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IL CONTRATTO DI

SOMMINISTRAZIONE

A TEMPO DETERMINATO

nelle pubbliche amministrazioni

Schede a cura diDomenico Di CoccoRosario Soloperto

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FONTI REGOLATIVE DEL CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE

D. LGS. 276 DEL 10.9.2003 (artt.20-28)

D.m. 23 DICEMBRE 2003 (GU 53 del 3.3.2004)

D.M. 5 maggio 2004

Circolare Ministero lavoro e politiche sociali: n. 7 del 22.2.2005

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Somministrazione di lavoro alle pubbliche amministrazioni

Art. 86, dlgs 276, Comma 9, prima parte: “La previsione della trasformazione del rapporto di lavoro di cui all’art. 27, comma 1, non trova applicazione nei confronti delle pubbliche amministrazioni cui la disciplina della somministrazione trova applicazione solo per quanto attiene alla somministrazione di lavoro a tempo determinato”

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EFFICACIA DELLA NUOVA DISCIPLINA

La nuova disciplina sul contratto di somministrazione

è operativa dal 2 luglio 2004,

a seguito della entrata in vigore del DM 5 maggio 2004

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Contenuti significativi del regolamento ministeriale, art. 11, comma 3

“Dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il contratto di somministrazione di lavoro a tempo determinato potrà essere concluso, ….

a) per soddisfare esigenze temporanee previste dalle clausole dei contratti collettivi stipulati ai sensi …. della legge 196, (causali ccnl)

b) nonché ai sensi dell’art. 20, comma 4, del decreto legislativo 276, a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferiti all’ordinaria attività dell’utilizzatore, ……(causalone)

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Il contratto di somministrazione: definizione e natura

a) E’ un particolare contratto in base al quale un’agenzia di somministrazione di lavoro fornisce uno o più lavoratori ad un altro soggetto, l’utilizzatore, il quale inserisce tali lavoratori nella propria struttura organizzativa per avvalersi direttamente delle loro prestazioni.

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Il contratto di somministrazione: definizione e natura

b) E’ un contratto commerciale e non di lavoro;

c) Si articola su tre soggetti e due distinti rapporti:

il contratto di somministrazione, di natura commerciale, tra utilizzatore e somministratore;

un contratto di lavoro subordinato tra somministratore e lavoratore.

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I soggetti del “nuovo” contratto somministrazione

ENTE UTILIZZATORE

SOCIETA’somministratrice

DI LAVOROa termine

LAVORATOREDipende

formalmente da...

Presta la sua opera per...

Assume retribuisce e cura

la gestione amministrativa

Esercita potere di

direzione e controllo

Stipulano un contratto

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Limiti per gli enti utilizzatori

CASI IN CUI E’ POSSIBILERICORRERVI

QUANTITA’ MASSIME DA NONSUPERARE

CASI IN CUI NON E’POSSIBILE RICORRERVI

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CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE A TEMPO DETERMINATO

Ipotesi consentite: disciplina legale

Ipotesi ammesse PRIMA Nuova disciplina: “CAUSALONE”

Legge 196: Art. 1, c.1 e 2

a) Esigenze temporanee

b) Nei casi previsti dai CCNL

c) Temporanea utilizzazione in qualifiche non previste

d) Nei casi di sostituzione di lavoratori assenti …

Art. 20, comma 4 “.. a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferiti alla ordinaria attività dell’utilizzatore” (art. 20, comma 4)

Soluzione simile a quella adottata dal 368 per il tempo determinato

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Le nuove ragioni giustificative - segue

La formulazione “ ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all’ordinaria attività dell’utilizzatore” si presta a ricomprendere una varietà di casi pressoché illimitata, riferibili a tutte le possibili esigenze connesse all’organizzazione del lavoro ed allo svolgimento delle attività produttive.

Le ragioni giustificative possono riferirsi sia ad esigenze economiche ed organizzative di carattere temporaneo, sia a ragioni non arbitrarie ed oggettive, anche non temporanee, che riflettano cioè anche necessità stabili dell’attività economica dell’utilizzatore.

