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ABIFORMAZIONE - Seminario di approfondimento  NOVITA’ NORMATIVE E APPLICATIVE SUI

CONTRATTI DI FINANZIAMENTO IMMOBILIARI CORPORATE E RETAIL ”Roma – Hotel Jolly Midas, 22 Marzo 2006

LE NUOVE PROBLEMATICHE ISTRUTTORIEPrestito vitalizio ipotecario – Trust di garanzia – Istruttoria societariadi Maurizio Fedele Credito Fondiario e Industriale - FONSPA di Roma

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BONVS ARGENTARIVS è un sito-community di informazione giuridica per giuristi e consulenti d'impresa pubblicato in rete da Maurizio Fedele e da Antonio U. Petraglia, tra gli autori de “La nuova disciplina del credito fondiario”, Bancaria, 1997 e di numerose altre pubblicazioni nel settore. Per la community sono da rimarcare i contributi e le esperienze espresse da Riccardo Ricciardi, Consigliere del Cons. Nazionale del Notariato, Giorgio Mantovano, fondatore della banca dati bibliografica IUSIMPRESA , Ermanno Cappa, Pres. Ass. Italiana Giuristi d’Impresa - Banca Regionale Europea - nonché di: Fabio Fiorucci, addetto legale del FONSPA, autore del volume “I finanziamenti di credito fondiario”, Ed. Giuffrè, 2004 e Stefano Martello, collaboratore della rivista Diritto & Diritti di Brugaletta, autore del saggio "La Rete come facilitatore nella comprensione dei testi normativi da parte del cittadino", in Ciberspazio e diritto n. 3 /2004 p. 263-272.I documenti relativi a questa relazione saranno resi disponibili ai partecipanti del seminario che lo richiedano all’indirizzo infoargentarius@gmail.com con possibilità di accedere anche ai futuri aggiornamenti che saranno pubblicati sul sito.

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Documentazione e studi sul credito fondiario sono disponibili nella sezione credito_fondiario, sia per integrare le relazioni tenute ai seminari, che per avviare uno scambio di conoscenze ed esperienze.

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PRESTITO VITALIZIO IPOTECARIO

Il Collegato alla Finanziaria 2006 prevede il prestito vitalizio ipotecario (mutuo agli over - 65) per “... la concessione da parte di aziende ed istituti di credito, nonché da parte di intermediari finanziari, ... di finanziamenti a medio e lungo termine con capitalizzazione annuale di interessi e spese e rimborso integrale in unica soluzione alla scadenza, assistiti da ipoteca di primo grado su immobili residenziali, riservati a persone fisiche con età superiore ai 65 anni compiuti” (art. 11- quaterdecies della Legge 248/2005)

Banking Monitor, Servizio Studi e ricerche Banca Intesa, 1/2006

Prestito vitalizio ipotecario

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Nell’intento del legislatore governativo, si intende introdurre anche in Italia la categoria finanziaria anglosassone dei lifetime mortgage inglesi e dei reverse mortgage statunitensi.

In realtà, la norma è direttamente riferibile al credito fondiario (“ipoteca di primo grado … immobili residenziali”) e comunque mutui riconducibili alla categoria del c.d. lifetime mortgage erano possibili anche prima della Finanziaria 2006, in quanto gli artt. 38 e ss. del TUB non escludono che i finanziamenti fondiari prevedano “...rimborso integrale in unica soluzione alla scadenza …”

Lettera Circolare ABI CI00709 del 16.2.2006 - Prestito Ipotecario Vitalizio, p.2

Prestito vitalizio ipotecario

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Per analisi condivisa, l’unico aspetto realmente innovativo della norma (oltre al riferimento agli intermediari finanziari) è quindi dato dall’inciso

“… con capitalizzazione annuale di interessi e spese …”

che, derogando espressamente al regime generale sull’anatocismo, permette di operare la capitalizzazione di interessi e spese nel rimborso “bullet” alla scadenza del mutuo, secondo uno schema negoziale praticato con i lifetime mortgage britannici.

