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Milano, 25 maggio 2012Milano, 25 maggio 2012

Formazione personale dirigente e direttivo della Formazione personale dirigente e direttivo della Funzione Acquisti nelle Aziende SanitarieFunzione Acquisti nelle Aziende Sanitarie

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Presentazione del programma

I I requisiti dei contraentiII L’accesso agli attiIII Il contenzioso

I – Requisiti dei contraenti (settori ordinari e speciali)

• Secondo l’art. 34 del Codice sono ammessi a partecipare alle procedure di gara:• a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, le società commerciali, le società

cooperative;• b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma

della legge 25 giugno 1909, n. 422 e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443;

• c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all'articolo 36;

• d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell'offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l'offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti; si applicano al riguardo le disposizioni dell'articolo 37;

• e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile; si applicano al riguardo le disposizioni dell'articolo 37; f) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240;

I requisiti di ordine generale

• L’articolo 38 del Codice (v. anche art. 327 Regolamento) disciplina i requisiti che tutti i soggetti che partecipano a una gara devono possedere;

• Detti requisiti si applicano a tutti i contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, senza differenza di soglia e di settore.

• L’art. 38 è infatti espressamente richiamato anche per i settori speciali dall’art. 206 del Codice.

Possesso dei requisiti

• I requisiti devono essere posseduti dal concorrente al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte o della domanda di partecipazione nel caso di procedure ristrette e devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura di affidamento fino alla stipula del contratto.

• Nel caso di subappalto, momento saliente è quello del rilascio dell'autorizzazione.

• A norma del comma 2 dell'articolo 38, il concorrente può attestare il possesso di tutti i requisiti mediante dichiarazione sostitutiva, nella quale devono essere anche indicate le eventuali condanne per le quali sia stato accordato il beneficio della non menzione, in conformità all'articolo 77-bis del d.P.R. n. 445/2000.

Conseguenze della mancanza dei requisiti

• L’art. 38, comma 1, ricollega l'esclusione dalla gara pubblica al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati nel bando, mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l'ipotesi di mancata o non perspicua dichiarazione.

• Da ciò discende che solo l'insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall'art. 38 comporta, ope legis, l'effetto espulsivo.

• Ne consegue che quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti dall'art. 38 e la lex specialis non preveda espressamente delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all'assenza delle cause impeditive ex art. 38, l'omissione della dichiarazione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un'ipotesi di "falso innocuo", come tale insuscettibile, in carenza di una previsione normativa o della legge di gara, a fondare l'esclusione, le cui ipotesi sono tassative (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 12 dicembre 2011, n. 9696, parimenti T.A.R. Sardegna, sez. I, 30 novembre 2011, n. 1160).

Stato di fallimento o procedure analoghe (articolo 38, comma 1, lett. a)

• Sono esclusi dalle procedure di gara i soggetti "che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni".

• Essa obbliga le stazioni appaltanti ad escludere un concorrente qualora lo stesso versi in uno stato di crisi tale da comprometterne l'affidabilità economica e porre in discussione l'esatto adempimento delle obbligazioni contrattuali assunte.

• Lo stato di insolvenza è accertato con la sentenza dichiarativa del fallimento, che comporta, pertanto, l'obbligo di esclusione del soggetto fallito.

• L’amministrazione straordinaria non costituisce una causa di esclusione dalla partecipazione alla gara

Misure di prevenzione (articolo 38, comma 1, lett. b)

• Si tratta di fattispecie in cui il legislatore ha attribuito rilievo alle (distinte) fattispecie dell'attività procedimentale che precede l'emanazione del provvedimento definitivo e dell'avvenuta irrogazione della misura di prevenzione (prevenzione della sorveglianza speciale di pubblica sicurezza prevista dal D.lgs. 159/2011 Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia);

• E’ di un procedimento che può prendere avvio dal momento della richiesta al tribunale dell'applicazione della sorveglianza speciale da parte del questore, del procuratore nazionale antimafia o del procuratore della Repubblica, cui segue l'iscrizione nei registri istituiti presso le segreterie delle procure della Repubblica e presso la cancelleria dei tribunali.

• ai fini della definizione dell'ambito di applicazione della causa di esclusione il procedimento è da ritenersi pendente quando sia avvenuta l'annotazione della richiesta di applicazione della misura nei menzionati registri.

• L'incapacità alla partecipazione alle gare è, quindi, prevista per la pendenza del procedimento, in quanto nel caso di avvenuta irrogazione della misura, si applica la causa ostativa alla conclusione di contratti di appalto prevista all’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, espressamente richiamato nella disposizione in commento (oggi art. 67 del decreto legislativo n. 159 del 2011).

Sentenze di condanna definitiva per reati che incidono sulla moralità professionale e reati di partecipazione ad un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio (art. 38, lettera c)• La preclusione alla partecipazione alle gare

d'appalto contemplata alla lettera c) deriva dalla pronuncia di particolari sentenze di condanna,

• è da considerare alla stregua di una misura cautelare stabilita dal legislatore al fine di evitare che la pubblica amministrazione contratti con soggetti la cui condotta illecita sia valutata incompatibile con la realizzazione di progetti d'interesse collettivo e con l'esborso di denaro pubblico (Determinazione AVCP n. 1 del 12 Gennaio 2010).

segue

• Invero, anche secondo la giurisprudenza “l'art. 38, d.lg. n. 163 del 2006 è volto ad evitare che i contratti pubblici possano essere affidati a coloro che abbiano commesso reati lesivi degli interessi collettivi che, nella veste di aggiudicatari, sarebbero chiamati a tutelare. Il requisito della gravità dei reati commessi dal rappresentante legale dell'impresa concorrente deve essere, pertanto, apprezzato non tanto in termini penalistici (tenendo conto del massimo o del minimo edittale o della pena in concreto irrogata) ma alla stregua del contenuto del contratto oggetto della gara” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III,10 novembre 2011 n. 2715).

