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DirezioneAdolfo Angeletti - Sergio Chiarloni

Benedetto Conforti - Claudio ConsoloGastone Cottino - Francesco Palazzo

Mattia Persiani - Pietro RescignoGiorgio Spangher - Francesco Tesauro

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GIURISPRUDENZAITALIANA

dal 1849

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N 00

17-06

23

2016

Diritto inviolabile all’esercizio della libertà religiosaInammissibilità di frazionamento

della domanda giudizialeArbitrato e principio del contraddittorio

Colpa e comunicazione sociale del rischio sismico

Percorsi di giurisprudenzaUsucapione

Dottrina e attualità giuridicheNovità in materia di esecuzione forzata (I parte)

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Maggio 2016

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PER «RECUPERARE A SISTEMA IL DIRITTO VIVENTE DEL LAVORO»

TRATTATO DI DIRITTO DEL LAVOROdiretto da

Mattia Persiani e Franco Carinci

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Direzione

Adolfo Angeletti - Sergio Chiarloni - Benedetto Conforti - Claudio Consolo - Gastone Cottino - Francesco

Palazzo - Mattia Persiani - Pietro Rescigno - Giorgio Spangher - Francesco Tesauro

Comitato di Direzione

Emilio Balletti - Fabio Basile - Chiara Besso - Mauro Bove - Marina Brollo - Oreste Cagnasso - Roberto Caranta -

Antonio Carratta - Franco Carinci - Raffaele Caterina - Piermaria Corso - Pasquale Costanzo - Vincenzo Cuffaro -

Maria Cecilia Fregni - Alfredo Gaito - Fiorella Lunardon - Sandro Mainardi - Michel Martone - Roberto Pessi -

Mariano Protto - Pietro Pustorino - Marco Ricolfi - Lucia Risicato - Achille Saletti - Marcella Sarale - Marco Sica -

Roberto Weigmann

Comitato di Redazione

Daniele Amoroso - Stefania Baiona - Ettore Battelli - Angelo Bertolotti - Luca Boggio - Manfredi Bontempelli -

Angela Bruno - Mia Callegari - Roberto Calvo - Maurizio Cavanna - Tilde Cavaliere - Stefano A. Cerrato - Daniela

Chinnici - Alessandro Ciatti - Alessandro Cogo - Riccardo Conte - Claudio Contessa - Eugenio Dalmotto -

Massimo D’Auria - Eva Desana - Margherita Dominici - Giorgio Frus - Filippo Giunchedi - Silvia Ingegnatti -

Katia La Regina - Sergio Luoni - Matteo Lupano - Barbara Mameli - Enrico Marello - Silvia Mirate - Alessandro

Monteverde - Luciano Oliviero - Paolo Patrito - Annalisa Pessi - Barbara Petrazzini - Rossella Rivaro - Alberto

Ronco - Marco Russo - Riccardo Russo - Anna Saraceno - Marina Spiotta - Eugenia Tonello - Alessandro Turchi

Recentissime

Daniele Amoroso - Paolo e Vincenzo Carbone - Claudio Contessa - Massimo Francesco Orzan - Giuseppe Santalucia

Comitato per la Valutazione

Niccolo Abriani - Luigi Balestra - Angelo Barba - Alessandro Bellavista - Massimo Bione - Guido Bonfante -

David Brunelli - Piera Campanella - Francesco Caprioli - Angelo Carmona - Federico Carpi - Giuseppe Cataldi -

Gino Cavalli - Francesco Cavazzuti - Massimo Ceresa Gastaldo - Silvia Cipollina - Giorgio Costantino - Renzo

Costi - Giovanni D’Amico - Giovannangelo De Francesco - Maria Vita De Giorgi - Francesco Delfini - Enrico Del

Prato - Maria Valeria Del Tufo - Pasquale De Sena - Giancarlo De Vero - Vincenzo Di Cataldo - Franco Fichera -

Luigi Fiorillo - Carlo Focarelli - Enrico Follieri - Gabriele Fornasari - Enrico Gabrielli - Novella Galantini - Alberto

Gargani - Giulio Garuti - Alessandro Giovannini - Enrico Gragnoli - Giulio Illuminati - Massimo Iovane - Maurizio

Irrera - Alberto Jorio - Leonardo Lenti - Mario Libertini - Stefano Liebman - Francesco Luiso - Vincenzo Maiello -

Valerio Maio - Andrea Maltoni - Adelmo Manna - Antonella Marandola - Maria Riccarda Marchetti - Enrico

Marzaduri - Agostino Meale - Elena Merlin - Fabio Merusi - Paolo Montalenti - Paolo Morozzo della Rocca -

Stefano Pagliantini - Paolo Pascucci - Giorgio Pastori - Salvatore Patti - Marco Pellissero - Luca R. Perfetti -