Prospetti informativi “Equity release” tratti dal Consumer website della FSA - Financial Services Autority (autorità di vigilanza inglese) - www.fsa.gov.uk/consumer

Prestito vitalizio ipotecario

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Nelle figure negoziali del lifetime mortgage e del reverse mortgage il beneficiario, avente il requisito dell’età superiore a 50 o 60 anni: percepisce una rendita vitalizia o un’erogazione di capitale oppure costituisce una linea di credito in conto corrente conserva la proprietà dell’abitazione di famiglia si obbliga, con la sanzione della risoluzione, alle spese di conservazione, al pagamento delle imposte e dei premi assicurativi garantisce il prestito col valore dell’immobile offre una garanzia “no negative equity” che copre il rischio di squilibrio fra valore cauzionale e debito accumulato soltanto col decesso o il trasferimento prevede il rimborso - “from the proceeds of the sale of your home” - cioè col ricavato della cessione dell’immobile cauzionale contrae il prestito senza subire alcuna forma di imposizione fiscale indiretta

Prestito vitalizio ipotecario

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Possibili finalità socio-economiche del prestito vitalizio ipotecario:

finanziare forme di integrazione pensionistica sostenere i costi di terapie o degenze non coperti dal S.S.N. sostenere costi di ristrutturazione dell’immobile occupato dalla famiglia reperire risorse per rilevanti spese del nucleo familiare (es. studio e avviamento professionale di figli, acquisto di altri immobili, ecc…) ottenere capitale per investimenti d’altro tipo dello stesso beneficiario (es. avvio di nuove attività economiche ) sostegno alle esigenze derivanti dagli spin-off immobiliari di enti pubblici e imprese

La VIA di casa di F. Ghisellini, Capo della Direzione Investimenti e Finanza del Comune di Roma

Prestito vitalizio ipotecario

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Profili di rischio creditizio e legale del prestito vitalizio ipotecario

Rispetto alla situazione dei mercati anglosassoni sopra prospettata, in Italia si evidenziano divergenze che assumono il carattere di rischi: informazioni insufficienti sull’andamento del mercato immobiliare italiano, specie in prospettiva di m.l.t. per tenuta limiti LTV mancanza di procedure standardizzate e trasparenti per la valutazione degli immobili cauzionali mancata previsione di forme di copertura assicurativa per gestire il rischio di “forbice” fra realizzo dell’immobile e credito accumulato nonostante la denominazione “vitalizio”, incertezza sulla scadenza del prestito, definito genericamente “a medio e lungo termine”

--------------------------------------------*(1) In Quid Juris n.63-65/2000 cit. : nei trasferimenti mortis causa, la trascrizione ha, in campo immobiliare, la stessa funzione che essa svolge negli atti inter vivos: quella di renderli opponibili ai terzi

Prestito vitalizio ipotecario

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Profili di rischio creditizio e legale del prestito vitalizio ipotecario (segue)

(conseguentemente) incerta applicabilità del beneficio fiscale ex art. 15 DPR 601/73 - imposta sostitutiva

necessità di adeguare le attuali note di iscrizione ipotecaria con la possibilità di immettere il dato della capitalizzazione

contrasto con il regime degli elementi essenziali delle iscrizioni ipotecarie che impone di indicare una durata determinata (art.2839, co.2, n. 6 c.c.)

monitoraggio sullo stato manutentivo e su obblighi fiscali legittimazione della banca a richiedere l’intervento in contratto dei possibili

e conoscibili futuri eredi del beneficiario problema derivante dal divieto del patto commissorio (artt. 1963 e 2744

c.c.) da cui può derivare la sanzione della nullità di un eventuale mandato che sia conferito alla banca per l’alienazione dell’immobile cauzionale

integrazioni alla normativa di vigilanza su limiti LTV, anche ai fini IAS e Basilea 2

Prestito vitalizio ipotecario

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Profili di rischio creditizio e legale del prestito vitalizio ipotecario (segue)

necessità di normativa anche secondaria (in alternativa alla soluzione sul problema del mandato a vendere) che consenta un recupero del credito in tempi certi e non eccessivi

Il tutto, dopo una riunione interbancaria, è oggetto di una procedura di consultazione fra ABI e Ministero dell’Economia anche per consentire al sistema bancario di poter operare a fronte delle rilevanti implicazioni di tipo socio-economico connesse a questa tipologia di finanziamento.