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Le nuove ragioni giustificative secondo la circolare n. 7

“… è venuto meno il limite del ricorso alla somministrazione di lavoro solo per far fronte ad esigenze di carattere temporaneo o eccezionale …”

“il termine della somministrazione non dipende dalla necessità di soddisfare una esigenza temporanea”

“Il termine costituisce la dimensione in cui deve essere misurata la ragionevolezza delle esigenze tecniche, organizzative, produttive, sostitutive, poste a fondamento della stipulazione del contratto di somministrazione”

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Le nuove ragioni giustificative - segue suggerimenti di buon senso

a) UTILIZZARE LE CAUSALI CITATE DAL LEGISLATORE: l’art. 20, comma 4, del dlgs. 276 rinvia alla disciplina dell’art. 10 del dlgs. 368/2001 sul rapporto a termine che prevede, al comma 7 alcune ipotesi giustificative come eccezione ai vincoli quantitativi.

Conseguentemente, la somministrazione potrà essere effettuata: nella fase di avvio di nuove attività, per ragioni di carattere sostitutivo o di stagionalità; per l’intensificazione dell’attività lavorativa in particolari periodi dell’anno; per l’esecuzione di un un’opera o di un servizio definiti e predeterminati nel tempo aventi carattere straordinario o occasionale.

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Le nuove ragioni giustificative - segue

b) possono essere considerati legittimi anche i contratti di somministrazione stipulati per la realizzazione di uno specifico progetto o programma di lavoro di carattere temporaneo, fondato su ragioni oggettive e non rimesso alla mera discrezionalità dell’amministrazione che lo predispone.

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Le nuove ragioni giustificative - segue

c) La causale delle ragioni sostitutive, analogamente a quanto previsto dalla disciplina del contratto a termine (art.1 D.Lgs.n.368/2001) consente il ricorso alla somministrazione in tutti i casi nei quali si debba provvedere all’assenza di personale con contratto a tempo indeterminato in servizio presso l’ente, qualunque sia il titolo dell’assenza (malattia, maternità, corsi di formazione, ferie, ecc).

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Lavoro ex temporaneo Casi consentiti dai CCNL pubblici

a) Temporanea utilizzazione di professionalità non previste nella dotazione dell’Ente;

b) per la copertura di posti vacanti per gg. 60 o 180 per profili non facilmente reperibili a condizione di avvio procedure di assunzione, in presenza di eventi eccezionali

c) punte di attività o esigenze straordinarie derivanti da innovazioni legislative non sostenibili con solo personale in servizio;

d) particolari fabbisogni professionali per sistemi informativi, o di controllo di gestione;

e) specifiche esigenze di supporto tecnico in materia di prevenzione, sicurezza, ambiente di lavoro e servizi alla persona

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Efficacia della disciplina contrattualeLimitazioni

Art. 86, comma 3: “ … le clausole dei contratti collettivi nazionali di lavoro ……….vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, mantengono in via transitoria e salve diverse intese, la loro efficacia fino alla data di scadenza dei contratti collettivi nazionali, con esclusivo riferimento alla determinazione per via contrattuale delle esigenze di carattere temporaneo che consentono la somministrazione di lavoro a termine…”

La soluzione è analoga a quella prevista dal d. lgs. n. 368 del 2001 sul rapporto di lavoro a tempo determinato

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Fonti contrattuali e fonti legali

Il legislatore ha salvaguardato, solo in via transitoria, le causali individuate dai CCNL, che coesistono con il “causalone”

Sono state disapplicate le disposizioni contrattuali sulla esclusione di particolari profili o categorie di lavoratori

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Nuovi spazi di utilizzazione

In analogia con la disciplina del tempo determinato (d. lgs. 368) il contratto di somministrazione è vietato solo nei seguenti casi:

sostituzione di lavoratori in sciopero da parte di datori di lavoro inadempienti rispetto alla legge

626 presso unità produttive nelle quali si sia proceduto a

licenziamenti collettivi, nei sei mesi precedenti, o nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione di orario con trattamento di integrazione salariale

In tutti gli altri casi deve ritenersi consentita la somministrazione purchè puntualmente giustificata secondo le specifiche esigenze organizzative

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LE ALTRE NOVITA’ DEL CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE A T.D.

non è più previsto il rinvio alla contrattazione collettiva per la individuazione dei casi per il ricorso alla somministrazione (art. 20, comma 5)

La contrattazione può individuare tetti percentuali massimi (DOVRA’ ESSERE RINEGOZIATA LA QUANTIFICAZIONE DI UN TETTO MASSIMO ( 7% ?)

