art. 4 prot. 7 dellaConvenzione EDU laddove sussista una stretta connes-sione temporale tra procedimento sanzionatorio ammi-nistrativo e penale, che costituisce l’elemento per ritene-re che le due sanzioni irrogate possano essere conside-rate quali parti di un unico sistema sanzionatorio adot-tato da uno Stato per sanzionare la commissione di unfatto illecito.

La vicenda giudiziaria: il ricorrente aveva impugnatodavanti alla Cassazione la sentenza della Corte territoria-le che aveva confermato la condanna a suo carico per ildelitto di dichiarazione fraudolenta mediante l’uso di fat-ture per operazioni inesistenti di cui all’art. 2 D.Lgs. 10marzo 2000, n. 74.Con il ricorso, più in particolare, l’imputato (quale lega-le rappresentante di un’impresa individuale) aveva cen-surato la sentenza di condanna per violazione dell’art. 4Prot. 7 CEDU, che sancisce il principio del ne bis inidem, rilevando di aver già subito per i medesimi fatticontestati in sede penale l’irrogazione in sede ammini-strativa di pesanti sanzioni (pari ad alcuni milioni dieuro) con provvedimenti divenuti definitivi.Rilevando dunque la natura “penale” delle sanzioniamministrative applicate, secondo gli “Engel criteria”definiti dalla Corte EDU, il ricorrente aveva dunqueeccepito l’illegittimità del successivo giudizio attivato insede penale, e della “seconda sanzione” costituita dallapena applicata con la sentenza di condanna pronunciatanelle fasi di merito.

I principi di diritto espressi nella pronuncia: la Corteha rigettato il ricorso rilevando la sussistenza di una con-nessione temporale tra le sanzioni applicate in sede tri-butaria e penale (con riferimento alla sentenza di con-danna pronunciata in primo grado), entrambe irrogatenell’anno 2014.Sicché la Cassazione ha negato che nel caso di speciesussistesse violazione dell’art. 4 prot. 7 della Corte EDU,sottolineando che con la sentenza Corte EDU, 15novembre 2016, A. e B. c. Norvegia la Grande Cameraha affermato il principio secondo il quale, in materia didoppio binario sanzionatorio, «non vìola il ne bis in idemconvenzionale la celebrazione di un processo penale l’ir-rogazione della relativa sanzione, nei confronti di chi siastato già sanzionato in via definitiva dall’amministrazio-ne tributaria con una sovrattassa, purché sussista tra i dueprocedimenti una connessione sostanziale e temporalesufficientemente stretta» e «purché le plurime rispostesanzionatorie non comportino un sacrificio eccessivo perl’interessato», e quindi risultino nella loro combinazioneproporzionate rispetto alla gravità del fatto contestato(n.d.a.: la Corte di Cassazione, dunque, a ben vedere nonha affrontato nel caso di specie il tema della proporzio-nalità delle sanzioni combinate).

La giurisprudenza in materia: Corte EDU, 8 giugno1976, Engel e altri c. Paesi Bassi (sulla definizione dellasanzione di natura penale); Corte EDU, 4 marzo 2014,Grande Stevens c. Italia (sul divieto del doppio binariosanzionatorio sull’idem factum); Corte cost., 31 maggio2016, n. 200 (sull’illegittimità costituzionale dell’art.649 c.p.p. « nella parte in cui esclude che il fatto sia ilmedesimo per la sola circostanza che sussiste un concor-so formale tra il reato già giudicato con sentenza divenu-ta irrevocabile e il reato per cui è iniziato il nuovo pro-cedimento penale»); Corte EDU, 20 maggio 2014,Nykänen c. Finlandia; Corte EDU, 27 novembre 2014,Lucki Dev c. Svezia; Corte EDU, 10 febbraio 2015,Kiiveri c. Finlandia (sul divieto del doppio binario san-zionatorio tributario-penale); Corte EDU, GrandeCamera, 15 novembre 2016, A. e B. c. Norvegia (vd.sopra) e la successiva Corte EDU, 18 maggio 2017,Jóhannesson c. Islanda (che ha riconosciuto nell’occa-sione la violazione dell’art. 4 Prot. 7 CEDU per la com-binazione di sanzioni penali/amministrative in materiatributaria); Corte cost., 24 gennaio, 2018, n. 43 (sulla

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rilevanza interna dei principi espressi dalla Corte EDUnel caso A. e B. c. Norvegia); Corte di Giustizia UE,Grande Sezione, 20 marzo 2018, C-524/15, Menci; C-537/16, Garlsson Real Estate e a.; C-596/16 e C-597/16,Di Puma e Zecca.

La dottrina: A. Galluccio, La Grande Sezione dellaCorte di Giustizia si pronuncia sulle attese questioni pre-giudiziali in materia di bis in idem, 21 marzo 2018, inwww.penalecontemporaneo.it (per un primo commentoalle sentenze Menci, Garlssonn e Di Puma/Zecca); Id.,Ne bis in idem e reati tributari: la Consulta restituisce gliatti al giudice a quo perché tenga conto del mutamentogiurisprudenziale intervenuto con la sentenza A. e B. c.Norvegia, 13 marzo 2018, in www.penalecontempora-neo.it; A. F. Tripodi, Ne bis in idem e sanzioni tributarie:la Corte di Cassazione “sfronda” il test della sufficientlyclose connection in substance and time, 16 marzo 2018,in www.penalecontemporaneo.it; A. Mattarella, Le recen-ti pronunce della Corte di Strasburgo in materia di ne bisin idem: un’occasione per riflettere anche sulla progres-siva emersione del principio di proporzionalità dellapena nel sistema multilivello delle fonti, in Cass. Pen.,2017, pp. 4578 ss.; V. Manes, Profili e confini dell’illeci-to para-penale, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 2017, pp. 988ss.; V. Maiello, Doppio binario sanzionatorio, ne bis inidem e reati tributari, in Giur. Comm., 2017, pp. 348 ss.;G. Ranaldi-F. Gaito, Introduzione allo studio dei rappor-ti tra ne bis in idem sostanziale e processuale, in Arch.Pen., 2017, pp. 103 ss.; D. Pulitanò, La Corte costituzio-nale sul ne bis in idem. Nota a Corte cost. n. 200/2016, inCass. Pen., 2017, pp. 70 ss.; A. De Lia, Brevi riflessioniin ordine alla rilevanza penale dell’omesso versamentodell’IVA e delle ritenute, tra ne bis in idem e principio diragionevolezza, in Riv. Dir. Trib., 2017, pp. 55 ss.; E. M.Ambrosetti, La frode fiscale mediante altri artifici: vec-chi e nuovi aspetti problematici, in Arch. Pen., 2017, pp.40 ss.; F. Viganò, La Grande Camera della Corte diStrasburgo su ne bis in idem e doppio binario sanziona-torio, 18 novembre 2016, in www.penalecontempora-neo.it; G. De Francesco, Ne bis in idem: evoluzioni e con-tenuti di una garanzia, nello scenario dell’integrazioneeuropea, 24 luglio 2015, in www.lalegislazionepenale.eu;G.M. Flick, Cumulo tra sanzioni penali e amministrative:doppio binario o binario morto?, in Riv. Dir. Soc., 2014,pp. 953 ss..

* * *Responsabilità colposa per morte o lesioni personali

in ambito sanitario (art. 590 sexies c.p.)I nuovi parametri della responsabilità penale del medi-co alla luce della riforma “Gelli-Bianco”Cassazione, Sezioni Unite, 21 dicembre 2017, dep. 22febbraio 2018, n. 8770 – Pres. Canzio – Rel.Vessichelli – P.M. Baldi (diff.) – Ric. Mariotti

La massima: l’esercente la professione sanitariarisponde, a titolo di colpa, per morte o lesioni personaliderivanti dall’esercizio dell’attività medico chirurgica:a) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) danegligenza o imprudenza; b) se l’evento si è verificatoper colpa (anche “ lieve”) da imperizia quando il casoconcreto non è regolato dalle raccomandazioni dellelinee–guida o dalle buone pratiche clinico assistenziali;c) se l’evento si è verificato per colpa (anche “ lieve”)da imperizia nella individuazione e nella scelta dellelinee guida o di buone pratiche clinico – assistenzialinon adeguate alla specificità del caso concreto; d) sel’evento si è verificato per colpa “grave” da imperizianell’esecuzione di raccomandazioni di linee – guida obuone pratiche clinico – assistenziali adeguate, tenendoconto del grado di rischio da gestire e delle speciali dif-ficoltà dell’atto medico.

La vicenda giudiziaria: l’imputato era stato riconosciu-to responsabile in sede di merito per il delitto di lesionicolpose per aver omesso di intervenire tempestivamente,mediante intervento chirurgico, sul paziente che, perl’effetto della tardività di detto intervento, eseguito acura di altro sanitario a distanza di tempo, aveva riporta-to gravi danni neurologici.Il ricorrente, dunque, aveva invocato – tra l’altro – l’ap-plicazione della causa di non punibilità prevista dalnuovo art. 590 sexies c.p. (introdotto dalla legge c.d.“Gelli-Bianco”, id est L. 8 marzo 2017, n. 24); più inparticolare l’imputato aveva rilevato che, trattandosi diun errore per imperizia nella fase esecutiva dell’attivitàsanitaria, la condotta avrebbe dovuto essere giudicatanon punibile per l’effetto della disposizione normativada ultimo citata.

I principi di diritto espressi nella pronuncia: la supre-ma Corte, dopo aver ripercorso i tratti essenziali del con-

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trasto giurisprudenziale insorto subito dopo l’introduzio-ne della nuova disposizione codicistica, ha espresso ilprincipio di cui alla massima sopra riportata.In sostanza la Cassazione, al fine di operare una letturacostituzionalmente orientata dell’art. 590 sexies c.p., hastatuito che la figura, disciplinante una causa di nonpunibilità, è destinata ad operare soltanto nelle ipotesi dierrore nella fase di esecuzione di un intervento sanitario,a carattere diagnostico o terapeutico, a valle della corret-ta individuazione da parte del sanitario delle regole cau-telari “codificate”, applicabili al caso specifico.Nel contempo la Corte ha precisato, in linea di diritto,che la disposizione esime da responsabilità soltanto nelcaso in cui il soggetto abbia agito con colpa “lieve” daimperizia, e nel contesto di attività professionali conno-tate da particolari difficoltà, secondo il modello già inrealtà (più ampiamente) delineato dall’art. 2236 c.c.(nella lettura offerta dalla sentenza Corte cost., 28novembre 1973, n. 166).La Cassazione, dunque, ha rilevato che la nuova discipli-na risulta meno favorevole di quella prevista, in prece-denza, dall’abrogato art. 3 comma 1 del c.d. “decretoBalduzzi” (D.L. 13 settembre 2012, n. 158, conv. L. 8novembre 2012, n. 189), che – secondo la SupremaCorte – escludeva in precedenza la responsabilità percolpa “lieve” in tutti i contesti di colpa “generica”. La Corte – dopo l’espressione di suddetti principi gene-rale – ha quindi rigettato il ricorso, rilevando in sostanzala non riconducibilità dell’errore sanitario oggetto delgiudizio nell’alveo delle cause di non punibilità sopradescritte; e ciò in ragione del sensibile discostamento daparte del sanitario dalle regole cautelari di settore (nontrattandosi dunque di un caso di colpa “lieve”).

La giurisprudenza in materia: Cass., Sez. IV, 20 apri-le 2017, Tarabori, n. 28187, in www.penalecontempora-neo.it; Cass., Sez. IV, 19 ottobre 2017, Cavazza, n.50078, in Cass. Pen., 2018, pp. 161 ss. (che avevanogenerato il conflitto giurisprudenziale sfociato nellarimessione della nuova questione alle Sezioni Unite);Corte cost., 28 novembre 1973, n. 166 (sull’applicabili-tà dell’art. 2236 c.c. in materia penale). Vd., inoltre,Corte cost., 23 novembre 2006, n. 394 (sulla sindacabi-lità in malam partem della legittimità costituzionale dinorme penali di favore rispetto al principio di ugua-glianza).

La dottrina:A. De Lia, Le Sezioni Unite dirimono il con-trasto interpretativo in ordine al nuovo art. 590-sexies c.p.in tema di “colpa medica”, ma creano i presupposti per laquestione di legittimità costituzionale del vecchio “decre-to Balduzzi”, in questa rivista, 2018, pp. 6 ss.; Id., La“colpa medica”: dal tramonto del modello “Balduzzi”all’alba di un nuovo sistema. Brevi note su una riforma instile “pulp”, 27 giugno 2017, in www.archiviopenale.it; C.Cupelli, L’art. 590-sexies c.p. nelle motivazioni delleSezioni Unite: un’interpretazione “costituzionalmenteconforme” dell’imperizia medica (ancora) punibile, 01marzo 2018, in www.penalecontemporaneo.it; A. Massaro,L’art. 590-sexies c.p., la colpa per imperizia del medico ela camicia di Nesso dell’art. 2236 c.c., 18 settembre 2017,in www.archiviopenale.it.; A. Roiati, La colpa medicadopo la legge “Gelli-Bianco”: contraddizioni irrisolte,nuove prospettive ed eterni ritorni, 21 luglio 2017, inwww.archiviopenale.it; M. Gambardella, Sindacato dicostituzionalità in malam partem e ripristino del tratta-mento sanzionatorio più severo per il reato di cui all’art.73, comma 1, testo unico degli stupefacenti, in Cass. Pen.,2017, pp. 567 ss.; V. Manes, Illegittime le norme penali difavore in materia di falsità nelle competizioni elettorali, 20gennaio 2007, in www.forumcostituzionale.it.

* * *

Reati contro la Pubblica Amministrazione (artt. 321-319 e 353 c.p.)

La qualifica pubblicistica del “general contractor”negli appalti d’opere pubblicheCassazione, Sez. VI, 13 aprile 2017, dep. 01 marzo2018, n. 9385 – Pres. Fidelbo – Rel. Giordano – P.M.Canevelli (parz. diff.) – Ric. A.G.

La massima: in un appalto pubblico il “general con-tractor” svolge una attività pubblicistica e dunquerisponde di corruzione e turbativa d’asta chi si aggiudi-ca un lotto messo a gara attraverso la dazione di dena-ro ai vertici dell’ente.

La vicenda giudiziaria: la sentenza prende origine dalricorso spiegato dall’indagato avverso la misura cautela-re dell’obbligo di dimora che era stata applicata nei suoiconfronti sulla base della contestazione dei reati di cor-ruzione e turbativa d’asta.

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Secondo l’ipotesi accusatoria, in particolare, il ricorrente –legale rappresentante di un’impresa privata – avrebbe cor-rotto (mediante il versamento indebito di somme di dana-ro) alcune figure di vertice di una società per azioni chesvolgeva, per conto e a vantaggio della stazione appaltan-te, le funzioni di affidamento di commesse e di approvvi-gionamento (c.d. “general contractor”); il tutto aggiudi-candosi in maniera illecita un contratto di fornitura di benidestinati alla realizzazione di un’opera pubblica.Avverso il provvedimento era dunque insorto l’indaga-to deducendo il difetto di qualifica pubblicistica (incari-cato di pubblico servizio) del “general contractor” inragione del fatto che l’affidamento era avvenuto nelcaso de quo sulla base di un rapporto di natura privati-stica con il “general contractor” stesso, a sua voltadiretto aggiudicatario della realizzazione di una partedell’opera stessa.La circostanza che la fornitura dei beni de quibus fossedunque avvenuta, in altri termini, nella forma del sub-appalto avrebbe dovuto condurre ad escludere la tipicitàdella condotta tenuta dall’indagato rispetto alle disposi-zioni incriminatrici di riferimento, potendo essa – nellaprospettiva del ricorrente – al più essere inquadrata nellasola figura della corruzione tra privati, disciplinata dal-l’art. 2635 c.c. (con ogni consequenziale effetto in termi-ni di applicabilità della misura in ragione della pena edit-tale prevista da tale ultima ipotesi criminosa).

I principi di diritto espressi nella pronuncia: laCassazione ha rigettato il ricorso rilevando che i sogget-ti “corrotti” rivestissero la funzione di incaricati di pub-blico servizio ai sensi dell’art. 358 c.p., che, per l’effettodi valutazione oggettivo-funzionale, la società alla qualefacevano capo i soggetti percipienti svolgesse un servi-zio disciplinato da norme di diritto pubblico, strumenta-le al raggiungimento di finalità d’interesse collettivo(realizzazione di opera pubblica) e che la procedura “fal-sata” fosse stata indetta con procedura ad evidenza pub-blica finalizzata alla scelta del contraente.Il tutto ritenendo di fatto irrilevante la circostanza che ilgeneral contractor potesse concedere una parte delleforniture sulla base di negozi di diritto privato, e quindisecondo la disciplina comune.

La giurisprudenza in materia: sulla natura delle funzio-ni del contraente generale sulla base della normativa spe-

ciale (art. 176 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, attualeart. 194 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50) vd. Cass., Sez.Un. civili, 16 luglio 2014, O.V. e altri c. Proc. Reg. Cortedei conti n. 16240, in Foro amm., 2014, pp. 3054 ss.. Perla nozione di incaricato di pubblico servizio e sulla modi-fica operata dalla L. 6 novembre 2012, n. 190, vd. Cass.,Sez. VI, 01 febbraio 2018, P.G., n. 10759, in Dejure.

La dottrina: vd. R. Rampioni, I reati dei pubblici ufficia-li contro la P.A., in A. Fiorella (a cura di), Questioni fon-damentali della parte speciale del diritto penale, secondaedizione, Torino, 2016, pp. 781 ss.; C. Benussi, I delitticontro la pubblica amministrazione, tomo I, I delitti deipubblici ufficiali, II edizione, in Trattato di diritto penale– Parte speciale diretto da G. Marinucci e E. Dolcini, vol.I, Padova, 2013, pp. 131 ss.; M. Pelissero, Disposizionicomuni, in C.F. Grosso-M. Pelissero (a cura di), Reati con-tro la Pubblica Amministrazione, in Trattato di dirittopenale – Parte speciale diretto da C.F. Grosso-T.Padovani-A. Pagliaro, Milano, 2015, pp. 19 ss.; A. Vallini,La nozione di incaricato di pubblico servizio e l’odiernarealtà dei servizi di interesse generale, in Cass. Pen.,2012, pp. 4293 ss.; V. Manes, Servizi pubblici e dirittopenale, L’impatto delle liberalizzazioni sullo statuto pena-le della pubblica amministrazione, Torino, 2010; N.Madia, Considerazioni sulla turbativa d’asta e sulla sus-sistenza della qualità di incaricati di pubblico servizio incapo ai preposti ad una gara indetta da una società con-cessionaria del comune, in Cass. Pen., 2009, pp. 1531 ss..

* * *

Principio di irretroattività in materia penale e reati tributari

La prescrizione come istituto di diritto penale sostanzia-le ed irretroattività della legge penale sfavorevoleCassazione, Sez. II, 7 febbraio 2018, dep. 2 marzo2018, n. 9494 – Pres. Davigo – Rel. Rago – P.M.Angelillis (parz. diff.) – Ric. S.R. e altri

La massima: ai reati tributari commessi antecedente-mente alla sentenza della Grande Sezione della Corte diGiustizia dell’Unione Europea pronunciata nel casoTaricco, continua ad applicarsi integralmente la norma-tiva sulla prescrizione, non potendo il giudice nazionaledisapplicarla stante il divieto di irretroattività, ai sensi

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dell’art. 325, paragrafi 1 e 2, TFUE, così come interpre-tato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea(Grande Sezione) con sentenza del 5 dicembre 2017.

La vicenda giudiziaria: il giudizio aveva ad oggetto larealizzazione, da parte di più soggetti, di una serie dicondotte illecite, attuate attraverso l’utilizzo di fatture“passive” emesse per operazioni inesistenti da società“cartiere”, finalizzate a garantire ad un’impresa l’otteni-mento di un indebito rimborso dell’IVA.A seguito della celebrazione del giudizio d’appello lasentenza della Corte territoriale era stata dunque impu-gnata nella misura in cui detta Corte, a fronte della matu-razione del termine di prescrizione per gli illeciti tributa-ri, aveva ritenuto di dover disapplicare la normativainterna secondo quanto stabilito dalla Grande Sezionedella Corte di giustizia con sentenza dell’8 settembre2015, nel caso “Taricco”.

I principi di diritto espressi nella pronuncia: laCassazione, in accoglimento del ricorso, ha rilevatol’impossibilità di deroga, pena la violazione del princi-pio di legalità sancito anche a livello costituzionale dal-l’art. 25 Cost., alla disciplina generale della prescrizionedel reato prevista dagli artt. 160-161 c.p. per fatti com-messi prima della pronuncia della sentenza del 2015 delGiudice europeo nel caso “Taricco”.

La giurisprudenza in materia: Corte di Giustizia –Grande Sezione, 8 settembre 2015, C-105/14 (caso“Taricco”), Corte cost. ord. 26 gennaio 2017, n. 24,Corte di Giustizia – Grande Sezione, 5 dicembre 2017,C-42/17 (caso “Taricco bis”).

La dottrina: M. Gambardella, La sentenza Taricco 2:obbligo di disapplicazione in malam partem “a menoche” non comporti una violazione del principio di lega-lità, in Cass. Pen., 2018, pp. 114 ss.; E. Lupo, La senten-za europea c.d. “Taricco bis”: risolti i problemi per ilpassato, rimangono aperti problemi per il futuro, 22dicembre 2017, in www.penalecontemporaneo.it; C.Cupelli, Ecce Taricco II. Tra dialogo e diplomazia, l’at-tesa sentenza della Corte di Giustizia, 11 dicembre2017, ibidem; M. Gallo, Diritto penale italiano. Appuntidi parte generale, vol. I, Torino, 2014 (pp. 14 ss. sul con-cetto di “norma penale reale”).

* * *Truffa aggravata (art. 640 comma 2 n. 1 c.p.)

Sostanzia truffa aggravata l’allontanamento non segna-lato del dipendente pubblico dal posto di lavoroCassazione, Sez. II, 21 febbraio 2018, dep. 5 marzo2018, n. 9990 – Pres. Divigo – Rel. Aielli – P.M. Gaeta(conf.) – Ric. V.G.

La massima: L’omessa segnalazione di allontanamentiintermedi del dipendente impedisce il controllo di chi ètenuto alla retribuzione, sulla quantità e qualità dellaprestazione lavorativa svolta, per il recupero del perio-do di assenza, se previsto, e per la detrazione del com-penso mensile, dando luogo appunto al reato di truffa.

La vicenda giudiziaria: un impiegato comunale erastato condannato in sede di merito per essersi allontana-to in diverse occasioni dall’ufficio senza procedere allaregolare timbratura del “cartellino” in uscita.

I principi di diritto espressi nella pronuncia: espri-mendo il principio di cui alla massima sopra riportata laCassazione ha dichiarato inammissibile il ricorso permanifesta infondatezza.

La giurisprudenza in materia: Cass., Sez. III, 27 otto-bre 2015, C.M. e altri, n. 45696, in Cass. Pen., 2016, pp.2072 ss.; Cass., Sez. V, 17 dicembre 2013, R.G. e altri,n. 8426, ibidem, 2014, pp. 4142 ss..

La dottrina: E. Mezzetti, Reati contro il patrimonio, inTrattato di diritto penale – Parte speciale diretto da C.F.Grosso, T. Padovani e A. Pagliaro, Milano, 2013, pp.424-425.

* * *Altre pronunce in evidenza

Cassazione, Sez. IV, 21 novembre 2017, dep. 2 genna-io 2018, n. 4 – Pres. Ciampi – Rel. Tanga – P.M.Cardia (conf.) – Ric. M.A. e altro (rif. art. 79 comma2 D.P.R. 309/1990)Per la configurabilità del delitto di cui al D.P.R. n. 309del 1990, art. 79, comma 2, si richiede che un soggettoil quale abbia la disponibilità di un immobile, di unambiente o di un veicolo, lo adibisca, o consenta che

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altri lo adibiscano a luogo di convegno abituale di per-sone che si diano all’uso di sostanze stupefacenti. Ilreato non è escluso per il fatto che anche il titolare delluogo faccia uso di dette sostanze né dall’intenzione delmedesimo di fornire un aiuto ad altri tossicodipendenti.

Cassazione, Sez. IV, 21 novembre 2017, dep. 2 genna-io 2018, n. 8 – Pres. Ciampi – Rel. Tanga – P.M.Cardia (diff.) – Ric. B.A. (rif. art. 110 c.p.)In tema di concorso di persone, la distinzione tra conni-venza non punibile e concorso nel reato commesso daaltro soggetto va individuata nel fatto che la primapostula che l’agente mantenga un comportamento mera-mente passivo, inidoneo ad apportare alcun contributoalla realizzazione del reato, mentre il secondo richiedeun contributo partecipativo positivo – morale o materia-le – all’altrui condotta criminosa, che si realizza anchesolo assicurando all’altro concorrente lo stimoloall’azione criminosa o un maggiore senso di sicurezza,rendendo in tal modo palese una chiara adesione allacondotta delittuosa.

Cassazione, Sez. V, 6 dicembre 2017, dep. 10 gennaio2018, n. 634 – Pres. Bruno – Rel. Scotti – P.M.Mignolo (conf.) – Ric. Z.L. (rif. art. 61 n. 11 c.p.)L’abuso di relazioni di prestazioni d’opera, previstocome circostanza aggravante dall’art. 61 c.p., n. 11, èconfigurabile in presenza di rapporti giuridici che aqualunque titolo comportino un vero e proprio obbligo –e non una mera facoltà – di facere, bastando che tra leparti vi sia un rapporto di fiducia che agevoli la commis-sione del reato.

Cassazione, Sez. V, 17 maggio 2017, dep. 12 gennaio2018, n. 992 – Pres. Fumo – Rel. De Bernardinis –P.M. Di Leo (conf.) – Ric. B.M. (rif. art. 216 L.F.)Rispetto al reato di bancarotta fraudolenta pre-fallimen-tare per distrazione la sentenza dichiarativa di fallimentocostituisce condizione obiettiva di punibilità del delitto.

Cassazione, Sez. IV, 29 novembre 2017, dep. 19 gen-naio 2018, n. 2342 – Pres. Blaiotta – Rel. Tornesi –P.M. Gaeta (diff.) – Ric. M.C.E. (rif. art. 590 c.p.)Nell’accertamento della responsabilità del conducentedi un autoveicolo l’inosservanza delle regole cautelaripuò dare luogo ad una responsabilità colposa non in

maniera indistinta per tutti gli eventi cagionati ma soloper quelli che appartengono ad una certa tipologia chele norme stesse mirano ad evitare.

Cassazione, Sez. V, 15 gennaio 2018, dep. 5 febbraio2018, n. 5358 – Pres. Palla – Rel. Morelli – P.M.Picardi (diff.) – Ric. C.L. (rif. art. 610 c.p.)Il comportamento di chi ostruisce volontariamente lasede stradale per impedire ad altri di manovrare nellastessa realizza l’elemento materiale del reato di violen-za privata.

Cassazione, Sez. III, 12 gennaio 2018, dep. 9 febbra-io 2018, n. 6218 – Pres. Savani – Rel. Semeraro – P.M.Cuomo (diff.) – Ric. G.L. e altro (rif. art. 384 comma1 c.p.)La causa di non punibilità prevista dall’art. 384, comma1 c.p. in favore del coniuge opera anche in favore delconvivente more uxorio.

Cassazione, Sez. IV, 9 gennaio 2018, dep. 9 febbraio2018, n. 6499 – Pres. Ciampi – Rel. Pezzella – P.M.Picardi (diff.) – Ric. F.G. e altri (rif. art. 113 c.p.)La cooperazione nel delitto colposo si distingue dal con-corso di cause colpose indipendenti per la necessariareciproca consapevolezza dei cooperanti della convergen-za dei rispettivi contributi all’incedere di una comune pro-cedura in corso, senza che, peraltro, sia necessaria laconsapevolezza del carattere colposo dell’altrui condottain tutti quei casi in cui il coinvolgimento integrato di piùsoggetti sia imposto dalla legge ovvero da esigenze orga-nizzative connesse alla gestione del rischio o, quantome-no, sia contingenza oggettivamente definita della quale glistessi soggetti risultino pienamente consapevoli.

Cassazione, Sez. VI, 24 gennaio 2018, dep. 14 febbra-io 2018, n. 7179 – Pres. Paoloni – Rel. Costanzo –P.M. Angelillis (conf.) – Ric. C.F.S. (rif. art. 570 c.p.)Lo stato di bisogno di un figlio minorenne, presuntodalla legge, non è eliso dal fatto che alla erogazione deimezzi di sussistenza provveda l’altro genitore, perchépersiste comunque l’obbligo di entrambi i genitori diprovvedere al mantenimento dei figli minorenni.