Prestito vitalizio ipotecario

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Lo strumento ipotizzato per applicare in Italia lo standard del lifetime mortgage, per il recupero extra-giudiziale del credito scaduto potrebbe essere il mandato a vendere ex art. 1723, 2° comma c.c. (irrevocabile)Rischi giurisprudenziali sul negozio in frode alla legge per violazione degli artt. 1963 e 2744 c.c. : fra patto commissorio e patto marciano, differenze e ammissibilità di quest’ultimoLe problematiche del divieto dei patti successori (art. 478 c.c.): inammissibilità del mandato post mortem e mortis causaLa deroga codicistica del contratto a favore di terzo ex art. 1412 c.c.

Per una rassegna di giurisprudenza e dottrina favorevoli al mandato a vendere l'immobile in caso di mancato adempimento v. in F. Fiorentini, Garanzie reali atipiche, par. 6 lett. c) e d), http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/Authors.html, 2000(P. De Martinis, Estensione del divieto del patto commissorio a fattispecie procedimentali, nota a Cass., 4 novembre 1996, n. 9540, in Riv. notar., 1998, pp. 1022 ss., 1025 )

C. Romero, I limiti applicativi del patto commissorio autonomo, in Contratti, 6/2000, 553 D. Cenni, Mandato ad alienare a scopo di garanzia, in Notariato, 1/1998, 61 Cass. 16.2.1995 n. 1683, in Giust. Civ., 1995, I. 1501 v. in G. Bonilini, Una valida ipotesi di mandato post mortem, Contratti, IPSOA, 12/2000,

1101, sub I limiti di validità del mandato post mortem

Prestito vitalizio ipotecario

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In conclusione, allo stato attuale del sistema giuridico italiano, il mandato a vendere a favore della banca che eroghi il prestito ipotecario vitalizio ex art. 11-quarterdecies, L. 248/2005, deriva da tre condizioni fondamentali:

- il finanziamento fondiario – stipulato dal beneficiario e dai suoi futuri eredi, anche quali fideiussori (conosciuti e conoscibili al momento della stipula) deve essere scaduto (per decesso del beneficiario o scadenza naturale dell’ammortamento);

- soltanto in quel momento, qualora i debitori/garanti non intendano rimborsare il mutuo la banca può attivare un mandato irrevocabile, eventualmente anche in forma di negozio fiduciario, per l’alienazione dell’immobile ipotecato con obbligo di restituzione dell’eventuale eccedenza di prezzo rispetto al credito vantato;

- i fidejussori/eredi devono concorrere al buon esito del recupero del credito, anche con la cessione a terzi dell’immobile cauzionale stabilita col mandato a vendere: trascrizione dell’accettazione dell’eredità.

Cass., 11.11.1988, n. 6083, Foro it., Rep. 1988, voce Successione, n. 31, contra Cass., 17.12.1990, n. 8355, Mass. Foro it., 1990, n. 8355; Giust. civ., 1991, I, 953 - F. Pene Vidari, Patti successori e contratti post mortem, in Cardozo Law Bulletin, Vol. 7- 2001 - http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/Year.html

Cass. Civ., sez. I, n. 394 dell’11.1.2006 - ammissibilità della pattuizione che esclude la preventiva escussione del debitore principale ex art. 1956 c.c.