Si affievolisce il requisito della temporaneità della prestazione come giustificazione

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SPECIFICAZIONE DEI LIMITI QUANTITATIVI

Art. 20, comma 4, secondo periodo

“La individuazione dei limiti quantitativi … è affidata ai contratti collettivi nazionali ….. in conformità alla disciplina dell’art. 10 del d. lgs. n. 368 del 2001” (disciplina del rapporto a tempo determinato)

Significato del richiamo all’intero art. 10 del 368

Si deve intendere che sono in ogni caso consentiti, oltre il tetto contrattuale, contratti di somministrazione nelle ipotesi elencate nel comma 7, dell’art. 10 (nuove attività, ragioni sostitutive o di stagionalità, intensificazione attività …)

CAUSALI LEGITTIMATE DALLO STESSO LEGISLATORE

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CONFERME DELLA DISCIPLINA PRECEDENTE

Obbligo di avvalersi di imprese somministratrici formalmente autorizzate

Obbligo di Individuare l’impresa attraverso l’espletamento di una gara ad evidenza pubblica

La gara può essere preventiva, rispetto all’insorgere delle esigenze; tempo di validità del contratto di somministrazione

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Il percorso per stipulare il contratto

Inserimento e giustificazione della utilità della somministrazione

nella programmazione dei fabbisogni

Previsione espressa del contratto di somministrazione nel PEG o analogo atto

di programmazione, per coinvolgere i singoli centri di costo

Quantificazione, in bilancio, della spesa massima annua sia per il trattamento fondamentale, sia per le quote di salario accessorio e produttività

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Il percorso per stipulare il contratto - segue

In tali atti atti devono essere indicati tutti gli elementi rilevanti:professionalità (categorie o aree) dei lavoratori, parametri retributivi, la duratadell’appalto, il corrispettivo, i criteri di partecipazione e di aggiudicazione, i contenuti obbligatori e quelli eventuali ed aggiuntivi, ecc.

Determinazione a contrattare del dirigenteresponsabile e indizione della gara, definizione

del bando e del capitolato

Delibera dell’organo di indirizzo politico per la formulazione di direttive,obiettivi e priorità

Stipulazione del contratto di somministrazione con la Agenzia aggiudicataria

Attivazione dei contratti di somministrazione da parte dei singoli dirigenti, in presenza di

esigenze organizzative e nei limiti delle risorse

Il percorso per stipulare il contratto - segue

Espletamento e aggiudicazione della gara

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Il contratto di somministrazioneLa durata

Nella legge non è stabilito un limite temporale Nella legge non è stabilito un limite temporale

massimo di durata del contratto di massimo di durata del contratto di

somministrazione a termine.somministrazione a termine.

Tale particolare tipologia di contratto potrebbe essere Tale particolare tipologia di contratto potrebbe essere

stipulato anche per un periodo abbastanza lungo nel stipulato anche per un periodo abbastanza lungo nel

tempo (due, tre anni ecc.).tempo (due, tre anni ecc.).

La durata deve necessariamente rispecchiare il La durata deve necessariamente rispecchiare il

requisito della temporaneità della ragione requisito della temporaneità della ragione

giustificativa, addotta per sua stipulazionegiustificativa, addotta per sua stipulazione

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Rapporto tra lavoratore ed ente

Il lavoratore somministrato è:

inserito a tutti gli effetti nell’organizzazione

dell’ente utilizzatore;

assoggettato al medesimo potere direttivo e di

controllo che il datore di lavoro esercita nei confronti

dei propri lavoratori subordinati.

Al lavoratore somministrato possono essere richieste

prestazioni, impegno e diligenza al pari degli altri

lavoratori (la prestazione è resa “nell’interesse

dell’utilizzatore”, art.29, comma 2, D.Lgs.n.276/2003)

Rapporto tra lavoratore ed ente – segue -

I poteri datoriali non sono pieni.