Cassazione, Sez. IV, 31 gennaio 2018, dep. 28 febbra-io 2018, n. 9160 – Pres. Piccialli – Rel. Pavich – P.M.

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Cennicola (conf.) – Ric. S.S. (rif. artt. 40 comma 2 e582 c.p.)Il responsabile di una società sportiva, che ha la dispo-nibilità di impianti ed attrezzature per l’esercizio delleattività e discipline sportive, è titolare di una posizionedi garanzia, ai sensi dell’art. 40 comma 2 c.p., ed è tenu-to, anche per il disposto di cui all’art. 2051 c.c., agarantire l’incolumità fisica degli utenti e ad adottarequelle cautele idonee ad impedire il superamento deilimiti di rischio connaturati alla normale pratica sporti-va, con la conseguente responsabilità per lesioni ripor-tate dal calciatore a causa di un avvallamento presentesul campo di gioco e coperto dall’acqua.

Cassazione, Sez. V, 22 gennaio 2018, dep. 6 marzo2018, n. 10119 – Pres. Bruno – Rel. Catena – P.M.Marinelli (parz. diff.) – Ric. C.C. e altro (rif. artt. 624e 625 n. 4 c.p.)La circostanza aggravante della destrezza sussiste qua-lora l’agente abbia posto in essere, prima o durantel’impossessamento del bene mobile altrui, una condottacaratterizzata da particolari abilità, astuzia o avvedu-tezza ed idonea a sorprendere, attenuare o eludere lasorveglianza del detentore sulla res, non essendo invecesufficiente che egli si limiti ad approfittare di situazioni,non provocate, di disattenzione o di momentaneo allon-tanamento del detentore medesimo.

Cassazione, Sez. IV, 18 gennaio 2018, dep. 7 marzo2018, n. 10378 – Pres. Blaiotta – Rel. Menichetti –P.M. Fimiani (conf.) – Ric. M.G. (art. 589 bis c.p.)In tema di reati colposi l’elemento soggettivo del reatorichiede non soltanto che l’evento dannoso sia prevedi-bile, ma altresì che lo stesso sia evitabile dall’agente con

l’adozione di regole cautelari idonee a tal fine (cosiddet-to comportamento alternativo lecito), non potendo esse-re soggettivamente ascritto per colpa un evento che, convalutazione “ex ante”, non avrebbe potuto comunqueessere evitato.

Cassazione, Sez. IV, 7 febbraio 2018, dep. 8 marzo2018, n. 10555 – Pres. Di Salvo – Rel. Pavich – P.M.Tampieri (conf.) – Ric. E.O.E. (art. 186 comma 7c.d.s.)Il reato di rifiuto di sottoporsi ad accertamenti alcolo-metrici è integrato non solo in presenza di manifestazio-ni espresse di indisponibilità a sottoporsi al test maanche laddove il conducente, pur opportunamente edot-to circa le modalità di esecuzione dell’accertamento,attui una condotta ripetutamente “elusiva” del metododi misurazione del tasso alcolemico.

Cassazione, Sez. IV, 7 febbraio 2018, dep. 9 marzo2018, n. 10736 – Pres. Di Salvo – Rel. Cenci – P.M.Tampieri (conf.) – Ric. M.G. (art. 189 comma 6 c.d.s.)Ai sensi dell’art. 189 comma 6 c.d.s. chiunque sia coin-volto in un sinistro stradale, a prescindere dalla propriaresponsabilità nel sinistro stesso, è obbligato a prestareassistenza alle persone ferite.

Cassazione, Sez. VI, 01 febbraio 2018, dep. 9 marzo2018, n. 10763 – Pres. Carcano – Rel. Corbo – P.M.Fodaroni (conf.) – Ric. D.D. e altro (artt. 110-572 c.p.)Il concorso nel reato di maltrattamenti ex art. 572 c.p.può configurarsi anche nell’ipotesi in cui il soggettogarante, nel caso specifico un’educatrice di un asilo,non denunci i maltrattamenti posti in essere dalle col-leghe.

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Con l’entrata in vigore del testo unico di cui alD.Lgs. 19 agosto 2016 n. 175, sulla base delladelega contenuta nella L. 124 del 2015, c.d.

“legge delega Madia” di riforma della P.A., ilLegislatore è intervenuto a semplificare il quadro delleregole vigenti nei casi di società partecipate allo scopodi assicurare la gestione efficiente delle partecipazionipubbliche e la tutela della concorrenza e del mercato,nonché di razionalizzare la spesa pubblica. In partico-lare, sono consentite le partecipazioni pubbliche insocietà che svolgano servizi pubblici di interesse gene-rale, realizzino le opere pubbliche sulla base di unaccordo di programma ovvero garantiscano i servizipubblici o realizzino le opere pubbliche in partenariatopubblico/privato, forniscano servizi strumentali, o dicommittenza, ovvero si occupino della valorizzazionedel patrimonio immobiliare della p.a., mentre è espres-samente vietata ogni forma di partecipazione, anche diminoranza, in società aventi per oggetto attività di pro-duzione di beni e servizi non strettamente necessarieper il perseguimento delle finalità istituzionalidell’Amministrazione.Quanto al profilo della responsabilità degli amministra-tori delle società partecipate, per lungo tempo la giuri-sprudenza della S.C. anche a Sezioni Unite, ha adotta-to un approccio “meramente formalistico”, negando lagiurisdizione della Corte dei Conti sulla base dellacarenza della natura pubblica del soggetto e, conse-guentemente, dell’assenza del rapporto di servizio conl’Amministrazione e della connessa responsabilitàamministrativa. Si riteneva, in particolare, che a caricodegli amministratori e/o dei funzionari di enti di gestio-ne delle partecipazioni statali e/o degli enti pubblicieconomici la giurisdizione contabile della Corte deiConti sussistesse esclusivamente per gli atti esorbitantil’esercizio di attività imprenditoriale. Tuttavia parte della dottrina osservava che, nella logica

di un utilizzo sempre più frequente di moduli privatisti-ci per l’espletamento di funzioni pubbliche, occorresseporre l’attenzione, ai fini di un riparto di giurisdizione,non alla natura pubblica o privata dello strumento uti-lizzato, bensì all’utilizzo di beni o di denaro pubblicoper la cura degli interessi pubblici. Accogliendo le osservazioni critiche della dottrina dicui sopra le S.U. della Corte di Cassazione (cfr. Cass.Civ., 22 dicembre 2003, n. 19667) hanno riconosciutoper gli atti di mala gestio compiuti da amministratori diun ente pubblico economico la giurisdizione contabiledella Corte dei Conti sulla base del rilievo chel’Amministrazione svolge attività amministrativa nonsolo quando esercita pubbliche funzioni e poteri autori-tativi ma anche quando, nei limiti consentitidall’Ordinamento, persegue finalità istituzionalimediante un’attività disciplinata in tutto o in parte daldiritto privato. Siffatto orientamento è stato ribadito dalle S.U. dellaCorte di Cassazione con la sentenza in commento (n.11983 del 15.05.2017), con la quale, appunto, la S.C.ha escluso la sussistenza della giurisdizione contabilenei confronti degli amministratori delle Ferrovie delsud-est s.r.l., affermando che “nella società di dirittoprivato a partecipazione pubblica, il pregiudizio patri-moniale arrecato dalla mala gestio dei suoi organisociali di norma non integra il danno erariale, in quan-to si risolve in un vulnus gravante in via diretta esclu-sivamente sul patrimonio della società, soggetta alleregola del diritto privato e dotata di autonomia edistinta personalità giuridica rispetto ai soci”.Nella specie, la Corte di Cassazione ha riconosciuto laconformazione privatistica della società in questione(nella specie una società ferroviaria) caratterizzata dauna apertura al mercato ed alla concorrenza, da indi-pendenza ed autonomia gestionale, amministrativa econtabile, in aderenza alla normativa dell’Unione e,

Responsabilità degli amministratoridelle società partecipateDaniela Costegeorgos e Giovanni M. CocconiAvvocati del Foro di Roma

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sulla base di questa premessa, ha concluso riconoscen-do la giurisdizione del G.O.. Il suddetto orientamento giurisprudenziale è stato rece-pito dal T.U. sulle società a partecipazione pubblica(D.Lgs. n. 175 del 2016) laddove, nel prevedere che icomponenti degli organi di Amministrazione e di con-trollo delle società partecipate siano soggetti alle azio-ni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordi-naria delle società di capitali, e quindi assoggettati allagiurisdizione del Giudice Ordinario, fa salva la giuri-sdizione della Corte dei Conti nei casi di:

a) danno erariale causato da amministratori e dipen-denti delle società “in house”;

b) danno diretto subito dagli enti partecipanti per effet-to della “mala gestio” degli amministratori delle par-tecipate;

c) danno diretto subito dagli enti partecipanti per effet-to del contegno omissivo degli amministratori dellepartecipate che abbiano con dolo o colpa graveomesso di esercitare i poteri e le facoltà del socio,pregiudicando il valore della partecipazione.

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Con la legge n. 145 del 21 luglio 2016, entrata invigore il 31 dicembre dello stesso anno, l’Italiapossiede finalmente una normativa organica con-

cernente le peace support operations (PSO) e le peaceenforcement operations. Il provvedimento ha il pregio diaver posto fine all’insolita prassi di ricorrere a provvedi-menti ad hoc in sede di approvazione dei finanziamentiper le missioni all’estero (c.d. decreto missioni), permezzo dei quali il legislatore ha disposto, in via eccezio-nale, l’applicazione del codice penale militare di pace.Ciò è avvenuto dopo l’attentato del 2003 ai danni delcontingente militare della missione “Antica Babilonia”,di stanza in Iraq presso la base “Maestrale” di Nassiriya,essendone conseguito un procedimento penale innanzi alTribunale militare di guerra. Tralasciando il grave eincomprensibile ritardo del legislatore, il quale avrebbedovuto provvedere con urgenza a disciplinare una mate-ria tanto delicata, appare abbastanza discutibile la sceltadi applicare in via ordinaria il c.p.m.p., come dispostoall’art. 19 della legge 145/2016, al personale che parteci-pa alle missioni internazionali, nonché al personale disupporto. In questo modo, infatti, risulta esclusa l’appli-cazione dei reati contro le leggi e gli usi della guerra dicui al Titolo IV del codice penale militare di guerra, contutte le serie conseguenze che ne potrebbero derivare.Basti pensare che nel corso dell’operazione AnticaBabilonia il personale militare italiano ha operato sotto ilcomando del Regno Unito (Potenza occupante), scon-trandosi violentemente con gli insurgents (ad esempio inoccasione di quella che viene ricordata come la “battagliadei tre ponti”) in un territorio nel quale vigevano le normeinternazionali sui conflitti armati. È bene sottolineare chei contesti in cui dette missioni si svolgono sono tutt’altroche pacificati, per cui talvolta risulta necessario svolgere

operazioni militari di combattimento per avere ragione diforze ostili, quali i talebani o i miliziani del sedicentecaliffato. È evidente, quindi, che i contingenti impiegatinelle missioni internazionali, pur svolgendo operazioni asupporto della pace (peace support operations), le qualisono annoverate nella dottrina NATO nella categoriadelle operazioni diverse dalla guerra (military operationsother than war), debbano rispondere ad esigenze militaripropriamente dette, in particolare nei contesti in cui, con-siderate le circostanze, sia vigente il diritto internaziona-le umanitario. È opportuno ricordare che sotto la defini-zione di diritto internazionale umanitario (DIU) si anno-verano tutte le norme di diritto positivo e consuetudinarioche disciplinano la condotta posta in essere dalle Parti inconflitto nello svolgimento delle operazioni militari1.Perciò, si tratta esclusivamente di quel particolare settoredel diritto che viene definito ius in bello, che ignora gliaspetti in merito alla legittimità del ricorso all’uso dellaforza (ius ad bellum)2. Il diritto internazionale umanitarioha avuto il suo sviluppo storico attraverso due vie princi-pali:- la tutela dei soggetti non combattenti (feriti, malati, pri-gionieri, personale sanitario e religioso, naufraghi,giornalisti, popolazione civile) nel corso dei conflittiarmati;- la limitazione dei mezzi impiegati in guerra e l’elabo-razione di regole di condotta, positive e negative, vin-colanti per i combattenti.Si tratta della distinzione tra il diritto ginevrino e il dirit-to dell’Aja, ormai superata dopo che nel 1977 i protocol-li aggiuntivi alle Convenzioni di Ginevra del 1949 hannounito entrambi i pilasti nell’unica materia del DIU, comela Corte Internazionale di Giustizia ha giustamente evi-denziato nel parere sulla liceità dell’uso e della minaccia

Il terrorismo jihadista e le missioni internazionali.Problemi conseguenti all’applicazione del codicepenale militare di paceRinaldo Davide LibertiniPraticante Avvocato

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d’impiego delle armi nucleari espresso nel 1996. Lenorme di DIU si distinguono ulteriormente in pattizie -le quali obbligano esclusivamente le Parti contraenti chehanno provveduto all’adesione ovvero alla ratifica deitrattati - e consuetudinarie, cioè con efficacia vincolantegenerale, in virtù di una prassi lungamente consolidatanel tempo che ne ha riconosciuto la validità e l’osservan-za. In riferimento a queste ultime, uno studio pubblicatodalla Cambridge University Press ha definito una lista di161 regole di condotta nelle operazioni militari ricono-sciute come consuetudinarie3.Le prescrizioni imposte dal DIU trovano applicazione:nei conflitti armati internazionali tra Stati. Secondoquanto previsto dal quarto comma dell’articolo 1 del Iprotocollo aggiuntivo alle Convenzioni di Ginevra, sonoconsiderate internazionali anche le guerre di liberazioneintraprese da popoli che si oppongono al dominio colo-niale e all’occupazione di Potenze straniere;nei conflitti armati non internazionali che si svolgono sulterritorio di uno Stato, nei quali le Forze Armate regola-ri si trovano a fronteggiare gruppi armati dissidenti orga-nizzati, ai sensi dell’art. 1 del II protocollo aggiuntivodel 1977, siano alle dipendenze di un comando respon-sabile e si trovino in condizione di esercitare un control-lo su una porzione di territorio, conducendo operazionimilitari per un tempo prolungato. Sommosse e disordinisporadici non sono definiti conflitti armati;nelle Peace Support Operations (PSO) nei casi in cui,per qualunque motivo, i contingenti siano impegnati inconflitti armati con le forze nemiche. A prescindere dacome la situazione di conflitto sia qualificabile giuridica-mente, sono sempre vincolanti gli obblighi di cui all’art.3 comune alle Convenzioni di Ginevra del 1949. È chia-ro che lo scontro armato, affinché siano applicabili lenorme dello ius in bello, debba raggiungere un’intensitàconsistente;Risulta evidente che l’attività delle milizie jihadiste abbiadato luogo a veri e propri conflitti armati regionali inPaesi fortemente destabilizzati (in particolare in Siria e inLibia), con la conseguenza che il diritto bellico ha potutotrovare applicazione. Considerato che intervenire in certicontesti significa, talvolta, prender parte ai conflitti stessio quantomeno fronteggiare formazioni di milizianidiscretamente organizzate, la scelta del legislatore italia-no di applicare la disciplina penale di pace nell’ambitodelle PSO desta perplessità, poiché sottrae dalla cognizio-

ne dell’Autorità Giudiziaria italiana i delitti previsti dalDIU, essendo questo recepito nel nostro ordinamentogiuridico attraverso legge penale di guerra. Si pensi, adesempio, alla task force “Praesidium”, impegnata nelladifesa della diga di Mosul, in Iraq, quindi in un territorioconsiderato in stato di guerra fino alla disfatta dello StatoIslamico. È doveroso riconoscere che negli ultimi anni ilterrorismo di matrice islamica ha subito un’evoluzioneche ha enormemente rafforzato la componente militaredelle organizzazioni terroristiche: queste, infatti, hannoassunto i connotati di vere e proprie milizie in grado dirappresentare una minaccia bellica significativa. Percomprendere come questa svolta sia avvenuta occorretornare indietro fino al 2011, anno in cui il gruppo terro-ristico operante in Iraq denominato Ansar al-Islam, ilquale in origine faceva capo ad Abu Mus’ab al Zarqawi,finì sotto il comando di Abu Bakr al-Baghdadi. Fu pro-prio al-Baghdadi a teorizzare il nuovo califfato, lo “StatoIslamico dell’Iraq e del Levante” (ISIL), la cui estensio-ne territoriale sarebbe giunta fino alle sponde delMediterraneo. In Iraq questa nuova organizzazione rice-vette il supporto dei sunniti che in passato avevanoappoggiato Saddam Hussein, dei numerosi combattentistranieri, giunti per aderire al progetto politico-religiosoproposto da al-Baghdadi, oltre che di quanto rimanevadei jihadisti di al-Qaeda. Fu così che il nuovo califfatoacquisì una capacità operativa tale da riuscire rapidamen-te ad avere ragione delle forze armate governative e aconquistare buona parte dell’Iraq settentrionale tra il2012 e il 2013, per poi estendere le sue operazioni inSiria4, con l’obiettivo di rovesciare il governo del presi-dente Bashar al-Assad5. Nel 2014 la formazione ormainota come ISIS (Islamic State of Iraq and Syria) conqui-stò della città irachena di Mosul, entrando in possesso diingenti somme di denaro contante, e attuando un radica-le rinnovamento del proprio assetto. Il sedicente califfatoassunse le sembianze di un vero e proprio Stato, ammini-strando e controllando i territori occupati in Siria e Iraqfino al 2017, anno in cui le forze armate dellaFederazione Russa e del governo siriano riuscirono adisperdere definitivamente le milizie di al-Baghdadi. Lalongevità dell’ISIS e la sua capacità di tener testa, fino aun certo punto, alle formazioni militari regolari si spiega-no grazie alla possibilità di ottenere finanziamenti con lavendita del petrolio iracheno, con il commercio illegale dibeni di valore storico e con la tratta di esseri umani. Il

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cambiamento di rotta ha avuto importanti effetti sul pianointernazionale, anche perché i jihadisti, sorprendente-mente, accantonarono la lotta contro lo Stato di Israeleper concentrare gli sforzi nell’offensiva contro laCristianità, l’Islam sciita e le varie sette religiose minori.In particolare, tra il 2014 e il 2015 lo Stato Islamico fecepassi da gigante, incassando le dichiarazioni di fedeltàovvero di sostegno da parte di numerose organizzazioniterroristiche o paramilitari operanti in Asia e in Africa. Ilsedicente califfato trovò terreno fertile per la sua espan-sione soprattutto nella Libia, che dopo la caduta del regi-me di Gheddafi era sprofondata nel caos. L’adesionedelle milizie jihadiste della città di Derna consentìall’ISIS di compiere operazioni militari in tutta la zonacostiera libica, insidiando sia il governo di Tobruk cheTripoli6. Con il susseguirsi delle vittorie ottenute sulcampo, pubblicizzate attraverso una ben studiata propa-ganda globale, il consenso di al-Baghdadi crebbe in fret-ta, tanto che il “califfato” divenne una sorta di grandemultinazionale del terrorismo jihadista, con la possibilità,per le organizzazioni più piccole sparse nel mondo, diaffiliarsi. Un’operazione che per certi versi ricorda unfranchising. Si può dire, quindi, che lo Stato Islamico hasfruttato i meccanismi del mercato globalizzato, adattan-doli ai fini della propaganda terrorista in modo molto piùincisivo rispetto a quanto fatto in precedenza da al-Qaeda. Proprio con al-Qaeda si assiste all’avvento di unjihadismo transnazionale che per combattere la globaliz-zazione, considerata un mezzo dell’Occidente per diffon-dere la corruzione materiale, proclama il jihad globale. Inbreve, i terroristi hanno iniziato a combattere utilizzandociò che la globalizzazione aveva reso loro disponibile,soprattutto nel campo delle telecomunicazioni7.Grazie a questa evoluzione strategica il sedicente califfa-to ebbe il supporto di numerosi foreign fighters, giunti inMedio-Oriente per arruolarsi nell’esercito di al-Baghdadi, ma soprattutto divenne una minaccia di tipomilitare in quei Paesi dell’Africa e dell’Asia caratterizza-ti da forti instabilità. L’espansione dell’autoproclamatocaliffato è stata certamente sovradimensionata dalla pro-paganda dei terroristi, con l’evidente scopo di diffonderel’entusiasmo tra i propri aderenti e aumentare il senti-mento di paura tra gli occidentali; eppure la minacciadell’IS è seria e globale. Inoltre, nelle aree dove l’instabi-lità offriva i presupposti per un dominio stabile dei terri-tori occupati, i proventi delle attività criminali hanno con-

sentito al califfo di consolidare la sua autorità instauran-do un sistema di “governo”8, seppur non paragonabile aquello di uno Stato vero e proprio. Risulta, infatti, che ilmodello proposto da al-Baghdadi sia economicamentesostenibile solo nei contesti che offrono la possibilità diottenere ingenti guadagni dai traffici illegali, escludendoquindi Paesi come lo Yemen, l’Arabia Saudita el’Algeria9.Un ulteriore elemento d’interesse è la costituzione, inseno allo Stato Islamico, di un apparato d’intelligencedenominato Emni. La sua concezione si deve a SamirAbd Muhammad al-Kilafawi (alias Haji Bakr), divenutoun personaggio di spessore nell’ISIS dopo essere stato uncolonnello dei Servizi sotto Saddam Hussein. Haji Bakr,essendo morto nel 2014, non fu il diretto fondatore diEmni: i suoi collaboratori organizzarono la struttura ser-vendosi degli scritti che aveva lasciato e al comandovenne assegnato Muhammad al-Adnani, deceduto nel201610. Nelle aree controllate dal califfato l’Emni si ado-però per «diffondere la stessa cultura della paura che,nell’era di Saddam, la polizia segreta baathista sfruttavaper controllare il territorio: monitorando i contatti e lecomunicazioni interne ed esterne al territorio delCaliffato, incoraggiando gli abitanti a riferire i compor-tamenti sospetti mostrati dai loro vicini e, infine, condu-cendo operazioni anti-spionaggio di ampio respiro»11.Questa organizzazione si occupava anche della pianifica-zione di attentati nei Paesi occidentali, del reclutamentodi foreign fighters, dello spionaggio nei confronti di grup-pi terroristici rivali, della diffusione di messaggi di propa-ganda. «Sulla base di informazioni confermate, attual-mente è noto che l’Emni è stato responsabile dell’adde-stramento e del reclutamento dei jihadisti che hanno per-petrato non solo gli attacchi di Parigi (novembre 2015) eBruxelles (marzo 2016), ma anche di numerose altreazioni terroristiche in Occidente e nel mondo. Le opera-zioni dell’Emni hanno colpito inoltre i disertori e i rifu-giati siriani che vivono in Turchia e in Europa»12.Emerge, quindi, un quadro decisamente nuovo rispettoall’assetto tipico dei gruppi terroristici ispirati da al-Qaeda. Stavolta le ambizioni dei jihadisti hanno plasma-to un’organizzazione militare e parastatale, nel tentativodi realizzare un progetto che culminasse nel raggiungi-mento della piena sovranità nazionale. Tutto ciò conside-rato, si comprende quanto affermato nel nuovo concettostrategico della NATO, nel quale il terrorismo è conside-

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rato «una minaccia diretta alla sicurezza dei cittadini deiPaesi della NATO e, più in generale, alla stabilità e allaprosperità internazionali», tanto da motivare un inter-vento armato qualora «l’instabilità o conflitti oltre lefrontiere della NATO» possano «minacciare direttamen-te la sicurezza dell’Alleanza».In conclusione, possiamo distinguere tre tipologie diminacce poste in essere dallo Stato Islamico e dalle orga-nizzazioni a questo riconducibili:• la prima è di ordine strategico politico. In questi ultimianni le attività dei gruppi terroristici hanno spinto moltiStati a intervenire, anche militarmente, per difendere ipropri interessi strategici, connessi in particolareall’approvvigionamento delle risorse energetiche e alcontrollo di aree territoriali considerate vitali. Bastipensare al massiccio intervento russo a favore diBashar al-Assad13 o ai bombardamenti dell’aviazioneisraeliana in Siria contro le forze sciite legate all’Iran(da sempre ostile nei confronti dello Stato d’Israele);• la seconda è di tipo militare e, come osservato, interes-sa gli Stati afflitti da instabilità dell’assetto politico eistituzionale;• la terza consiste in un pericolo per la sicurezza e l’or-dine pubblico. Si tratta di una minaccia che interessatanto i Paesi occidentali, quanto quelli musulmani.Nello scenario attuale gli attentati terroristici sono visti,nella strategia del califfato, come il mezzo praticabileper portare il jihad nel cuore dell’Occidente, non aven-do lo Stato Islamico la capacità bellica per sostenereuno scontro aperto con le forze armate degli Stati avan-zati. Il ruolo avuto dal sedicente califfato nell’organiz-zazione degli attentati in Europa a partire dal 2014 èstato fondamentale: nell’8% dei casi gli attentatorihanno agito eseguendo ordini diretti dai vertici delloStato Islamico, nel 66% si sono mossi in modo autono-mo ma avendo legami con IS o altre organizzazioni.Infine, il 26% dei terroristi ha deciso di colpire dopoessere stato ispirato dalla propaganda del califfato, puressendo svincolato da qualsiasi movimento jihadista14.In ragione dei rilevanti sviluppi sopra sintetizzati, con ildocumento MC 0472/1 del 2016, la NATO ha procedutoad un aggiornamento della propria dottrina in materia diterrorismo, operando una semplificazione e una raziona-lizzazione concettuale. In primo luogo, è stata ampliata ladefinizione di Counter-Terrorism (CT), che adesso rac-chiude tipologie di azioni che in precedenza erano distin-

te. Infatti, per Counter-Terrorism (CT) attualmente siintendono «all preventive, defensive and offensive measu-res taken to reduce the vulnerability of forces, individualsand property against terrorist threats and/or acts, torespond to terrorist acts. In the frame of the NATOComprehensive Approach15, this can be combined with orfollowed by measures enabling recovery after terroristacts». Anche il concetto stesso di terrorismo ha subitouna interessante evoluzione6 ed è definito dalla NATOcome «unlawful use or threatened use of force or violen-ce, instilling fear and terror, against individuals or pro-perty in an attempt to coerce or intimidate governmentsor societies, or to gain control over a population, toachieve political, religious or ideological objectives»7.Non si può certo dire che lo Stato Islamico abbia tenutoin grande considerazione le norme del diritto internazio-nale umanitario. I crimini di guerra commessi, soprattut-to negli anni in cui IS ha mantenuto il controllo di signi-ficative porzioni di territorio Siriano e Iracheno, sonostati ben documentati e pubblicizzati dalla propagandajihadista. Nell’era dei social network, infatti, le notizie ele immagini viaggiano a velocità prima impensabili e gliuomini di al-Baghdadi hanno dimostrato di saper gestireagilmente le nuove tecnologie di comunicazione per dif-fondere i loro proclami e amplificare le loro attività18.Tuttavia, adesso che il progetto di istituire un califfatosiro-iracheno è svanito, la documentazione propagandi-stica diffusa in rete è divenuta di colpo una pessima pub-blicità per i combattenti jihadisti, i quali ormai fuggonocercando di scampare al giudizio dei tribunali19.Le violazioni delle leggi e gli usi della guerra sono innu-merevoli e pare che comprendano anche l’impiego diarmi chimiche per compiere attacchi indiscriminati,secondo quanto ammesso da un dirigente dell’IS cattura-to dalle forze statunitensi20. Il Califfato ha destato orrorein tutto il mondo soprattutto per aver violato sistematica-mente le garanzie fondamentali delle persone hors decombat, sancite dall’art. 3 comune alle quattroConvenzioni di Ginevra e dall’art. 4 del II Protocolloaddizionale del 1977, entrambi appartenenti al dirittoconsuetudinario21. In particolare, il II Protocollo tutela isoggetti che non prendono parte ai conflitti, a prescinde-re dall’etnia o dalla religione professata, vietando in ognicaso: le violenze contro la vita, la salute e il benesserefisico o psichico delle persone, in particolare l’omicidio,così come i trattamenti crudeli quali la tortura, le mutila-

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zioni e ogni genere di pene corporali; le penecollettive;la cattura di ostaggi; gli atti di terrorismo; glioltraggi alla dignità della persona, specialmente i tratta-menti umilianti e degradanti, lo stupro, la prostituzioneforzata e qualsiasi offesa al pudore; il saccheggio; laminaccia di commettere gli atti suddetti.È palese, quindi, che i miliziani dello Stato Islamicosopravvissuti debbano essere perseguiti per i gravi crimi-ni commessi. Lo stesso dicasi per i foreign fighters occi-dentali rientrati di recente nei loro Paesi d’origine persfuggine alla cattura, nonostante vi sia chi propongasoluzioni alternative che garantirebbero a costoro l’im-punità22.Ad ogni modo, la sconfitta dell’ISIS non ha cancellato laminaccia globale del terrorismo islamico, consideratoche le numerose organizzazioni che avevano dichiarato

la propria adesione al califfato sono ancora attive invaste aree dell’Africa e dell’Asia. Peraltro, al-Qaeda èancora forte, sebbene negli ultimi anni abbia perso granparte del suo potere, e l’Afghanistan resta destabilizzatodai talebani, i quali, mantenendo il controllo di areesignificative del Paese, continuano a impegnare costan-temente le forze NATO. Tutto ciò considerato, la sceltaoperata dal legislatore suscita dubbi di opportunità elascia aperte rilevanti questioni, atteso che resta in vigo-re l’art. 9 del c.p.m.g., in forza del quale sono soggettialla legge penale militare di guerra, ancorché in tempo dipace, i corpi di spedizione all’estero per operazioni mili-tari. Infine, la legge 145/2016 non sembra inserirsi in unsolido progetto strategico-politico che riconosca allostrumento militare un ruolo ben definito nell’azione dicontrasto al terrorismo globale.