• Ed ancora “E’ legittimo il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto di lavori, motivata con riferimento al fatto che, a carico dell’amministratore dell’impresa mandante del raggruppamento aggiudicatario, è risultata l’esistenza di una condanna penale pronunciata ai sensi dell’art. 444 c.p.p. in ordine al reato di omicidio colposo connessa alla violazione di norme sulla sicurezza nei cantieri, non dichiarata in sede di presentazione della domanda di ammissione alla gara” (T.A.R. Liguria, SEZ. II - sentenza 27 aprile 2012 n. 613).

segue

• Esempi concreti tratti dalla giurisprudenza:– Non incide sulla “moralità professionale”: sentenza penale

di condanna relativa a causa dell'esposizione in un bancone frigo, collocato in una delle mense aziendali in gestione, di latticini e yogurt ad una temperatura compresa tra gli 8 e gli 11 gradi centigrado, superiore a quella prescritta di 4 gradi (Consiglio di Stato 4440/2010)

– Incide sulla “moralità professionale”: condanna riportata dal legale rappresentante della società aggiudicataria relativa a emissione di fatture e dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti in concorso ex artt. 2 e 8 D.lgs. 10.3.2000, n. 74 e 444, 445 c.p.p. (TAR Veneto, 3657/2009), così come la violazione della normativa antinfortunistica, incide sostanzialmente anche sul rapporto fiduciario che si deve instaurare con la P.A. (TAR Lazio, Roma 1541/2009).

Le condanne penali

• Può trattarsi di ordinaria sentenza, sentenza emessa a seguito di patteggiamento o di decreto penale di condanna.

• in tutti e tre i casi deve trattarsi di provvedimenti non più impugnabili.

Riabilitazione ed estinzione

• L'effetto ostativo dei reati considerati nella disposizione viene meno a seguito delle pronunce di riabilitazione (art. 178 c.p.) e di estinzione (445 c.p.p.). A tale riguardo, si richiama l'avviso della Cassazione secondo cui "la situazione di fatto da cui origina la causa di estinzione del reato per divenire condizione di diritto abbisogna, per espressa statuizione di legge, dell 'intervento ricognitivo del giudice dell'esecuzione il quale è tenuto, nell'assolvimento di un suo preciso dovere funzionale, ad emettere il relativo provvedimento di estinzione ai sensi dell'art. 676 c.p.p." (Cass., sez. IV pen., 27 febbraio 2002, n. 11560 e, in senso conforme, Cons. Stato, sez. VI, 10 dicembre 2009 n. 7740).

• Ne consegue che, alla luce anche della clausola di salvaguardia contenuta nella parte finale della lett. c) dell’articolo in commento, "l'esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima“.

Contenuti dell'obbligo dichiarativo

• L'insussistenza delle cause interdittive di cui alla lettera c) può essere autocertificata sulla base della previsione di cui all'articolo 38, comma 2.

• Gli operatori economici hanno pertanto l'obbligo di dichiarare qualsiasi condanna o violazione relativa alle fattispecie indicate alla lett. c), con l'eccezione di quelle che riguardano condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, condanne revocate, o per le quali è intervenuta la riabilitazione.

• Va rammentato che, ai sensi dell'art.33 del d.P.R. 14 novembre 2002, n.313, il concorrente può effettuare una visura, presso l'Ufficio del Casellario giudiziale, senza efficacia certificativa, di tutte le iscrizioni a lui riferite, comprese quelle di cui non è fatta menzione nei certificati di cui agli articoli 24, 25, 26, 27 e 31 dello stesso d.P.R. 313/02.

Valutazione della gravità della condanna

• La valutazione della gravità della condanna dichiarata, e della sua incidenza sulla "moralità professionale", non è rimessa all'apprezzamento dell'impresa concorrente, ma alla valutazione della stazione appaltante.

• Secondo l’AVCP, al fine di evitare possibili incertezze applicative, appare necessario che le stazioni appaltanti non si limitino a richiedere agli operatori economici partecipanti di dichiarare, in autocertificazione, l'inesistenza di condanne incidenti sulla moralità professionale, ovvero di dichiarare di non trovarsi in alcuna delle condizioni di cui alla lett. c) dell'articolo 38, comma 1, del Codice, ma prescrivano nei disciplinari di gara che la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti autocertificabili, in merito alla lett. c), contenga l'attestazione circa l'assenza di sentenze di condanna, senza o con il beneficio della non menzione, e/o di irrogazione di pene patteggiate e/o di decreti penali di condanna, ovvero, se presenti, l'elencazione di tali precedenti penali (Determinazione n. 1 del 12 Gennaio 2010).

Profili soggettivi

• La giurisprudenza è attualmente divisa sui soggetti che devono rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lettera b), c) e m ter).

• Invero, mentre risulta per tabulas che dette dichiarazioni debbano essere rese dagli amministratori muniti di potere di rappresentanza e dai direttori tecnici, dubbi sorgono sui procuratori ad negotia;

• Infatti, secondo certa giurisprudenza del Consiglio di Stato “l'art. 38 deve ritenersi sussistente l'obbligo di dichiarazione non soltanto da parte di chi rivesta formalmente la carica di amministratore, ma anche da parte di colui che, in qualità di procuratore ad negotia, abbia ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza dell'impresa e nel compimento di atti decisionali” (Consiglio di Stato sez. VI, 18 gennaio 2012, n. 178).

segue

• secondo altra giurisprudenza sempre del Consiglio di Stato “L'art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006 richiede la compresenza, per le società di capitali, della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza e non vi è alcuna possibilità per estendere l'applicabilità della disposizione a soggetti, quali i procuratori, che amministratori non sono. Si tratta, infatti, di una norma che limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese, essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione e che, in quanto tale, assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori. Tale interpretazione, oltre ad essere maggiormente rispondente al dato letterale del citato art. 38, evita che l'obbligo della dichiarazione possa dipendere da sottili distinzioni circa l'ampiezza dei poteri del procuratore, inidonee a garantire la certezza del diritto sotto un profilo di estrema rilevanza per la libertà di iniziativa economica delle imprese, costituito dalla possibilità di partecipare ai pubblici appalti” (Consiglio di Stato, sez. V, 21 novembre 2011, n. 6136).