Il potere disciplinare resta in capo all’Agenzia

in quanto reale ed effettivo datore di lavoro, che

lo esercita su richiesta dell’ente utilizzatore (art.23,

comma 7, D.Lgs.n.276/2003).

A tal fine l’ente utilizzatore comunica all’Agenzia

tutti gli elementi utili per la contestazione e

l’avvio del procedimento disciplinare.

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Il trattamento economico e normativo

Il lavoratore somministrato ha diritto ad un trattamento normativo ed economico complessivamente non inferiore a quello dei dipendenti dell’ente di pari livello, a parità di mansioni svolte (art.23, comma 1, D.lgs.n.276/2003).

Cosa vuole dire “complessivamente” non inferiore?

Sembrerebbe affermare che la garanzia della parità di trattamento non debba essere riferita ai singoli istituti (economici e giuridici) che lo compongono ma alla globalità del trattamento stesso.

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Il trattamento economico e normativo – segue-

Il datore di lavoro pubblico, in realtà, è tenuto ad applicare le clausole del CCNL del comparto di riferimento

La parità di trattamento “complessivo” si realizza di fatto nel rispetto delle regole contrattuali sia per i lavoratori dipendenti che per quelli somministrati

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Il trattamento economico e normativo – segue-

Le voci retributive comunque garantite al lavoratore somministrato sono:

stipendio tabellare iniziale spettante ai vincitori di concorso per il profilo corrispondente a quello assegnato al lavoratore somministrato

indennità di amministrazione, o di ente, o di

comparto

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Il trattamento economico e normativo – segue-

Sono altresì garantiti i trattamenti accessori correlati alla durata dell’orario di lavoro o a specifiche caratteristiche o a particolari condizioni e modalità di esecuzione della prestazione lavorativa: compensi per lavoro straordinario, indennità di turno e di reperibilità, indennità di maneggio valori, indennità professionali; (es. di vigilanza o di docenza, negli enti locali)

Tali compensi sono erogati ai lavoratori somministrati con le stesse modalità e nella stessa misura stabilita per gli altri lavoratori, secondo le regole della contrattazione collettiva, nazionale e/o decentrata e utilizzando le specifiche risorse destinate al finanziamento della somministrazione

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Il trattamento economico e normativo – segue-

Non possono essere riconosciuti:

a) gli incrementi stipendiali derivanti dalla progressione economica orizzontale nella categoria o nell’area;

b) la retribuzione individuale di anzianità

Non è applicabile la disciplina sulle progressioni verticali

Si tratta di voci retributive che si collegano alla durata, prolungata nel tempo, del rapporto di lavoro che manca, per definizione, nel contratto di somministrazione.

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Il trattamento economico e normativo – segue-

Una regola particolare vige per i trattamenti accessori e le erogazioni economiche correlate ai risultati conseguiti nella partecipazione a specifici programmi o progetti di produttività:

spetta alla contrattazione collettiva il compito di stabilire modalità e criteri per la determinazione e la corresponsione di tali compensi (art.23, c.4, D.Lgs.n.276/2003).

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Il trattamento economico e normativo – segue-

Gli oneri per l’erogazione dei trattamenti economici di produttività ai lavoratori somministrati, anche in mancanza di specifiche indicazioni in proposito, gravano sulle risorse destinate a tale specifica finalità nella previsione di spesa riferita al ricorso al contratto di somministrazione e confluite nelle stesse.

Non possono essere utilizzati i fondi del salario accessorio dei singoli enti

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OBBLIGHI DI COMUNICAZIONE DELL’UTILIZZATORE

Art. 24, comma 4

L’utilizzatore deve comunicare alle RSU:

a) Il numero e i motivi del ricorso alla somministrazione di lavoro prima della stipula del contratto di somministrazione; nei casi di urgenza, la comunicazione deve avvenire nei successivi 5 giorni

b) Ogni 12 mesi, il numero e i motivi dei contratti di somministrazione conclusi, la durata degli stessi, il numero e la qualifica dei lavoratori interessati

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LIMITI DEL CONTROLLO GIUDIZIALE

Art. 27, comma 3

…. Il controllo giudiziale è limitato esclusivamente …. all’accertamento della esistenza delle ragioni che .. giustificano (la somministrazione) e non può essere esteso fino al punto da sindacare nel merito valutazioni e scelte tecniche, organizzative o produttive che spettano all’utilizzatore.