1 Il DIU, in tempo di guerra, non escludeaffatto l’applicazione del diritto internazio-nale a tutela dei diritti umani: tra i due vi èun rapporto di specialità, nel senso che ilprimo ha natura di lex specialis rispetto alsecondo, il quale rimane vigente anche incaso di conflitto armato. Infatti, il rapportodi specialità in questo caso consiste in unacomplementarietà tra i due settori, in modoche le norme a tutela dei diritti dell’uomo(lex generalis) si aggiungono, in tempo diguerra, a quelle di diritto internazionale deiconflitti armati (lex specialis). A propositodi tale complementarietà, il Comitato con-tro la tortura ha respinto con decisioneun’interpretazione distorta del concetto dispecialità avanzata nel 2006 da JohnBellinger, consulente giuridico delDipartimento di Stato degli Stati Unitid’America. Il regime detentivo dei prigio-nieri in custodia in Iraq, in Afghanistan e aGuantanamo, a parere di Bellinger, sarebbedovuto dipendere esclusivamente dallenorme di diritto internazionale umanitario,escludendo l’applicazione dellaConvenzione contro la tortura. Questa pro-spettiva non è stata ritenuta plausibile dalComitato ed ha intimato agli USA di assi-curare che la Convenzione contro la torturafosse rispettata «at all times, whether inpeace, war or armed conflicts, in any terri-tory under it’s jurisdiction». Anche qualora

il belligerante si sia avvalso della clausoladi deroga prevista nelle Convenzioni inmateria di diritti umani è fatta salva l’appli-cazione delle norme a tutela dei principifondamentali. Il rapporto di complementa-rietà tra le due branche del diritto si puòconsiderare a doppio senso, in modo che instato di guerra le norme internazionali atutela dei diritti dell’uomo sono interpretatealla luce delle previsioni del DIU per deter-minare se una determinata condotta abbia omeno natura delittuosa. Cfr. N. RONZITTI,Introduzione al diritto internazionale,Giappichelli Editore, Torino, pp. 486-487;G. CITRONI e T. SCOVAZZI, Corso didiritto internazionale. Vol. 3: La tutelainternazionale dei diritti umani, GiuffrèEd., 2013, pp. 30-60; N. RONZITTI,Diritto internazionale dei conflitti armati,Giappichelli Editore, Torino, 2014.

2 N. RONZITTI, Introduzione al dirittointernazionale, cit., p. 485.3 L. DOSWALD-BECK e J.M. HENCKA-ERTS, Customary InternationalHumanitarian Law, Volume I: Rules, ICRC,Cambridge University Press, 2009; è possibi-le consultare il testo presso il sito internet delComitato Internazionale della Croce Rossa diGinevra: https://www.icrc.org/eng/assets/files/other/customary-international-humani-tarian-law-i-icrc-eng.pdf

4 In Siria operavano già alcune formazionidi combattenti legate ad al-Qaeda (Jabhatal-Nusra) ovvero riconducibili a movimen-ti politici estremisti come quello dei FratelliMusulmani. Si veda L. DECLICH, L’Isvisto dai musumani, in AA.VV., Le masche-re del califfo, LIMES, L’Espresso, Roma,9/2014 p. 55.5 Le rivolte scoppiate tra il 2010 e il 2011 indiversi Stati dell’area mediterranea furonosalutate in Occidente con irrazionale simpa-tia ed erroneamente considerate come unfenomeno omogeneo indicato con il nome di“primavera araba”. Con una sorprendenteapprossimazione si pretese di accomunaresituazioni tra loro molto differenti, ignoran-do i segnali che preannunciavano l’ascesadel fondamentalismo. Risulta ormai eviden-te, non solo agli studiosi, che quella presun-ta “primavera” sia stata, in realtà, un duro“inverno”. Non è soltanto l’attuale situazio-ne del teatro siriano a confermare questainterpretazione: si pensi soprattutto all’asce-sa dei Fratelli Musulmani in Egitto dopo ilcrepuscolo del presidente Mubarak. Il quel-l’occasione il presidente Morsi, democrati-camente eletto, sembrava essere in procintodi avviare un processo di “islamizzazione”del Paese, ma il progetto sfumò dopo il colpodi stato del generale al-Sisi. In proposito v.AA.VV., Siria, un inverno arabo, a cura diG. MEYR, Panozzo Editore, Roma, 2013;

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AA.VV., (contro)rivoluzioni in corso, classi-ci di LIMES, l’Espresso, Roma, 3/2011; F.CARDINI, Il califfato e l’Europa. Dalle cro-ciate all’ISIS: mille anni di paci e guerre,scambi, alleanze e massacri, UTET, Novara,2016, pp. 220-223.6 Vi sono stati, inoltre, probabili legami coni gruppi criminali libici che gestiscono itraffici illegali (anche di migranti).L’evolversi degli eventi in Libia ha deter-minato seri problemi di ordine strategicoper l’Europa e in particolare per l’Italia; M.TOALDO, Guida al labirinto libico perevitare di fare sciocchezze, in AA.VV., Chiha paura del califfo, LIMES, L’Espresso,Roma, 3/2015, pp. 30-31.7 Per un’analisi della strategia del terrori-smo globale precedente alla nascita delloStato Islamico v. A. EHTESHAMI, La stra-tegia della risposta all’Occidente. Il jihadglobale e la guerra diffusa, in Gnosis1/2007, Roma, pp. 87-96.8 Per un approfondimento circa la strutturadell’amministrazione ISIS v. B. E. SEL-WAN EL KHOURY, in AA.VV., Chi hapaura del califfo, LIMES, cit., pp. 121-127.9 L. DECLICH, Stato Islamico, l’architet-tura del terrore, in AA.VV., Chi ha pauradel califfo, LIMES, cit., p. 112.10 E. ENTENMAN, F. MARONE e L.VIDINO, Jihadista della porta accanto.Radicalizzazione e attacchi jihadisti inOccidente, trad. it. a cura di S. CARENZI,Ledizioni, Milano, 2017, p. 74.11 Ibidem.12 Ibidem.13 Gli interessi della Russia in Siria sono diportata enorme. In primis si deve considera-re l’accordo stipulato con il Governo siria-no per la costruzione di un oleodotto cheavrebbe garantito vantaggi significativi allaFederazione Russa. Il crollo del regime diAssad avrebbe significato l’irrealizzabilitàdi questo progetto. Inoltre, l’avanzata deijihadisti in Medio-Oriente avrebbe certa-mente favorito i gruppi terroristi inCecenia. La Russia, infine, possiedeun’unica base militare nel Mediterraneo edè situata proprio in Siria, nel porto diTartus. Questa base ha una rilevanza strate-gica e militare così elevata che senza essa,usando le parole dei vertici della marinasiriana, «i russi dovrebbero vagare per il

Mediterraneo a elemosinare un bicchierd’acqua e un po’ di carburante». A questopunto risultano evidenti anche i motivi percui gli Stati Uniti d’America abbiano fattotutto il possibile per far cadere il presidenteAssad. Per approfondimenti v. D. LIBER-TINI, La crisi siriana, una guerra civile oun conflitto regionale?, in AA.VV., Siria,un inverno arabo, cit., pp. 89-110.14 E. ENTENMAN, F. MARONE e L.VIDINO, Jihadista della porta accanto.Radicalizzazione e attacchi jihadisti inOccidente, cit., pp. 71-85.15 Un approccio globale che unisca stru-menti politici, civili e militari, in coordina-mento tra una pluralità di attori, quali Stati,Organizzazioni Internazionali e ONG.16 Le definizioni citate differiscono daquelle enunciate nel documento AAP-6,NATO Glossary of Terms and Definitions,del 29 aprile 2014.17 Military Committee (MC) 0472/1,Concept for Counter-Terrorism, parte I, art.7.18 Non è facile elaborare teorie generaliche siano idonee a descrivere il processo diradicalizzazione nelle sue varie sfaccettatu-re. Con troppa approssimazione, infatti,esponenti politici, organi di stampa e il pub-blico in generale hanno tentato di spiegarequale fossero le cause alla radice del feno-meno, spesso associato alle condizioni dimiseria economica e di disagio sociale,assieme alla carenza di un’adeguata istru-zione. Con particolare riguardo alla situa-zione europea, si è cercato di dipingere gliattentatori come persone non integrate nellasocietà che avevano deciso di colpire,magari frustrati per via di un mancatoaccesso a diritti che intendevano rivendica-re. Questa interpretazione circa la genesidella radicalizzazione, tuttavia, risultasmentita dai dati oggettivi a disposizione.Una ricerca del 2007 ha evidenziato le con-dizioni economiche e sociali dei terroristi diHamas, paragonandole a quelle della gene-ralità dei cittadini palestinesi. Una percen-tuale inferiore al 15% dei palestinesi avevaconseguito un titolo di studio di grado supe-riore al diploma delle scuole superiori, mail numero cresce fino a raggiungere il 60%prendendo in esame gli attentatori. Nel2016 una ricerca analoga ha analizzato uncampione di 331 militanti del califfato, con-

statando che il 69% di costoro aveva alme-no portato a termine il liceo, mentre uno suquattro era addirittura laureato. Peraltro, siè notato che la maggior parte di coloro chesi offrivano volontari per compiere atti diterrorismo suicida rientrava tra quelli cheavevano ricevuto un’istruzione di livellopiù elevato. Appare eloquente, inoltre, ilprofilo dei giovani terroristi del Bangladeshentrati in azione nel luglio del 2016 aDacca, colpevoli di aver ucciso una ventinadi persone in un ristorante: «colti, conbuone prospettive e appartenenti alla clas-se media del Paese», secondo la descrizio-ne del ministro degli Esteri bengalese. Unodi loro era persino il figlio di un leader delpartito di Governo.Se si volge lo sguardo verso il panoramaeuropeo la situazione non cambia: nel 2015uno studio olandese sui foreign fighters haappurato una «correlazione tra maggiorilivelli di integrazione economica e radica-lizzazione». Queste evidenze smentisconole teorie che individuerebbero nella manca-ta integrazione la causa del dilagare del fon-damentalismo e delle ideologie jihadiste,sebbene la realtà europea risulti talmentevariegata da offrire anche situazioni in nettacontrotendenza. In Norvegia, infatti, si èosservato che il 68% dei 131 individui radi-calizzati presi in considerazione erano pre-giudicati e il 64% era composto da disoccu-pati o soggetti senza un lavoro stabile. Ilquadro della situazione europea, perciò,appare troppo disomogeneo per trarre con-clusioni definitive.

19 http://www.lastampa.it/2017/07/02/este-ri/in-iraq-la-norimberga-dellisis-tra-sospet-ti-e-processi-sommari-btc607JpgyCFUdkgylQVgL/pagina.html

20 http://www.occhidellaguerra.it/isis-usa-gas-mostarda-sui-civili/

21 L. DOSWALD-BECK e J.M. HEN-CKAERTS, Customary InternationalHumanitarian Law, Volume I: Rules, cit.,pp. 308 e ss..

22 Il ministro della Cultura svedese AliceBah Kuhnke, ad esempio, sostiene la possi-bilità che questi soggetti siano reinseritinella società e non perseguiti penalmente.Ciò significherebbe una rinuncia delloStato all’esercizio della giurisdizione neiconfronti dei foreign fighters.

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1. Premessa (*)Con il Decreto Legge 12 luglio 2018, n. 871, converti-to con modificazioni in Legge n. 96 del 9 agosto 20182,pubblicata in Gazzetta Ufficiale dell’11 agosto 2018, n.186, il Governo ha introdotto alcuni “strumenti volti aconsentire un efficace contrasto alla ludopatia”, comeespressamente dichiarato nel Preambolo del testo nor-mativo.La portata del fenomeno del gioco d’azzardo patologi-co, il crescente numero di persone coinvolte nel feno-meno e i costi della cura dei giocatori hanno indotto ilGoverno ad intervenire con “straordinaria urgenza”,nel tentativo di arginare la diffusione dell’azzardo.

2. Il gioco d’azzardo patologico (*)La diffusione della dipendenza da gioco d’azzardodetermina già nel 1980 il riconoscimento da parte dellacomunità scientifica del gioco d’azzardo come patolo-gia, attraverso l’inclusione del “Pathological Gambler”nella terza versione del DSM3. Gli orientamenti più recenti considerano il gioco d’az-zardo come una addiction4, facendo quindi riferimentoa quelle nuove forme di dipendenza, in cui non è impli-cata alcuna sostanza chimica che crei dipendenza fisi-ca, ma in cui forte è la dipendenza psicologica, chespinge alla ricerca costante dell’oggetto, dell’attività,senza la quale l’esistenza dell’individuo sembrerebbeperdere senso.Il superamento del disturbo comportamentale necessitadi un percorso di cura e riabilitazione spesso lungo ecomplesso.Il principale ostacolo alla cura della patologia si rinvie-

ne nella circostanza che il gioco è una pratica socialericonosciuta dall’ordinamento. La cura e riabilitazionedella dipendenza da sostanze stupefacenti è coadiuvatadal divieto normativo; la dipendenza da alcol è limita-ta da sanzioni amministrative (che vietano ad esempiola guida in stato di ebbrezza); il gioco al contrario nonè considerata una pratica riprorevole, il giocatore non èemarginato nella società e non deve recarsi nellebische, ma può coltivare la propria dipendenza senzadoversi nascondere.Il fenomeno del gioco d’azzardo patologico è dilagan-te, tanto che l’azzardo è considerato come delle princi-pali cause di indebitamento delle famiglie e delleimprese5. Basti pensare che una ricerca condottadall’Istituto di fisiologia Consiglio Nazionale delleRicerche sul consumo di gioco d’azzardo in Italia nel2017 ha rilevato il costante aumento di italiani chegioca d’azzardo almeno una volta l’anno: dai 10 milio-ni del 2014 ai 17 milioni nel 2017. Notevole è l’aumento dei giocatori con profili proble-matici, quadruplicati in 10 anni, passati dai 100 miladel 2007 ai 400 mila attuali.

3. Il gioco d’azzardo e i minori (**) I numeri dei giocatori d’azzardo diventano ancora piùpreoccupanti quando si volge lo sguardo ai minori. Leslot machine e i videopoker, infatti, attraggono l’atten-zione di circa 800.000 bambini e adolescenti italiani frai 10 e i 17 anni e di circa 400.000 bimbi fra i 7 e i 9 anniai quali basta una “app” per giocare.Il gioco d’azzardo, infatti, non ha più bisogno di unluogo fisico, lo trovi sul computer e sulle “app” ed

Le nuove disposizioni sul gioco d’azzardo contenute nel Decreto Legge 12 luglio 2018, n. 87, c.d. Decreto Dignità convertito con modificazioni in Legge 9 agosto 2018, n. 96Roberta Mencarelli e Rita TuccilloAvvocati del Foro di Roma

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avvicinarcisi non comporta nessuna difficoltà visto cheoltre la metà dei genitori, ben il 51,3%, non usa nessunfiltro e nessuna limitazione per evitare che i propri figlisi imbattano su siti internet pericolosi. Ma minorenni possono giocare d’azzardo?I minorenni non possono giocare né online né nelle saleda gioco e se lo fanno il gestore dell’esercizio nel qualequesto si verifica va incontro a sanzioni gravi.Più precisamente, ai minori di 18 anni, non solo è vie-tata la partecipazione ai giochi pubblici con vincita didenaro, ma è, altresì, vietato anche il solo ingressonelle aree destinate al gioco con vincite in denaro e ititolari devono identificare i giocatori mediante richie-sta di esibizione di un documento di riconoscimento eladdove non impediscano ai minori di giocare andran-no incontro ad una sanzione amministrativa pecuniariache va da 5.000 a 20.000 euro e alla chiusura del puntodi offerta del gioco da 10 fino a 30 giorni. Nel caso dipiù violazioni nel corso di un triennio è, altresì, dispo-sta la revoca di qualunque autorizzazione o concessio-ne amministrativa.Lo stesso divieto vige anche per le sommesse online ea tal proposito, è bene sapere che la lista nera dei sitiverso cui è vietato l’accesso è in mano alla poliziapostale e viene puntualmente monitorata.

4. I risvolti penali del gioco d’azzardo (**) Nel nostro Paese, quindi, il gioco d’azzardo ha assuntoproporzioni enormi nel corso degli anni ed essendostato capace di muovere svariati miliardi di euro hafinito con il rappresentare, nello stesso tempo, sia unrilancio attivo dell’economia che un terreno fertile perla criminalità organizzata. Il settore del gioco d’azzardo, infatti, tramite una gran-de disponibilità di denaro liquido e il radicamento nelterritorio, facilita le organizzazioni criminali nell’offri-re molteplici servizi capaci di attrarre i diversi giocato-ri più o meno disperati.Ad oggi, i clan criminali che si dividono il mercato delgioco d’azzardo dal Piemonte alla Sicilia sono 49 esono riusciti con tecniche sofisticate ad intaccare persi-no il gioco legale.A bene vedere, infatti, il circolo vizioso tra i giochipubblici e i giochi clandestini si manifesta in una ele-mentare sequenza. In primo luogo, l’introduzione dinuove offerte autorizzate genera l’ampliamento della

platea dei giocatori, creando delle utilità marginali peril settore illegale (inclusione delle persone espulse dallegale, offerta di vincite più remunerative, articolazio-ne maggiore delle modalità di gioco). In secondo luogo, grazie all’aumento/diversificazionedelle persone coinvolte, si crea uno spazio crescente alfinanziamento usurario dei giocatori. In terzo luogo, l’illegale alimenta il legale fornendo lamotivazione per giustificare l’introduzione di nuovigiochi. A sua volta il legale alimenta l’illegale ampliando lapopolazione che entra in circolazione.Benché il gioco d’azzardo abbia rilanciato l’economia,favorendo di fatto anche quello illegale, ha, in realtà,sottratto risorse allo Stato e danneggiato anche la libe-ra concorrenza nel settore avendo danneggiato gli ope-ratori autorizzati che rispettano le regole.E risulta inficiata anche la sicurezza del sistema attesoche le offerte di gioco, non gestite e non garantite dalloStato, sono insicure e pericolose soprattutto se si parlad’ingenti somme di denaro.Oltre ai reati specifici, il gioco d’azzardo, a bene vede-re, è fonte anche di numerosi altri reati che colpiscononon soltanto il patrimonio ma anche le persone ed inparticolare i familiari.Il primo “problema” che si pone per l’organizzazionecriminale, ad esempio, è riuscire a “lavare” il bene,dalla sua origine dilettosa. Tale necessità ha, così, por-tato le organizzazioni a stringere accordi, con buone ocattive maniere, con i casinò e le sale da gioco che rap-presentano il luogo preferito dalle diverse organizza-zioni per poter ripulire e/o riciclare il denaro derivanteda traffici illeciti.Non sorprende, quindi, come in totale si stimi che oltreil 9% dei beni sequestrati ai clan riguardano agenzie discommesse e sale giochi.Ma quando tali accordi non possono essere conclusi inmodo pacifico, gli imprenditori e gestori di sale dagioco vengono sottoposti a pressioni estorsive consi-stenti nel fatto che in cambio di protezione hanno l’ob-bligo d’installare nei propri locali gli apparecchi per ilgioco manomessi.Il gioco d’azzardo legale o meno è poi fonte di usura.Posto, infatti, che i giocatori patologici sono anchequelli che perdono di più e quelli che ad ogni perditagiocano sempre di più convinti di potersi rifare, la

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necessità continua di liquidità li porta a doversi risvol-gere agli usurai. Il gioco d’azzardo, tuttavia, non riguarda solo il denaroma finisce con il coinvolgere anche la famiglia fino aportare a livelli talmente gravi che vedono i parentidenunciare alle autorità i propri familiari, ormai senzacontrollo.I giocatori, infatti, iniziano con il sottrarre denaro ebeni preziosi prima ai familiari più stretti e via a paren-ti e amici per finire a chiedere sempre più ingentisomme di denaro e a diventare aggressivi di fronte alrifiuto di amici e parenti.Questi allarmanti dati sulla diffusione del gioco d’az-zardo patologico hanno indotto i Governi a guardare algioco come un problema e alla dipendenza da giococome una patologia.

5. L’evoluzione legislativa sul gioco d’azzardo (*) La dilagante diffusione del gioco d’azzardo patologicoha quindi portato, dapprima, alla promulgazione deldecreto legge 13 settembre 2012, n. 158 convertito inL. 8 novembre 2012, n. 189 e pubblicato in GazzettaUfficiale 10 novembre 2012, n. 263, recante“Disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo delPaese mediante un più alto livello di tutela della salu-te” (c.d. Decreto Balduzzi).All’art. 5 il citato decreto ha disposto l’aggiornamentodei livelli essenziali di assistenza (cd. LEA) con riferi-mento “alle prestazioni di prevenzione, cura e riabili-tazione rivolte alle persone affette da ludopatia, intesacome patologia che caratterizza i soggetti affetti dasindrome da gioco con vincita in denaro, così comedefinita dall’Organizzazione mondiale della sanità(G.A.P.)”. Con questa disposizione si è manifestata laconsapevolezza del legislatore che il gioco d’azzardopatologico è una patologia che necessita di un interven-to riabilitativo, che data la diffusione, non può esularedalle prestazioni fornite dal Sistema sanitario naziona-le. Tuttavia per la modifica dei LEA e l’inserimento delGAP tra le patologie curate dal SSN non ha avuto effi-cacia concreta, non solo per la necessaria promulgazio-ne di decreto ad hoc del Presidente del Consiglio deiministri, su proposta del Ministro della salute di con-certo con il Ministro dell’economia e delle finanze,d’intesa con la Conferenza permanente per i rapportitra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento

e di Bolzano, che allo stato tarda ad intervenire, maanche per l’assenza dei fondi necessari ad assicurarecura e riabilitazione ai giocatori.

6. Il Decreto Dignità - Decreto Legge 12 luglio 2018,n. 87, convertito con modifiche in Legge n. 96 del2018 (*) In questo quadro normativo è intervenuto il recentissi-mo Decreto Legge n. 87/2019, il noto Decreto Dignità,il cui Capo III è rubricato “Misure per il contrasto allaludopatia”. Il citato Capo III è composto di un articolo,il numero 9, recante norme su “Divieto di pubblicitàgiochi e scommesse”.Il Decreto ha introdotto il divieto, assoluto, di “qualsia-si forma di pubblicità, anche indiretta, relativa a giochio scommesse con vincite di denaro, comunque effettua-ta e su qualunque mezzo, incluse le manifestazionisportive, culturali o artistiche, le trasmissioni televisi-ve o radiofoniche, la stampa quotidiana e periodica, lepubblicazioni in genere, le affissioni e internet”.Tale divieto viene esteso anche alle sponsorizzazionieventi, attività, manifestazioni, programmi, prodotti oservizi e a tutte le altre forme di comunicazione di con-tenuto promozionale.Il dies a quo del divieto coincide con la data di entratain vigore del presente decreto, dalla quale sarannoquindi proibite tutte le forme di sponsorizzazione deigiochi e delle scommesse. La Legge di conversione n. 96 del 2018 al fine di assi-curare maggiore tutela ai consumatori dei giochi haintrodotto ulteriori obblighi per i somministratori digiochi scommesse.L’art. 9 bis della citata Legge, rubricato “Formule diavvertimento”, ha stabilito che sulle slot e sulle lotterieistantanee deve essere apposto il messaggio “nuocegravemente alla salute” come quello che si legge suipacchetti delle sigarette per avvisare i giocatori suirischi dell’azzardopatia e i tagliandi delle lotterie istan-tanee dovranno contenere messaggi in lingua italiana,stampati su entrambi i lati in modo da coprire almeno il20% della superficie, con le avvertenze relative airischi connessi al gioco d’azzardo.Il ministro dell’Economia, d’intesa con il ministro dellaSalute, condurrà un costante monitoraggio dell’offertadi gioco, anche attraverso una banca dati sull’andamen-to del volume di gioco e sulla sua distribuzione sul ter-

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ritorio, riferendo annualmente sui risultati.Con queste disposizioni si tenta quindi di contrastare ladiffusione della patologia del gioco d’azzardo seguendoun iter speculare a quello cui il Governo era ricorso perscoraggiare l’utilizzo delle sigarette. Tuttavia il percor-so di contrasto all’azzardopatia richiede oltre a misuredi contrasto e prevenzione, anche efficaci norme dedi-cate alla cura e alla riabilitazione. Come per la dipen-denza da tabacco, per la cui riabilitazione sono sorticentri antitabagismo, per i giocatori patologici sarànecessario prevedere dei centri dedicati esclusivamentealla cura della patologia. L’adattamento dei SERT (oggidenominati SERD al fine proprio di comprendere anchealtre forme di dipendenza diverse dalla tossicodipen-denza) per la riabilitazione dei giocatori non appareessere una soluzione definitiva efficace attese le diffe-renze tra dipendenze da sostanze e da gioco.L’art. 9 quater è dedicato alle “Misure a tutela deiminori”, imponendo l’obbligo di usare la tessera sani-taria per poter accedere alle slot e agli apparecchi dagioco, in modo da impedire l’accesso dei minori. Taledisposizione dovrebbe ridurre l’accesso dei minori aigiochi e dunque far rispettare, in modo efficace, ildivieto di gioco agli stessi. È stato, inoltre, istituito il logo di Stato ‘no slot’ per ibar, gli esercizi pubblici e i circoli privati che elimina-no o si impegnano a non installare apparecchi da gioco.Il logo è istituito presso il ministero dello SviluppoEconomico e sarà rilasciato dai Comuni.Le disposizioni normative contenute nella Legge incommento non possono che essere salutate con favore,rappresentando un rilevante sostegno alla prevenzionee riabilitazione della patologia del gioco d’azzardo.Il divieto di pubblicizzare i giochi e le scommesseattraverso i media produrrà l’effetto di disincentivarel’avvicinamento delle persone ai giochi e dunque anchedi mitigare la diffusione della patologia. Probabilmentedall’introduzione di tali previsioni sarà necessariodisciplinare anche un regime transitorio valevole pertutti i contratti già in essere di sponsorizzazione e pub-blicità su giochi e scommesse, al fine di evitare che ildivieto determini eccessivi costi per gli operatori delsettore. Pur tuttavia risulta evidente che l’espresso echiaro divieto introdotto dalla Legge determinerà lanullità per contrarietà a norma imperativa, ai sensi del-l’art. 1419 cod. civ., dei contratti aventi ad oggetto la

pubblicità di giochi e scommesse o le sponsorizzazionirelative.