Soggetti cessati dalla carica

• La dichiarazione sostitutiva deve essere resa anche dai soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara;

• la dichiarazione deve essere resa anche nel caso in cui il soggetto cessato non abbia subito condanne (cfr. pareri dell'Autorità n. 11 del 20 settembre 2007 e n. 237 del 5 novembre 2008).

• Può ritenersi, tuttavia, ammissibile, con riguardo ai soggetti cessati dalla carica, che il legale rappresentante, ai sensi dell'articolo 47, comma 2 del d.P.R. n. 445/2000, produca una dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà "per quanto a propria conoscenza", specificando le circostanze che rendono impossibile (ad esempio, in caso di decesso) o eccessivamente gravosa (ad esempio, in caso di irreperibilità o immotivato rifiuto) la produzione della dichiarazione da parte dei soggetti interessati

(segue…)

• Secondo recente giurisprudenza in questo caso la dichiarazione sostitutiva (autocertificazione), relativamente ai soggetti cessati dalle cariche sociali deve sicuramente indicare tutti tali soggetti, identificandoli compiutamente, e tuttavia, in quanto concernente stati, fatti e qualità riguardanti terzi non può che essere resa "per quanto a conoscenza" del dichiarante medesimo, senza che questi sia neppure tenuto a indicare le ragioni per le quali non ha potuto produrre dichiarazioni dei diretti interessati, ben potendo, invece, l'amministrazione - a fronte di una compiuta identificazione di questi ultimi - procedere essa alle opportune verifiche, anche attraverso il casellario giudiziale e altri archivi pubblici (ai quali la stessa, a differenza del dichiarante, ha accesso Consiglio Stato, sez. IV 27, giugno 2011, n. 3862)

• E’ possibile che un unico soggetto renda la dichiarazione anche per gli altri soggetti tenuti (in carica)? Secondo certa giurisprudenza non sarebbe possibile (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 31 ottobre 2007, n. 1776), di contro Consiglio di Stato ( sez. V, 27 maggio 2011, n. 3200) secondo cui “La mancata sottoscrizione delle dichiarazioni di cui all'art. 38, da parte di entrambi gli amministratori della società partecipante alla gara pubblica non integra alcun vizio ove la dichiarazione sia stata resa da uno dei legali rappresentati della società aventi poteri di amministrazione con firma disgiunta ed è idonea a impegnare la società, considerato che l'obbligo per l'impresa partecipante ad una gara pubblica di rendere le prescritte dichiarazioni può essere legittimamente assolto dal suo rappresentante legale anche avuto riguardo ai terzi, inclusi altri amministratori muniti di poteri di rappresentanza)”.

L’Adunanza Plenaria per i soggetti cessati dalla carica

• Da ultimo è intervenuta l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato secondo cui ordine alla questione attinente alla ricomprensione o meno tra i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione ex art. 38 lettera c degli amministratori e direttori tecnici dell’impresa cedente in caso di cessione d’azienda “deve quindi ritenersi la sussistenza in capo al cessionario dell’onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all’art. 38, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006 anche in riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che hanno operato presso la cedente nell’ultimo triennio (ora nell’ultimo anno)” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 10/2012)

Art. 38, lett. d), e), e f)

• Divieto di intestazione fiduciaria (articolo 38, comma 1, lett. d)

• Violazioni in materia di sicurezza ed obblighi derivanti da rapporti di lavoro (articolo 38, comma 1, lett. e)

• Negligenza ed errori gravi nell'attività professionale (articolo 38, comma 1, lett. f)

Irregolarità fiscali (articolo 38, comma 1, lett. g)

• Sono esclusi dalla partecipazione alla gara i soggetti “che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”;

• la violazione fiscale provoca l'esclusione dalla gara solo quando sia definitivamente accertata, vale a dire sia divenuta incontestabile per decisione giurisdizionale o per intervenuta inoppugnabilità: “solo allora, infatti, l'inadempimento tributario è indicativo del mancato rispetto degli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse” (T.A.R. Sicilia Catania sez. IV, 21 febbraio 2011, n. 420).

Violazioni definitivamente accertate

• E' stato, peraltro, chiarito dalla Corte di Giustizia (cfr. sez. I, 9 febbraio 2006, C226/04 e C-228/04) che laddove l'impresa si sia avvalsa di ricorsi giurisdizionali o amministrativi avverso atti di accertamento del debito o abbia usufruito di condono fiscale o previdenziale o, infine, abbia ottenuto una rateizzazione o riduzione del debito, la stessa deve essere considerata in regola, a condizione che provi di aver presentato ricorso o di aver beneficiato di tali misure entro il termine di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara ovvero di presentazione dell'offerta.

• In tema di dichiarazione di regolarità nel versamento di imposte e tasse, può partecipare alla procedura l’impresa che, prima della presentazione della domanda di partecipazione, abbia chiesto e ottenuto il beneficio della rateizzazione del pagamento adempiendo poi alle scadenze (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 24 agosto 2011, n. 1229).

Segue (Violazioni definitivamente accertate)

• L'operatore economico deve dimostrare di avere beneficiato di tali

misure o di avere proposto i predetti ricorsi entro la scadenza del termine di presentazione delle offerte o delle domande di partecipazione in caso di procedure ristrette.

• Tale condizione è essenziale, in quanto il requisito della regolarità tributaria, costituendo presupposto per la partecipazione alla procedura di affidamento, deve sussistere al momento della scadenza del termine di partecipazione ed essere mantenuto per tutto lo svolgimento della gara fino all'aggiudicazione (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 12 giugno 2008, n. 1479; T.A.R. Lazio, sez. III, 5 marzo 2009, n. 2279).

• Pertanto, così come sarebbe irrilevante un adempimento tardivo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30 gennaio 2006, n. 288) per converso, ai fini dell'esclusione, la definitività dell'accertamento deve parimenti sussistere al momento della presentazione dell'offerta o della domanda di partecipazione (per il certificato dei carichi pendenti risultanti al sistema informativo dell'anagrafe tributaria si veda la circolare n. 34/E dell'Agenzia delle Entrate del 25 maggio 2007).

