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Il nuovo volto della Legge 241: quali effetti per gli EE.LL.

Il Capo IV bis sull’efficacia ed invalidità degli atti

Avv. Giampaolo Teodori Formez Centro Formazione Studi

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Il Capo IV bis: Efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo. Revoca e recesso.

dall’interpretazione dottrinale e giurisprudenziale alla cristalizzazione normativa

Affermazione del principio di legalità in ordine alla esecutorietà ed alla autotutela amministrativa

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Art. 21 Bis efficacia del provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati es. le espropriazioni le occupazioni e le requisizioni, nonché le imposizioni di opere o servizi come il servizio militare o altri prelievi coattivi come quelli fiscali.

Recettività dei provvedimenti de quibus, cioè acquisto efficacia con la comunicazione

Carattere processualcivilistico della comunicazione

Forme di pubblicità “idonee” stabilite di volta in volta dalla PA nei casi di comunicazione “gravosa”

Provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privatiImmediata efficacia con motivazione quando non ha carattere sanzionatorioImmediata efficacia quando sono cautelari ed urgenti (deroga parallela a quella prevista per l’obbligo di comunicazione dell’inizio procedimento)

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Art. 21 Ter e 21 quater: L’esecutorietà, l’efficacia e la esecutività dei provvedimenti amministrativi

Efficacia Esecutività ed esecutorietà nella dottrina: Efficacia quale attitudine dell’atto a produrre effettiEsecutività come astratta idoneità dell’atto ad essere eseguitoEsecutorietà come insieme di atti materiali o amministrativi volti a dare esecuzione al provvedimento

Esecutività ed esecutorietà quali elementi caratterizzanti i provvedimenti implicanti effetti nella realtà: un fare (ordinanza di chiusura di esercizio commerciale abusivo) un sopportare (servizio militare) ed un dare (somme di danaro)

Atti autoesecutivi che incidono solo sulla realtà giuridica (dichiarazione di vincita di un concorso esclusione da gara appalto)

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Dal punto di vista della suddetta logica dottrinale del procedimento, l’esecutorietà è vicenda successiva rispetto all’efficacia ed esecutività, perché quindi viene posta antecedentemente nell’articolato?

Art. 21 quater I co. Principio dell’esecutività immediata dell’atto efficace

Affermazione del principio di legalità perLa non immediatezza dell’esecuzione (prevedibile comunque nell’atto medesimo)L’imposizione coattiva del provvedimento (esecutorietà) art. 21 ter

Art. 21 quater II co. la sospensione dell’efficacia e dell’esecuzione per “gravi ragioni” e “per il tempo strettamente necessario” con possibilità di proroga o differimento per una sola volta e riduzione per “sopravvenute esigenze”

Interpretabilità di tali concetti: pericolo di rendere arbitraria l’attività esecutiva

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Art. 21 ter: il provvedimento costitutivo di obblighi come fonte dei termini e modalità di esecuzione (Esecutorietà).In caso di inottemperanza del soggetto obbligato:

1.Diffida

2.Esecuzione coattiva

Nelle ipotesi e secondo le modalità previste dalla legge

Rinvio a disciplina riguardante l’esecuzione coattiva dei crediti dello Stato (co. II)

“Procedimentalizzazione dell’attività esecutiva” avviata dal legislatore della Riforma attraverso la partecipazione dell’esecutando all’attività amministrativa

Sostanziale vuoto normativo in materia implicante problemi che solo la Giurisprudenza “creatrice” potrà dipanare

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Art. 21 quinquies: La Revoca del Provvedimento come attività svolta dalla P.A. in via di autotutela per i provvedimenti ad esecuzione continuata

Efficacia ex nunc della revoca Motivi della Revoca: L’ampio margine di

discrezionalità amministrativa introdotto con l’ipotesi della “nuova valutazione dell’interesse pubblico originario”

Soggetto attivo della revoca: lo stesso organo che lo ha emanato oppure altro “previsto da legge”

Indennizzabilità del pregiudizio ai soggetti interessati alla revoca con attribuzione del relativo giudizio al G.A. in via esclusiva

Concetto di pregiudizio in danno in ogni caso non rientrante nel concetto di danno in senso tecnico ove deve sussistere sempre la colpa dell’agente

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L’applicazione degli istituti analizzati nelle Regioni e negli EE.LL. per le materie attribuite direttamente alla loro potestà gestionale: il problema dell’affermazione del principio di legalità e della sua estensibilità alle fonti regolamentari oltre che legislative regionali (dato acclarato)

• Il Principio della delegificazione espresso nelle “Bassanini” e l’autonomia regolamentare degli EELL espresso nel T.U.