Sole 24 Ore, Affari Privati, 6.3.2006, I (pagina sul prestito vitalizio)

Prestito vitalizio ipotecario

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Trust di garanzia

IL TRUST PER LA TUTELA DELLE ESIGENZE FAMILIARI, DELL’INTERDETTO, DELL’INABILITATO E DELLE PERSONE PRIVE DI AUTONOMIA

L’esperienza sui settori di utilizzo del trust (Legge 364/1989 - Convenzione dell’ Aja 1985) e del nuovo 2645-ter C.C. - secondo studi del Notariato - riguarda anche le seguenti disposizioni dell’autonomia privata :

- assicurare la destinazione di somme di denaro;

- funzione di garanzia di obbligazioni pecuniarie;

- conservazione e gestione di beni di famiglia;

- gestione unitaria di posizioni giuridiche appartenenti a diversi soggetti.

Casistica tratta da studi condotti presso Associazione Il Trust in Italia - Consulta nazionale sui trust (cui aderisce anche l’ABI)

AA.VV., Trust. Maggiori tutele al patrimonio con i nuovi strumenti del diritto civile, in Sole 24 Ore, Norme e Tributi, 13.3.2006, p.30-31

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Trust di garanzia

Il nuovo articolo 2645-ter c.c.

Il c.d. “decreto mille proroghe”, comprende la seguente disposizione: “Dopo l’articolo 2645-bis del codice civile è inserito il seguente:        “Art. 2645-ter. - (Trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche) – Gli atti risultanti da atto pubblico, con cui beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri sono destinati, per un periodo non superiore a novanta anni o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell’articolo 1322, secondo comma, possono essere trascritti al fine di rendere opponibile ai terzi il vincolo di destinazione; per la realizzazione di tali interessi può agire, oltre al conferente, qualsiasi interessato anche durante la vita del conferente stesso. I beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall’articolo 2915, primo comma, solo per debiti contratti per tale scopo”. ”

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Trust di garanzia

“ … realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità …o persone fisiche”

l’espressione ha maggiore ampiezza, rispetto a quella usata dal legislatore per il finanziamento agli over 65 (“…riservati a persone fisiche con età superiore ai 65 anni compiuti”).La norma appare formulata per essere riferibile anche ai c.d. soggetti deboli o alle esigenze familiari di : copertura delle spese di assistenza socio-sanitaria; sostegno di analoghe spese relative i figli e parenti (anche disabili); ma anche copertura dei costi relativi all’immobile del nucleo familiare; spese di mantenimento e istruzione dei figli / integrazione di acquisto di altri immobili …….

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“… atto pubblico, con cui beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri sono destinati, per un periodo non superiore a novanta anni o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria “

Ben diversamente dalla norma sul prestito agli over 65 dove si parla solamente di “finanziamenti a medio e lungo termine” (con i problemi sopra accennati) la norma si riferisce espressamente ad una durata che si protrae per tutta la vita del disponente, potendo andare anche ben oltre tale scadenza utilizzando il termine di 90 anni.

Idoneità dell’operazione sia per il disponente che per parenti e figli.

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“… può agire, oltre al conferente, qualsiasi interessato anche durante la vita del conferente stesso…”

la norma prefigura l’attività che può essere svolta anche da terzi - come una banca finanziatrice - che abbiano interesse alla piena realizzazione delle finalità meritevoli di tutela.L’espressione “agire”, assieme ad “anche durante la vita ...” introduce ad uno schema simile al lifetime mortgage inglese che, oltre a durare per tutta la vita del beneficiario, prevede l’utilizzo dei proventi derivanti dalla cessione dell’immobile per garantire il rischio di inadempimento del debitore .

D. Muritano, Trust e diritto italiano: uno sguardo d’insieme (tra teoria e prassi), 2005, Studio Commissione Propositiva del CNN

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“ ...beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall’articolo 2915, primo comma, solo per debiti contratti per tale scopo “.

Subordinatamente al principio di priorità delle trascrizioni e inscrizioni, viene stabilito l’effetto di segregazione tipico del trust che permette alla banca di:- vincolare il finanziamento a fini familiari, che come tali sono riconosciuti meritevoli di tutela;- nel contempo, impedire l’esecuzione immobiliare da parte di creditori terzi non iscritti tempestivamente rispetto alla trascrizione del trust.

