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La regolazione dell’Autorità e la soft law dei regolati.

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• POTERE REGOLATORIO

• Definizione di potere regolatorio: disporre in via generale ed astratta.

• Titolarità: • a) statuale;• b) non statuale=possibile imputazione alle Autorità

indipendenti.

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• Definizione di A.I.:

• a) soggetti autoritativi “atipici” rispetto al modello dell’art. 95 Cost.;

• b) sottratti alla disponibilità dell’Esecutivo;

• c) sottoposti alla sola legge;

• d) operanti in difesa di valori sensibles (J.Chevallier) all’ingerenza politica= meritevoli di lettura “neutrale”.

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• Collocazione nella gerarchia delle fonti dei regolamenti delle A.I.:

• a) atti formalmente secondari, ma di fatto operanti a livello primario perché:

• 1) la legge non pone un principio di disciplina sostanziale;

• 2) i reg. dettano la disciplina della materia in via originaria ed iniziale;

• 3) i reg. definiscono la misura dell’equilibrata coesistenza tra i valori contrastanti elencati nella legge.

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• Definizione della misura di equilibrio: l’Autorità nella scelta della misura si muove entro due limiti: uno positivo, l’altro negativo.

• a) Il negativo: divieto all’A. di attingere spunti dalle indicazioni delle forze di maggioranza.

• b) Il positivo: l’A. deve assumere i bisogni li dove nascono=la “necessità” quale fonte di governo del settore di riferimento (G.Berti).

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• Parametro tecnico: criterio valutativo di apprezzamento dei fatti, basato su scienze inesatte. A parametri relativi corrisponderanno regole non univoche, bensì strutturate nei termini di science policy issues (Rodgers) per la presenza di ineliminabili fattori di incertezza=al mutare del punto di vista del decidente corrisponderà una diversa soluzione regolatoria“tecnicità” come stretta “inerenza” della regola alla logica interna di settore=azzerata la distanza tra etero e autodisciplina, tali norme risulterebbero gradite al reg.quanto quelle autoimposte.

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• La casistica più significativa relativa all’Autorità inerente il settore audiovisivo:

• 1) Del.n.253/01 in materia di comunicazione politica (in base alla l. 28/2000).

• Assenza di prescrizioni ex lege in ordine e all’avente diritto agli spazi e alla scelta del criterio di ripartizione del tempo=le modalità pratiche di attuazione della par condicio sono affidate all’autonomia decisoria dell’A. (cfr. artt. 2 e 3, Del.n. 253).

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• 2) Del. n.153/02 in materia di pubblicazione e diffusione dei sondaggi sui mezzi di comunicazione di massa (art. 1, comma 6, lett. b), n. 12, della l. 249/97).

• Le prescrizioni della norma primaria sono insufficienti e non attinenti al contenuto=mero conferimento di potere=disposizione in bianco sulla competenza, peraltro su materia coperta da riserva di legge (art. 21 Cost.).

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• Conclusione intermedia:

• 1) potere normativo formalmente secondario, di fatto operante a livello primario;

• 2) la legge non ha sostanziato gli elenchi di valori affidati alla mediazione dell’A., preferendo che a farlo sia il regolamento;

• 3) regolamento atipico perché pone: a) le linee direttive della materia (in supplenza di legge); b) la disciplina di dettaglio (compito propriamente secondario);

• 4) regolamento non accessorio alla legge=scelta lato sensu politica (De Minico).

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• In difetto di legittimazione politico-rappresentativa può l’A. rivendicare attitudine all’agire politico?

• 1) Tesi classica: la funz. ind.pol. spetta esclusivamente al circuito: Corpo elettorale- Parlamento-Governo (E.Cheli).

• 2) Tesi della “socialità” dell’azione: la partecipazione dei regolati compenserebbe il deficit di legittimazione politico-rappresentativa dell’A.(M.Manetti).

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• Ratio della partecipazione:

• a) il regolato introduce fatti rappresentativi delle sue ragioniobbligo per l’A. di valutazione in sede di ideazione della regolariduzione della distanza tra A. e regolato;

• b) il contributo del partecipante solleva in parte l’A. dal dovere della “completezza istruttoria”;

• c) la partecipazione=misura di effettività della indipendenza dell’A. dal potere politicol’A. deve lasciarsi indirizzare alla decisione dal titolare del bisogno stesso.

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• La disciplina normativa del procedimento regolatorio come dovrebbe essere:

• Art.13 l.241/90: sottrae i procedimenti normativi alla l. 241 e rinvia al legislatore di settore l’attuazione ad hoc del principio partecipativo date le caratteristiche peculiari dei procedimenti in oggetto.

• Le caratteristiche: 1) procedimenti di massa=simultaneo indirizzarsi ad incertam personam; (Pericu)

• 2) i regolati=indifferentemente creditori e/o debitori della relazione inter. disciplinata.