Il contenuto della dichiarazione

• In relazione al requisito della correttezza fiscale, l'art. 38 impone non già la produzione di specifica documentazione attestante la mancanza della causa di esclusione indicata, ossia l'aver commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse secondo la legislazione italiana, ma lo status soggettivo del "non trovarsi" in tale situazione, sicché solo il positivo avveramento di tale situazione impone l'esclusione dalla gara (T.A.R. Abruzzo, Aquila, sez. I, 31 gennaio 2011, n. 35)

Falsa dichiarazione (articolo 38, comma 1, lett. h)

• La disposizione esclude i soggetti "nei cui confronti, ai sensi del comma 1-ter, risulta l’iscrizione nel casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti”.

• Secondo recente giurisprudenza “La data da cui decorre il periodo di un anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara in cui, ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, è necessario che le imprese non abbiano reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, coincide con quella di iscrizione nel casellario telematico delle notizie riguardanti le false dichiarazioni, venendo sorretta la suddetta esigenza di certezza altresì dalla lettura della disposizione, che pur in apparenza facendo riferimento al mero fatto storico delle dichiarazioni mendaci, immediatamente precisa che deve trattarsi in ogni caso di dichiarazioni risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio” (CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 27 aprile 2012 n. 2447)

Falsa dichiarazione (art. 38, comma 1 - ter)

• In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), fino ad un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia [comma introdotto dall'art. 4, comma 2, lettera b), legge n. 106 del 2011, poi così modificato dall'art. 20, comma 1, lettera d), decreto-legge n. 5 del 2012].

Valutazione da parte dell'Autorità di Vigilanza

• La valutazione di inconferenza della notizia o dell'inesistenza in punto di fatto dei presupposti per l'annotazione implica un apprezzamento da parte dell'Autorità circa i fatti oggetto della dichiarazione mendace, che appare tanto più doveroso laddove si consideri l'effetto interdittivo che consegue alla stessa consegue.

• La norma oggi precisa che l’iscrizione deve essere effettuata solo nei casi di dolo o colpa grave.

• Già in precedenza alcune pronunce avevano precisato che "l'Autorità medesima 'procede alla puntuale e completa annotazione dei relativi contenuti nel Casellario informatico, salvo il caso che consti l'inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque l'inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante'; la clausola di salvezza riportata nell’ultima proposizione è idonea a radicare un potere valutativo che impone l'analisi delle eventuali esimenti addotte dall'impresa al fine di escludere la propria responsabilità per dichiarazioni non veritiere, non comprendendosi altrimenti a quali situazioni essa." (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11 novembre 2009, nn. 11068,11090 e 11091).

Altre ipotesi

• Irregolarità contributive (articolo 38, comma 1, lett. i)

• obbligo in capo alle stazioni appaltanti pubbliche di acquisire d'ufficio, anche attraverso strumenti informatici, il D.U.R.C. in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge (Cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. III, 16.1.2012, n. 116).

• Normativa sul collocamento dei soggetti disabili (articolo 38, comma 1, lett. l)

• Esclusione per mancato rispetto della normativa sui disabili

segue

• Sospensione o revoca dell'attestazione SOA (articolo 38, comma I, lett. m-bis) per falsa documentazione o dichiarazioni mendaci;

• Omessa denuncia dei reati di concussione ed estorsione (articolo 38, comma 1, lett. m-ter)

• Rapporti di controllo e collegamento sostanziale (articolo 38, comma 1, lett. m-quater), l’esclusione opera per accertata imputabilità dell'offerta ad un unico centro decisionale

Rapporti di colleganza fra imprese - giurisprudenza

• “E’ legittima l’esclusione dalla gara di due imprese, per la ritenuta sussistenza di un collegamento sostanziale tra le stesse, allorché tale collegamento risulti da indici presuntivi gravi, precisi e concordanti, atti a suffragare il giudizio di riconducibilità delle offerte provenienti dalle due imprese ad un unico centro d’interesse, falsante la competizione tra le imprese concorrenti, quali, in particolare:– a) gli intrecci personali tra gli assetti societari delle due imprese,

evincibili dalla documentazione acquisita al giudizio;– b) la predisposizione di buste identiche, contenenti offerte,

documenti e richieste redatti in modo identico (nelle parti difformi e/o aggiuntive rispetto ai moduli predisposti);

– c) le certificazioni ottenute il medesimo giorno; d) le fideiussioni rilasciate dalla medesima banca e autenticate con numero progressivo dallo stesso notaio; e) la spedizione dei plichi con lo stesso corriere” (CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 8 maggio 2012 n. 2657)

Requisiti di qualificazione nei lavori pubblici

• Per i lavori superiori ai 150.000 euro l’art. 40 del D.lgs. 163/2006 e s.m.i. conferma il precedente sistema unico di qualificazione tramite SOA.

• La disciplina in materia è demandata dal Codice al suo Regolamento di attuazione (D.P.R. 207/2010) il quale regola il sistema di qualificazione e segnatamente:– Le SOA, – La vigilanza su di esse;– Il sistema sanzionatorio;– I requisiti speciali e generali;– La durate e verifica periodica di qualificaizone

Le SOA

Il Regolamento (art. 64 e ss) prevede obblighi rigorosi a carico delle SOA e pregnanti poteri di intervento dell’Autorità di Vigilanza, oltre ad una revisione straordinaria e generalizzata di tutte le attestazioni

Le SOA

Per lavori di importi superiori a 150.000 euro nei settori ordinari il sistema di qualificazione è unico ed esclusivo.

Nei settori speciali ciascuna stazione appaltante può istituire un proprio sistema di qualificazione.

Nei settori ordinari è fatto divieto alle Stazioni appaltanti di utilizzare elenchi da essi predisposti, salvo che per la procedura ristretta e per gli affidamenti in economia.

Requisiti di idoneità economica

• L’art. 41 del D.lgs. 163/2006 e s.m.i. disciplina per i servizi e le forniture la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti, precisando che la stessa può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti: – a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o

intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385;

– b) bilanci o estratti dei bilanci dell'impresa, ovvero dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445;

– c) dichiarazione, sottoscritta in conformità alle disposizioni del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.

• Le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere.