CNN Notizie, n.37 del 22.2.2006 “Il trust: diritto interno e Convenzione de L’Aja”

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Trust di garanzia

Alcune applicazioni studiate dal Notariato su atti positivamente rogati e trascritti dal 1997 ad oggi:

trust immobiliare in unico contesto, con beneficiario principale che è lo stesso disponente e i beneficiari finali che sono i figli

trust di coniugi e dei loro tre figli che vincola i loro beni fino a quando almeno uno di essi è in vita e comunque per non meno di 50 anni

disponente, debitore di banche, trasferisce al trustee alcuni beni immobili il cui reddito va alle banche stesse fino all’estinzione dei loro crediti, con beneficiari finali i figli del disponente; vendita dei beni a cura del trustee in caso di inadempimento del debito del disponente verso le banche; diritto delle banche a vietare le vendite con prezzo non congruo (1)

D. Muritano, op.cit., casistica di atti istitutivi di trust dal 1997 al 2005, p. 4 e ss.

(1) Trust misto (protezione familiare e liquidazione creditori) che affronta il problema del divieto del patto commissorio (art. 2744 c.c.) affidando al trustee il compito di distribuire il ricavato della vendita ai creditori (nell’ordine di preferenza) e restituendo l’eventuale eccedenza al disponente o ai suoi figli

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Trust di garanzia

Regime fiscale del trust

Secit ha precisato anche che “nel caso in cui l’atto di costituzione di trust non contempli la contemporanea attribuzione di un patrimonio, dovrebbe rendersi applicabile l’art. 11 della Tariffa, parte I, allegata al d.p.r. n. 131 del 1986” (applicazione dell’imposta di registro in misura fissa)

L’atto istitutivo del trust “con cui il disponente trasferisce, a titolo gratuito, i beni in trust al trustee, qualora abbia per oggetto beni o diritti per i quali sia prevista la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata: imposta fissa di registro ex art. 11, Tariffa parte prima, d.p.r. n. 131/86. Se il trasferimento avviene con lo stesso atto istitutivo di trust, l’imposta fissa di registro, secondo la normativa sopra indicata, sarà applicabile una volta sola.”

Studio realizzato dal Gruppo di lavoro presso la Direzione delle Entrate dell’Emilia Romagna - 2003

Studio CNN - Comm. Studi Tributari n. 80/2003/T del 21 novembre 2003

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Trust di garanzia

TRUST E RAPPORTI BANCARI… si osserva che l’attenzione della banca alla materia in esame è duplice, nel senso che, da un lato, la banca può avere come cliente il trustee e, dall’altro, la banca stessa, o sue filiali specializzate, può svolgere funzioni del trustee: la prospettiva di sviluppo del trust in banca presenta quindi potenzialità molto interessanti, che giustificano il crescente interesse del settore verso questo istituto. *

-------------------------------------------* Fabrizio Maimeri - Consulta Nazionale sui Trust – CD “I trust interni” , 2002

v. anche, Circolare ABI, Trust e rapporti bancari, 1996

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Trust di garanzia

Seguendo figure contrattuali già sperimentate si può quindi pervenire ad una struttura negoziale così congegnata:

stipula di un contratto di mutuo ex art. 38 TUB ed ai sensi dell’art. 11- quarterdecies della L.248/2005 (per regime speciale del credito fondiario e capitalizzazione di interessi e spese) espressamente finalizzato alle esigenze del beneficiario over 65 e del suo nucleo familiare

costituzione di un trust ex art. 2645-ter c.c. - senza trasferimenti al trustee - avente lo scopo di:- assicurare la destinazione della somma mutuata al mutuatario e alla sua famiglia- garantire l’adempimento dell’obbligazione pecuniaria derivante dal mutuo bancario alla scadenza del prestito ipotecario vitalizio (“bullet”)

------------------------------------------- Trascrizioni di atti istitutivi di trust dal 1997 al 2003 in Muritano, op. cit. - Pronunce

Trib. Parma 21.10.2003 e 3.3.2005, Trib. Trento 20.7.2004 e 7.4.2005, Trib. Brescia 12.10.2004, Trib. Roma - Sez. Fall 4.4.2003, Corte App. Milano 6.2.1998, Corte App. Firenze 9.8.2001 - P. Piccoli, Troppi timori in tema di trascrivibilità del "trust" in Italia, in Notariato, 1995, pp. 616 ss.

