G. Giappichelli Editore – TorinoRivista trimestrale - I - 2018

Variazioni su Temi di

Diritto del Lavoro

Diretta da ENRICO GRAGNOLI 1-2018

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Diretta da ENRICO GRAGNOLI

1-2018

G. Giappichelli Editore – Torino

Variazioni su Temi di

Diritto del Lavoro

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5. Ove dalle valutazione emerga un giudizio positivo condizionato a revisione o modifi-ca del contributo, la direzione promuove la pubblicazione solo a seguito dell’adegua-mento del saggio assumendosi la responsabilità della verifica.

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La creazione della “regola” come tratto funzionale del giusto processo, l’individuazione del “rimedio” come sua necessaria conseguenza The creation of the “rule” as functional aspect of the “right trial”, the detection of the “remedy” as its necessary consequence Luigi Sposato

Avvocato del foro di Cosenza

ABSTRACT

Il saggio analizza la giurisprudenza tradizionale in materia di impugnative negoziali, con particolare riferimento all’impugnazione del licenziamento. Lo scopo del saggio è valutare la compatibilità tra la ricostruzione dogmatica tradizionale, che vede nelle impugnative negoziali azioni costitutive appartenenti al genus dei diritti po-testativi, e la tesi che identifica l’oggetto del processo (e del giudicato) nel “bene della vi-ta” di cui si chiede tutela. L’analisi è finalizzata a individuare gli elementi di contraddittorietà tra le implicazioni teo-riche della giurisprudenza tradizionale (ad es. in tema di impossibilità di interrompere la prescrizione delle azioni costitutive in via stragiudiziale) e l’approccio rimediale che per-mea la recente giurisprudenza delle Sezioni unite e, in specie, le sentenze del 12 dicembre 2014, n. 26242 e n. 26243. Parole chiave: diritti potestativi – azioni costitutive – impugnazione del licenziamento – oggetto del giudizio The essay analyses the traditional jurisprudence about negotiating appeals, particularly

referred to the appeal of the dismissal.

The aim of this essay is to evaluate the compatibility between the traditional dogmatic re-

construction, that states that the negotiating appeals are complaints which belong to the

“potestative rights”, and the thesis that identifies the object of the trial (and of the res iudi-

cata) with the “good of life” that we ask protection for.

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This analysis is aimed at identifying the contradictions between the theoretical implication

of the traditional jurisprudence (e. g. about the impossibility to interrupt the negative pre-

scription of the complaint in extragiudicial way) and the remedial approach that charac-

terizes the recent jurisprudence of the Sezioni Unite and, especially, the judgements of 12th

December 2014, n. 26241-26243.

Keywords: potestative right – complaint – dismissal’s appeal – object of the judgement

SOMMARIO:

1. Obiettivi dell’indagine. – 2. Il processo “serve” al diritto sostanziale ma non ne è “servo”. – 3. Il diritto di azione e le forme della tutela dichiarativa, con particolare riferimento alla tutela costitutiva. – 4. Il tempo della produzione degli effetti per il diritto sostanziale e per la discipli-na processuale. – 5. Il paradosso dell’impugnazione del licenziamento: il diritto potestativo (giudiziale) che priva di efficacia il diritto potestativo (sostanziale). – 6. La giurisprudenza sul “Caso Schettino”: l’impugnativa del licenziamento tra tutela costitutiva e tutela di accertamen-to. – 7. L’oggetto del giudizio e del giudicato nelle impugnative negoziali: un’analisi della Cass., Sez. Un., 12 dicembre 2014, n. 26242 e n. 26243. – 8. Diritti potestativi e processo: la teoria dell’azione a fronte della riscrittura dell’oggetto del processo di impugnativa negoziale. – 9. Sintetica elaborazione del dubbio.

1. Obiettivi dell’indagine

La Corte di Cassazione ha ribadito di recente – in un arresto relativo alla disciplina di cui all’art. 6 della Legge n. 604/1966, nella formulazione prece-dente alle modifiche apportate con il c.d. “collegato lavoro” 1 – l’orientamento per il quale, successivamente all’impugnazione stragiudiziale del licenziamen-to nel termine di decadenza di sessanta giorni, la conseguente azione giudizia-