Requisiti di idoneità tecnica

• L’art. 42 del D.lgs. 163/2006 e s.m.i. disciplina per i servizi e le forniture la dimostrazione della capacità tecnica delle imprese concorrenti, precisando che la stessa può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti:– a) presentazione dell'elenco dei principali servizi o delle principali forniture

prestati negli ultimi tre anni con l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi; se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi e forniture prestati a privati, l'effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente;

– b) indicazione dei tecnici e degli organi tecnici, facenti direttamente capo, o meno, al concorrente e, in particolare, di quelli incaricati dei controlli di qualità;

– c) descrizione delle attrezzature tecniche tale da consentire una loro precisa individuazione e rintracciabilità, delle misure adottate dal fornitore o dal prestatore del servizio per garantire la qualità, nonché degli strumenti di studio o di ricerca di cui dispone;

– d) controllo, effettuato dalla stazione appaltante o, nel caso di concorrente non stabilito in Italia, per incarico della stazione appaltante, da un organismo ufficiale competente del Paese in cui è stabilito il concorrente, purché tale organismo acconsenta, allorché i prodotti da fornire o il servizio da prestare siano complessi o debbano rispondere, eccezionalmente, a uno scopo determinato; il controllo verte sulla capacità di produzione e, se necessario, di studio e di ricerca del concorrente e sulle misure utilizzate da quest'ultimo per il controllo della qualità;

Segue - Requisiti di idoneità tecnica

• e) indicazione dei titoli di studio e professionali dei prestatori di servizi o dei dirigenti dell'impresa concorrente e, in particolare, dei soggetti concretamente responsabili della prestazione di servizi;

• f) indicazione, per gli appalti di servizi e unicamente nei casi appropriati, stabiliti dal regolamento, delle misure di gestione ambientale che l'operatore potrà applicare durante la realizzazione dell'appalto;

• g) per gli appalti di servizi, indicazione del numero medio annuo di dipendenti del concorrente e il numero di dirigenti impiegati negli ultimi tre anni;

• h) per gli appalti di servizi, dichiarazione indicante l'attrezzatura, il materiale e l'equipaggiamento tecnico di cui il prestatore di servizi disporrà per eseguire l'appalto;

• i) indicazione della quota di appalto che il concorrente intenda, eventualmente, subappaltare;

• l) nel caso di forniture, produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire, la cui autenticità sia certificata a richiesta della stazione appaltante;

• m) nel caso di forniture, produzione di certificato rilasciato dagli istituti o servizi ufficiali incaricati del controllo qualità, di riconosciuta competenza, i quali attestino la conformità dei beni con riferimento a determinati requisiti o norme.

• La stazione appaltante precisa nel bando di gara o nella lettera d'invito, quali dei suindicati documenti e requisiti devono essere presentati o dimostrati.

Segue – i requisiti di idoneità tecnica

• In ogni caso, le informazioni richieste non possono eccedere l'oggetto dell'appalto;

• l'amministrazione deve, comunque, tener conto dell'esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali.

• Ai sensi dell’art. 3 bis dell’art. 42 (come modificato dall'art. 20, comma 1, lettera e), legge n. 35 del 2012) Le stazioni appaltanti provvedono a inserire nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all'articolo 6-bis del Codice, la certificazione attestante l'elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l'indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi. In caso di inadempimento si applica quanto previsto dall'articolo 6, comma 11, del Codice.

• In sede di gara i requisiti di natura tecnica mediante autodichiarazione. Al concorrente aggiudicatario sarà richiesta la documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di gara.

II – Accesso agli atti

• Normativa di riferimento:– L. n. 241/1990 e s.m.i. agli artt. 22 e ss. che

disciplina il diritto di accesso ai documenti amministrativi;

– D.P.R. 184/2006 e s.m.i., recante Regolamento di attuazione in materia di accesso ai documenti amministrativi;

– eventuale regolamentazione interna dell’amministrazione;

– D.lgs. n. 163/2006 e s.m.i. (art. 13 e 79, comma 5 quater).

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Ratio e profilo soggettivo

• Ratio:– Si tratta di un insieme di norme la cui ratio è quella di garantire il

rispetto del principio di trasparenza nell’azione della pubblica amministrazione (previsto all’art. 1, comma 1 della stessa L. n. 241/1990).

• Soggetti ammessi all’esercizio del diritto:– la richiamata L. n. 241/1990 consente a tutti i soggetti l’esercizio

del diritto di accesso, per cui, sotto il profilo della legittimazione attiva, chiunque potrebbe esercitare tale diritto. Tuttavia, al fine di evitare che tale diritto sfoci in un generalizzato controllo dell’operato della pubblica amministrazione il soggetto che intende esercitare il diritto di accesso deve dimostrare di avere “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso” (articolo 22, comma 1, lettera b) legge 241/1990 e s.m.i.).

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Giurisprudenza

• Giurisprudenza – “… lo strumento dell'accesso, postulando, a norma dell'art.

22 comma 1, lett. b) ««un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso» non è dato in funzione della tutela di un interesse generico e diffuso alla conoscenza degli atti amministrativi, vale a dire a un controllo generalizzato da parte di chiunque sull'attività dell'Amministrazione, ma alla salvaguardia di singole posizioni differenziate e qualificate e correlate a specifiche situazioni rilevanti per la legge, che vanno dimostrate dal richiedente che intende tutelarle” (Consiglio Stato sez. VI, 15 giugno 2011, n. 3650).

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Profilo oggettivo

• Profilo oggettivo:– l’accesso può essere esercitato nei confronti di

ogni “documento amministrativo”, ovvero “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale” (articolo 22, comma 1, lettera d) legge 241/1990 e s.m.i.).

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Giurisprudenza

• Giurisprudenza – “La definizione di documenti amministrativi, sui quali

può essere esercitato il diritto di accesso ai sensi dell'art. 25, l. 7 agosto 1990 n. 241, deve intendersi nella sua più ampia accezione, costituendo documenti amministrativi tutti quegli atti formati o utilizzati dall'Amministrazione ai fini dello svolgimento della propria attività; conseguentemente, deve ritenersi ammissibile il diritto di accesso anche agli atti formati e provenienti da soggetti privati, purché gli stessi siano detenuti stabilmente dalla P.A. per l'espletamento delle proprie attività istituzionali” (T.A.R. Sardegna sez. II, 07 giugno 2011, n. 534).