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Oltre alle disposizioni dei D. Lgs. 5 - 6/2003, nell’istruttoria sono da valutare anche rischi derivanti dalla responsabilità amministrativa (di fatto penale) delle società ex D. Lgs. 231/2001, dalle nuove fattispecie del diritto penale societario introdotte con gli artt. 25-ter, 25-quater e 25-quinques

Nell’istruttoria della società richiedente il mutuo (o garante) è quindi opportuno:-accertare l’adozione dei modelli organizzativi di prevenzione degli illeciti (codice etico, organismo di controllo, ecc…);-valutare se nel merito dell’operazione da finanziare emergano problematiche attinenti alle figure dei nuovi artt. 2321 > 2641 c.c. ;-applicare le procedure di gestione dei rischi relative alle misure di contrasto del terrorismo.

Linee guida dell’ABI sul D.Lgs. 231/2001, v. pag. 29-38 Cass. Pen., 30.1.2006 n. 3615, con commento di G. Negri, Società punite per

interesse, in Sole 24 Ore, 12.3.2006, 17

Istruttoria societaria

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Anche per il credito fondiario, nell’ipotesi di fallimento della società garantita, si apre la vasta problematica della sottocapitalizzazione delle società nonché dei fenomeni di reperimento del capitale mediante finanziamenti (diretti, o indiretti tramite il rilascio di garanzie) mediante operazioni infragruppo .

Per tali operazioni societarie, l’istruttoria sopra vista e l’analisi delle motivazioni ex art. 2497 è funzionale anche a prevenire controversie originate dall’uso “distorto” del credito fondiario (anche estinzione passività pregresse) che possano esporre il buon esito del credito a giudizi argomentati con la simulazione e sul negozio in frode alla legge (artt.1414, 1344 c.c.) strumentali alla revocatoria di garanzie e pagamenti (art. 67 L.Fall.) e il rischio penale della bancarotta preferenziale (art. 216 L.Fall.)

G. Sansone, Giudice presso Trib. Trieste, “Le garanzie del credito nelle procedure concorsuali e nella fase esecutiva”, in convegno “Responsabilità patrimoniale e garanzie”. C.S.M., 2.10.2002 – in http://www.tribunaletrieste.it/documenti/relazioni.htm - Corte Costituzionale , Sent. n.175/2004

Istruttoria societaria

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Accertare che l’operazione conclusa con la società rientri nei poteri degli amministratori e nell’ambito dell’oggetto sociale. Per i poteri di rappresentanza, l’istruttoria deve accertare la sussistenza delle seguenti condizioni:a) la società (anche datrice d’ipoteca) deve produrre statuto da cui risulti espressamente la possibilità di prestare garanzie reali o personali anche a favore di terzi e, in mancanza, assumere apposita delibera consiliare per variare lo statuto con la clausola “La società potrà prestare garanzie personali e reali anche per debito altrui”;b) secondo quanto disposto dagli artt. 2384-2475 bis per SPA ed SRL, la stipula del mutuo e il rilascio della garanzia ipotecaria devono corrispondere ad un interesse effettivo delle società stesse che “si considera rientrante nell’oggetto sociale se e in quanto in concreto finalizzata al raggiungimento degli scopi sociali o comunque preordinata ad un interesse economico della società” ( criterio di c.d. “normalità” - Cass. 9572/2000. in Guida Norm. 170/2000, 43)

Circolare ABI Prot. OF/000296 28.1.2004, Riforma del diritto societario e istruttoria per l'erogazione del credito, par. 1

Istruttoria societaria

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L’incompatibilità dell’operazione o della garanzia con l’oggetto sociale si verifica quando non c’è un rapporto di mezzo a fine con l’attività, facilmente riscontrabile perché la nuova normativa societaria impone che l’attività sia espressamente indicata nell’oggetto sociale (artt. 2463, co. 2, n. 3 e 2328. co. 2, n. 3 per SRL e SPA).