1 Cass. 20 aprile 2017, n. 10016, con nota di commento, per un profilo che esula dalla pre-sente analisi, di M. SCOFFERI, La prescrizione si interrompe anche senza che la controparte ne

sia informata, in Diritto & Giustizia, 2017, 14. È interessante evidenziare che, allo scopo di rafforzare il proprio ragionamento, concernente gli effetti interruttivi del deposito del ricorso introduttivo di lite e (implicitamente) l’impossibilità di interrompere la prescrizione in via stra-giudiziale, la sentenza cita la Corte Cost. 23 maggio 1986, n. 129, in tema di azione ex art. 112 del DPR n. 1124/1965, senza avvedersi che l’evoluzione giurisprudenziale ha condotto la Cas-sazione, con orientamento inequivoco a qualificare il termine di cui all’art. 112 come termine di prescrizione e non di decadenza, in quanto tale, suscettibile di interruzione mediante qual-siasi atto di diffida e messa in mora; così Cass., Sez. Un., 16 novembre 1999, n.783 e Circ. INAIL 19 settembre 2013, n. 42; cfr. sugli effetti del mutato orientamento di legittimità rispet-to al dictum della Consulta: Cass. 16 novembre 2012, n. 20859; cfr. Cass., Sez. Un., 16 marzo 2015, n. 5160

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le deve essere esercitata nel termine di prescrizione di cinque anni; dovendosi, inoltre, escludere che qualsiasi ulteriore atto stragiudiziale – incluso il «tenta-tivo obbligatorio di conciliazione […], riguardando [esso] solo una legittima condizione (di procedibilità) per l’accesso alla giurisdizione […]» 2 – possa interromperne il corso.

L’arresto in analisi è espressione dell’orientamento giurisprudenziale se-condo cui la prescrizione di un diritto potestativo – categoria cui apparterreb-bero le azioni c.d. costitutive e, dunque, quelle di impugnativa negoziale – non possa essere interrotta attraverso atti di intimazione e messa in mora.

Le implicazioni di questa tesi, però, sembrano confliggere con l’orienta-mento pretorio, cui hanno aderito anche le Sezioni Unite, che sostiene la rile-vabilità di ufficio della nullità negoziale, e che ricostruisce l’oggetto del giudi-zio di impugnativa negoziale, e il conseguente giudicato, in relazione alla si-tuazione giuridica soggettiva nel suo complesso, senza quella parcellizzazione che deriverebbe dall’identificare entrambi gli elementi strutturali (oggetto e limiti oggettivi del giudicato) con il solo diritto potestativo giudiziale.

La questione – nel caso specifico superata dalla disciplina della doppia de-cadenza oggi vigente 3 – pertanto, merita di essere comunque approfondita poiché le argomentazioni che reggono il decisum giudiziale hanno una portata che va oltre i confini dell’impugnazione del licenziamento; afferendo ai temi, assai più generali e dibattuti, della natura delle azioni di impugnativa negozia-le, della prescrittibilità dei diritti potestativi, e della possibilità di interrompere un loro eventuale termine di prescrizione in via stragiudiziale.

L’obbiettivo di questo scritto è il solo mettere in luce alcuni elementi di contraddittorietà della tesi, rispetto alla ricostruzione teorica compiuta dalle Sezioni Unite; senza alcuna pretesa di essere realmente esaustivi, anche in ra-gione della estrema complessità dei temi.

Ci si è concessi, in definitiva, il diritto di limitare la propria attività di stu-dio alla mera elaborazione del dubbio.

2 Tra le molte in termini, Cass. 2 dicembre 2016, n. 24675. 3 In relazione alla sussistenza del doppio termine di decadenza, sono interessanti le conside-

razioni di C.A. NICOLINI, L’impugnazione giudiziale dei licenziamenti, in M. CINELLI, G. FER-

RARO (a cura di), Il contenzioso del lavoro nella legge 04 novembre 2010, n. 183, Giappichelli, Torino, 2011, 148 ss.; per l’autore il legislatore avrebbe dimenticato di disciplinare l’ipotesi di tentativo di conciliazione svolto con accordo non raggiunto perché «[…] la legge, nel conside-rare il caso di tempestiva promozione del tentativo di conciliazione accanto a quello di richie-sta di arbitrato, introduce il terzo termine acceleratorio solo per l’ipotesi in cui tali strumenti “siano rifiutati o non sia raggiunto l’accordo necessario al relativo espletamento”». Il tentativo di conciliazione, concluso senza accordo nel merito, dunque, impedirebbe l’effetto decadenzia-le e la presentazione del ricorso risulterebbe soggetta al termine di prescrizione.