6.1. Le sanzioni (**) Già il Decreto Balduzzi sanzionava il gioco d’azzardoprevedendo all’art. 7 l’irrogazione sia per il committen-te del messaggio pubblicitario che per il proprietariodel mezzo di comunicazione interessato di una sanzio-ne amministrativa da 100.000 a 500.000 euro in caso diviolazione dei divieti di cui all’art. 7 c. 4 e 4 bis dellaLegge. Più precisamente, al fine di contenere i messag-gi pubblicitari, è stato vietato l’inserimento di messag-gi pubblicitari di giochi con vincite in denaro nelle tra-smissioni televisive e radiofoniche nonché durante lerappresentazioni teatrali o cinematografiche alle qualipossano partecipare anche i minori.Il medesimo divieto è stato esteso anche ai messaggipubblicitari di giochi con vincite in denaro su giornali,riviste, pubblicazioni, durante trasmissioni televisive eradiofoniche, rappresentazioni cinematografiche e tea-trali, nonché via internet, che incitano al gioco ovverone esaltano la sua pratica, ovvero che hanno al lorointerno dei minori, o che non avvertono del rischio didipendenza dalla pratica del gioco. Il Decreto Dignità del 2012 prevedeva, altresì, chedevono essere riportati avvertimenti sul rischio didipendenza dalla pratica di giochi con vincite in dena-ro e sulle relative probabilità di vincita sulle schedine esui tagliandi dei giochi, sugli apparecchi di gioco, ossiaquegli apparecchi che si attivano con l’introduzione dimonete o con strumenti di pagamento elettronico, nellesale con videoterminali, nei punti di vendita di scom-messe su eventi sportivi e non e nei siti internet desti-nati all’offerta di giochi con vincite in denaro. In caso di inosservanza di tali disposizioni è prevista lasanzione amministrativa di 50.000 euro (art. 7, commi5 e 6).Ebbene, il Decreto Dignità 2018 ha ulteriormente raf-forzato tale previsioni disponendo che fatte salve lesanzioni previste dalla Balduzzi, l’inosservanza delledisposizioni contenute al comma 1 dell’art. 9, già illu-strato, comporta a carico del committente, del proprie-tario del mezzo o del sito di diffusione o di destinazio-ne e dell’organizzatore della manifestazione, evento oattività l’applicazione di una sanzione amministrativapecuniaria commisurata nella misura del 20% del valo-

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re della sponsorizzazione o della pubblicità e in ognicaso non inferiore, per ogni violazione, a euro 50.000.I proventi delle sanzioni amministrative per le violazio-ni di cui al comma 1, irrogati dall’Autorità per le garan-zie nelle comunicazioni, compresi quelli derivanti dapagamento in misura ridotta ai sensi dell’articolo 16della legge 689/81 (1/3 del massimo della sanzione o,se più favorevole, il doppio del minimo edittale) sonoversati ad apposito capitolo dell’entrata del bilancio

statale e riassegnati allo stato di previsione della spesadel Ministero della salute per essere destinati al fondoper il contrasto al gioco d’azzardo patologico di cuiall’articolo 1, comma 946, della legge 28 dicembre2015, n. 208.Sarà, altresì, sanzionata la mancanza di meccanismiidonei ad impedire l’accesso ai giochi ai minori con larimozione di tali apparecchi ed una sanzione pari a10.000 euro per ciascun apparecchio.

* a cura dell’Avv. Rita Tuccillo

** a cura dell’Avv. Roberta Mencarelli

1 Il decreto Legge pubblicato in GazzettaUfficiale del 13 luglio 2018, n. 161.

2 Le disposizioni contenute nella citataLegge sono entrate in vigore il 12 agosto2018.

3Diagnostic Statistic Manual, ossia il siste-ma codificato e accettato internazionalmen-te di classificazione delle condizioni pato-logiche riconosciute dalla comunità scienti-fica internazionale. American PsychiatricAssociation, 1994. Diagnostic and

Statistical Manual of Mental Disorders, ed.4, Washington DC., ed it., 1995, Masson,Milano. Precedentemente all’inclusione nelDSM, il giocatore era stato osservato edescritto, come nell’analisi del casoDostojevskii da parte di Freud, inDostoevskij e il parricidio, in Shakespeare,Ibsen e Dostoevskij, in Opere di SigmundFreud, vol. X, Torino, 1977, Boringhieritrad. it..

4 Con il termine “Dependence” si indica ladipendenza fisica e chimica, ossia la condi-zione in cui si verifica un’alterazione delcomportamento che da semplice o comuneabitudine diventa una ricerca patologica del

piacere attraverso sostanze, mezzi o com-portamenti che sfociano nella condizionepatologica. La parola Addiction, invece, siriferisce alla dipendenza psicologica chespinge alla ricerca dell’oggetto senza ilquale l’esistenza diventa priva di significa-to.

5 Fiasco, Aspetti sociologici, economici erischio criminalità, in AA.VV. Il gioco el’azzardo, Milano, 2002. Per maggioriapprofondimenti sul tema si rinvia anche aTuccillo, Gioco d’azzardo patologico:nuove esigenze di tutele e vecchie regole dicontesto, in questa Rivista, n. 4, Ottobre-Dicembre 2014, pp. 37 e ss..

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La causa costituisce elemento essenziale del con-tratto, di ogni contratto, tipico e atipico.L’ordinamento giuridico italiano, sin dal codice

del 1865, ha accolto il principio causalistico, secondocui ogni spostamento patrimoniale deve essere sorrettoda una valida giustificazione causale. Secondo autore-vole dottrina, l’autonomia privata è ammessa dall’ordi-namento in vista e in dipendenza dello scopo che essapersegue. Causa concepita, dunque, quale elementoessenziale del contratto e degli altri atti negoziali patri-moniali tra vivi cui si estende la disciplina del contrat-to ex art. 1324 codice civile.L’operatività del principio si atteggia in modo differen-te a seconda della particolare tipologia di contratto. Lamaggiore rigidità applicativa si verifica nei contratti adeffetti reali, i quali, producendo immediatamente, persolo consenso correttamente manifestato, effetti traslati-vi, richiedono la massima cura nell’individuazione dellaragione giustificatrice dello spostamento patrimoniale. Nei contratti ad effetti obbligatori, invece, non sussistealcun obbligo di esplicitare la causa, la cui esistenza ènormalmente presunta. La diversità di disciplina rispet-to ai contratti ad effetti reali si giustifica per la partico-lare natura degli effetti del contratto ad effetti obbliga-tori, il quale determina solo l’assunzione di obbligazio-ni, siano esse di dare, facere o non facere, ma non l’im-mediato effetto traslativo o satisfattivo, che viene rea-lizzato solo con l’atto di adempimento.In tale contesto, l’autonomia contrattuale può definirsicome il potere che l’ordinamento riconosce ai privati alfine di autoregolamentare i loro interessi personali epatrimoniali. Tale potere si fonda sull’art. 1322 c.c. cheattribuisce alle parti la potestà di determinare il conte-nuto del contratto e quello di concludere contratti chenon appartengono a tipi aventi una disciplina particola-re. Nel primo caso, per i contratti tipici, l’autonomia

delle parti deve svolgersi nei limiti imposti dalla legge,nel secondo caso, per i contratti atipici, la libertà priva-ta è limitata per il fatto che il contratto deve esserediretto a realizzare interessi meritevoli di tutela.Ma la causa non costituisce solo il fondamento dell’au-tonomia negoziale delle parti poiché, al contempo, essaassolve alla funzione di criterio di interpretazione e diqualificazione del contratto, oltre che di strumento divalutazione dell’impatto che le circostanze sopravve-nute (inadempimento, eccessiva onerosità sopravvenu-ta e impossibilità sopravvenuta) possono avere sullostesso contratto. Del concetto di causa il codice non fornisce definizio-ne alcuna. Così, intorno ad essa, sono state elaborate tredistinte teorie: una oggettiva, una soggettiva e una c.d.della causa in concreto. Secondo la teoria oggettiva la causa si identifica con lafunzione economico-sociale del contratto. Ogni tipo dicontratto ha la funzione di disciplinare situazioni ricor-renti nella pratica sociale e commerciale: lo scambio dibeni contro denaro, lo svolgimento di un’attività eco-nomica in comune, l’assicurazione contro il rischio,ecc.. Sicché la causa si risolve nella funzione, social-mente apprezzabile e ricorrente, che quel tipo di con-tratto è chiamato a svolgere ogni qualvolta si presentila situazione tipica. Corollario di questa teoria è l’im-possibilità di concepire contratti tipici con causa illeci-ta. La valutazione circa la liceità della causa è compiu-ta, infatti, dal legislatore una volta per tutte al tempodella tipizzazione. Con l’ulteriore conseguenza che il giudizio di liceitàdella causa riguarda solo i contratti atipici, frutto del-l’autonomia creatrice delle parti. In senso critico sicontesta di obliterare totalmente gli scopi perseguitidalle parti attraverso il contratto e, soprattutto, di ricon-durre la causa al tipo legale, sovrapponendola con lo

Frode alla legge e negozio indiretto alla luce della nuova nozione di causa del contrattoFrancesca ZignaniAvvocato

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schema astratto disciplinato dal legislatore. Conseguentemente, esclusa la configurabilità di con-tratti tipici con causa illecita, l’art. 1343 c.c. trovereb-be applicazione solo rispetto ai contratti atipici.Resterebbe, pertanto, priva di spiegazione la previsionedell’art. 2126 c.c., che disciplina, fra le altre cose, leconseguenze della nullità del contratto di lavoro perilliceità della causa, ammettendo implicitamente che uncontratto tipico possa avere causa illecita.La teoria soggettiva identifica la causa del contratto conle motivazioni per cui le parti assumono il vincolo con-trattuale; la principale critica mossa a questa teoria èquella di sovrapporre la causa del contratto con i motivipersonali, normalmente irrilevanti (art. 1345 c.c.).La teoria, infine, dello scopo pratico o della funzioneconcreta del contratto nasce come tentativo di superarei limiti delle due precedenti teorie, cercando in qualchemodo una sintesi fra i rispettivi elementi caratterizzanti. Tale teoria, inaugurata dalla Corte di Cassazione dal2006, n. 10490 definendo la causa come funzione eon-comico-individuale del contratto, riconduce la funzio-ne economica-sociale, propria di tutti i contratti di unostesso tipo, alla concretezza del singolo contratto e allafunzione realmente perseguita dalle parti nella singolafattispecie contrattuale. In tal modo la funzione daapprezzare è quella che le parti intendono concreta-mente realizzare ricorrendo o ad uno schema tipo deli-neato dall’ordinamento, o ad uno schema originale,elaborato dalle stesse per il caso concreto. Causa intesa quale sintesi degli interessi reali che ilcontratto è diretto a realizzare, al di là del modello,anche tipico, adoperato. Sintesi e, dunque, ragione pra-tica della dinamica contrattuale e non anche dellavolontà delle parti. Causa come concetto iscritto nel-l’orbita della dimensione funzionale dell’atto, ma, allastregua di questa nuova prospettiva, funzione indivi-duale del singolo, specifico contratto posto in essere,poiché rivolta a cogliere l’uso che di esso contrattohanno inteso compiere le parti adottando quella deter-minata, specifica, e a suo modo unica, convenzionenegoziale.In tal modo, la causa viene tenuta distinta dai motivi: laprima attiene allo scopo realizzato dall’operazione con-trattuale complessiva e all’interesse concreto che conessa è possibile realizzare; i secondi, costituiscono leragioni private e spesso inespresse per le quali ciascun

contraente intende realizzare tale interesse attraverso ilcontratto. L’approdo concettuale testé espresso consenteanche di differenziare la causa dal tipo legale. La causacostituisce, infatti, un concetto dinamico attinente allarealizzazione degli interessi delle parti, eventualmenteanche attraverso il ricorso ad uno schema tipico. Il tipoè, invece, un concetto statico che descrive la struttura dialcune tipologie contrattuali, individuate dal legislatoregiacché particolarmente ricorrenti nella prassi. La conseguenza più rilevante della differenziazioneconcettuale fra causa e tipo è che il controllo sullacausa non deve essere effettuato solo per i contratti ati-pici bensì pure per quelli tipici: se la causa è l’interes-se economico-sociale concretamente perseguito dalleparti, l’uso di uno schema tipico non garantisce la rile-vanza dell’interesse perseguito, ma richiede di volta involta una valutazione concreta. Pertanto, sarebbe nulloil contratto, ancorché tipico, nel caso si verifichi lamancanza di causa in concreto. Come sottolineato da una parte della dottrina, sullacausa del contratto devono essere effettuati almeno tretipi di controllo: il controllo sulla meritevolezza giuri-dica dell’interesse perseguito dalle parti, il controllocirca l’esistenza della causa in concreto e, infine, ilcontrollo sulla liceità della causa. Il primo controllorileva per i contratti atipici, mentre per quelli tipici puòessere tralasciato, posto che la meritevolezza astratta ènormalmente implicita nell’individuazione e nelladisciplina del tipo da parte del legislatore. Causa concreta che, per un verso vale a qualificare ilcontratto, determinando l’essenzialità di tutte le attivitàe i servizi strumentali alla realizzazione del preminen-te scopo perseguito dalle parti e, per altro verso, assu-me rilievo quale criterio di adeguamento del contratto.Essa viene ad assumere decisiva rilevanza in ordinealla sorte della vicenda contrattuale, in ragione di even-ti sopravvenuti che si ripercuotono sullo svolgimentodel rapporti, quali ad esempio l’impossibilità o l’aggra-vio della prestazione, l’inadempimento, eccetera.Eventi negativamente incidenti sull’interesse creditoriosino a farlo venire del tutto meno. In tal caso, il venir meno dell’interesse creditorio deter-mina l’estinzione del rapporto obbligatorio, in ragionedel sopravvenuto difetto dell’elemento funzionale (art.1174 c.c.). E ove il rapporto obbligatorio trovi fonte inun contratto, il venir meno dell’interesse del creditore

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comporta la irrealizzazione della causa concreta delmedesimo, assumendo conseguentemente rilievo qualeautonoma causa di relativa estinzione (Cass. n.16315/07). Deve trattarsi di impossibilità della presta-zione non imputabile al creditore, incidente sull’inte-resse che risulta anche tacitamente obiettivato nel con-tratto e che ne connota la causa concreta.Di modo che l’impossibilità di utilizzazione della pre-stazione da parte del creditore, pur se normativamentenon disciplinata in modo espresso, costituisce, analoga-mente all’impossibilità di esecuzione della prestazione,autonoma causa di estinzione dell’obbligazione: essen-do la prestazione divenuta inidonea a soddisfare l’inte-resse creditorio, la conseguente estinzione del rapportoobbligatorio scaturente dal contratto per sopravvenutairrealizzabilità della sua causa concreta comporta l’eso-nero delle parti dalle rispettive obbligazioni. Il debito-re non è più tenuto ad eseguirla, il creditore non hal’onere di accettarla (Cass. n. 26958/07).Alla luce di tale evoluzione interpretativa del concettodi causa la rilevanza della fattispecie di contratto infrode alla legge, declinata dall’art. 1344 c.c., si è note-volmente degradata. In via preliminare, pare opportuno precisare che si haun’ipotesi di negozio in frode alla legge quando le partiutilizzano un determinato contratto, in sé lecito, perrealizzare un risultato vietato dall’ordinamento,mediante la combinazione di tale contratto con altri attigiuridici. Con il negozio in frode alla legge si pone inessere un’operazione economica complessa, caratteriz-zata dal modo con cui vengono collegati i negozi ovve-ro dal modo con cui le parti costruiscono il regolamen-to contrattuale sul piano del contenuto.L’art. 1344 c.c. utilizza l’espressione “eludere l’appli-cazione di una norma imperativa” per indicare il mec-canismo indiretto con cui si persegue lo scopo vietato;si compiono atti di per sé leciti e produttivi di effettiprevisti e tutelati dall’ordinamento giuridico al fine direalizzare in concreto un assetto di interessi che si ponein contrasto con la legge. Come ha avuto occasione di precisare la giurispruden-za di legittimità, il contratto in frode alla legge si carat-terizza per l’unicità della dichiarazione negoziale,diretta alla realizzazione di una particolare finalità anti-giuridica e per questo si distingue dalla simulazione ingenerale e dalla simulazione relativa fraudolenta,

implicando quest’ultima la divergenza tra dichiarazio-ne manifestata e dichiarazione voluta e, quindi, l’esi-stenza di due negozi giuridici (il simulato e il dissimu-lato) al fine di eludere norme imperative (Cass. n.1523/10). In particolare, la peculiarità del contratto in frode allalegge di cui all’art. 1344 c.c., consiste nel fatto che glistipulanti raggiungono, attaverso gli accordi contrattua-li, il medesimo risultato vietato dalla legge, con la con-seguenza che, nonostante il mezzo impiegato sia lecito,è illecito il risultato anche attraverso l’abuso del mezzoe la distorsione della sua funzione ordinaria si vuole inconcreto realizzare.Si discute in ordine all’individuazione delle caratteri-stiche identificative del negozio in frode alla legge. Secondo la teoria oggettiva, la frode si configura allor-quando il contratto persegua, mediante patti aggiuntiovvero procedimenti indiretti od obliqui ,lo stessorisultato vietato da una norma imperativa. Tale teoriapostula l’esistenza di una distinzione tra norme mate-riali e norme formali. Le prime vietano il raggiungi-mento di un risultato con determinati mezzi, lasciandolibere le parti di raggiungerlo con mezzi alternativi. Inrelazione a tali norme, pertanto, la frode è logicamenteinconfigurabile. Le norme formali, invece, vietano ilraggiungimento di un risultato con qualsiasi mezzo enon solo mediante il comportamento espressamentestigmatizzato dalla norma. In relazione a tali norme lafrode è configurabile allorquando i contraenti giungonoal medesimo risultato vietato dalla norma attraverso unpercorso diverso da quello testualmente proibito, com-piendo un atto formalmente rispettoso della legge, macontrario alla sua ratio e finalità.La teoria soggettiva individua, invece, due criteri ido-nei ad identificare un negozio in frode alla legge: unrequisito oggettivo, consistente nel perseguimento nondella stessa finalità vietata dalla norma bensì di unafinalità analoga o equivalente rispetto a quella espres-samente stigmatizzata; un requisito soggettivo, consi-stente nel cd. intento fraudolento, ossia nella volontàdei contraenti di frodare la legge. Come sopra cennato, il ruolo dell’art. 1344 è stato note-volmente depotenziato dalla c.d. teoria della causa inconcreto, secondo cui anche i contratti tipici, e non soloquelli atipici, possono avere causa illecita o possonoessere carenti di causa. In effetti, secondo tale teoria il

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contratto tipico con causa illecita non sarebbe ricondu-cibile nell’ambito della frode alla legge, ma nell’alveodella causa illecita, prevista dall’art. 1343 codice civile. I giudici di legittimità hanno stabilito che qualora leparti perseguono il risultato vietato dall’ordinamentonon attraverso la combinazione di atti di per sé illecitima mediante la stipulazione di un contratto la cui causaconcreta si ponga direttamente in contrasto con le dispo-sizioni di legge, il contratto stipulato è nullo ai sensi del-l’art. 1343 c.c., per violazione, appunto di norme impe-rative, e non ai sensi dell’art. 1344 codice civile.Ad ogni modo, in giurisprudenza non mancano pronun-ce volte a riconoscere la figura in esame, che ricorre-rebbe ogni qualvolta si manifesti una divergenza fra lacausa tipica dell’atto negoziale e la determinazionecausale del suo autore indirizzato alla elusione di unanorma imperativa. Facendo applicazione di tale assun-to teorico, è stato affermato che l’affitto di azienda ènullo allorquando l’unico obiettivo per il quale è statoposto in essere è quello di eludere le garanzie dei lavo-ratori di cui all’art. 18 della Legge 300/70 (Cass. n.2874/08).In pratica, il contratto in frode alla legge si caratterizzaper l’unicità della dichiarazione negoziale, diretta allarealizzazione di una particolare finalità antigiuridica eper questo si distingue dalla simulazione in generale edalla simulazione relativa fraudolenta, implicando que-st’ultima la divergenza tra dichiarazione manifestata edichiarazione voluta e, quindi, l’esistenza di due nego-zi giuridici (il simulato e il dissimulato) al fine di elu-dere norme imperative (Cass. 26-1-10, n. 1523).Allo stesso modo in dottrina, non tutti gli autori cheaderiscono alla diversa teoria sulla causa in concretogiungono a negare autonoma esistenza alla figura delnegozio in frode alla legge, il quale si caratterizzerebberispetto al contratto direttamente violativo della leggeper le modalità indirette di violazione della disposizio-ne normativa, ossia attraverso l’utilizzo di un negozioindiretto o di più negozi collegati (c.d. procedimentoindiretto). In effetti, la stessa Corte di Cassazione ha precisato cheil contratto simulato si differenza anche dal contratto infrode alla legge, che è definito come una specie delcontratto indiretto, caratterizzato dal fatto che lo scopoulteriore perseguito dalle parti (il contratto fine) è ille-cito, sebbene sia possibile raggiungere il medesimo

scopo illecito attraverso le due diverse vie della simu-lazione e del negozio indiretto. Si definisce “indiretto” il negozio volto al consegui-mento di un risultato ulteriore rispetto a quello tipicodel negozio medesimo. Costituisce un particolare tipo di negozio indiretto ilc.d. negozio fiduciario, caratterizzato per l’elementopeculiare dell’eccedenza del mezzo utilizzato rispettoallo scopo perseguito.Tale risultato può essere conseguito attraverso un unicocontratto, opportunamente congegnato, oppure attraver-so un collegamento fra una serie di contratti. In tale ulti-mo caso si parla anche di procedimento indiretto, deter-minandosi una sovrapposizione tra il fenomeno delnegozio indiretto e quello del collegamento negoziale.Si discute se il negozio indiretto costituisca categoriaautonoma.Secondo una parte della dottrina, il raggiungimentodello scopo indiretto costituisce soltanto un motivo e,come tale, risulta giuridicamente irrilevante. La teoriache concepisce, invece, la causa come funzione econo-mico-individuale del contratto, ritenendo che il finepermea dall’interno la causa, riconosce dignità di auto-nomia al negozio indiretto.Nell’ambito di tale filone dottrinale, un orientamentoconsidera il negozio indiretto un negozio atipico men-tre una diversa tesi lo qualifica come un procedimentomediante il quale le parti volontariamente e cosciente-mente utilizzano un determinato effetto negoziale perraggiungere risultati diversi, ricorrendo a clausole spe-ciali, che vengono inserite nel negozio.La teoria più convincente qualifica il negozio indirettoalla stregua di un doppio negozio e, quindi, un collega-mento tra due negozi, cioè non come negozio unitario,ma come il risultato di una relazione tra due negozi: ilnegozio-mezzo e il negozio-fine. Il primo è posto inessere e realmente voluto dalle parti per raggiungere gliscopi del secondo.Il negozio indiretto si distingue dal negozio simulato,sia in caso di simulazione assoluta, in cui le parti nonvogliono in realtà concludere alcun contratto, sia incaso di simulazione relativa, in cui le parti voglionorealizzare solo il contratto dissimulato. Nel negozioindiretto, invece, il negozio compiuto è realmente volu-to dalle parti, anche se esso costituisce il mezzo perraggiungere effetti ulteriori e diversi.

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Sul punto la giurisprudenza di legittimità ha avutooccasione di evidenziare le differenze intercorrenti tranegozio simulato, quello indiretto nonché quello simu-lato. Ed in effetti, l’azione di simulazione e quella revo-catoria sono del tutto diverse per contenuto e finalità:infatti la prima mira ad accertare l’esistenza di un nego-zio apparente in quanto insussistente (simulazioneassoluta) o la declaratoria di nullità; la seconda tendead ottenere la declaratoria di inefficacia di un contrattoesistente e realmente voluto, previo accertamentodell’eventus damni e, nei negozi a titolo oneroso, anchedell’esistenza del consilium fraudis, elementi da cui siprescinde nella simulazione.

Inoltre il contratto simulato si differenzia anche dalcontratto in frode alla legge, che è una specie del con-tratto indiretto, caratterizzato dal fatto che lo scopoulteriore perseguito dalle parti (il contratto fine) è ille-cito, sebbene sia possibile raggiungere il medesimoscopo illecito attraverso le due diverse vie della simu-lazione e del negozio indiretto. Nella specie la Corte diCassazione ha confermato la sentenza di merito che,nel dichiarare la simulazione assoluta, aveva considera-to l’intento fraudolento di sottrarre i beni alla garanziadel credito come elemento concorrente – e non unico –della prova della simulazione (Cassazione del 30-5-05,n. 11372/2005).

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All’esito dell’udienza del 30 novembre 2017 la Corte dicassazione1, chiamata a pronunciarsi in chiave nomo-filattica sulla delicata questione “Se, nel procedimento

applicativo delle misure di prevenzione personali nei confron-ti degli indiziati di ‘appartenere’ ad una associazione di tipomafioso, sia necessario accertare il requisito della ‘attualità’della pericolosità del proposto”2 con una storica decisionedestinata ad incidere significativamente nell’ampio e qualifica-to dibattito di letteratura e giurisprudenza, ha stabilito a Sezioniunite il seguente principio di diritto: “Nel procedimento appli-cativo delle misure di prevenzione personali agli indiziati di‘appartenere’ ad una associazione di tipo mafioso, è necessa-rio accertare il requisito della ‘attualità’ della pericolosità delproposto”.

Nella fattispecie sono state oggetto di valutazione, insede di merito, emergenze dimostrative, in tema di«indizio di appartenenza» alla associazione di stampomafioso denominata ndrangheta.Il concetto normativo di «appartenenza», condizionerichiesta per l’applicazione delle misure di prevenzione(art. 4 D.Lgs. n. 159/2011), non può dirsi sinonimodella «partecipazione» di cui all’art. 416 bis, 1° co., c.p.posto che la prima è, in tesi, nozione più ampia e com-prensiva di ogni comportamento che, pur non integran-do gli estremi della partecipazione, sia funzionale agliinteressi dei poteri criminali e costituisca una sorta diterreno favorevole permeato di cultura mafiosa. In tale contesto argomentativo la pronunzia di assolu-zione in sede penale (nel caso in esame per non avercommesso il fatto, non definitiva, in rapporto alla impu-tazione associativa) non crea vincolo alcuno per il giu-dice chiamato a decidere sulla proposta applicativa della

misura di prevenzione, atteso che le misure in questionesono funzionali ad anticipare la commissione di delitti esi fondano su una valutazione complessiva della perico-losità del proposto e su un apprezzamento del suo «stiledi vita», valutazione che può prendere spunto da fattiemersi in sede penale e reputati inidonei, in tal sede, asostenere una affermazione di responsabilità.

Questa impostazione, in chiave di sistema, è statamessa in discussione dalle Sezioni Unite Gattuso.Già dall’ordinanza di rimessione della Sezione I si rica-va che punto essenziale, su cui si registra un contrastointerpretativo tra le Sezioni semplici, è rappresentatodalla perimetrazione dell’obbligo motivazionale – incapo ai giudici del merito – lì dove sia stato realizzatocon esito positivo il preliminare inquadramento delsoggetto proposto in una delle particolari categoriesoggettive descritte dal legislatore all’articolo 4 delD.Lgs. n. 159 del 6.9.2011 (c.d. Codice delle leggi anti-mafia e delle misure di prevenzione, nonché nuovedisposizioni in materia di documentazione antimafia, anorma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010n.136). Si discute, in particolare nella ipotesi di avve-nuto inquadramento del proposto nella ipotesi tipica dicui all’art. 4, 1° co., lett. a, D.Lgs. n.159 del 6.9.2011,circa l’esistenza o meno di una presunzione di perico-losità attuale del soggetto, circa la fonte di tale presun-zione (ove sussistente) e circa le ricadute di tale asset-to sull’andamento motivazionale, in un settore dell’or-dinamento che – come è noto – limita il controllo dilegittimità, affidato a questa Corte, all’apprezzamentodella sola «violazione di legge» e, pertanto, alla verifi-ca di esistenza o meno, nel provvedimento impugnato,

Appartenenza al gruppo criminale ed attualità della pericolosità del proposto: verso il giusto processo nel procedimento di prevenzioneMario Antinucci Avvocato del Foro di Roma, Docente di Procedura penale presso la Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali dell’Universitàdegli Studi “Sapienza” di Roma

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Note a sentenza

di un tessuto logico capace dì esplicitare in modo chia-ro i nessi rilevanti tra l’esito del giudizio, i materialiconoscitivi acquisiti e la normativa applicabile, penal’apparenza di motivazione3.

Si legge sempre nell’ordinanza di rimessione che lacondizione di «pericolosità soggettiva attuale» è infattil’in sé del sistema della prevenzione personale, postoche le misure in questione – limitative della libertà per-sonale, quantomeno sul fronte della libertà di circola-zione e movimento – si inseriscono nel sistema costitu-zionale se ed in quanto finalisticamente orientate a con-trastare una condizione di attuale pericolosità del desti-natario, mutuando l’aspetto teleologico (sia pure incontesto procedimentale e strutturale diverso) dalleaffini misure di sicurezza. Non appare superfluo richia-mare, sul tema, quanto affermato dalla CorteCostituzionale nella fondamentale decisione n.291 del2013 (introduttiva dell’obbligo di rivalutazione ex offi-cio della attualità della pericolosità in ipotesi di inter-venuta 141 sospensione degli effetti della misura diprevenzione personale per lo stato di carcerazione deldestinatario), specie lì dove, dopo aver evidenziato lacomune finalità di misure di prevenzione e misure disicurezza – qualificate come due species di unico genus– il giudice delle leggi evidenzia in modo perentorio,anche nel settore della prevenzione, come «la pericolo-sità sociale debba risultare attuale nel momento in cuila misura viene eseguita, giacché in caso contrario, lelimitazioni della libertà personale nelle quali la misurastessa si sostanzia rimarrebbero carenti di ogni giustifi-cazione».