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• Cosa esiste effettivamente:

• 1) Manca una disciplina generale sui procedimenti reg. delle A.;

• 2) esiste una normativa settoriale: es. la l. 249/97, che però nulla ha disposto in merito, ma l. 481/95 (applicabile anche all’AGCOM) ha rinviato ad un reg. governativo l’attuazione del principio partecipativo;

• 3) in difetto del D.P.R, l’A. si è autolimitata con guide lines=preventiva determinazione del futuro modus procedendi=vincolatività giur.indiretta.

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• Quanta partecipazione è stata realizzata?

• Del. n. 278/99: “Procedura per lo svolgimento di consultazioni pubbliche”- fase conoscitiva preordinata alla ideazione di regole, una volta indetta deve essere osservata (contra art. 8 del Del. cit.).

• Si articola in: • 1) facoltatività della sua indizione per l’A. (art. 1 Del.cit.); • 2) articolato di domande=Doc. per la consultazione,

conoscibile erga omnes (pubblicazione sito Web e Bollettino A.);

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• 3) selezione degli intervenienti ad opera di invito dell’A. rivolto alle categorie interessate - da individuarsi di volta in volta in ragione della natura degli interessi affected dalla decisione regolativa;

• 4) sintesi cartacea delle consultazioni, assistita dal medesimo sistema di pubblicità disposto per il Doc.;

• 5) redazione solitaria dell’A. del reg. finale e sua pubblicazione in G.U., conformità al regime di pubblicità legale imposto in Cost.

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• È soddisfacente il quantum di partecipazione realizzata dall’A.?

• 1) Il diritto dei regolati di prendere parte al farsi della norma dovere per l’A. di consentire l’accesso ai proc. reg. (contra facoltà per l’A.);

• 2) Il diritto ad una partecipazione consapevole e tempestiva (contra mero formulario di domande e non già schema di reg., salvo rare ipotesi);

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• 3) Criterio di selezione dei partecipanti a “maglie larghe”superati gli artt.7 e 9 l. 241/90. Profilo pienamente soddisfatto dalla prassi dell’A.=lo standing recepisce interessi di mero fatto, ad imputazione seriali e perfino pretensivi (cfr. Reg.153/02 inviti rivolti a soggetti collettivi dalla esponenzialità non certificata ex lege).

• 4) Diritto ad un’informazione “circolare”totale trasparenza dei contributi (contra Reg. sull’accesso=segretati i documenti delle parti inerenti ad un’indagine conoscitiva);

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• 5) Diritto ad una motivazione diffusa e puntuale in merito agli apporti collaborativi dei regolati (contra prassi: la motivazione come formula di stile);

• 6) Diritto alla impugnativa del reg. per vizi della motivazione=sintomo di irragionevolezza decidendi.

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• Confronto con l’esperienza degli U.S.A.:• a) “Administrative procedure act” ‘46: notice and comment:• 1) la partecipazione come pretesa giuridica soggettiva del

regolato (informazione tempestiva, circolare, continuativa);• 2) obbligo per l’A. di valutazione del comment; • 3) obbligo per l’A. di motivazione adeguata ad un j.rev.

attinente alla correttezza del ragionamento.• Limiti:“avversariale”, “sbilanciata”regole private in forma

pubblica.

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• b) “Negoziated rulemaking act” ’90:

• risponde ai limiti della prima innovandola in due punti:

• 1) nelle modalità di presenza dei terzi=agile, snella e simultanea;

• 2) nel tempo di intervento= anticipato alle prime battute del rulemaking, la proposta è concertata tra regolatore e regolativantaggio= si opera in un contesto di equiordinazione orizzontale e verticale (Breyer, Stuart,Sunstein et alii).

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• La soft law• 1) Definizione: un soggetto regola se stesso=coincidenza

soggettiva tra l’autore delle regole e il suo destinatario.• 2)Valore giuridico dell’atto di autoregolazione: no fonte di

produzione del diritto, ma negozio ad efficacia limitata alle partiregime giur. pattizio, non della legge.

• 3) Compatibilità a costituzione vigente: p. di legalità (titolo ed oggetto nella legge), riserva di legge (se relativa occorrono i principi in legge), art. 118 , comma 3 (suss. orizz. interviene in aiuto delle fonti legali).

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• Casistica nel settore dell’audiovisivo:

• 1) codici per disciplinare la comunicazione politica ad opera delle emittenti locali (art. 3, A.C. n.3007):

• a) obbligatori;

• b) controllati dal soggetto politico in due fasi (parere Comm.Parl. e approvazione con d.m.);

• c) manca disciplina di principio in sede primaria;

• d) esautoramento AGCOM., solo poteri sanzionatori.

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• Codice in materia di televendite e spot di astrologia e simili:

• adozione spontanea, manca ogni rinvio in sede di atto normativo primario=genesi atipica (la Commmissione per il rias., organo paritetico); atto di autoregolazione, privo di forza di legge anche indiretta=le sanzioni di moral suasion; AGCOM non poteri di controllo sull’atto. Quale il rapporto con i reg dell’A. in materia? Forse il futuro reg. vi potrà rinviare.

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Conclusioni

• Le tracciamo insieme.