La strumentalità dell’atto al perseguimento dell’attività nell’oggetto sociale deve essere valutata in concreto. L’ oggetto sociale e l’inclusa attività non sono un limite alla capacità delle società, ma piuttosto un presupposto di efficacia degli atti degli amministratori.

Circolare ABI Prot. OF/000296 28.1.2004, Riforma del diritto societario e istruttoria per l'erogazione del credito, par. 1

Istruttoria societaria

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Per le SRL, particolare attenzione va anche posta alla possibilità che una decisione di un organo collegiale sia assunta mediante consultazione scritta, ovvero sulla base di un consenso scritto (art. 2475 4° comma). In tale evenienza ai fini dell’istruttoria si pone il problema di accertare che tutti i componenti l’organismo collegiale siano stati informati della decisione da assumere ed abbiano avuto tempo e modo per esprimere la loro decisione.E’ quindi sempre consigliabile acquisire i documenti contenenti l’espressione di volontà di tutti i membri dell’organo collegiale e non solo della maggioranza degli stessi, ovvero acquisire la prova documentale della convocazione di tutti gli amministratori.

Circolare ABI Prot. OF/000296 28.1.2004, Riforma del diritto societario e istruttoria per l'erogazione del credito, par. 2.1

Istruttoria societaria

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Il nuovo art.2391 impone all’amministratore della SPA in conflitto di interessi di darne notizia al agli amministratori e sindaci precisando la natura, i termini e la portata dell’interesse. La delibera deve motivare le ragioni e la convenienza per la società nell’operazione, e non è opponibile ai terzi in buona fede anche se assunta con il voto determinante dell’amministratore portatore dell’interesse.Verificare che la delibera in tali casi sia assunta secondo il nuovo procedimento che prevede il coinvolgimento del consiglio e dei sindaci nella valutazione della conflittualità dell’interesse manifestato da un consigliere

Circolare ABI Prot. OF/000296 28.1.2004, Riforma del diritto societario e istruttoria per l'erogazione del credito, par. 3

Istruttoria societaria

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Per le SRL l’art. 2475 ter non indica alcun procedimento teso a prevenire o depotenziare il conflitto di interessi, ma si limita ad affermare che i contratti conclusi dagli amministratori in conflitto di interessi “possono essere annullati su domanda della società se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo”.In sede di istruttoria è consigliabile, nei casi in cui emerga un ragionevole dubbio di conflitto di interessi, al fine di prevenire le conseguenze di una delibera assunta con il voto favorevole di chi versa in conflitto di interessi, verificare che l’amministratore portatore di un interesse, abbia preventivamente informato il consiglio e si astenga dalla discussione e votazione.

Circolare ABI Prot. OF/000296 28.1.2004, Riforma del diritto societario e istruttoria per l'erogazione del credito, par. 3.1

Istruttoria societaria

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Nell’istruttoria, le modalità di esercizio dell’attività di direzione e coordinamento devono essere valutate anche al fine di prevenire il rischio che, ai sensi dell’art. 2497, la Banca possa essere coinvolta solidalmente nella responsabilità per i danni commessi nell’interesse imprenditoriale “altrui”, violando i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale.Infatti, è in ogni caso responsabile in solido “chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e … chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio”. La lettura del comma 2 dell’art. 2497, non consente quindi di escludere la responsabilità della banca finanziatrice.La S. C., già prima della riforma, statuiva che “l’appartenenza della società ad un gruppo non legittima l’esercizio di qualunque attività estranea all’oggetto sociale solo perché a favore del gruppo” (Cass. 8159/2000)

Circolare ABI Prot. OF/000296 28.1.2004, Riforma del diritto societario e istruttoria per l'erogazione del credito, par. 10

Istruttoria societaria