La materia delle misure di prevenzione, al centro dellariforma del c.d. Codice antimafia4, sta vivendo una sta-gione di grandi sussulti, legata all’importanza di recen-ti montanti giurisprudenziali in chiave di garanzie delsoggetto proposto per l’applicazione di una misura diprevenzione personale o patrimoniale, verso la pienamodernizzazione e compatibilità convenzionale delsistema della prevenzione come testimoniato dallarecente pronunzia della Grande camera della CorteEDU nel caso De Tommaso contro Italia del 23 febbra-io 20175.Si registrano decisivi interventi della Corte diCassazione in chiave nomofilattica su diversi profili

del settore della prevenzione, tra i quali vanno sicura-mente menzionate le importanti Sezioni unite Repaci6

(sulla rilevanza dei redditi da evasione fiscale per giu-stificare la sproporzione patrimoniale), le Sezioni uniteSpinelli7 (sulla natura della confisca di prevenzione e ilconnesso tema della perimetrazione temporale dellapericolosità ̀sociale del proposto), le Sezioni unite DeAngelis8 (sulla estensione dell’azione di prevenzionepatrimoniale nei confronti dei successori a titolo uni-versale o particolare del soggetto pericoloso) e, da ulti-mo, la sentenza Paternò9 (sulla fattispecie criminosaprevista dall’art. 75, 2°co., del c.d. Codice antimafia ela possibilità che la stessa risulti integrata per effettodella violazione del precetto di vivere onestamente erispettare le leggi).

La formazione specialistica dei professionisti legali èimprescindibile nel delicato percorso di piena moder-nizzazione e compatibilità convenzionale del sistemadella prevenzione in generale.In chiave operativa, grazie anche alle sollecitazionedel COA di Roma in collaborazione con l’Ordine deiCommercialisti di Roma, l’Università UnitelmaSapienza di Roma ha pubblicato il bando del Master diII Livello (60 Crediti Formativi Universitari) “Lagestione dei beni confiscati alla criminalità organizza-ta” a valere per l’a.a. 2018/2019 che costituisce unpercorso innovativo di alto livello per acquisire o con-solidare le competenze giuridiche ed economichenecessarie nei complessi processi di gestione dei beniconfiscati.

Il Master affronta in maniera sistematica i diversi pro-fili giuridici legati al sequestro, alla confisca e alla tute-la del terzo e delinea il ruolo dell’AmministratoreGiudiziario dalla fase di esecuzione del sequestro finoalla chiusura della gestione e alla rendicontazione.Un ulteriore parte del piano di studi approfondisce iltema della gestione dei beni, dalla governance dell’im-presa, del business plan e dei profili fiscali e giuslavo-risti connessi all’amministrazione giudiziaria dei beni. Un’ultima parte è dedicata agli effetti delle misurepatrimoniali nei confronti dei terzi a i rapporti con leprocedure concorsuali.La direzione del Master è affidata a Giorgio Spangher,professore emerito di Procedura Penale presso

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Note a sentenza

dell’Università di Roma Sapienza ed il corpo docente ècostituito da docenti universitari, magistrati e profes-

sionisti particolarmente esperti nelle tematiche delMaster.

1 Cass., Sez. Un., 30 novembre 2017,Gattuso, in www.archiviopenale.it

2 Cass., Sez. I, ord. 10 ottobre 2017,Gattuso, in www.archiviopenale.it

3 Ex plurimis Sez. V 11.19598dell’8.4.2010, ric. Palermo, rv. 247514; Sez.VI n. 33705 del 15.6.2016, ric. Caliendo, rv.270080.

4 Legge 17 ottobre 2017, n. 161, G.U., Serie

Gen. n. 258, 4 novembre 2017.

5 BALATO, L’attualità della pericolositàsociale al vaglio elle Sezioni unite: tra ste-reotipi di perdurante appartenenza e la pos-sibilità della persona di cambiare, in Dirpen. cont., fasc 11/2017, p. 74.

6 Cass., Sez. Un., 29 maggio 2014 (dep. 29luglio 2014), n. 33451, Repaci e altri, rv.260244.

7 Cass., Sez. Un., 26 giugno 2014 (dep. 2febbraio 2015), n. 4880, Spinelli e altro, rv.262603.

8 Cass. Pen., Sez. Un., 22 dicembre 2016(dep. 16 marzo 2017), n. 12621, De Angelis,in Dir. pen. cont., fasc. 4/2017, pp. 51 ss..

9 Cass., Sez. Un, sent. 27 aprile 2017 (dep.5 settembre 2017), n.40076, Paterno,̀ in Dir.pen. cont., fasc. 9/2017, pp. 146 ss..

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1. PremessaLa disciplina prevista per le elezioni per il rinnovo dellecariche del Consiglio dell’Ordine dei Commercialisti edegli Esperti Contabili presenta una sostanziale differen-za rispetto a quella che regola il rinnovo delle medesimeper il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati, non essendostabilita la formazione di liste destinate al suffragio elet-torale ed essendo riservato, solo in una fase successiva,agli eletti, di individuare tra loro il presidente.L’art. 9, comma nono, del D.Lgs. n. 139 del 2005, con-tiene un chiaro riferimento congiunto alle cariche diconsigliere e presidente al fine di favorire il ricambioistituzionale nella rappresentanza e nella gestione dellalibera professione e, come vedremo, in virtù di una cor-retta interpretazione della disciplina normativa, la Corteha ritenuto non fosse consentita una interpretazione ana-logica, sì da permettere di attribuire alla disposizione unsignificato ben diverso da quello voluto.

2. La vicenda processualeIl Consiglio dell’Ordine dei Dottori Commercialisti edEsperti Contabili di Roma aveva ammesso a partecipa-re alle elezioni, per il rinnovo delle cariche, una Listarecante la candidatura a presidente del Dott. MarioCivetta, che aveva ricoperto la carica per due mandaticonsecutivi, tuttavia, non come presidente, avendo rite-nuto sussistere una sostanziale diversità delle due cari-che, convincimento questo supportato da una nota delMinistero che, per l’appunto, aveva aderito alla offertainterpretazione.Il Consiglio Nazionale del medesimo Ordine, condivi-dendo le argomentazioni ora proposte in sintesi, harigettato il ricorso dei componenti la lista concorrente,con candidato presidente, la Dott.ssa Daniela Saitta, etale statuizione è stata impugnata in sede di legittimità

sul presupposto di essere stato violato, in particolare,l’art. 9 del D.Lgs. n. 139 del 2005, in relazione all’art.12 delle preleggi.Nel giudizio ha spiegato intervento il ConsiglioNazionale, ovvero il soggetto che ha emanato la deci-sione gravata.

3. Le statuizioni3.1 La irritualità dell’interventoL’ordinanza risolve, in via preliminare, il problemadella legittimità dello spiegato intervento, osservandonon poter essere riconosciuta la legittimazione delConsiglio Nazionale “…a causa della posizione di ter-zietà da esso rivestita”, in quanto nell’esercizio dellefunzioni giurisdizionali attribuitegli dall’art. 6 delD.Lgs. Lgt. 23 novembre 1944, n. 382, è l’organo cheha emesso la decisione impugnata, non potendo esser-gli riconosciuta la rivendicata funzione di ente espo-nenziale degli interessi della categoria, sì da legittimar-ne, per l’appunto, l’intervento1.La conclusione è, senz’altro, condivisibile ed appaionodavvero essere singolari le ragioni che hanno spinto ilConsiglio ad intervenire, rivendicando il ruolo predet-to, non solo per avere pronunciato la decisione gravatama, anche e soprattutto, perché proprio la circostanzadi ricoprire una funzione di ente esponenziale degliinteressi della categoria, avrebbe dovuto indurlo a nonintervenire, rispettando, quindi, quel ruolo di indiscus-sa neutralità, che avrebbe dovuto mantenere, senza,dunque, dimostrare di nutrire una particolare protezio-ne nei confronti dei soggetti cui aveva ritenuto di rico-noscere quel diritto, la cui sussistenza, di contro, è statapoi negata in sede di legittimità.E, d’altronde, sarebbe stato sufficiente riflettere sul-l’orientamento, davvero costante, della Suprema Corte,

Sul rinnovo delle cariche consiliari dell’ODCECAntonio CaiafaAvvocato del Foro di Roma, Professore di Diritto Fallimentare Università L.U.M. “Jean Monnet” di Bari

SOMMARIO: 1. Premessa – 2. La vicenda processuale – 3. Le statuizioni – 3.1. La irritualità dell’intervento – 3.2. Laviolazione delle norme denunciate

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sull’intervento del terzo nel giudizio di legittimità, peravere escluso, peraltro, questo anche quando diretto adassicurare l’integrità del contraddittorio, quante volte glielementi idonei a giustificare l’integrazione non emerga-no da documenti ritualmente acquisiti nel giudizio dimerito, non potendo essere utilizzati, a tal fine, quelli chefossero prodotti dall’interveniente per dimostrare la sus-sistenza del litisconsorzio necessario, nei suoi confronti,trattandosi di documenti non riconducibili nell’ambito diapplicazione dell’art. 372 cod. proc. civ.2.Tale lettura restrittiva si giustifica per la particolare strut-tura del giudizio di legittimità e per essere state, le censu-re di incostituzionalità prospettate al riguardo, per asseri-to contrasto con l’art. 24 della Carta Costituzionale, disat-tese e ritenute insussistenti3.È noto che, ai sensi dell’art. 105 cod. proc. civ., è con-sentito a ciascun soggetto interessato di intervenire inun giudizio tra altre parti al fine di far valere, nei con-fronti di queste, o di alcune di esse, un diritto relativoall’oggetto, ovvero dipendente dal titolo dedotto nelprocesso medesimo.L’intervento, quindi, può essere principale quando siintende far valere un diritto incompatibile con quellovantato da ciascuna parte nel giudizio introdotto, tant’èche si riconosce al terzo di proporre, avverso la decisio-ne che fosse emessa senza il suo intervento, l’opposi-zione di terzo, ai sensi dell’art. 404 cod. proc. civ.,ovvero di iniziare un autonomo giudizio per vedereaccertato in questo il proprio diritto.L’intervento può essere anche adesivo autonomo, quan-do si intende far valere un diritto compatibile con quel-lo originariamente affermato in giudizio e, in tal caso, sichiede che sia ad esso connesso per l’identità del fattocostitutivo, sul quale si fonda la originaria domanda.L’intervento, ancora, può essere anche adesivo dipen-dente, nel caso in cui il terzo intenda far valere un rap-porto giuridico correlato a quello oggetto del processooriginario ed ha, quindi, l’effetto di sostenere le ragionidel soggetto che abbia agito, senza, pertanto, che l’inter-veniente intenda far valere un autonomo proprio diritto4.Dinanzi ad una giurisprudenza così consolidata, anchein ragione dell’autorevolezza indiscussa dei Giudici dilegittimità, davvero non è dato comprendere come siastato possibile ritenere esercitabile l’intervento daparte, peraltro, dello stesso soggetto che aveva emes-so la decisione gravata.

3.2 La violazione delle norme denunciateLa ineleggibilità e la decadenza della carica di presiden-te del Dott. Mario Civetta, per avere rivestito, in succes-sione, la carica di consigliere e, quindi, di presidentedell’Ordine di Roma, è stata affermata in contrasto e,dunque, in ragione di una diversa interpretazione rispet-to a quella offerta dallo stesso Consiglio Nazionale, connota sottoposta al Ministero della Giustizia.Il Consiglio Nazionale, nel condividere la interpreta-zione data dal Consiglio dell’Ordine locale, aveva con-cluso affermando che il limite dei due mandati dovevaessere interpretato ed inteso come “…preclusivo del-l’ulteriore svolgimento esclusivamente all’internodella stessa carica”, sicché, avendo l’interessato rico-perto un mandato quale consigliere ed uno in qualità dipresidente, non gli poteva essere negato il diritto allapresentazione di altra candidatura a presidente.Il contenuto precettivo della disposizione in esameemerge dal chiaro ed univoco tenore letterale della stes-sa, sì da escludere ogni possibile interpretazione analo-gica, soprattutto laddove si consideri che il sistemaelettorale adottato, a differenza di quello previsto perl’Ordine degli Avvocati, vede attribuita la carica apica-le, in via automatica, al capolista, che si è candidatoquale presidente, quante volte la lista contenente l’elen-co dei candidati consiglieri riceva il consenso maggio-ritario dei votanti.Correttamente, la Corte fa osservare dover essere l’in-tento del legislatore individuato, necessariamente, nelvoler “evitare fenomeni di sclerotizzazione”, allo scopodi scongiurare, quindi, che attraverso più mandati con-secutivi si realizzi proprio ciò che la disciplina normati-va ha inteso escludere, dando rilievo, ai fini della matu-razione del numero dei mandati richiesto, per riteneresussistere la causa di ineleggibilità, all’esercizio dellefunzioni di componente del Consiglio dell’Ordine, con-siderata indifferente, per l’effetto, la circostanza chequesti abbia potuto assumere la qualità di presidente oconsigliere, con l’intento di accreditare la diversa inter-pretazione negletta, ovvero l’esistenza di una differenterilevanza nello svolgimento delle funzioni consigliererispetto a quelle di presidente, soprattutto laddove siconsideri che, nel caso dell’ODCEC, il sistema di ele-zione – come si sottolinea nella parte motiva – è “imper-niato sulla prevalenza del candidato indicato comecapo della lista che abbia ottenuto il maggior numero di

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preferenze, indipendentemente da quelle riportate daaltri candidati”.Ben diverso il sistema previsto per gli Ordini degliAvvocati, non essendo il presidente eletto direttamentedall’assemblea degli iscritti ma, come previsto dallalegge, dal Consiglio tra i propri componenti (art. 28,comma nono, della legge 31 dicembre 2012, n. 147);sicché è stato ritenuto coerente con una lettura dellarelativa disciplina potersi desumere da essa che l’inten-to del legislatore sia stato, appunto, quello di porre sulmedesimo piano le due cariche, di consigliere e presi-dente, e far discendere dal doppio mandato, indipen-dentemente dalla carica ricoperta, la causa di ineleggi-bilità, allo scopo di evitare “il manifestarsi di fenomenidi sclerotizzazione nelle relative compagini potenzial-mente nocivi per un corretto svolgimento delle funzio-ni di rappresentanza nell’interesse degli iscritti e divigilanza sul rispetto da parte degli stessi delle normeche disciplinano l’esercizio della professione, nonchésull’osservanza delle regole deontologiche”.È stato ritenuto non percorribile l’utilizzo suggerito delcriterio sussidiario della ratio legis al fine di cogliereuna possibile interpretazione della disciplina normativaprescindente dai criteri ermeneutici indicati dall’art. 12delle preleggi5.È fondamentale canone di ermeneutica quello secon-do il quale la norma deve essere interpretata, prima diogni altra cosa, dal punto di vista letterale, non poten-dosi attribuire al testo altro senso se non quello paleserisultante dal significato proprio delle parole, secondola connessione di esse6.Coerentemente è stato ritenuto ed affermato dalla giu-risprudenza che, tuttavia, l’esistenza di una chiara for-mulazione grammaticale non è sufficiente per limitarel’interpretazione all’elemento letterale, essendo neces-sario, altresì, che il senso reso palese dal significatoproprio delle parole, secondo la connessione di esse,non si ponga in contrasto con argomentazioni logichealla intenzione del legislatore7.L’interprete, dunque, non assolverebbe al compito pro-prio qualora si arrestasse alla sola espressione letteralee non ricercasse la ratio, alla condizione, però, che siaoggettivamente immanente nelle parole e sia tale dapoter essere desunta attraverso la individuazione delfondamento e delle norme medesime8.È tale regola che i Giudici di legittimità hanno seguito

mostrando di ricercare, non solo, l’obbiettivo significa-to delle parole adoperato dal legislatore, ma indivi-duando, attraverso esse, la mens legis. La preminente importanza del sistema letterale rende,d’altronde, gli altri criteri diversi da esso sussidiari, conla conseguenza che possono entrare in funzione soloqualora la lettera dia luogo a dubbi e si debba, dunque,ricercare quale sia stata la precisa intenzione del legi-slatore. Ove, pertanto, la legge risulti essere chiara, nonè consentito di operare la sostituzione della volontà daessa espressa con altra contraria, sol perché più rispon-dente alle supposte finalità della norma9.

CORTE DI CASSAZIONE – Ord. 21 maggio 2018 –n. 12461 - Pres. GIANCOLA – Rel. MERCOLINO –VETRANO Ernesto ed altri / Consiglio dell’Ordinedei Dottori Commercialisti e degli esperti contabilidi RomaÈ inammissibile l’intervento del terzo, ConsiglioNazionale dei Dottori Commercialisti, la cui statuizioneè stata gravata in sede di legittimità, per avere deciso insede amministrativa il ricorso proposto volto ad ottene-re la pronuncia di esclusione per la partecipazione alleelezioni, per il rinnovo delle cariche consiliari, dellaLista denominata “Impegno per la professione, recantela candidatura a Presidente del dott. Mario Civetta”, inquanto unici portatori dell’interesse a proporre il ricor-so ed a contrastare l’impugnazione sono esclusivamen-te i soggetti destinatari del provvedimento impugnato, ilConsiglio dell’Ordine locale che ha deciso in sedeamministrativa e gli eventuali controinteressati.Va dichiarata la illegittimità della delibera adottata diomessa esclusione della rieleggibilità del Presidente,per un numero di mandati consecutivi superiori a due,in ragione del carattere eccezionale riconosciuto dallagiurisprudenza alle norme che prevedono cause di ine-leggibilità, attesa la portata derogatoria rispetto allaregola generale, sì da doversi ritenere esclusa ognipossibile interpretazione estensiva o analogica dellestesse, al fine di evitare fenomeni di sclerotizzazione.

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1. Con decisione del 24 novembre 2016, il ConsiglioNazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti

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Contabili ha rigettato il reclamo proposto dai Dott.Orazio Lauri, Andrea D’Ovidio, Ernesto Vetrano,Giuseppe Di Martino, Luigi Vassallo, Davide Franco,Gerardo Valentini, Francesco Rossi, Alessandro Musaio,Renato Burigana, Oriana Battistoni, Claudia D’Apruzzo,Alessandro Spalletta, Monica Ottone, FabrizioRicciardi, Saverio Reale, Sergio Montedoro, FernandoCiotti, Claudio Miglio e Daniela Saitta avverso la delibe-ra emessa il 10 ottobre 2016, con cui il Consigliodell’Ordine dei Dottori Commercialisti e degli EspertiContabili di Roma aveva ammesso a partecipare alle ele-zioni per il rinnovo delle cariche consiliari per il qua-driennio 10 gennaio 2017-31dicembre 2020 la Lista n. 1,denominata «Impegno per la professione» e recante lacandidatura a Presidente del dott. Mario Civetta.A fondamento della decisione, il Consiglio ha richia-mato una propria nota del 30 gennaio 2015, indirizzataal Ministero della Giustizia, con cui aveva fornito l’in-terpretazione dell’art. 9, comma nono, del d.lgs. 28 giu-gno 2005, n. 139, nella parte in cui esclude la rieleggi-bilità del presidente e dei consiglieri dell’Ordine per unnumero di mandati consecutivi superiore a due, affer-mando che l’esercizio delle funzioni di consigliere perdue mandati non preclude quello delle funzioni di pre-sidente per due ulteriori mandati, stante la sostanzialediversità delle due cariche e la differenza tra le rispetti-ve modalità di elezione. Rilevato che con nota dell’11febbraio 2015 il Ministero aveva aderito alla predettainterpretazione, trattandosi di causa d’ineleggibilitàavente caratteristiche di tassatività ed eccezionalità, equindi non suscettibile di applicazione in via analogica,e considerato che non erano intervenute modificazioninormative, il Consiglio ha ritenuto ammissibile la pre-sentazione della Lista e la candidatura del dott. Civettaa Presidente, osservando che quest’ultimo aveva rico-perto la carica di consigliere nel quadriennio 2009-2012 e quella di presidente nel quadriennio 2013-2016.2. Avverso la predetta decisione il Vetrano, il DiMartino, il Franco, il Musaio, il Battistoni, il Ricciardi,il Montedoro, il Ciotti e la Saitta hanno proposto ricor-so per cassazione, affidato ad un solo motivo, illustratoanche con memoria. Il Consiglio dell’Ordine ha resisti-to con controricorso, anch’esso illustrato con memoria.Gli altri intimati non hanno svolto attività difensiva. Ha spiegato intervento nel giudizio il Consiglio Nazionaledei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili.

RAGIONI DELLA DECISIONE1. Preliminarmente, si osserva che nel giudizio d’impu-gnazione delle decisioni del Consiglio Nazionale deiDottori Commercialisti dinanzi alla Corte di cassazionesono contraddittori necessari, in quanto unici portatoridell’interesse a proporre il ricorso e a contrastare l’im-pugnazione, soltanto i soggetti destinatari del provvedi-mento impugnato, il consiglio dell’ordine locale che hadeciso in sede amministrativa e gli eventuali controinte-ressati. Nella specie, pertanto, la predetta qualifica spet-ta, oltre che ai componenti della lista ammessa, il cuidiritto di partecipare alla competizione elettorale costi-tuisce oggetto della controversia, anche al Consigliodell’Ordine dei Dottori Commercialisti di Roma, comeorgano che ha adottato il provvedimento di ammissioneimpugnato dinanzi al Consiglio Nazionale, mentre nes-suna legittimazione può essere riconosciuta a quest’ul-timo, neppure ai fini dell’intervento volontario, e ciò acausa della posizione di terzietà da esso rivestita, qualeorgano che, nell’esercizio delle funzioni giurisdizionaliattribuitegli dall’art. 6 del d.lgs. Lgt. 23 novembre 1944,n. 382 in materia elettorale, ha emesso la decisioneimpugnata (cfr. Cass., Sez. Un., 24/01/2013, n. 1716;16/07/2008, n. 19513; 5/07/2006, n. 15289). Nessunrilievo può assumere, al cospetto della predetta posizio-ne, l’attribuzione al Consiglio Nazionale della funzionedi ente esponenziale degl’interessi della categoria pro-fessionale, né la circostanza che la composizione dellostesso sia destinata ad essere influenzata da quella deiconsigli dell’ordine, ai quali l’art. 25, comma quinto,del d.lgs. n. 139 cit. affida l’elezione dei suoi compo-nenti, dal momento che nella vicenda in esame esso noninterviene nell’esercizio delle attribuzioni amministrati-ve previste dall’art. 29 del d.lgs., né quale portatore diun interesse giuridicamente rilevante, configurandosicome un interesse di mero fatto quello derivante dallemodalità previste per la sua elezione.

2. Con l’unico motivo d’impugnazione, i ricorrentidenunciano la violazione dell’art. 9, comma secondo,n. 9 [recte: dell’art. 9, comma nono], del d.lgs. n. 139del 2005 e dell’art. 12 disp. prel. cod. civ., sostenendoche, nell’escludere la sussistenza della causa d’ineleg-gibilità, il Consiglio Nazionale non ha tenuto contodella chiara formulazione letterale dell’art. 9 cit., con-tenente un riferimento congiunto alle cariche di consi-

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gliere e presidente, né della portata innovativa di taledisposizione, la cui ratio, consistente nell’esigenza difavorire un ricambio istituzionale nella rappresentanzae nel governo della libera professione, impone un’inter-pretazione rigorosa della causa d’ineleggibilità. Nelconferire rilievo preminente alla sostanziale diversitàdelle cariche ed alle differenti modalità di elezione, ladecisione impugnata non ha considerato che, in quantonecessariamente interagenti tra loro, i predetti organicostituiscono un unico insieme, ed ha impropriamentesottolineato le caratteristiche di tassatività ed eccezio-nalità delle cause d’ineleggibilità, in contrasto conl’espressa previsione della norma in esame.

2.1. È opportuno premettere, al riguardo, che nessunaefficacia preclusiva può spiegare, nel presente giudizio,la circostanza che la tesi sostenuta nella decisione impu-gnata, prospettata in via generale dal ConsiglioNazionale con nota del 30 gennaio 2005, abbia ottenutol’avallo del Ministero della giustizia, con nota dell’11febbraio 2005, non impugnata dai ricorrenti: il potere divigilanza spettante al Ministero nei confronti degli ordi-ni professionali (e specificamente ribadito, per quantoriguarda quello dei dottori commercialisti e degli esper-ti contabili, dall’art. 6, comma terzo, del d.lgs. n. 139cit.), pur conferendo una particolare autorevolezzaall’opinione dallo stesso manifestata in ordine all’inter-pretazione di norme destinate ad essere applicate dairelativi organi, non consente infatti di attribuire naturaprovvedimentale alle risposte fornite ai quesiti postigli.In quanto privi di concreta efficacia lesiva, ricollegabi-le esclusivamente ai provvedimenti che ne abbiano fattoapplicazione, gli stessi indirizzi espressi dal ConsiglioNazionale non sono d’altronde impugnabili autonoma-mente, ma possono essere contestati soltanto in sede diimpugnazione dei predetti provvedimenti, nella specieidentificabili in quello di ammissione della lista com-prendente i nominativi di soggetti ineleggibili.