44

Segue

• “il "diritto di accesso" include anche gli atti sottoposti, in tutto o in parte, alla disciplina propria dei rapporti fra soggetti privati. Ciò in quanto anche l'attività privatistica dell'amministrazione, essendo rivolta, come quella pubblicistica, alla cura concreta di interessi della collettività, rientra nell'attività amministrativa e soggiace ai principi di imparzialità e di buona amministrazione, a garanzia dei quali è esplicitamente ispirato il "diritto" di accesso. Donde l'irrilevanza del regime giuridico formale e l'applicabilità dell'istituto dell'accesso nei confronti "di ogni tipologia di attività della pubblica amministrazione" (Cons. Stato, Ad. plen. 22 aprile 1999, n.4).

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Limiti

• L’art. 24 della citata L. 241/1990 prevede l’esclusione dell’accesso:– a) per i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi della legge

24 ottobre 1977, n. 801 e s.m.i., e nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge, dal regolamento governativo di cui al comma 6 e dalle pubbliche amministrazioni ai sensi del comma 2 del presente articolo;

– b) nei procedimenti tributari, per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano;

– c) nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione;

– d) nei procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psico-attitudinale relativi a terzi.

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Ulteriori limiti

• Non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni.

• Inoltre, le singole amministrazioni possono poi prevedere categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all'accesso ai sensi del comma 1 del sopra citato articolo 24.

• Altre ipotesi di esclusioni possono essere disciplinate dal regolamento governativo previsto dall’art. 24, comma 6, della L. 241/1990 e s.m.i.

• Altre possibili limitazioni al diritto di accesso possono derivare da altre specifiche disposizioni quali, a mero titolo esemplificativo, il R.D. 11 luglio 1941, n. 161 (segreto militare), l’art. 623 c.p. (rivelazione di segreti scientifici o industriali), il segreto professionale, epistolare, bancario, il segreto istruttorio.

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Giurisprudenza

• “Il diritto di accesso ….. non può essere riconosciuto con riferimento agli atti e ai documenti sottostanti all'attività ispettiva di vigilanza, coperti da segreto ex art. 7 comma 1 t.u. bancario, la secretazione dell'attività di vigilanza tutela il superiore interesse alla complessiva affidabilità del "sistema" di raccolta del risparmio e di esercizio del credito e può essere derogata soltanto per corrispondere al dovere di collaborazione tra autorità - riveniente dall'ordinamento internazionale - oppure nei riguardi dell'autorità giudiziaria ordinaria, nel caso di violazioni sanzionate penalmente” (T.A.R. Veneto sez. I, 05 marzo 1997, n. 818).

• “Non merita accoglimento l'istanza ostensiva tendente ad ottenere copia degli atti di un processo civile. Nello specifico (…) il rimedio disciplinato dagli art. 22 e ss. l. 241/1990 e, in rito, dall'art. 116 c.p.a., può essere azionato soltanto con riguardo ai documenti amministrativi "detenuti" da una p.a., e non rispetto a quelli formati o ricevuti da un tribunale nell'esercizio della sua attività giurisdizionale. Anche i "dati giudiziari" cui si riferisce il codice della privacy sono ivi presi in considerazione soltanto in quanto contenuti in documenti amministrativi. Così opinando, il Tar conclude nel senso che deve escludersi, "in radice", il diritto di accesso agli atti di un processo civile” (TAR Lombardia, Milano, sez. III, 06 aprile 2011, n. 905).

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Il diritto di accesso nelle procedura di gara

• “A fronte dell'istanza di accesso agli atti su una procedura di gara per l'affidamento di un appalto pubblico motivata con la necessità di tutelare i propri interessi in sede giudiziale, laddove manchi una esplicita e comprovata denuncia della violazione del segreto industriale o commerciale custodito negli atti di gara, il diritto di accesso non può subire limitazioni” (T.A.R. Catania Sicilia sez. I, 07 aprile 2011, n. 812).

• Non sussiste in capo ad una ditta che non ha partecipato ad una gara di appalto di forniture sanitarie, di accedere agli atti della gara stessa e, segnatamente, agli atti e alle comunicazioni con cui la stazione appaltante avrebbe consentito alle aziende sanitarie di effettuare ordinativi, alle delibere di adesione da parte delle aziende sanitarie, agli ordinativi effettuati dalle aziende, alle risposte e ai riscontri della stazione appaltante, al fine di acclarare - in vista di una eventuale tutela giudiziaria della propria posizione di operatore del settore - se la P.A., ampliando successivamente l’oggetto ed i beneficiari delle forniture, rispetto a quanto espressamente ed originariamente previsto dalla lex specialis, abbia finito per eludere l’obbligo di indire una nuova gara; in tal caso, infatti, deve ritenersi che la ditta accedente non abbia fornito sufficienti elementi a dimostrazione della propria posizione differenziata, (CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 16 maggio 2012 n. 2812 ).

• Per costante giurisprudenza “quando l'accesso riguarda atti che coinvolgono terze persone, come nel caso in esame, incontra il limite della riservatezza che, in un bilanciamento di contrapposti interessi, può soccombere rispetto a quello di accesso solo se gli atti di cui si chiede l'ostensione siano strettamente necessari per la difesa di un interesse giuridico (T.A.R. Valle d'Aosta, sez. I, 11 dicembre 2008, n. 98), con la conseguenza che la specificazione di quest'ultimo e della rilevanza degli atti richiesti rispetto alla sua tutela è, in tal caso, particolarmente necessaria” (T.A.R. Lecce Puglia sez. II, 16 agosto 2011, n. 1512, in senso conforme Consiglio Stato, sez. VI, 22 giugno 2011, n. 3762).

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Diritto di accesso e propri esami diagnostici paziente

• “Sussiste il diritto di un paziente di accedere al referto degli esami diagnostici ai quali è stato sottoposto, nel caso in cui gli atti richiesti in ostensione siano finalizzati e/o connessi alla tutela giudiziaria dei propri diritti, nell’ambito di un giudizio promosso innanzi al G.O., per il risarcimento del danno cagionato dalla presunta condotta negligente dei sanitari nel corso di un intervento chirurgico” (TAR SICILIA - PALERMO, SEZ. I - sentenza 11 maggio 2012 n. 954).