• La riforma del Titolo V della Costituzione

• Il Principio della sussidiarietà

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E’ legittimo pensare a Regolamenti Comunali e Provinciali disciplinanti l’efficacia, l’esecutività di provvedimenti attinenti a materie di competenza diretta o delegata

Esempi: l’individuazione nel Regolamento del Soggetto deliberante la revoca di un provvedimento (art. 21 quinquies co. 1)

L’entità e le modalità di riscossione delle Sanzioni Amministrative di natura economica caratterizzanti l’esecutorietà indiretta di un provvedimento

La sequenza procedimentale caratterizzante l’esecutorietà di una ordinanza di chiusura di un esercizio commerciale.

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Art. 21 sexies Il recesso della PA dai contratti è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto

Il recesso dal contratto è cosa completamente diversa dalla revoca del provvedimento

L’articolo in un contesto in cui si parla di atti pubblici è un vero “pesce fuor d’acqua” che ben si collocherebbe invece nel discorso dell’attività di diritto privato della PA (i contratti) es. i contratti di appalto successivi all’esperimento della gara ed all’individuazione del vincitore

Il recesso dai contratti per legge si lega segnatamente alla materia dei lavori pubblici

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Gli Art. 26 septies e 26 octies e la riforma in senso normativo della dottrina sull’invalidità degli atti amministrativi

L’introduzione del concetto normativo di Nullità

Ante “indistinzione” dottrinale tra la nullità e l’inesistenza quando vi fosse carenza di potere

…poi affermazione anche giurisprudenziale della differenza es. la nullità dell’assunzione di personale in carenza di procedura di concorso (art. 3 TUPI 1957)

Decisioni del CdS n. 1/1992 e 1001/2000 sulla nullità intesa in senso civilistico e pertanto “imprescrittibile, insanabile e rilevabile d’ufficio” quando l’atto fosse•Privo di forma quando prescritta•Privo di oggetto• violativo od elusivo di giudicato

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Atto inesistente “tamquam non esset” come atto privo di identificazione: es. l’Atto emanato da un soggetto non rientrante nella PA

Art. 21 septies Nullità del provvedimento quando:Mancante degli elementi essenzialiViziato da difetto assoluto di attribuzioneAdottato in violazione od elusione di giudicatoNegli altri casi previsti per legge

Elementi essenziali: Il soggettoIl destinatarioLa volontà L’oggettoIl contenutoLa finalità La forma

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Giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo (art. 21 septies II co.) configurantesi come dichiarativa o di mero accertamento

Art. 21 Octies Annullabilità del Provvedimento perViolazione di legge Eccesso di potere inteso come scorrettezza in una scelta discrezionaleIncompetenza ratione loci o materiae

Non annullabilità del provvedimento quando “adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora….

…per la natura vincolata del provvedimento sia PALESE che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (II co.)

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Carattere minimale dell’anomalia (es. mancata indicazione responsabile procedimento)Formalità delle violazioni (principio della strumentalità delle forme)Esclusione degli spazi di esercizio della discrezionalità

Da quest’ultima ipotesi generale nasce lo specimen dell’u.c. rappresentato dall’irrilevanza della mancata comunicazione dell’avvio del procedimento

L’articolo è facilmente criticabile sotto il profilo sostanziale e sotto il profilo del suo coordinamento con i principi generali e le altre norme della legge n. 15

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Art. 21 nonies Annullamento d’ufficio

L’organo che ha emanato il provvedimento annullabile,ovvero altro Organo previsto dalla legge, può annullarlo d’ufficio: •Sussistendo le ragioni di interesse pubblico•entro un termine ragionevole•Tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati

II Co. Convalida dell’atto annullabile•Entro un termine ragionevole•Sussistendo le ragioni di interesse pubblico

Efficacia in entrambi i casi ex tunc

Problema della riserva di legge, vicende risarcitorie post annullamento

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Art. 29 Ambito di applicazione della Legge

Applicazione della Legge alle Amministrazioni Statali ed agli Enti Pubblici nazionali e, in tema di giustizia amministrativa, a tutte le P.A.

Le Regioni e gli EE.LL. si devono adeguare nell’ambito delle rispettive competenze ai principi stabiliti nella L. 241

Viene ribadita implicitamente la necessità di un esercizio strutturato da parte degli EE.LL. della potestà normativa

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La vera scommessa dell’Ente Locale al di là dell’adeguamento alle revisioni legislative è quella di dotarsi degli strumenti per rendere operative le innovazioni normative e le funzioni conferite

Ciò attraverso:

I regolamenti per l’esercizio delle funzioni

La riorganizzazione dei Settori e del Personale