2.2. Il motivo è peraltro fondato.Non può infatti condividersi l’orientamento fatto pro-prio dalla decisione impugnata, secondo cui l’art. 9,comma nono, del d.lgs. n. 139 del 2005, il quale dispo-ne che «i consiglieri dell’Ordine ed il presidente posso-no essere eletti per un numero di mandati consecutivinon superiore a due», non impedisce a chi abbia già

ricoperto una delle predette cariche per due mandaticonsecutivi di candidarsi immediatamente per l’elezio-ne all’altra, essendo destinato a trovare applicazioneesclusivamente in caso di ulteriore candidatura per lamedesima carica precedentemente ricoperta.In senso contrario a tale interpretazione depone innan-zitutto il tenore letterale della disposizione in esame, inparticolare l’uso della congiunzione «ed» tra le parole«i consiglieri dell’Ordine» e «il presidente», il quale,accomunando le due cariche in un’unica proposizione,manifesta chiaramente l’intenzione del legislatore diattribuire rilievo, ai fini della maturazione del numerodi mandati richiesto per la sussistenza dell’ineleggibili-tà, al mero esercizio delle funzioni di componente delconsiglio dell’ordine, e di considerare invece indiffe-rente la circostanza che le stesse siano state svolte inqualità di consigliere o presidente. In quest’ottica, lacausa d’ineleggibilità è destinata a trovare applicazio-ne, oltre che nel caso di ulteriore candidatura per lamedesima carica da parte di un soggetto che abbia giàricoperto per due mandati consecutivi quella di consi-gliere o di presidente, anche nel caso in cui un sogget-to che abbia già ricoperto per due mandati consecutivila carica di consigliere intenda candidarsi a quella dipresidente, o viceversa, nonché nel caso in cui il candi-dato all’una o all’altra carica le abbia ricoperte entram-be, consecutivamente, nell’ambito delle consiliatureimmediatamente precedenti. Irrilevante deve conside-rarsi, a tal fine, il mancato ricorso del legislatore adun’espressione omnicomprensiva quale «i componentidel Consiglio», in luogo di quella più specifica «i con-siglieri dell’Ordine ed il presidente», ben potendo l’usodi quest’ultima locuzione trovare giustificazione nel-l’intento di chiarire che l’esercizio di ciascuna delledue funzioni è di per sé idoneo a determinare l’ineleg-gibilità, in modo tale da evitare che un indistinto riferi-mento ai componenti possa essere interpretato comeun’implicita esclusione della carica di presidente.La necessità di un siffatto chiarimento emerge peraltrodalla stessa decisione impugnata, che ai fini dell’inte-grazione della causa d’ineleggibilità ha tentato di accre-ditare, senza essere però in grado di fornirne un’apprez-zabile giustificazione, una diversa rilevanza del pregres-so svolgimento delle funzioni di consigliere rispetto aquelle di presidente, evidenziando la specificità delleattribuzioni spettanti a quest’ultimo in qualità di organo

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monocratico distinto dal Consiglio e la particolarità delrelativo sistema di elezione, imperniato sulla prevalen-za del candidato indicato come capo della lista cheabbia ottenuto il maggior numero di preferenze, indi-pendentemente da quelle riportate dagli altri candidati.Sulla stessa linea si è posta la difesa del controricorren-te, la quale ha sottolineato anche la diversità del sistemadi elezione del presidente rispetto a quello previsto peraltri ordini professionali, e segnatamente per gli Ordinidegli Avvocati, nell’ambito dei quali il predetto organonon viene eletto direttamente dall’assemblea degliiscritti, ma dallo stesso Consiglio tra i propri componen-ti (cfr. art. 28, comma nono, della legge 31 dicembre2012, n. 247), con la conseguenza che l’ineleggibilitàalla carica di consigliere comporta automaticamentel’impossibilità di accedere anche a quella di presidente.Tale diversità di disciplina, tuttavia, se può giustificarel’esistenza di una disposizione che, a differenza di quan-to previsto per gli ordini degli avvocati, stabilisceespressamente la non rieleggibilità del presidente per iConsigli degli Ordini dei Dottori Commercialisti, non èsufficiente a spiegare il motivo per cui, relativamente aquesti ultimi, il legislatore ha inteso porre sullo stessopiano la carica di presidente e quella di consigliere: se èvero, infatti, che il primo assomma in sé, oltre alle fun-zioni di rappresentanza attribuitegli dall’art. 11 deld.lgs. n. 139 del 2005 ed a quelle specificamente previ-ste da altre disposizioni di legge, nell’esercizio dellequali opera come organo monocratico, quelle di presi-dente dell’organo collegiale, nello svolgimento dellequali riveste invece una posizione di primus inter pares,assicurando il funzionamento dell’organo, coordinando-ne i lavori e partecipando all’esercizio delle attribuzioniad esso unitariamente conferite dall’art. 12 del d.lgs. n.139, è anche vero però che tale duplicità di prerogativenon lo colloca, quanto meno ai fini previsti dalla normain esame, in una posizione sostanzialmente diversa daquella dei singoli consiglieri La ratio dell’ineleggibilitàprevista dall’art. 9, comma nono, del d.lgs. n. 139 del2005, come correttamente rilevato dal PubblicoMinistero, va infatti individuata nell’esigenza di assicu-rare la più ampia partecipazione degli iscritti all’eserci-zio delle funzioni di governo degli Ordini, favorendonel’avvicendamento nell’accesso agli organi di vertice, inmodo tale da garantire la par condicio tra i candidati,suscettibile di essere alterata da rendite di posizione (cfr.

in riferimento alla rieleggibilità alla carica di Sindaco,Cass., Sez. I, 26/03/2015, n. 6128), e da evitare il mani-festarsi di fenomeni di sclerotizzazione nelle relativecompagini (cfr. Cass., Sez. I, 9/10/2007, n. 21100;5/06/2007, n. 13181; 20/05/2006, n. 11895), potenzial-mente nocivi per un corretto svolgimento delle funzionidi rappresentanza degli interessi degli iscritti e di vigi-lanza sul rispetto da parte degli stessi delle norme chedisciplinano l’esercizio della professione, nonché sul-l’osservanza delle regole deontologiche.Tale esigenza non potrebbe ritenersi soddisfatta qualo-ra, accedendosi all’interpretazione restrittiva fornita dalConsiglio Nazionale, si ritenesse ammissibile da partedi chi ha già ricoperto per due mandati consecutivi lacarica di consigliere o quella di presidente o entrambeun’ulteriore candidatura per l’elezione all’altra carica,rendendosi in tal modo possibile una permanenza atempo indeterminato del medesimo soggetto negliorgani di governo dell’Ordine, con conseguente esclu-sione di altri eventuali aspiranti dall’accesso alle mede-sime cariche.Non appare pertinente, in proposito, il richiamo delladecisione impugnata al principio, costantemente ribadi-to dalla giurisprudenza costituzionale e da quella dilegittimità, che riconosce carattere eccezionale allenorme che prevedono cause d’ineleggibilità, in quantovolte ad imporre limitazioni al diritto di elettorato pas-sivo, attribuendovi una portata derogatoria rispetto allaregola generale posta dall’art. 51 Cost., ed escludendopertanto la possibilità di un’interpretazione estensiva oanalogica delle stesse (cfr. ex plurimis, Corte cost., sent.n. 27 del 2009; n. 141 del 1996; Cass., Sez. I, 2/02/2016,n. 1949; 12/02/2008, n. 3384; 25/01/2001, n. 1073):nella specie, infatti, non si tratta di estendere in viainterpretativa l’ambito applicativo della causa d’ineleg-gibilità ad un caso apparentemente non contemplatodalla norma che la prevede o addirittura estraneo allaportata semantica della stessa, benché caratterizzato daun’identità di ratio, ma solo d’individuare l’esatto signi-ficato dell’espressione usata dal legislatore, mediante ilricorso agli ordinari criteri ermeneutici, tra i quali laricerca dell’intenzione del legislatore si pone, in caso diequivocità del testo da interpretare, come strumentosussidiario, utilizzabile in via integrativa ove, come nelcaso in esame, la ricostruzione del senso letterale delleparole non consenta di sciogliere ogni ambiguità, e

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destinato ad assumere un rilievo prevalente soltanto invia eccezionale, quando l’effetto giuridico risultantedalla formulazione della disposizione appaia incompati-bile con il sistema normativo (cfr. Cass., Sez. III,21/05/2004, n. 9700; Cass., Sez. I, 6/04/2001, n. 5128;Cass., Sez. Lav., 13/04/1996, n. 3495).Così individuata la portata della norma in esame, èmanifestamente infondata la questione di legittimitàcostituzionale prospettata dalla difesa del controricor-rente, secondo cui l’esclusione della rieleggibilità deiconsiglieri e del presidente ad una carica diversa daquella precedentemente ricoperta per due mandati con-secutivi si porrebbe in contrasto con gli artt. 3, 48 e 51Cost., determinando un’ingiustificata disparità di trat-tamento rispetto ad altre ipotesi, come quella previstadall’art. 51, comma secondo, del d.lgs. 18 agosto 2000,n. 267, in cui, a fronte del medesimo rischio di sclero-tizzazione della compagine di governo dell’ente, illegislatore si è limitato a vietare la rielezione allamedesima carica. Premesso che, in quanto limitata allatornata elettorale immediatamente successiva allamaturazione del numero di mandati che la determina,l’ineleggibilità prevista dalla norma in esame compor-ta una compressione meramente temporanea del dirittodi elettorato passivo, la cui previsione trova un’apprez-zabile giustificazione nell’esigenza di rafforzare la rap-presentatività dei Consigli degli Ordini mediante unampliamento della partecipazione degli iscritti e la cuidurata costituisce il frutto di un ragionevole bilancia-mento attuato dal legislatore nell’esercizio della discre-

zionalità di cui gode in subiecta materia (cfr. Cortecost., sent. n. 276 del 2012; sent. n. 240 del 2008;Cass., Sez. I, 20/05/ 2006, n. 11895), è sufficiente rile-vare che, anche a seguito dell’entrata in vigore dellalegge 7 aprile 2014, n. 56, che ha completamente inno-vato la composizione degli organi della provincia, pre-vedendone l’elezione indiretta da parte dei sindaci e deiconsiglieri comunali, nessuna comparazione apparepossibile con la posizione dei componenti dei Consiglidegli Ordini, avuto riguardo alla diversità degli enti dicui sono organi il sindaco ed il presidente della provin-cia ed alle profonde differenze riscontrabili tra i rispet-tivi sistemi elettorali, nonché tra gli stessi e quello pre-visto dal d.lgs. n. 139 del 2005. 3. La sentenza impu-gnata va pertanto cassata, con il conseguente rinviodella causa al Consiglio Nazionale dei DottoriCommercialisti e degli Esperti Contabili, che provve-derà, in diversa composizione, anche al regolamentodelle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.dichiara inammissibile l’intervento del ConsiglioNazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperticontabili; accoglie il ricorso; cassa la sentenza impu-gnata; rinvia al Consiglio Nazionale dei DottoriCommercialisti e degli Esperti Contabili, in diversacomposizione, cui demanda di provvedere anche sullespese del giudizio di legittimità. Così deciso in Roma il 23/11/2017Il Presidente

1Cass., Sez. Un., 24 gennaio 2013, n. 1716;Cass., 16 luglio 2008, n. 19513; Cass., 5luglio 2006, n. 15289.2 Cass., 27 dicembre 2016, n. 27044; Cass.,23 marzo 2016, n. 5759; Cass., 17 maggio2011, n. 10813.3 Cass., 11 maggio 2010, n. 11375; Cass.,Sez. Un., 23 gennaio 2004, n. 1245.4 Cass., 26 novembre 2014, n. 25145;Cass., 20 ottobre 2014, n. 22233; Cass.,Sez. Un., 5 maggio 2009, n. 10274, chehanno ritenuto dover essere il diritto che ilterzo intende far valere relativo all’oggettosostanziale dell’originaria controversia,individuato con riferimento al petitum edalla causa petendi, ovvero dipendente dal

titolo dedotto nel processo medesimo,restando irrilevante la mera identità di alcu-ne questioni, configurandosi in tal caso unaconnessione impropria, che non consente,dunque, l’intervento. 5 In dottrina, in termini generali sul proble-ma della interpretazione della legge, siveda: TARELLO, L’interpretazione dellalegge, in Trattato di Diritto Civile eCommerciale diretto da CICU, MESSI-NEO, MENGONI, Milano, 1980; MARI-NI, Crisi della legge e interpretazione, inRiv. dir. civ., 1988, II, p. 167; FUMAGAL-LI-CARULLI, Tecnica, Legge, interpreta-zione, in Riv. trim. dir. pubb., 1989, p. 467;ZACCARIA, L’apporto della ermeneuticaalla teoria del diritto contemporaneo, in

Riv. dir. civ., 1989, I, p. 323; BARCELLO-NA, L’interpretazione giuridica nella pro-blematica dell’attività forense, in Riv. crit.dir. priv., 1991, p. 3.

6 Cass., 12 luglio 1963, n. 1568; Cass., 3dicembre 1970, n. 2534; Cass., 21 giugno1972, n. 2000; Cass., 16 ottobre 1975, n.3359; Cass., 13 novembre 1979, n. 5901;Cass., 23 settembre 1975, n. 4711.

7 Cass., 5 aprile 1978, n. 1549.

8 Cass., 12 novembre 1977, n. 4909, inGiust. civ., Milano, 1978, I, p. 223.

9 Cass., 26 giugno 1962, n. 1654 in Riv.giur. lav., 1962, II, p. 484; Cass., 11 genna-io 1983, n. 190.

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1. PremesseL’Azienda per la Mobilità di Roma Capitale – ATACS.p.A., interamente partecipata da soggetto pubblico,tuttavia sottoposta alle disposizioni in tema di fallimen-to e concordato preventivo, ovvero, nella ricorrenza deipresupposti, all’amministrazione straordinaria (art. 14D.Lgs. n. 175 del 2016), ha proposto domanda di con-cordato prenotativo (art. 161, comma sesto, l.f.), riser-vandosi di presentare entro il termine, poi assegnato conil decreto, e successivamente prorogato, il piano e ladocumentazione, di cui ai commi secondo e terzo dellarichiamata norma, ovvero una domanda di omologa diaccordo di ristrutturazione dei debiti (art. 182 bis l.f.).il procedimento instaurato da alcuni creditori per ladichiarazione di fallimento, in quanto oggetto di separa-ta delibazione, ha consentito al tribunale la concessionedi un termine non superiore ai sessanta giorni, poi pro-rogato, ed ha suggerito di procedere, in ragione dellasituazione patrimoniale e finanziaria emergente dalladocumentazione contabile prodotta e della obbiettivaeccezionale complessità della procedura, di disporre lanomina di tra commissari giudiziali (art. 161, commasesto, l.f.), assegnando loro il compito di vigilare sull’at-tività della società ricorrente e di riferire, immediata-mente, su ogni fatto costituente violazione degli obbli-ghi, di cui agli artt. 161 e 173 l.f., e di quelli imposti conl’emanato decreto.Nel rispetto dei termini la società istante ha, quindi, pro-posto, sulla base di un piano in continuità aziendale, l’in-tegrale pagamento delle spese prededuttive, entro unanno dalla omologazione; dei creditori assistiti da privi-legio, entro tre anni; di quota parte dei debiti chirografa-ri, mediante l’attribuzione di due strumenti finanziaripartecipativi, a fronte della conversione del credito chi-rografario, da soddisfare con i risultati utili della gestio-

ne e, quindi, con i proventi derivanti dalla vendita deibeni non rientranti nella continuità aziendale.il piano in continuità – come specifica il decreto in com-mento – risulta fondato su progetti di riorganizzazione,razionalizzazione del servizio e delle risorse umane,digitalizzazione del sistema di vendita dei titoli di viag-gio, miglioramento della performance del servizio attra-verso nuovi autobus e delle manutenzioni.

2. Le osservazioni del CollegioL’esame della proposta, dell’attestazione e della docu-mentazione presentata a corredo, in quanto ritenute ina-deguate, e comunque insufficienti e, per certi aspetti,come vedremo, anche non attendibili, in relazione alleraggiunte conclusioni, ha indotto il tribunale a disporrela convocazione del legale rappresentante della societàproponente, del redattore del piano e dell’attestatore,perché fossero resi quei chiarimenti indispensabili o pre-disposte le inevitabili integrazioni, al piano ed all’atte-stazione, in ragione degli evidenti indicati profili di pos-sibile inammissibilità.il tribunale ha, dunque, esercitato i poteri riconosciutidall’art. 162 l.f., attraverso la concessione di un termine,superiore a quello previsto dalla norma, in ragione, si hamotivo di ritenere, della complessità della procedura, perpermettere al debitore di integrare il piano, ed anche peravere, dall’attestatore, i chiarimenti in ordine alle rag-giunte conclusioni, al fine di superare l’iniziale scrutinionegativo, con riferimento ai profili di inammissibilitàevidenziati1.il tribunale ha, dunque, ritenuto indispensabile l’eserci-zio del potere discrezionale riconosciutogli dall’art. 162,comma primo, l.f., attraverso l’assegnazione di un termi-ne, non potendo essere ancora diluita nel tempo la veri-fica dei presupposti, dovendosi ritenere, peraltro, preclu-

Atac: quando i numeri modificano gli scenariAntonio CaiafaAvvocato del Foro di Roma, Professore di Diritto Fallimentare Università L.U.M. “Jean Monnet” di Bari

SoMMARio: 1. Premesse – 2. Le osservazioni del Collegio – 3. La relazione attestativa – 4. il perimetro ed il con-tenuto dei chiarimenti

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sa la possibilità per il proponente, convocato all’udienzaprevista dalla norma, di poter usufruire dell’assegnazio-ne di un ulteriore termine, quante volte non fosse ingrado di offrire quei chiarimenti resi indispensabili dalleintegrazioni sollecitate2.È evidente che il controllo esercitato dal tribunale inquesta fase non è, certamente, espressione di un sindaca-to nel merito della fattibilità del piano concordatario,quanto, piuttosto, è diretto ad ottenere quegli indispensa-bili chiarimenti che, ove non fossero resi, in modo con-vincente e ragionevole, dovrebbero indurre il tribunale apronunciare la inammissibilità della domanda di concor-dato e, nel caso della società proponente, dichiararne ilfallimento, ovvero, nella ricorrenza dei presupposti, l’as-soggettamento alla procedura dell’amministrazione stra-ordinaria, in ragione della pendenza di una istanza, in talsenso, da parte dei creditori.E difatti, l’art. 162, nel testo riformulato dal D.Lgs. 169del 2007, consente al tribunale di dichiarare inammissibi-le la proposta di concordato “…se all’esito del procedi-mento verifica non ricorrono i presupposti di cui agli artt.160, comma primo e secondo e 161”, ovvero quando nonsia stato possibile esprimere un giudizio positivo sullacompletezza e regolarità della documentazione, sì da con-sentire lo svolgimento di poteri cognitivi, con riferimentoal requisito della fattibilità del piano, attraverso la attendi-bilità delle conclusioni raggiunte dall’attestatore3.L’esercizio di un tale potere da parte del tribunale che,come evidenziato, non si traduce per il proponente in undiritto, tant’è che l’omessa concessione del termine nonviola il principio del contraddittorio, né da luogo ad alcu-na nullità4, appare essere del tutto ragionevole se si con-sidera, per l’appunto, che il tribunale mantiene un pote-re di controllo sulla proposta e sulla documentazioneallegata, ed anche se non può sovrapporsi alla valutazio-ne di fattibilità contenuta nella relazione attestativa alle-gata alla proposta, non vi è dubbio che può effettuare gliaccertamenti ritenuti indispensabili e svolgere le consi-derazioni in ordine alla veridicità dei dati ed alla operataricostruzione, atteso che non avrebbe senso alcuno undecreto di ammissione alla procedura con successivarimessione di tale indagine al commissario giudiziale.Ed allora, è evidente che laddove l’attestazione risultiinidonea, non vi è dubbio che, attraverso lo svolgimentodelle considerazioni – sulle quali torneremo – svolte inmodo specifico nel decreto in commento, possa perve-

nirsi alla conclusione che il tribunale non abbia intesoesercitare, in sede di ammissibilità della proposta, uncontrollo esteso al merito della stessa, quanto, piuttosto,ha ritenuto indispensabile indicare le integrazioni alpiano, ovvero sottolineare le criticità e le inadeguatezzepresenti nelle perizie e nelle correlate attestazioni, cheporterebbero ad uno scrutinio negativo, in sede di omo-loga, seppur la proposta, per come formulata, trovasse ilconsenso dei creditori.La stessa giurisprudenza ha avuto modo di chiarire chela fattibilità del piano è un presupposto di ammissibilitàdella proposta sul quale il giudice si pronuncia, in sededi omologa, esercitando un sindacato che consiste nellaverifica diretta del presupposto stesso, non restando essoescluso dall’attestazione del professionista, soprattuttoqualora questa risulti non essere appagante. Mentre il giudice, sulla fattibilità giuridica, intesa comeverifica della non incompatibilità del piano con normeinderogabili, certamente non incontra particolari limiti,al contrario il controllo sulla fattibilità economica, inte-sa come realizzabilità dei fatti del piano, seppur è previ-sto che debba essere svolto nei limiti di una verifica dellasussistenza, o meno, di una assoluta manifesta inettitudi-ne del piano stesso al raggiungimento degli obbiettiviprefissati, non par dubbio che consente al tribunale diintervenire, preventivamente, al fine di sollecitare ichiarimenti ritenuti indispensabili, la cui assenza rende-rebbe il piano concordatario inattendibile5.

3. La relazione attestativaL’art. 161, comma terzo, l.f. dispone che il piano e ladocumentazione elencata al comma secondo devonoessere accompagnati dalla “relazione di un professioni-sta… che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fatti-bilità del piano medesimo”, costituendo essa un docu-mento fondamentale, in quanto diretto alla funzione diassicurare i creditori di una adeguata e corretta informa-zione sugli esatti termini della proposta6.Con il c.d. decreto sviluppo (D.L. 22 giugno 2012, n.83,convertito con modifica nella legge 7 agosto 2013 n.134) il legislatore è intervenuto sulla legge fallimentare,ancora una volta, apportando modifiche ed integrazionifinalizzate, nel complesso, alla valorizzazione dell’auto-nomia privata nella gestione della crisi di impresa, nel-l’ottica di salvaguardia della continuità aziendale e delrecupero e di conservazione delle attività.

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in questo contesto, di dichiarato favore verso le soluzio-ni negoziali della crisi, l’intervento ha inciso in manierasignificativa sul ruolo dell’attestatore, chiamato a coa-diuvare, da un lato, l’imprenditore nel tentativo di salva-taggio dell’impresa, per il quale è stata introdotta unanuova specifica regolamentazione dei requisiti e deicompiti e, dall’altro, a svolgere un ruolo in grado di per-mettere al tribunale, prima, ed al ceto creditorio, poi, dipoter apprezzare, attraverso le valutazioni da questi svol-te, sulla base di elementi oggettivi, il contenuto dellaproposta e la sua realizzabilità mediante la accertata fat-tibilità del piano.È per tale ragione che sono stati fissati, in termini rigoro-si, i requisiti di indipendenza che l’attestatore deve posse-dere, il quale non può essere legato all’impresa, né a colo-ro che hanno interesse alle operazioni di risanamento, darapporti di natura personale o professionale, tali da com-promettere l’indipendenza del giudizio. Questi deve esse-re in possesso dei requisiti indicati dall’art. 2399 cod. civ.,ovvero non deve trovarsi in alcuna delle cause di ineleg-gibilità e di decadenza previste per la carica di sindaco, enon deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali ètenuto in associazione professionale, avere prestato, negliultimi cinque anni, attività di lavoro subordinato o auto-nomo in favore del debitore, ovvero avere partecipatoagli organi di amministrazione e controllo.Nella relazione, il professionista deve illustrare, peraltro,i criteri di verifica dei dati aziendali, nonché è tenuto adeffettuare un’analisi delle voci dell’attivo, inserite nellasituazione patrimoniale ed economica della società, edesprimere un giudizio in merito alla congruità dei valoridi presumibile realizzo, ove sia prevista la liquidazione,ancorché riferita a beni non funzionali allo svolgimento,in prosecuzione, dell’attività.Al tempo stesso, l’attestazione deve tener conto della esi-stenza di eventuali circostanze in grado di influire sul pas-sivo concordatario ed avere, quindi, incidenza sulla realiz-zabilità della proposta, ciò in quanto lo scrutinio positivo,richiesto sulla fattibilità del piano, deve trovare coerentespiegazione ed illustrazione nella relazione prevista dal-l’art. 161, terzo comma, l.f., dovendo essa evidenziare chel’attestatore ha sottoposto ad attenta disamina il contenutodella proposta, la documentazione allegata al ricorso, non-ché eseguita un’analisi attenta dei dati contabili, per laveridicità di quelli aziendali, con ricostruzione dell’attivo,in tutte le sue componenti, e del passivo.

La relazione dell’attestatore sarà, pertanto, condivisibilenella misura in cui risulti abbia tenuto conto dei principidi revisione nazionale ed internazionali, nonché dei con-tributi e delle linee guida provenienti dal mondo accade-mico e professionale e, altresì, degli orientamenti dellagiurisprudenza che hanno definito il contenuto minimodella relazione in termini di premessa, parte illustrativadel piano e della documentazione allegata, di verificadella veridicità dei dati aziendali, con la descrizione deicontrolli effettuati, dei documenti analizzati, dei criteri edelle metodologie adottati.in particolare, per quel che concerne la fattibilità delpiano, è indispensabile la illustrazione delle ragioni edelle valutazioni compiute, con particolare riferimento aimodelli utilizzati, alle ipotesi assunte, ed agli scenariconsiderati.in sintesi, nella relazione devono risultare enunciati, inmaniera ordinata e coerente, i criteri ricognitivi, estima-tivi e prognostici seguiti, in modo da rendere manifesti ilpercorso logico, i ragionamenti e le motivazioni su cui sifonda l’attestazione.Con riferimento alla veridicità dei dati aziendali, il giu-dizio non deve essere limitato ad una mera dichiarazio-ne di conformità, ovvero di corrispondenza formale deidati utilizzati per la predisposizione del piano a quellirisultanti dalla contabilità, ma si deve sostanziare in unaccertamento della corrispondenza reale dei dati stessi7. E d’altronde, il concetto di veridicità deve essere ricon-dotto a quello di “rappresentazione veritiera e corretta”,di cui all’art. 2423 cod. civ. e, quindi, deve essere intesoin termini di “corrispondenza al vero”, sicché l’attesta-tore, nell’elaborato, ne deve dare atto dichiarando di averesaminato e verificato i singoli elementi contabili su cuiil piano si fonda, ovvero tutti i dati di natura aziendalisti-ca e giuridica, rilevanti ai fini della attuabilità dello stes-so, perché la relazione possa soddisfare le esigenze volu-te dal legislatore.La legge fallimentare non ha fissato il contenuto tipicodel programma e del piano, purché di essi sia consentitauna valutazione ai fini dell’esistenza delle concrete pos-sibilità per la realizzazione dell’obbiettivo prefissato,laddove, al contrario, nell’ambito della procedura diamministrazione straordinaria, l’art. 56 del d.lgs. 8 luglio1999, n. 270, espressamente richiede, nel caso di ristrut-turazione per l’impresa, la formazione di “…eventualiprevisione di ricapitalizzazione … e del mutamento degli

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assetti imprenditoriali…”, accompagnata dall’indicazio-ne dei tempi e delle modalità di soddisfazione dei credi-tori, pur se attraverso la previsione di una ristrutturazio-ne concordata dei debiti pregressi, lasciata al commissa-rio giudiziale una valutazione sulle effettive e concreteprospettive di risanamento dell’impresa e, di contro, alcommissario straordinario il compito di dar conto dellacapacità imprenditoriale e, dunque, della possibilità chel’impresa, in ragione della sua organizzazione, sia ingrado di rimanere sul mercato, pur se condizionatamen-te all’attuazione di misure che ne consentano di recupe-rare l’alterato stato di equilibrio economico, finanziarioe patrimoniale.La circostanza che nulla di ciò è stato previsto dallalegge fallimentare, in termini specifici, e l’assenza, dun-que, di un puntuale richiamo effettuato nei confronti deicontenuti che deve avere la relazione attestativa, non puòche indurre a reputare parimenti indispensabile, quantevolte la proposta sia espressione di un concordato in con-tinuità, una valutazione della scelta delle attività impren-ditoriali da destinare alla prosecuzione e, tra queste, diquelle da dismettere, mediante individuazione dei beninon funzionali all’esercizio dell’impresa, di cui si è rite-nuta possibile l’immediata vendita allo scopo di reperiremezzi finanziari per la gestione, senza, peraltro, chepossa prescindersi, ovviamente, dalle previsioni econo-miche e finanziarie connesse alla prosecuzione dell’eser-cizio dell’attività e, soprattutto, dalla ricerca dei modi dicopertura del fabbisogno finanziario.Non è, in pratica, possibile trascurare le condizioni dieconomicità aziendale indispensabili per la sopravviven-za dell’impresa, ciò in quanto la gestione aziendale, per-ché possa ritenersi in equilibrio, deve consentire la con-grua remunerazione, attraverso i ricavi conseguiti, deifattori produttivi impiegati8.Né può, quindi, prescindersi, nella predisposizione delcontenuto del programma, dal fine istituzionale dell’im-presa stessa, che è rappresentato dalla realizzazione diricchezza, perseguendo essa l’obbiettivo ineludibile delraggiungimento di un valore complessivo finale superio-re a quello dei beni impiegati e richiesti, che rappresen-ta quel margine economico, inteso come differenzapositiva tra i ricavi derivanti dai servizi resi ed i costisostenuti per l’acquisto dei diversi fattori produttivi, chene giustifica la gestione e che permette di ritenere possi-bile il recupero dell’equilibrio economico9.

È, pertanto, indispensabile che il professionista attestato-re esprima concrete valutazioni sulla possibilità, in con-creto, dell’impresa di essere capace di elaborare unpiano che le consenta di recuperare il necessario rappor-to tra costi e ricavi, tale da consentire la realizzazione,dalla prosecuzione dell’attività, di un risultato economi-co in grado di assicurare la remunerazione dei fattoriproduttivi impiegati, compreso il capitale, in qualsiasisua forma di acquisizione10.Ed allora, perché l’attestazione possa ritenersi condivisi-bile, è indispensabile il corretto svolgimento di un’anali-si del programma che, tuttavia, non può prescindere dal-l’accertamento delle cause della crisi che hanno colpitol’impresa, non essendo possibile, altrimenti, procederealla individuazione degli strumenti idonei al recupero.L’attestatore è tenuto, pertanto, a considerare le ragionidello squilibrio e della inefficienza ed a verificare se esseabbiano origine interna o esterna, ed a valutarne la gra-vità, per poter quindi stabilire se sussistano, realmente, lecondizioni perché il programma formulato consenta laristrutturazione dei debiti. Si tratta di un compito di grande impegno, comportandoesso capacità di comprensione dei fenomeni economici edei meccanismi di risanamento dell’impresa e, al tempostesso, quello non meno delicato, di valutazione degliinteressi dei creditori, non solo per quel che concerne lapossibile realizzazione delle loro ragioni, ma anche, esoprattutto, il mantenimento dei livelli occupazionali,attesa la necessità di verificare, per l’appunto, che dal-l’esercizio dell’attività non possa derivare un pregiudiziosuperiore ai vantaggi connessi alla prosecuzione.L’attestatore, qualora la proposta prevede il pagamentointegrale dei creditori privilegiati, deve individuare lecause di prelazione interessate ed operare una ricogni-zione dei beni sui quali le stesse sussistono, tenendodistinte la posizione dei privilegiati generali, da quelladei privilegiati speciali, in considerazione della palesediversità di oggetto11.Conclusivamente, la relazione del professionista deveattestare che il piano concordatario è fattibile, ovveroaccertare che lo stesso è coerente rispetto alla propostaed è concretamente realizzabile, tenuto conto delle risor-se presenti nel patrimonio aziendale e di quelle che sipotranno concretamente ed effettivamente conseguire,con un certo grado di ragionevolezza, a seguito dellaprosecuzione dell’attività e dal ricavato derivante dalla

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liquidazione dei beni non funzionali, ciò in quanto la fat-tibilità si sostanzia in una vera e propria condizione diammissibilità della domanda12.L’art. 10 comma primo lett. b) del D.L. 27 giugno 2015,convertito con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2015,n. 132, ha modificato l’art. 236 bis l.f., introdotto con lalegge di conversione 7 agosto 2012 n. 134, con il qualeil legislatore ha inteso sanzionare l’attività dell’attestato-re il quale, nel relazionare con riferimento agli strumen-ti di gestione della crisi aziendale previsti in materia diconcordato preventivo, abbia esposto “informazionifalse”, ovvero abbia omesso di “riferire informazionirilevanti” all’interno delle “relazioni o attestazioni”.Sebbene la portata è apparsa essere troppo generica, perquel che attiene il perimetro delle condotte punibili, èstato al riguardo osservato dover essere correlata la fatti-specie ad una valutazione non già quantitativa e/o quali-tativa, dovendosi considerare gli effetti e le conseguenzediscendenti dalle dichiarazioni dell’attestatore, nei limitiin cui esse, sia nella forma commissiva che omissiva,abbiano inciso sulla realizzabilità del piano13.Seppur si discute, dunque, in ordine alla valenza termi-nologica dell’espressione informazioni, ovvero sedebba farsi rientrare in queste ogni falsità od omissione,a prescindere dalla reale portata che tali condotte posso-no aver avuto sulla fattibilità del piano, per lo più è pre-valsa l’interpretazione di ricondurre la fattispecie alreato di false comunicazioni sociali, nel senso che, conspecifico riferimento ai profili valutativi ed ai possibiliilleciti che può commettere l’attestatore, vanno prese inconsiderazione anche le informazioni di tipo prognosti-co che questi fornisce sui tempi e sugli importi di realiz-zo della procedura che, tuttavia, in ragione della intrinse-ca genericità ed indeterminatezza, risulterebbe difficilericondurre all’art. 236 bis l.f.14.La natura negoziale e privatistica che caratterizza la pro-cedura sembrerebbe, tuttavia, lasciare spazio ad una qua-lificazione pubblicistica del professionista abilitato, scel-to dalle parti, perché operi nell’interesse delle stesse e,però, dell’intero ceto creditorio.È evidente che non potrà limitarsi l’attestatore ad effettua-re un controllo formale, sulla base di quanto affermato daldebitore e comprovato dai documenti allegati, ciò in quan-to la richiesta di accertare la veridicità dei dati comunica-tegli impone a questi di verificare le circostanze dichiara-te, anche se la fattispecie non potrà dirsi realizzata esclu-

sivamente in presenza della consapevolezza della falsitàdelle dichiarazioni rese dal debitore ed avallate15.