Rapporti tra esigenze di trasparenza e limiti di riservatezza

• L’art. 24, della L. 241/1990 e s.m.i. chiude con una disposizione che tenta di fare chiarezza nei rapporti tra accesso e riservatezza, precisando che “Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall'articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”(Art. 24, comma 7, L. 241/1990 e s.m.i.);

• Nell’ambito della tutela non giurisdizionale (difensore civico o Commissione per l’accesso) l’art. 25 della L. 241/1990 e s.m.i. prevede poi una forma di coordinamento fra Commissione e Garante per la privacy stabilendo che “Se l'accesso è negato o differito per motivi inerenti ai dati personali che si riferiscono a soggetti terzi, la Commissione provvede, sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta, decorso inutilmente il quale il parere si intende reso”. Lo stesso è previsto nell’ipotesi inversa in cui sia il Garante interessato dalla decisione (art. 25, comma 4).

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Rapporti tra esigenze di trasparenza e limiti di riservatezza

• L’art. 24 della L. 241/1990 e s.m.i. esclude dall’accesso, con riferimento ai procedimenti selettivi, i documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psico- attitudinale relativi a terzi;

• La stessa norma, tra le ipotesi di esclusione del diritto di accesso che possono essere disciplinate dal regolamento governativo, prevede “i documenti [che] riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono” (art. 24, comma 6, lettera d) L. 241/1990 e s.m.i.);

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Giurisprudenza

• “quando l'accesso riguarda atti che coinvolgono terze persone, come nel caso in esame, incontra il limite della riservatezza che, in un bilanciamento di contrapposti interessi, può soccombere rispetto a quello di accesso solo se gli atti di cui si chiede l'ostensione siano strettamente necessari per la difesa di un interesse giuridico (T.A.R. Valle d'Aosta Aosta, sez. I, 11 dicembre 2008, n. 98), con la conseguenza che la specificazione di quest'ultimo e della rilevanza degli atti richiesti rispetto alla sua tutela è, in tal caso, particolarmente necessaria” (T.A.R. Lecce Puglia sez. II, 16 agosto 2011, n. 1512, i senso conforme Consiglio Stato, sez. VI, 22 giugno 2011, n. 3762).

I soggetti controinteressati

• per "controinteressati“ si intendono “tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza” (art. 22, comma 1, L. 241/1990 e s.m.i.);

• Di fronte ad ogni istanza di accesso, il responsabile del procedimento deve notiziarne tutti i possibili soggetti controinteressati, affinché quest’ultimi possano presentare la propria motiva opposizione alla richiesta di accesso.

il diritto di accesso accelerato

• Con il D.Lgs. 53/2010, il Legislatore ha disciplinato i tempi e le modalità delle richieste di accesso agli atti di gara.

• In linea generale, si può affermare che il legislatore ha reso accessibili tutti gli atti di gara, fatti salvi i casi di divieto o differimento dell’accesso.

• L’accesso è consentito entro 10 giorni dall’invio della comunicazione dei provvedimenti, mediante visione ed estrazione copia.

• Non occorre pertanto alcuna istanza di accesso scritta né provvedimento di ammissione.

• La legge prescrive che venga indicato nella comunicazione se ci sono atti di accesso vietati o differiti.

• Inoltre è indicato l’ufficio e l’orario di apertura dello stesso.

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L’accesso “accelerato”

• La legge non prevede decadenze in caso di mancato rispetto dei 10 giorni. Pertanto non si può escludere che trascorso tale periodo l’accesso possa comunque essere esercitato nei termini con le modalità (istanza scritta) previste dalla L. 241/1990 e s.m.i.

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III - Contenzioso

L’INFORMATIVA• L’art. 243-bis del D.lgs. n. 163/2006 e s.m.i. disciplina

l’informativa in ordine all’intenzione di proporre un ricorso ponendo in capo ai soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale il dovere di informare le stazioni appaltanti della presunta violazione e della intenzione di proporre un ricorso giurisdizionale.

• L‘eventuale omissione della comunicazione rappresenta un comportamento valutabile, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell‘art. 1227 c.c.

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III – Modalità di presentazione dell’informativa

• L'informazione si presenta mediante comunicazione scritta e sottoscritta dall'interessato, o da un suo rappresentante, che reca una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio, salva in ogni caso la facoltà di proporre in giudizio motivi diversi o ulteriori.

• L'interessato può avvalersi dell'assistenza di un difensore. La comunicazione può essere presentata fino a quando l'interessato non abbia notificato un ricorso giurisdizionale. L'informazione è diretta al responsabile del procedimento.

• La comunicazione può essere effettuata anche oralmente nel corso di una seduta pubblica della commissione di gara ed è inserita nel verbale della seduta e comunicata immediatamente al responsabile del procedimento a cura della commissione di

gara.

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III - Procedura e conseguenza

• L'informativa di cui al presente articolo non impedisce l'ulteriore corso del procedimento di gara, né il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, né il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale.

• La stazione appaltante, entro quindici giorni dalla comunicazione di cui al comma 1, comunica le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall'interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela. L'inerzia equivale a diniego di autotutela.

• l'inerzia della stazione appaltante costituisce comportamento valutabile, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell‘art. 1227 c.c.

• Il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all'atto cui si riferisce, ovvero, se quest'ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti.

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Il nuovo processo in materia di appalti

L’art. 119 del Codice Amministrativo (D.lgs. 104/2010) disciplina i riti abbreviati.

Fra questi il comma 1 lettera a) colloca i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, salvo quanto previsto dagli articoli 120 e seguenti.

Per tutti i reti abbreviati, fra i quali anche quelli con concernenti i provvedimenti in materia di appalti tutti i termini processuali ordinari sono dimezzati salvo, nei giudizi di primo grado, quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti, nonché quelli di cui all'articolo 62, comma 1, e quelli espressamente disciplinati nell’ art. 119.