Forte rafforzamento dell’autonomia di gestione dei datori di lavoro

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Contratto di somministrazioneRegime sanzionatorio (penale)

Per aver fatto ricorso a lavoratori somministrati da soggetti non autorizzati (art. 18, c. 2)

AMMENDA: € 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata

Se vi è stato sfruttamento di minori: arresto fino a 18 mesi e ammenda aumentata di sei volte

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Segue. REGIME SANZIONATORIO (AMM.VO)

Per aver stipulato contratti di somministrazione con soggetti non autorizzati (art. 18, c. 3)

Sanzione: da € 250 a € 1.250

Stipula del contratto di somm.ne senza indicazione delle ragioni di carattere tecnico, produttivo ….(art. 18, c. 3 e art. 20, c. 4)

Sanzione: da € 250 a € 1.250

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Segue: SANZIONI AMMINISTRATIVE

Contratto di somministrazione nelle ipotesi vietate (art. 18, c. 3 e art. 20, comma 5)

Sanzione: da € 250 a € 1.250

Stipula del contratto senza forma scritta o senza la indicazione dei contenuti prescritti (art. 18, c. 3; art. 21, c. 1)

Sanzione: da € 250 a € 1.250

Stipula contratto di somministrazione senza recepire la disciplina dei ccnl (art. 18, c. 3 e art. 21, c. 2)

Sanzione: da € 250 a € 1.250

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Somministrazione nulla

Se il contratto di somministrazione è concluso non in forma scritta (art. 20, c. 4)

I lavoratori sono considerati a tutti gli effetti dipendenti a tempo indeterminato dell’utilizzatore (solo nelle aziende private)

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Somministrazione irregolare art. 27, c.1

Quando la somministrazione è avvenuta al di fuori dei limiti e delle condizioni prescritte dagli art. 20 e 21: da soggetto non autorizzato, senza causale giustificativa, privo degli estremi della autorizzazione, senza la indicazione del numero dei lavoratori ecc.

Il lavoratore può richiedere al giudice la costituzione di un rapporto di lavoro dipendente dall’inizio della somministrazione (solo nelle aziende private)

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Regime sanzionatorio nella PA

La sanzione della nullità del contratto con conseguente trasformazione in un rapporto a tempo indeterminato con l’utilizzatore e quella della costituzione, su richiesta del lavoratore, sempre di un rapporto a tempo indeterminato non trovano applicazione nel caso in cui il datore di lavoro utilizzatore sia una PA !

Prevalgono le previsioni dell’art.97 Cost. e dell’art.36, comma 2, del D.Lgs.n.165/2001. Gli eventuali oneri sono a carico dei dirigenti responsabili

Il divieto di trasformazione è anche confermato dall’art. 86, comma 9, del dlgs. 276

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MOTIVI DI INTERESSE DEGLI ENTI PER IL CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE

IN SOSTITUZIONE DI GRAN PARTE DEI CONTRATTI DI CO.CO.CO. che mascherano reali rapporti di lavoro dipendente

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POSSONO ESSERE IMPIEGATE LE STESSE RISORSE FINANZIARIE

SI UTILIZZA UN LAVORATORE DIPENDENTE, TUTELATO E SENZA RISCHI DI CONTENZIOSO

LE SEGNALAZIONI DELL’AGENZIA POSSONO ESSERE “GUIDATE”

Segue: INTERESSE …..

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Segue: INTERESSE

Il lavoratore somministrato NON assume lo “status” di dipendente pubblico

Non operano i vincoli della “esclusività” e delle “incompatibilità”

Il lavoratore somministrato può esercitare liberamente una libera professione (può essere utile per i tecnici)

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VANTAGGI PER L’ENTE

• si evitano i rischi di un pericoloso contenzioso, con risarcimento dei danni

• per rispettare il tetto di spesa, si può ridurre l’orario di lavoro settimanale (es. da 36 a 30)

• gli oneri non sono ricompresi tra quelli tipici delle “spese del personale”