4. Il perimetro ed il contenuto dei chiarimentiLe svolte considerazioni inducono ad una riflessione.ovvero, è necessario chiedersi se il legislatore, nel con-cordato preventivo, ha riconosciuto all’attestatore ilcompito di certificare la veridicità dei dati rappresentatidall’imprenditore e di esprimere una valutazione in ordi-ne alla fattibilità del piano, dallo stesso proposto, fornen-do informazioni e valutazioni sulla base dei riscontrieffettuati, ed una volta risposto, in modo affermativo, alposto interrogativo, se ed in quale misura possa essereconsentito al tribunale di discostarsi dal giudizio espres-so, quante volte rilevi incompletezza ed incongruità logi-ca della motivazione offerta dal professionista, sotto ilprofilo del collegamento effettivo tra i dati riscontrati edil giudizio conclusivo espresso.il tribunale è certamente tenuto ad intervenire qualorariscontri che l’attestazione non offra garanzie ai credito-ri in ragione dell’esito delle analisi compiute, rispetto aidati aziendali forniti dal proponente, e della conseguen-te verosimile certezza che quanto previsto nel pianopossa effettivamente realizzarsi nei modi e nei tempiproposti, ciò in quanto un’attestazione che esprima valu-tazioni di mera “possibilità”, o anche “probabilità”,deve ritenersi necessariamente priva dei requisiti pre-scritti per legge e condurre, ove le criticità rappresentatenon vengano chiarite e superate nel termine all’uopoassegnato, alla inammissibilità della proposta concorda-taria.Perché il giudizio dell’esperto in ordine alla fattibilità delpiano possa essere ritenuto soddisfacente è indispensabi-le che, pur implicando esso una previsione di tipo pro-gnostico e congetturale in ordine all’adottabilità del pro-gramma concordatario, a maggior ragione, allorché ilpiano sia subordinato al verificarsi di eventi futuri edincerti, il giudizio non presenti condizioni o riserve, ciòin quanto la salvaguardia dei creditori deve essere assi-curata mediante l’attestazione che garantisca la ragione-vole concreta probabilità e, non già, la mera possibilitàdel verificarsi degli eventi condizionanti la realizzazionedel programma.Le richieste formulate dal tribunale, che hanno reso indi-spensabile la convocazione del debitore perché forniscai ritenuti indispensabili chiarimenti, risultano essere per-

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tinenti, riguardando esse gli strumenti partecipativi; ilcredito postergato; il piano concordatario; le perizie con-tenute nel piano stesso, per quel che concerne la stimadei valori dei beni e dell’avviamento; l’attestazione, inquanto non persuasiva con riferimento al profilo com-parativo.il decreto in commento si caratterizza ed apprezza per losvolgimento di una analisi esaustiva delle diverse critici-tà presenti nella perizia estimativa, relativa ai beni, enella conseguente attestazione risultando, per l’appunto,lasciati in ombra aspetti particolarmente significativi, suiquali i creditori, chiamati ad esprimere il loro consenso,non possono non essere correttamente informati.Correttamente, dunque, il tribunale ha ritenuto essereindispensabile, sulla base delle esposte riflessioni, unapiù attenta analisi comparativa, in grado di attestare chela continuazione dell’attività aziendale costituisca, real-mente, la migliore soluzione possibile per il soddisfaci-mento dei creditori, rispetto ad uno “scenario, verosimi-le, di continuazione liquidatoria, ovvero di una perdu-ranza dell’attività di impresa finalizzata al subentro dialtro soggetto nel servizio e nel patrimonio strumentaleall’esercizio di tale attività di servizio”.

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Tribunale di Roma - Decreto 21 marzo 2018 - Pres.La Malfa - Rel. Odello

Va disposta la convocazione davanti al Collegio del lega-le rappresentante della Azienda per la Mobilità di RomaCapitale – ATAC S.p.A., con socio unico in relazione alladomanda proposta di concordato preventivo, sulla basedi un piano in continuità aziendale, perché fornisca inecessari chiarimenti in ordine alla prevista razionaliz-zazione dei costi indiretti e di struttura, al fine di aumen-tare il livello di efficienza complessivo dell’azienda; alraggiungimento di un accordo per la rideterminazionedelle somme dovute, nonché all’annullamento di altreposizioni debitorie, in quanto assertivo e non dimostrato;sui risultati della perizia elaborata, relativamente allaprevista vendita di alcuni terreni e fabbricati, apparendoquella prodotta del tutto insoddisfacente, prima ancorache nei risultati, nelle scelte di fondo adottate, e per averel’esperto determinato i valori senza operare un sopral-

luogo anche interno, di ogni singolo immobile, con ciòmanifestando la scarsa attendibiltà della stima stessa; alrappresentato valore degli autobus e del magazzino, non-ché dell’avviamento, per avere il perito ammesso di avereespresso le proprie valutazioni senza poter effettuareindagini compiute sotto il profilo informativo.L’attestazione, con riferimento ai possibili scenari pro-spettati ed, in alternativa, per il superamento della crisi,attraverso la prosecuzione del servizio, mediante affida-mento in a house, ovvero da parte di un soggetto terzo,a seguito di gara, o anche mediante la partecipazione alcapitale della proponente stessa, non appare essere per-suasiva in relazione allo scenario comparativo tra pro-secuzione diretta dell’attività di impresa e liquidatoria,soprattutto laddove si consideri, che in caso di insucces-so della procedura di concordato preventivo, la societàpotrebbe essere assoggettata alla amministrazione stra-ordinaria e, per l’effetto, ad una procedura che, ancorpiù del fallimento, ha come obbiettivo la continuitàaziendale e la vendita dell’azienda in esercizio, più chela vendita dei singoli beni che la compongono.Le evidenziate criticità si riflettono sulla relazione atte-stativa, che non appare attendibile relativamente all’as-sunto della miglior convenienza, per i creditori, dellacontinuazione dell’attività, anche per avere la societàrimborsato al ceto bancario un importo considerevole inlinea capitale, restituzione questa non effettuata a frontedi nuove linee di credito e, peraltro, non compiutamentevalutata dall’attestatore nella comparazione tra gli sce-nari liquidatori e di continuità.

VISTOil ricorso con cui la AZIENDA PER LA MOBILITA’DI ROMA CAPITALE - A.T.A.C. s.p.a. con sociounico ha proposto una domanda ex art. 161, comma 6,l.fall., riservandosi di presentare entro un assegnandotermine una proposta definitiva di concordato preventi-vo (con il piano e la documentazione di cui ai commisecondo e terzo di tale norma) o una domanda di omolo-ga di accordo di ristrutturazione dei debiti;visto il provvedimento del 26-27/9/17 con il quale è statoassegnato il termine di 60 giorni per il deposito della pro-posta e del piano concordatario, termine poi prorogato diulteriori giorni 60;letto il piano, la proposta, la relazione attestativa e ladocumentazione allegata;letto il parere del P.M.;

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OSSERVA:La società propone, sulla base di un piano in continuitàaziendale, il pagamento integrale delle spese di prededu-zione (spese della procedura e compensi a professionistie consulenti della procedura) pari a € 12.827mila; ilpagamento integrale entro un anno dall’omologazione(2019, assumendo l’omologa entro il 31 dicembre 2018)dei creditori assistiti da privilegio, pari a € 150.405mila;il pagamento, entro 3 anni dall’omologazione, del 31%dei debiti chirografari, pari a € 193.996mila, ovvero €96.998mila nel 2020 e € 96.998mila nel 2021; l’attribu-zione ai creditori, ex art. 160 comma 1 lett. a) l.f. di duestrumenti finanziari partecipativi (che rappresentano unariserva di patrimonio netto e non sono debito) a frontedella conversione del credito chirografario: il primo(SFP di tipo A) è destinato ad attribuire un ulteriore 30%del valore del credito chirografario al 17/9/17 con i risul-tati utili della gestione prodotti a partire dall’esercizio2020 e 2021, con erogazione a partire dal 2022, strumen-to che intende remunerare pertanto il valore del 30% delcredito chirografario; il secondo SFP di tipo B) è desti-nato a coprire la residua parte (il 39% del credito chiro-grafario al 17/9/17, successivamente alla percezione daparte dell’SFP di tipo A, con i proventi derivanti dallavendita dei beni in funzionamento. il piano concordatario prevede, quindi, il soddisfacimen-to dei creditori mediante: a) i flussi finanziari derivantidalla prosecuzione dell’attività dal 18/9/17 al 3/12/19,ovvero fino all’originario termine del Contratto diServizio; i flussi di cassa generabili negli anni successi-vi 2020-2021 per la prosecuzione dell’attività tipica deiquali la società stima la percezione sono stati considera-ti prudenzialmente nell’ambito della remunerazionedegli S.F.P. e non nella obbligazione di pagamento; b) laliquidazione degli attivi aziendali in essere che non rien-trano nella continuità aziendale, fatte salve eventualieccedenze di cassa che potrebbero supportare in via anti-cipata la remunerazione dei creditori. La vendita di talibeni non strumentali è quindi prevista prudenzialmentea partire dal giugno 2020; c) l’assegnazione ai creditorichirografari alla data di omologa del concordato di S.F.P.di tipo A a copertura di un ulteriore 30% del valorenominale del credito, attraverso il diritto a percepire, apartire dal 2022, in precedenza al Comune di Roma, il30% del Risultato prima delle imposte, integrato degliAmmortamenti - Schemi di bilancio, nonché le riserve

disponibili di ATAC come risultanti dall’ultimo bilanciodi riferimento regolarmente approvato dall’assembleadei soci, al netto delle perdite riportate, e nel rispetto del-l’ammontare eventualmente destinato a riserva obbliga-toria, ed anche l’eventuale quota di liquidazione dellasocietà; d) l’assegnazione ai creditori chirografari, alladata di omologazione del concordato, di S.F.P. di tipo B,a copertura del residuo 39% del valore nominale del lorocredito, attraverso il diritto a percepire, a partire dagliesercizi successivi a quello di soddisfazione degli S.F.Pdi tipo A), insieme con il Comune di Roma, in misuraproporzionale al rispettivo ammontare (c.d. pari passu) il30% del Risultato prima delle imposte, integrato degliAmmortamenti - Schemi di bilancio, nonché le riservedisponibili di ATAC come risultanti dall’ultimo bilanciodi riferimento regolarmente approvato dall’assembleadei soci, al netto delle perdite riportate, e nel rispetto del-l’ammontare eventualmente destinato a riserva obbliga-toria, ed anche l’eventuale quota di liquidazione dellasocietà.il piano in continuità, in particolare, è fondato su proget-ti di riorganizzazione, razionalizzazione del servizio,razionalizzazione delle risorse umane, digitalizzazionedel sistema di vendita dei titoli di viaggio, miglioramen-to delle performance del servizio attraverso nuovi auto-bus e miglioramento della manutenzione.La proponente ha previsto poi, in caso di liquidazionedegli immobili non strumentali, la nomina del liquidato-re giudiziale, che dovrà procedere alle cessioni con pro-cedure competitive.Ritiene il Collegio, all’esito dell’esame della proposta,del piano, dell’attestazione e della documentazione acorredo, che occorra sentire il legale rappresentante dellasocietà proponente, il redattore del piano e l’attestatoreper chiarimenti ed eventuali integrazioni al piano ed allaattestazione, che presentano i seguenti profili di possibi-le inammissibilità:

A) GLI STRUMENTI PARTECIPATIVI e il CRE-DITO POSTERGATOil piano prevede il pagamento dei creditori chirografarientro il 2021 del 31% del credito e, subito dopo l’omo-logazione, l’attribuzione di strumenti partecipativi chedaranno loro ulteriori utilità diluite nel tempo, pur seincerte nell’an e nel quantum. Con l’emissione deglistrumenti partecipativi il credito dei creditori concorsua-

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li viene estinto per compensazione, e il creditore riceve,in precedenza rispetto al Comune di Roma e successiva-mente alla scadenza del piano concordatario, dunque apartire dall’anno 2022, una percentuale ulteriore del31% attraverso la distribuzione dei proventi distribuibi-li, sino al raggiungimento della soglia complessiva del61% del credito chirografario. il piano, pertanto, cessanel 2021, e lo scenario comparativo, infatti, fa riferimen-to al soddisfacimento dei creditori chirografari nellamisura del 61%. il piano industriale, tuttavia, continuanel periodo successivo; ciò in quanto è necessariosostanziare, sotto il profilo previsionale, l’aspettativa direale pagamento dell’ulteriore percentuale del 30% infunzione della corretta informazione ai creditori destina-tari della proposta.Dal 2027, poi, entrano in gioco gli strumenti parteci-pativi di tipo B, che, nella prospettazione della propo-nente, sono idonei a coprire l’ulteriore 39% del cre-dito chirografario. Tale soddisfazione, tuttavia,avverrebbe concorrenzialmente al credito, posterga-to, del Comune di Roma; infatti i creditori chirografarihanno diritto ad essere soddisfatti di pari passo con ilcredito del Comune, ed in misura proporzionale airispettivi crediti.Tale operazione appare non conforme a legge.Mediante l’attribuzione dello strumento partecipativo,infatti, si consente che il postergato venga rimborsatoinsieme al credito chirografario, e non dopo di esso;quindi, ove l’ipotesi trovasse applicazione e le previsio-ni fossero mantenute, il chirografo e postergato vedreb-bero il pagamento dell’ultimo euro nello stesso momen-to; ove, invece, le previsioni non trovassero positivoriscontro, avremmo il chirografo non pagato per interoed il postergato in parte pagato. In tale quadro, pertanto, deve ritenersi che la propo-sta concordataria contenga di fatto anche una offer-ta di pagamento al creditore postergato, offerta chepresenta le seguenti caratteristiche: a) è diretta in denaro,e non per il tramite dello strumento partecipativo; b) nonè successiva rispetto all’integrale pagamento del chiro-grafo; c) avviene in tempi lunghissimi. Né può ritenersiche le modalità di soddisfazione dei creditori attraversogli strumenti partecipativi di tipo B siano al di fuori delpiano concordatario; al contrario tali strumenti sono atutti gli effetti contenuti nel piano e funzionali al soddi-sfacimento dei creditori concorsuali, in quanto emessi

dopo l’omologa della proposta ed in attuazione di essa.Ne consegue che le modalità adempitive della propostadescritte dal piano debbono essere compiutamenteoggetto di esame del Tribunale, che non può esimersi dalvalutare la legittimità di tali profili attuativi. E appare d’evidenza come tale costruzione sia stru-mento elusivo delle norme in tema di trattamento deicrediti postergati.occorre inoltre chiedersi se tale meccanismo sia legitti-mo sotto il profilo della durata; se la proposta è direttaanche verso il creditore postergato – che in ipotesidovrebbe essere inserito in una classe – il concordato,all’evidenza, non può ritenersi concluso nel 2021.Tale rilievo è stato inoltre sollevato anche dal P.M. chenel proprio parere ha avanzato dubbi sulla legalità, sulpunto, della proposta.

B) IL PIANO CONCORDATARIOVa posto in rilievo che, come in più occasioni delineato,la società proponente, che presenta un patrimonio nettonegativo (v. perizia Dott. Staffa), ha avuto negli anni2014-15-16 un andamento del tutto negativo, con unaumento dell’indebitamento e una diminuzione dei rica-vi derivanti dallo svolgimento dell’attività tipica. La riu-scita del piano, che all’evidenza poggia su un decisomutamento di rotta e sulla capacità di generare utili, enon perdite di esercizio, si fonda su un programma dirisanamento dell’impresa. Tale programma, tuttavia, peralcuni aspetti è delineato solo nei contorni, senza alcunconcreto riferimento alle effettive modalità del suo com-pimento, ovvero senza alcun elemento cui riferirsi per unaccertamento logico prognostico della validità dello stru-mento indicato. in particolare IL PIANO INDUSTRIA-LE – sviluppato su un orizzonte temporale sino al3/12/21, si basa su sei pilastri, che costituiscono le lineeguida fondamentali del percorso di risanamento dellasocietà. il I PILASTRO attiene all’incremento quantitativo del-l’offerta chilometrica e al connesso incremento dei rica-vi da Contratto di Servizio. Tali incrementi sono legati alprogrammato aumento dei mezzi disponibili per il servi-zio e dalla produzione generabile dalle risorse destinatealla guida; in particolare il piano prevede l’immissionein servizio di circa 760 nuovi autobus dal 2019 al 2021,per la gran parte finanziati dal Comune di Roma (per 118milioni) e per la residua parte autofinanziati (per 89

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milioni), nonché interventi di manutenzione straordina-ria su circa 950 autobus, per oltre 16 milioni di euro.inoltre l’incremento di produzione dovrebbe esserefavorito dalla introduzione di un nuovo modello manu-tentivo in grado di garantire una migliore produttivitàdelle officine e una più elevata efficacia dell’azionemanutentiva. Tali interventi sarebbero idonei, nella pro-spettazione della proponente, ad incidere positivamentesulla capacità produttiva, essendo minore il rischio diguasti in linea, tanto da raggiungere, nel 2021, unadisponibilità media del parco gomma dell’80%, a frontedi un dato medio 2017 pari al 63%. Dal lato del persona-le l’incremento di produzione è sostenuto dall’aumen-to dell’organico di autisti (il piano prevede l’assunzione,dal 2019, di 620 autisti), a fronte delle uscite di persona-le pari a 200 unità, dall’accordo sindacale raggiunto, checontempla un aumento dell’orario settimanale di lavoro(da 37 a 39 ore) la possibilità maggiore di ricorrere aturni a nastro, l’incremento per i servizi metroferro delnumero di giri per turno del singolo macchinista/ capo-treno (con aumento della produttività dei macchinisti perle linee metropolitane dell’8%) e la progressiva riduzio-ne del tasso di assenteismo; sono inoltre in programmaprogetti di ottimizzazione delle linee di servizio, raffor-zamento del sistema delle corsie preferenziali e raziona-lizzazione delle fermate, programma per cui il Comuneha stanziato circa 8 milioni di investimenti per il periodo2018-2020. 1) non è chiaro come la società possa far fronte, con pro-prie risorse, al pagamento di 89 milioni per il parzialerinnovamento del parco mezzi nel 2020, ovvero nelcorso del periodo in cui dovrebbero aver luogo i paga-menti ai creditori concorsuali; 2) non è in alcun modoesplicitato quale e in cosa dovrebbe consistere il “nuovomodello manutentivo” (pag. 126 del piano) né sono nelpiano contenuti concreti riferimenti alle attuali – e, sisuppone, inefficienti – modalità di manutenzione, sì dapoter compiutamente valutare l’efficacia della dedottariorganizzazione; 3) la dedotta “ottimizzazione dellelinee di esercizio” sconta una certa indeterminatezza,così come il postulato intervento del Comune per circa 8milioni.il II PILASTRO si fonda sull’aumento della qualità delservizio offerto; tale elemento assume molta importanza,sol che si abbia riguardo al fatto che il contratto di servi-zio che lega Roma Capitale e ATAC prevede l’obbliga-

torio raggiungimento di parametri di qualità previsti nelcontratto, con correlate penalità ove tali standard quali-tativi non siano raggiunti; in particolare il piano prevedeuna riduzione di tali penalità del 50% rispetto al 2016.Poiché, tuttavia, il Livello di servizio è anche ancorato aelementi (quali i tempi di percorrenza, legati anche allostato del manto stradale) su cui non pare la proponentepossa essere in grado di incidere direttamente, appareindispensabile un chiarimento, in specie sulla entità dellaprospettata diminuzione delle penali;il III PILASTRO prevede la trasformazione digitaledell’azienda e del suo rapporto con l’utenza; tali inter-venti dovrebbero portare ad aumentare il volume di ven-dita dei titoli di viaggio, ad aumentare l’efficienza dellagestione attraverso tali strumenti, il tutto attraverso inve-stimenti in Hardware e software. Al riguardo va posto inrilievo che anche questi interventi appaiono del tuttoindeterminati, ovvero non sono specificamente indivi-duati ma solo abbozzati nei contorni, tanto da non poteressere oggetto di valutazione quanto ad efficacia.Essendo rigida, infatti, la domanda del servizio offerto,non appare ragionevole ritenere che la semplificazionedell’acquisto dei biglietti comporti di per sé un aumentodelle vendite.il IV PILASTRO contempla il riposizionamento com-merciale: in particolare si prevede un aumento dei volu-mi di vendita legato all’incremento delle percorrenzecomplessive e al miglioramento del servizio, stimato inmisura inferiore al 20% dell’incremento della produzio-ne, ed un aumento di circa 0,50% annuo in conseguenzadell’incremento dell’attività di verifica e dello sviluppodei nuovi canali di vendita. È poi stimato un incrementodegli incassi da sanzioni, a causa dell’aumento dei sog-getti addetti alla verifica, grazie al riposizionamento di100 unità che saranno addetti alla verifica dei titoli diviaggio nonché a causa dell’ampliamento dei canali abi-litati all’incasso delle multe. Ancora si ipotizza unaumento dei ricavi pubblicitari e da locazioni attraversol’implementazione di nuovi spazi pubblicitari lungo lelinee metropolitane dal 2019, personalizzazione di alcu-ne stazioni di prestigio a beneficio di aziende sponsor,nuove modalità di vestizione pubblicitaria degli autobuse rinegoziazione dei contratti in scadenza relativi agliimmobili commerciali e locazione di quelli sfitti princi-palmente allocati presso le stazioni della linea metropo-litana C.

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Su tali punti si osserva: 1) non sono sufficientementechiari i motivi per i quali dovrebbero significativamen-te aumentare i ricavi da traffico (vendita titoli) in unquadro, nei primi due anni, di sostanziale rigidità del-l’offerta e di domanda del servizio; 2), non sono offertiadeguati parametri per poter valutare concretamentel’incidenza positiva dei 100 nuovi controllori sui ricavida sanzioni, ciò in assenza di dati circa il numero attua-le degli addetti e il volume attuale delle sanzioni irroga-te in proporzione dell’attuale assetto; inoltre il dato diincremento inserito nel piano non pare tenere contodegli effettivi incassi, ben inferiori alle sanzioni elevate;3) il dedotto incremento dei ricavi pubblicitari non èsupportato da alcun elemento concreto che possa avva-lorarne l’effettivo realizzo; eguali considerazioni posso-no essere svolte con riferimento ai progetti di persona-lizzazione delle stazioni, alle nuove pubblicità degliautobus e alle nuove (e migliori) condizioni delle loca-zioni, progetti cioè esplicitati nella teoria ma non fon-dati su dati concreti.il V PILASTRO prevede una razionalizzazione deicosti indiretti e di struttura, al fine di aumentare il livel-lo di efficienza complessivo dell’azienda. in particolaretali interventi contemplano il blocco del turnover delleuscite, la riduzione dell’assenteismo, l’incremento del-l’orario di lavoro e la correlata riduzione del ricorso allavoro straordinario che nel 2016 valeva circa 14 milio-ni. Tale strategia è strettamente correlata con il VIPILASTRO che prevede, in seguito all’accordo siglatocon le ooSS del 21/11/17, l’attivazione dei meccanismidi rotazione del personale, introduzione di meccanismidi misurazione delle performance e di premialità legatialla produttività, e introduzione di elementi di valutazio-ne delle prestazioni rese. Su tali profili si osserva: la riduzione dei costi muoveda premesse concrete ma non individua, con specificità,in cosa consistano gli interventi in programma, sì dacompiutamente valutare, con un percorso logico, la loroeffettiva realizzabilità e la concreta incidenza, positiva,nella riduzione dei costi.Va inoltre rilevato, quanto al contratto di servizio per iservizi complementari al TPL, che si prevede un introitomaggiore per i parcheggi, a seguito del raggiungimentodi un incasso maggiore su base annua ai 35,5 milioni;infatti ove si raggiunga tale risultato il contratto prevedeuna premialità da corrispondersi dal comune. Non appa-

iono tuttavia chiari i contorni dell’auspicato aumentodegli incassi (pag. 139 piano).Va infine rilevato: 1) relativamente alla TARi – di rile-vantissimo impatto – si afferma e si recepisce nel piano ilraggiungimento di un accordo per la rideterminazionedelle somme dovute, nonché l’annullamento di altre posi-zioni debitorie; tali affermazioni non sono tuttavia statedocumentate; 2) per il credito relativo alla operazioneEUR Castellaccio si afferma esservi garanzia fideiussoriaa prima chiamata per la restituzione di circa 20 milioni dieuro; anche tale affermazione non è documentata. i rilievi appena esposti trovano riscontro nel parere resodal P.M., che ha messo in dubbio la correttezza dell’ana-lisi condotta dalla proponente sulle cause della crisi eco-nomica, in particolar modo evidenziando la mancatachiarezza in ordine alla svalutazione dei crediti verso lacontrollante e poco motivata l’assunzione della estranei-tà delle perdite registrate rispetto alla gestione caratteri-stica dell’impresa, nonché la genericità degli strumentiprevisti nel piano industriale per il recupero dell’effi-cienza.