60

Il nuovo processo in materia di appalti

- Il ricorso introduttivo deve essere notificato entro 30 giorni dall’aggiudicazione definitiva, dal provvedimento di esclusione, o dalla pubblicazione del bando;- Il ricorso deve essere depositato presso la segreteria del TAR competente entro 15 giorni dal perfezionamento dell’ultima notificazione;- Entro 30 giorni giorni dall’ultima notifica i soggetti controinteressati possono proporre ricorso incidentale;- Gli atti successivi devono essere impugnati mediante motivi aggiunti di ricorso da notificarsi sempre nel termine di 30 giorni.

Il nuovo processo in materia di appalti

- Fase cautelare:ove nel ricorso sia stata presentata anche istanza cautelare, la camera di consiglio viene fissata alla prima data utile, qualora siano decorsi almeno 5 giorni dal deposito del ricorso, e 10 giorni dalla notifica del ricorso.Le parti possono presentare memorie e documenti fino a 1 giorno libero prima della camera di consiglio;

il Collegio decide o con ordinanza (art. 57) o con sentenza in forma semplificata (art. 60),Con l’ordinanza con cui accoglie il ricorso fissa altresì la data del merito (art. 119, comma 3).L’appello avverso l’ordinanza collegiale è proposto entro 30 giorni dalla notifica dell’ordinanza o 60 giorni dalla pubblicazione (art. 62).

Il nuovo processo in materia di appalti

- Fase di meritol'udienza di merito, ove non indicata dal collegio ai sensi dell'articolo 119, comma 3 (ordinanza con cui si accoglie la sospensiva) è immediatamente fissata d'ufficio con assoluta priorità (art. 120, comma 6);la data di fissazione di udienza viene comunicata alle parti almeno 30 giorni prima;almeno 15 giorni prima della data fissata la causa viene assegnata al relatoreil Collegio decide o con ordinanza (art. 57) o con sentenza in forma semplificata (art. 60),le parti possono presentare

- documenti fino a 20 giorni liberi prima della data di udienza;- memorie fino a 15 giorni liberi prima della data di udienza;- memorie di replica fino a 10 giorni liberi della data di udienza.

- L’appello è proposto entro 30 giorni dalla notificazione della sentenza, o in difetto di notifica, entro 3 mesi dalla pubblicazione della sentenza.

il nuovo processo in materia di appalti

Ulteriori peculiarità:

Salva l'applicazione dell'articolo 60, il tribunale amministrativo regionale chiamato a pronunciare sulla domanda cautelare, accertata la completezza del contraddittorio ovvero disposta l'integrazione dello stesso, se ritiene, a un primo sommario esame, la sussistenza di profili di fondatezza del ricorso e di un pregiudizio grave e irreparabile, fissa con ordinanza la data di discussione del merito alla prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dalla data di deposito dell'ordinanza, disponendo altresì il deposito dei documenti necessari e l'acquisizione delle eventuali altre prove occorrenti. In caso di rigetto dell'istanza cautelare da parte del tribunale amministrativo regionale, ove il Consiglio di Stato riformi l'ordinanza di primo grado, la pronuncia di appello è trasmessa al tribunale amministrativo regionale per la fissazione dell'udienza di merito. In tale ipotesi, il termine di trenta giorni decorre dalla data di ricevimento dell'ordinanza da parte della segreteria del tribunale amministrativo regionale, che ne dà avviso alle parti.

4

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Il nuovo processo in materia di appalti

.Segue

Con l'ordinanza di cui al comma 3, dell’art. 119 in caso di estrema gravità ed urgenza, il tribunale amministrativo regionale o il Consiglio di Stato possono disporre le opportune misure cautelari. Al procedimento cautelare si applicano le disposizioni del Titolo II del Libro II, in quanto non derogate dal presente articolo.Quando almeno una delle parti, nell'udienza discussione, dichiara di avere interesse alla pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto alla sentenza, il dispositivo è pubblicato mediante deposito in segreteria, non oltre sette giorni dalla decisione della causa. La dichiarazione della parte è attestata nel verbale d'udienza.

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Il nuovo processo in materia di appalti

• Limitatamente ai provvedimenti in tema di appalti, l’art. 120 del Codice amministrativo stabilisce che

• I provvedimenti emanati in materia di appalti sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente.

• Nel caso in cui sia mancata la pubblicità del bando, il ricorso non può comunque essere più proposto decorsi trenta giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell'avviso di aggiudicazione definitiva di cui all'articolo 65 e all'articolo 225 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, a condizione che tale avviso contenga la motivazione dell'atto con cui la stazione appaltante ha deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando. Se sono omessi gli avvisi o le informazioni di cui al presente comma oppure se essi non sono conformi alle prescrizioni ivi contenute, il ricorso non può comunque essere proposto decorsi sei mesi dal giorno successivo alla data di stipulazione del contratto

66

Il nuovo processo in materia di appalti

• Segue• Quando è impugnata l'aggiudicazione definitiva, se la stazione

appaltante fruisce del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, il ricorso è notificato, oltre che presso detta Avvocatura, anche alla stazione appaltante nella sua sede reale, in data non anteriore alla notifica presso l'Avvocatura, e al solo fine dell'operatività della sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto.

• Il ricorso e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all‘articolo 66, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i.; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell'atto. Per il ricorso incidentale la decorrenza del termine è disciplinata dall'articolo 42.

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Il nuovo processo in materia di appalti

• Segue• Quando il giudizio non è immediatamente definito ai sensi

dell'articolo 60, l'udienza di merito, ove non indicata dal collegio ai sensi dell'articolo 119, comma 3, è immediatamente fissata d'ufficio con assoluta priorità;

• I nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti.

• Il giudice decide interinalmente sulla domanda cautelare, anche se ordina adempimenti istruttori, se concede termini a difesa, o se solleva o vengono proposti incidenti processuali.

• Il dispositivo del provvedimento con cui il tribunale amministrativo regionale definisce il giudizio è pubblicato entro sette giorni dalla data della sua deliberazione.

• Tutti gli atti di parte e i provvedimenti del giudice devono essere sintetici e la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all'articolo 74.

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Fine

Grazie

Avv. Marco Mariani

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