C) LE PERIZIE CONTENUTE NEL PIANO CON-CORDATARIO1) il piano prevede la vendita nel 2021 di alcuni terrenie fabbricati per un valore di € 91.995 mila – a fronte diun valore contabile di € 194.495mila – stimati dallaDuff&Phelps Real estate Advisory Group.Tale perizia appare del tutto insufficiente ed inidoneaa fornire, con obbiettività, il reale valore dei beni.In primo luogo la perizia immobiliare appare del tuttoinsoddisfacente, prim’ancora che nei risultati, nelle scel-te di fondo adottate. Si legge, infatti, a p. 12, che“REAG, come convenuto con il Cliente, ha effettuato unsopralluogo unicamente esterno (valutazione “drive-by”) sulle proprietà, per rilevare, in aggiunta alle infor-mazioni fornite dal Cliente, tutti i dati rilevabili dal-l’esterno (intorno urbano, qualità costruttive, stato diconservazione generale dell’immobile qualora visibili,ecc.) necessari allo sviluppo della valutazione”. È benvero che si menzionano precedenti incarichi valutativi, amo’ di fonti informative pregresse (“Rif.: REAG n.21127, 9749, 6731 e 8832”); ma non è dato sapere qualifossero i risultati di quegli incarichi. Di più: il valutatoreha cura di precisare, subito appresso, che “Eventuali suc-cessive valutazioni condotte in modalità “full” [i.e. con

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sopralluogo anche interno di ogni singolo immobile]potranno comportare scostamenti anche significativi delvalore determinato in modalità “drive-by””; con ciòmanifestamente auto-segnalando la scarsa attendibilitàdelle stime (di là dallo “scostamento ordinario […] nel-l’intorno del +/– 20%”), addirittura egli stesso rappre-sentando che, “Laddove si voglia prevedere la dismissio-ne degli immobili, si raccomanda una analisi tecnica didettaglio, che consenta l’approfondimento di tutte letematiche che possono incidere sul Valore (non ultimequelle ambientali […]”). A tale ultimo riguardo, signifi-cativo è quanto si legge a p. 36: “La stima di valore cheREAG ha eseguito, esclude specificatamente l’esamedell’impatto ambientale derivante da sostanze pericolose(amianto, formaldeide, rifiuti tossici, ecc.) o potenzial-mente tali, o il danno strutturale e le contaminazioniderivanti dagli effetti di terremoti. Si raccomanda l’ese-cuzione di un’indagine ambientale per la analisi di pos-sibili difetti strutturali/ambientali che potrebbero avereun impatto significativo sul valore”. In secondo luogo non appare condivisibile l’assuntodello stimatore ove afferma che “non risulta identifica-bile un mercato ordinario che motivi una misurabileaspettativa di realizzo al di fuori di una continuità di uti-lizzo per i beni strumentali con destinazione urbanisticaconnessa alla funzione del trasporto pubblico”; ciò perla duplice ragione che i beni immobili strumentali devo-no essere classificati nelle categorie di “essenziali”,“indispensabili” e “commerciali”, secondo le indicazio-ni contenute nelle misure regolatorie ART di cui inseguito si narrerà; dall’altro, taluni di tali beni adibiti arimesse, depositi e, vieppiù, parcheggio multipiano pos-sono essere, verosimilmente, collocati in un più ampiomercato ordinario. Pertanto, essendo la stima basata su dati forniti dal clien-te senza alcuna verifica urbanistica, con valutazioneeffettuata dall’esterno, senza alcun sopralluogo interno,essa non appare attendibile. inoltre, non essendo stati ibeni oggetto di riqualificazione urbanistica, qualsiasivalutazione, in assenza di riscontri sul mercato e di offer-te di acquisto, sconta estrema incertezza quanto al valore.Tali profili incidono, all’evidenza, sulla attendibilitàdella relazione attestativa, che non appare congrua-mente e logicamente motivata quanto alla fattibilitàdel piano con riferimento al valore dei beni da cedere.Va inoltre sul punto rilevato che tali beni risultano in

parte gravati da ipoteche; prevedendo la proposta la sod-disfazione del ceto privilegiato (che comprende i credi-tori ipotecari) entro l’anno dall’omologa, ovvero il paga-mento del creditore ipotecario entro l’anno, prescinden-do dalla alienazione dei cespiti su cui la garanzia grava,non appare revocabile in dubbio che la propostadebba anche prevedere che la vendita dei beni sotto-posti a garanzia avvenga immediatamente dopol’omologa del piano, dovendo essere il pagamento delcreditore ipotecario conseguente alla alienazione delbene. Non sembra in altre parole consentito che ilcreditore ipotecario sia soddisfatto dal flusso di cassa,ciò a meno che il creditore ipotecario espressamenteconsenta alla dilazione alla vendita, nella legittima aspet-tativa di un mutamento di destinazione d’uso dei beni,riqualificazione che sarebbe idonea a incidere, positiva-mente, sul loro valore. L’anticipazione delle attività didismissione si impone, pertanto, non in dipendenza di“eventuali eccedenze di cassa” (come prevede il piano)ma per la doverosità di dar corso al soddisfacimento delcreditore ipotecario ai sensi dell’art. 186 bis comma 2lett.c) l.f., atteso che la garanzia ipotecaria insiste suicespiti destinati alla liquidazione.2) la stima del valore degli autobus e del magazzino(all. 6 perizia Bernardini) non dà alcun conto dei criterieseguiti, e quindi ne impedisce il logico riscontro, enegativamente incide sulla relazione attestativa relativa-mente al valore del compendio, sia sotto il profilo dellaipotesi liquidatoria dei beni che sotto il profilo del lorovalore nella continuità.3) la perizia sul valore dell’avviamento (all.8), dopoaver rilevato che, allo stato, la società ha un patrimonionetto negativo, conclude ritenendo che il valore dell’av-viamento è negativo; tali conclusioni appaiono non con-gruamente motivate, atteso che, come espressamentedenunciato del perito, questi ha espresso le proprie valu-tazioni senza poter effettuare indagini compiute sotto ilprofilo informativo, non disponendo di dati sullo scena-rio che vede la proposta respinta (pag.5). Appare pertan-to necessario un approfondimento sul punto.4) la perizia sul valore dei treni (Dott. Ridolfi) parte dadati acquisiti insufficienti; la stima si basa sul criterio delripristino, ed il valore differisce grandemente nella ipo-tesi di non continuità. Tale valutazione non appare deltutto comprensibile logicamente, atteso che, nel possibi-le scenario del subentro, deve essere tenuto in debito

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conto la necessità del subentrante di acquisire almenoparte delle attrezzature, in specie treni.5) la perizia relativa al valore della quota inAssicurazione Roma afferma che il valore è la mediatra i ricavi attesi e il valore del patrimonio (disponibilitàliquide e valore dell’immobile in proprietà). Non paretuttavia che siano stati effettuati i doverosi riscontri sul-l’effettivo valore della sede della società partecipata (checostituisce parte del patrimonio), né della perduranzadelle disponibilità liquide. Tali dati sono importanti perla comparazione con ipotesi liquidatoria; appare pertan-to indispensabile un approfondimento sul punto. La stima dei beni non strumentali è stata ritenuta insuffi-ciente anche dal P.M. che nel proprio parere ne ha evi-denziato la approssimazione e l’inidoneità a fornire altribunale ed ai creditori sufficienti informazioni.

D) L’ATTESTAZIONE E LO SCENARIO COMPA-RATIVOoccorre, anzitutto, evidenziare che i beni strumentali perl’effettuazione del servizio di TPL, corrispondentisostanzialmente alle “immobilizzazioni materiali eimmateriali”, costituiscono la quota più rilevantedell’Attivo patrimoniale della Società (ai valori contabi-li del 17.9.2017 € 928.680mila su complessivi €1.452.821mila); di conseguenza, la previsione dellemodalità, dei tempi e dell’entità del ricavato della liqui-dazione di tali beni appare centrale e dirimente nellavalutazione comparativa della funzionalità al migliorsoddisfacimento dei creditori dell’esercizio dell’impresain continuità aziendale, secondo le previsioni della pro-posta concordataria, rispetto all’alternativa liquidatoriaconcorsuale.Con riferimento alla prosecuzione dell’attività in conti-nuità fino alla cessazione del contratto di servizio per lagestione del servizio TPL attualmente in corso – con ori-ginaria scadenza al 3.12.2019, prorogata, con deliberadell’Assemblea Capitolina n. 2 del 16.1.2018, al3.12.2021 –, la Società ricorrente prospetta “tre alterna-tivi contesti evolutivi”, in funzione delle determinazioniche potranno essere assunte da Roma Capitale, sociounico di ATAC, sul futuro affidamento del servizio.La prosecuzione del servizio di TPL da parte dellaSocietà, mediante affidamento in house o all’esito digara, ovvero da parte di un soggetto terzo, aggiudicata-rio della gara che potrà riguardare il solo affidamento dei

servizi o anche la partecipazione nel capitale di ATAC(c.d. “gara a doppio oggetto”), comportano effetti signi-ficativamente diversi sulla liquidazione dei beni stru-mentali all’esercizio, che, come evidenziato, rappresen-tano le più rilevanti componenti del patrimonio sociale.i possibili scenari vengono prospettati dalla Societàcome di seguito indicato:(i) affidamento in house ovvero aggiudicazione del ser-

vizio di TPL ad ATAC a seguito di gara, con prose-cuzione dell’attività aziendale mediante il pieno uti-lizzo dei beni strumentali;

(ii) affidamento a terzi del servizio, a seguito di gara,con conseguente cessione dei beni strumentali alnuovo gestore e messa in liquidazione della Società;

(iii) ingresso di un terzo gestore nella compagine socia-le di ATAC ed affidamento del servizio, a seguito digara “a doppio oggetto”, con apporto di capitaleesterno e prosecuzione dell’attività aziendalemediante il pieno utilizzo dei beni strumentali.

Al fine di operare compiutamente la comparazione, ènecessario, tuttavia, svolgere un’analisi specifica deidiversi scenari ipotizzabili, tenuto conto della comples-sità del quadro normativo e regolatorio sull’affidamentodel servizio di TPL e delle possibili interferenze di taledisciplina sulla liquidazione concorsuale nell’ambitodella procedura fallimentare o, eventualmente, di ammi-nistrazione straordinaria. All’esito di siffatto inquadra-mento, occorrerà quindi procedere alla valorizzazionedei beni ed alla valutazione della sostenibilità economi-co-finanziaria dei corrispettivi di cessione all’ente affi-dante ovvero al terzo gestore aggiudicatario del servizio,e prefigurare in termini prognostici, per quanto risultipossibile, le modalità, i tempi e l’entità del presumibilesoddisfacimento dei creditori concorrenti, evidenziando,altresì, le componenti di incertezza che potrebberoinfluenzare lo svolgimento della liquidazione del patri-monio sociale nelle diverse ipotesi considerate.Orbene né il piano né l’attestazione compiono taledoverosa verifica.Quanto alla relazione attestativa deve rilevarsi che l’atti-vità di verifica dei dati appare correttamente eseguitadall’esperto attestatore; la perizia, pertanto, sul puntodella veridicità dei dati aziendali può ritenersi esaustiva.L’attestazione appare invece non persuasiva perquanto attiene al profilo comparativo. Conclude infat-ti l’esperto che “la prosecuzione dell’attività di impresa

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risulta funzionale al miglior soddisfacimento dei credito-ri”, ciò alla luce dello scenario di comparazione tra laprosecuzione diretta dell’attività di impresa da parte diATAC e lo scenario liquidatorio. in particolare l’attesta-tore, pur dando atto che “l’attuazione del piano scontal’aleatorietà connessa alla realizzazione di qualsiasievento prospettico e non si può dunque escludere che infuturo possano insorgere scostamenti tra valori consunti-vi e valori preventivanti“ ha ritenuto attendibili le fontiinformative impiegate nella redazione del piano e nellosviluppo del modello quantitativo, ha valutato “ragione-voli e coerenti le ipotesi ed i risultati attesi contenuti nelpiano” nonché corrette, “sotto il profilo teorico e appli-cativo, le metodologie adottate dalla società per effettua-re i calcoli e le previsioni economico-finanziarie”.Compara poi tale scenario prospettico, che contempla,quale centrale punto satisfattivo per i creditori, l’emis-sione degli strumenti finanziari, con lo scenario liquida-torio atomistico, così come descritto nel piano. in parti-colare l’alternativa liquidatoria illustrata nel piano pre-vede che l’attivo realizzabile, al netto del debito verso ilpersonale per TFR e ferie non godute e del debito privi-legiato “potrebbe essere pari a circa € 349.869mila, conuna copertura del c.a. il 56,5% dei creditori chirografari,rispetto ad una copertura del 100% della proposta di cor-rispondere in denaro il 31% del credito chirografario e diassegnare in soddisfazione della restante parte dueStrumenti Finanziari Partecipativi, Tipo A che remunere-rà fino al 30% del credito chirografario e Tipo B cheremunererà fino al 39% nello scenario di continuità e disuccessivo affidamento a terzi del servizio di trasportopubblico locale post piano. infatti in quest’ultimo caso, icreditori potranno ricevere, per il tramite degli SFP,quanto ricavato dalla cessione delle attività al terzonuovo gestore del servizio”. Assume la proponente cheil piano di concordato sia in grado di produrre una sod-disfazione complessivamente ben superiore a quellaottenibile attraverso una procedura concorsuale liquida-toria, in quanto il valore dei cespiti strumentali è stretta-mente legato ad un utilizzo continuativo nella loro attua-le funzione e collocazione; tali beni avrebbero una dra-stica riduzione di valore al di fuori della loro attuale col-locazione. in particolare le immobilizzazioni immateriali (diritti dibrevetto industriale, diritti di utilizzazione di opere del-l’ingegno, concessioni relative alle componenti software

del sistema di bigliettazione elettronica) sono stimate(perizia Almaviva s.p.a.) in € 14.600mila ed € 18.100 inipotesi di continuazione del servizio, mentre nella ipote-si liquidatoria sono stimate di valore zero; altre immobi-lizzazioni immateriali riconducibili a manutenzioni abeni di terzi sono valutate dalla Galileo Engineering in €123.000mila nella continuità e € 15.000mila nello scena-rio liquidatorio.i terreni e fabbricati, valutati nella ipotesi liquidatoriapari a zero, sono invece valorizzati nella proposta in con-tinuità in € 96.784mila.Gli impianti e macchinari relativi a impianti specifici,tramvia e filovia, mobili e attrezzature, oggetto di periziada parte della Galileo Engineering, sono stati valutati in€ 364.000 mila nello scenario di continuità e €12.300mila nella ipotesi liquidatoria. Eguali riduzioni divalore sono attribuite al parco mezzi (pag. 197 e ss. delpiano) tanto che il valore di realizzo per l’utilizzo nellacontinuità è stimato in complessivi € 651.888mila afronte del valore di stima a realizzo di € 164.392mila.La netta riduzione dei valori nella ipotesi liquidatorianon appare supportata da adeguata motivazione; non èinfatti ipotizzabile, ad esempio, che beni immobili veda-no così ridotto il proprio valore – sino a zero – ove sidebba liquidarli nel breve periodo, dovendosi inveceritenere che essi, comunque, quale sia la destinazioneurbanistica attuale, mantengano un valore positivo, chedeve essere adeguatamente individuato. E medesime considerazioni debbono essere svolte conriferimento agli altri beni strumentali oggetto di perizia.Tale doverosa riflessione va poi correlata con la con-statazione che non appare correttamente individuatolo scenario di comparazione. La natura stessa del ser-vizio reso da ATAC, servizio pubblico essenziale in con-cessione, impedisce di ritenere percorribile la paventataliquidazione atomistica degli assets aziendali. il servizio,in altre parole, nel periodo successivo alla scadenza dellaproroga del contratto di concessione con il Comune, nonpotrà che proseguire, sino al necessario subentro – anchein ipotesi di scenario fallimentare o di A.S. – di altro sog-getto aggiudicatario della gara, che, all’evidenza, dovràin qualche modo acquisire il patrimonio immobiliarestrumentale di ATAC, ed anche, con probabilità, il patri-monio immateriale. in tale ipotesi, pertanto, è ragionevo-le prevedere che il valore del patrimonio possa esseremantenuto in valore certamente non prossimo allo zero,

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come ritenuto dalla proponente nello scenario liquidato-rio atomistico.Appare pertanto indispensabile, sulla base delle espo-ste riflessioni, che la comparazione – necessaria affin-ché possa concludersi che la continuazione dell’attivi-tà aziendale è la migliore soluzione possibile per il sod-disfacimento dei creditori – venga effettuata con unoscenario, verosimile, di continuazione liquidatoria,ovvero di una perduranza dell’attività di impresa finaliz-zata al subentro di altro soggetto nel servizio e nel patri-monio strumentale all’esercizio di tale attività di servizio.Non appare infatti persuasivo confrontare i valori dellacontinuità coi valori della liquidazione atomistica (per dipiù considerati nella prospettiva di una “vendita celere” o“quick sale”), perché non v’è dubbio che il servizio di tra-sporto è un servizio pubblico essenziale, di cui, neppurein astratto, può prefigurarsi l’interruzione. Tale assunto èparticolarmente coerente col caso di specie, atteso che, incaso di insuccesso della procedura di concordato preven-tivo, la società potrebbe comunque essere assoggettataalla procedura di A.S. e, dunque, ad una procedura che,ancor più del fallimento, ha come obbiettivo la continui-tà aziendale e la vendita dell’azienda in esercizio, più chela vendita dei singoli beni che la compongono.in altri termini, lo “scenario” alternativo rispetto allaproposta concordataria è, necessariamente, quello dellac.d. “continuità liquidatoria”, vale a dire della prosecu-zione del servizio, nell’ambito della procedura concor-suale liquidatoria volta a preservare, ai fini del migliorrealizzo dell’attivo, il valore del complesso aziendale e,in particolare, dei beni strumentali che l’ente affidantedovrà mettere a disposizione del terzo aggiudicatario,all’esito della procedura di gara per l’affidamento delservizio di TPL.Va inoltre messo in rilievo che la liquidazione in conti-nuità dei beni strumentali per l’effettuazione del serviziodi TPL deve necessariamente coordinarsi con la discipli-na uniforme delle procedure di affidamento e, nella spe-cie, con le misure regolatorie approvate dall’Autorità diRegolazione dei Trasporti (ART) per la redazione deibandi e delle convenzioni relativi a gare per l’assegna-zione in esclusiva dei servizi di TPL, applicabili ancheagli affidamenti con modalità diverse dalla gara(Delibera ART n. 49/2015).Tali misure regolatorie riguardano in primo luogo l’indi-viduazione dei beni strumentali – suddivisi in “essenzia-

li”, “indispensabili” e “commerciali” – e prevedono chei beni essenziali ed indispensabili vengano messi adisposizione del gestore subentrante, in virtù di accordonegoziale o atto normativo; indicano anche i valori disubentro, in termini generali riferiti al valore di mercato.orbene né il piano né la attestazione prendono in esametali misure regolatorie adottate dall’ART in tema di tra-sferimento dei beni strumentali al nuovo gestore.Può quindi ritenersi che, non essendo verosimile né con-cretamente attuabile la liquidazione atomistica dei benisociali, del tutto carente è il piano sotto il profilo dellacomparazione tra le ipotesi di continuità e di liquidazio-ne, non essendo stato preso in esame il descritto scena-rio di continuità liquidatoria; e tale carenza si riflettesulla relazione attestativa, che non appare attendibi-le, per le ragioni sin qui esposte, relativamente all’as-sunto della miglior convenienza per i creditori dellacontinuazione dell’attività.Va inoltre rilevato che, come risulta dal piano e dallarelazione attestativa, a seguito del venir meno del bene-ficio della dilazione di pagamento del debito bancario(ciò in quanto ATAC si è trovata con un patrimonio nettonegativo di € 50,5 milioni) (pag. 65 attestazione) lasocietà nelle more della sottoscrizione di un nuovoAccordo e la data del 31 agosto 2017 ha rimborsato alceto bancario l’importo di € 55 milioni in linea capi-tale (circostanza che trova conferma a pag. 327 dellarelazione attestativa).Non pare che la restituzione sia stata effettuata a frontedi nuove linee di credito.Ritiene il Collegio sul punto che tale atto debba esse-re compiutamente valutato dall’attestatore nellacomparazione tra gli scenari liquidatorio e di conti-nuità, atteso che la possibile revocabilità di tali paga-menti – essendo i destinatari certamente solvibili – deverientrare nell’alveo del possibile, ulteriore attivo concor-datario; ciò prescindendo da qualsiasi riflessione circa lapossibile illiceità degli atti stessi. Rilievi in ordine alla erroneità dello scenario comparati-vo nonché sulla possibile recuperabilità della sommarimborsata al ceto bancario sono stati sollevati anche dalP.M. nel parere.

E) il VALORE DEGLI STRUMENTI PARTECIPA-TIVI Nella prospettazione della proponente gli strumenti par-

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tecipativi, in più occasioni definiti di puro rischio, hannoeffetto estintivo della obbligazione pecuniaria; l’attribu-zione, cioè, del diritto alla partecipazione agli utili con-sacrato nel titolo estingue il debito.Tali strumenti, tuttavia, non sono in alcun modo oggettodi valutazione; ciò è in parte giustificato dal fatto che essi,per convenzione, non sono cedibili o commerciabili. Appare tuttavia indispensabile, al fine di attribuireconcretezza a tale diritto, il cui effettivo soddisfaci-mento è diluito nel tempo, che l’attestatore svolgaautonoma valutazione dello strumento, attribuendo

cioè un valore sulla base della effettiva realizzabilitàdel risultato promesso.

visto l’art. 162 comma 1 e 2 l.fall.dispone

la convocazione davanti al Collegio del legale rappre-sentante della società proponente per il giorno 30 mag-gio 2018

mandaalla cancelleria di comunicare il presente decreto allaricorrente ed al pubblico ministero.

1 Sul tema per la giurisprudenza si veda:Tribunale Roma, 30 luglio 2005, in Dir.Fall. 2006, ii, p. 120; Tribunale Messina,29 dicembre 2005, in Giur. It., 2006, i, p.2635; Tribunale Pescara, 23 marzo 2005, inIl Fallimento, 2006, p. 289; PETTERUTi inIl nuovo concordato preventivo, a cura diCAiAFA A.-SALVi, Pisa, 2016, p. 434;FERRo, Commento agli artt. 160, 161,162, 163 l.f., in AA.VV., La legge fallimen-tare, d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169.Disposizioni integrative e correttive.Commentario teorico-pratico, a cura dellostesso autore, Padova, 2008, p. 308.2 ZANiCHELLi, La nuova disciplina delfallimento e delle altre procedure concor-suali, Torino, 2008, p. 422, che ha propostouna interpretazione non restrittiva in ragio-ne del riconosciuto potere per il tribunale diconsentire non solo la integrazione delpiano ma anche di modificare la relazioneasseverativa, predisposta dal professionista.3 PANZANi, Il decreto correttivo nellariforma delle procedure concorsuali, inwww.ipsoa.it/fallimentoonline.it, 2007, p. 1,ove ha osservato non poter essere letta laprevisione del controllo, per la veridicitàdei dati aziendali e della fattibilità delpiano, se non attraverso il riconoscimentoal Tribunale di un preventivo e ragionatoesame di esso; nel senso contrarioAMBRoSiNi, Il nuovo concordato preven-tivo e gli accordi di ristrutturazione deidebiti, Milano, 2005, p. 72 che ha ricono-sciuto al Tribunale un potere di controllopiuttosto che un sindacato sulla fattibilitàdel piano al fine di consentire al proponen-te di indirizzare la domanda verso una cor-

retta formulazione della stessa; Cass., 25ottobre 2010, n. 21860, in Il Fallimento,2011, p. 167, con nota di FABiANi per unaadesione alla tesi meno rigorosa, poi messain discussione da Cass., Sez. Un., 23 genna-io 2013, n. 1521 in CAiAFA A. Codice del-l’udienza fallimentare, Roma, 2015, sub.art. 180 l.f. che ha distinto tra fattibilità giu-ridica ed economica e precisato che il sin-dacato del giudice in ordine al primo requi-sito deve essere esercitato sotto il dupliceaspetto del controllo di legalità dei singoliatti in cui si articola la procedura e dellaverifica della loro rispondenza alla causadel procedimento, la quale si sostanzia nellaregolazione nel superamento dello stato dicrisi dell’imprenditore mediante il soddi-sfacimento dei debiti pregressi.4 Cass., 4 giugno 2014, n. 12549.5 Cass., 23 maggio 2014, n. 11497 inCAiAFA A. Codice dell’udienza fallimen-tare, sub art. 161, cit., p. 506.6 Tribunale Milano, 9 febbraio 2007, in IlFallimento, 2007, p. 1220.7 FERRo, Commento all’art. 161 l.f., in Lalegge fallimentare, Padova, 2011, p. 1239;MANDRioLi, Il piano di ristrutturazionenel concordato preventivo: la ricostruzionegiuridico-aziendalistica, in AA.VV., Lalegge fallimentare d.lgs. 12 settembre 2007,n. 169. Disposizioni integrative e corretti-ve. Commentario teorico-pratico, a cura diFERRo, Padova, 2008, p. 304.8 GUATRi, Trattato sulla valutazione delleaziende, Milano, 1999, p. 445.9 CAiAFA A., La legge fallimentare e cor-retta, PADoVA, 2008, p. 807.

10 CAPALDo, Scritti sparsi, crisi diimpresa e suo risanamento, Milano, 1995,p. 197.

11 Tribunale Pordenone, 21 ottobre 2009, inwww.ilcaso.it.12 Tribunale Roma, 8 marzo 2006, in Dir.Fall. 2006, ii, p. 103; Tribunale Bologna,17 novembre 2005, in Giur. Mer., 2006, p.658; Tribunale Monza, 17 ottobre 2005, inGiur. Com., 2006, ii, p. 891; BERSANi,Primi orientamenti interpretativi in tema diconcordato preventivo, Milano, 2006, p. 47ove sottolinea l’esigenza di un’ampia tratta-zione degli aspetti critici del piano dei sug-geriti interventi in rettifica adottabili daldebitore al verificarsi di eventi sfavorevoli.

13 BoRSARi, Diritto penale contempora-neo, 2013, i, p. 84.

14 GALLUZZo-VALENTiNi, Sub art. 236bis l.f., in Commentario alla legge fallimen-tare, a cura di CAiAFA A., Roma, 2017, p.1050, ove si sottolinea che l’interpretazionedell’art. 236 bis l.f. consentirebbe di riferirel’applicazione della norma alle sole condot-te realmente lesive del piano di risanamentodell’impresa, sì da essere penalmente perse-guibile esclusivamente il professionista cheabbia effettuato una attestazione totalmentearbitraria, ovvero caratterizzata da una evi-dente differenza tra metodo valutativo erisultato dichiarato nella certificazione.

15 MUCCiARELLi, Il ruolo dell’attestato-re e la nuova fattispecie di falso in attesta-zioni e relazioni, in www.ilfallimentarista.it,2012, con riferimento, però, ai profili pena-li nella legge sul sovraindebitamento.

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Passeggiata in libreria

LO SCANDALO DEL POTERE. VITA E MORTE DI ALFONSO PICCOLOMINI,

DUCA E BANDITO DEL XVI SECOLO

Paola Benadusi Marzocca, Tau Editrice

Avviene spesso che la vita di personaggi storici anche importanti vengadimenticata e dissolta in quel buco nero che è la storia e che solo dopo

la morte comincino a significare qualcosa. È questo il caso di AlfonsoPiccolomini, duca di Montemarciano, nato ad Acquapendente nell’altoLazio a metà del XVI secolo, pronipote del coltissimo Papa Pio II, al seco-lo Enea Silvio Piccolomini, che dando l’incarico ad uno dei più famosiarchitetti del Rinascimento, il Rossellino, aveva trasformato il borgo natioCorsignano nella elegante “città papale” di Pienza.

Paola Benadusi Marzocca, storica ed esperta di editoria per ragazzi, attraverso una complessa ricerca archivistache l’ha portata a scoprire lettere e documenti inediti del XVI secolo, ha delineato un ritratto vivido e inquietan-te di questo condottiero di nobilissime origini, liquidato con sufficienza come un bandito. Colpisce anzitutto iltitolo: LO SCANDALO DEL POTERE-VITA E MORTE DI ALFONSO PICCOLOMINI, DUCA E BANDITODEL XVI SECOLO (Tau Ed., presentazione di Sandro Lombardi, pagine 125, € 12,00). Siamo in epoca diControriforma durante la quale il Papato intende riaffermare tutto il suo potere spirituale e temporale contro laRiforma di Lutero. E siamo anche in un periodo di profonde trasformazioni sociali. Mai come alla fine delCinquecento il fenomeno del banditismo assunse proporzioni così imponenti da contrapporsi al Papato, allaSpagna e al Granducato di Toscana e da divenire strumento di ricatto nella politica internazionale. Una vera epropria ribellione parallela allo smantellamento della società di stampo medioevale si affermava nelle sedi delpotere. Una nuova aristocrazia famelica e decisa a tutto intendeva imporre alla vecchia nobiltà la sua egemoniaeconomica e finanziaria. Si trattava di una vera e propria rivoluzione durante la quale emerge indiscussa la poli-tica accentratrice dei Pontefici, che si accentuò particolarmente sotto il pontificato di Gregorio XIII.

Quest’ultimo, agendo “secondo l’astratta assolutezza giuridica”, “aveva ritenuto di poter risolvere il problemadelle casse pontificie ripristinando alcuni diritti caduti in disuso. Si era infatti accorto che la nobiltà aveva appro-fittato di tutta una serie di situazioni irregolari quale il mancato pagamento delle imposte. Perché dunque nonintervenire?”. In questo periodo torbido e sanguigno spicca la figura di Alfonso Piccolomini, duca di altissimolignaggio, ma di inadeguate risorse economiche. Accusato di connivenza con i banditi viene privato dei suoi pos-sedimenti; le truppe pontificie distruggono il suo castello di Montemarciano nelle Marche. Dotato di forte e fierotemperamento, Alfonso reagisce con il seguito dei suoi uomini, contadini, avventurieri e numerosi nobili a quel-la che ritiene una vera e propria prepotenza da parte di Papa Gregorio XIII, un affronto da vendicare con tutte lesue forze. Diventa così protagonista temibile e implacabile di una lotta senza quartiere, un eroe da romanzo dicappa e spada, amato dal popolo e temuto e rispettato dal granduca di Toscana, Francesco I de’ Medici.

Alessandro Cassiani

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