Lorenzo Picotti - Maurizio Ricci - Vincenzo Ricciuto - Giuseppe Santoro Passarelli - Laura Salvaneschi - Bruno

Sassani - Franco Gaetano Scoca - Michele Sesta - Luigi Stortoni - Giuliano Tabet - Michele Taruffo - Paolo Tosi

- Luigi Carlo Ubertazzi - Daniela Valentino - Giovanna Visintini - Giuseppe Zanarone

Segnalazioni di provvedimenti

La Redazione di ‘‘Giurisprudenza italiana’’ invita i propri Lettori ad inviare provvedimenti di merito e legittimita cheper l’importanza degli argomenti trattati e la peculiarita delle interpretazioni contenute meritano di essere pubblicatisu questa Rivista.

Il testo completo dei provvedimenti potra essere inviato:

- via e-mail a: [email protected]

- oppure per posta a: ‘‘Giurisprudenza italiana’’, dott.ssa Domenica Distefano presso Wolters Kluwer Italia s.r.l.,Strada 1, Palazzo F6, 20090 Milanofiori Assago (MI).

Sara cura della Redazione riportare nell’intestazione dei provvedimenti pubblicati i nomi dei Giudici e degli Avvocatidifensori.

DIRETTORE RESPONSABILEAntonella LoporchioRegistrata al n. 321 della Cancelleriadel Tribunale di Torino in data7 settembre 1948# 2013 Wolters Kluwer Italia S.r.l.Strada I, Palazzo F620090 Milanofiori - Assago (MI)

REDAZIONEInes Attorresi, Francesco Cantisani, Domenica DistefanoStrada 1, Palazzo F620090 Milanofiori Assago (MI)

SELEZIONE SENTENZELa selezione delle sentenze in materia di diritto civi-le, processuale civile, lavoro e penale e a cura del-l’avv. Simone Ferrari

REALIZZAZIONE GRAFICAWolters Kluwer Italia s.r.l.

COMPOSIZIONESinergie Grafiche S.r.l. - Corsico (MI)

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Indice sommario

Recentissime

Cassazione civile I lavoratori ricorrono al fondo di garanzia se l’imprenditore e insolventeCassazione civile, Sez. lav., 21 aprile 2016, n. 8072 ................................................ 1039In tema di prove il ricorso al fatto notorio e un potere discrezionale del giudiceCassazione civile, Sez. III, 21 aprile 2016, n. 8049 ................................................. 1040Nella compensatio lucri cum damno il lucro deriva dallo stesso fatto dannosoCassazione civile, Sez. lav., 18 aprile 2016, n. 7685 ................................................ 1042Locazione ad uso abitativo: e dovuto il canone apparente e non quello occultoCassazione civile, Sez. III, 18 aprile 2016, n. 7634 ................................................. 1043I dati di bilancio della societa partono da quelli dell’anno precedente salvo giu-dicatoCassazione civile, Sez. I, 15 aprile 2016, n. 7586 .................................................... 1044L’adottabilita richiede un concreto stato di abbandono morale e materialeCassazione civile, Sez. I, 14 aprile 2016, n. 7391 .................................................... 1045Dovere di garantire e tutelare l’integrita psico-fisica del lavoratoreCassazione civile, Sez. lav., 12 aprile 2016, n. 7125 ................................................ 1047Separazione, affidamento di minori: PAS nei confronti del padreCassazione civile, Sez. I, 8 aprile 2016, n. 6919 ...................................................... 1048Incontro di calcio nella scuola con una pallonata che danneggia l’occhio di unostudenteCassazione civile, Sez. III, 8 aprile 2016, n. 6844 ................................................... 1050Abuso del diritto alla garanzia patrimoniale in danno del debitoreCassazione civile, Sez. III, 5 aprile 2016, n. 6533 ................................................... 1052

Cassazione penale Esigenze di vita e autorizzazione ad assentarsi dal luogo di restrizione domiciliareCassazione penale, Sez. II, 22 aprile 2016 (ud. 30 marzo 2016), n. 16964 ........... 1054Giudizio cautelare di rinvio e termini per la decisioneCassazione penale, Sez. II, 14 aprile 2016 (ud. 8 gennaio 2016), n. 15695 ........... 1055Concorso nel reato, messa alla prova per taluno degli imputati, compatibilita delgiudiceCassazione penale, Sez. III, 11 aprile 2016 (ud. 20 gennaio 2016), n. 14750 ....... 1055

Consiglio di Stato Giurisdizione esclusiva e tutela dei diritti fondamentaliConsiglio di Stato, Ad. Plen., 12 aprile 2016, n. 7 .................................................. 1057Ordine di demolizione tardivo e tutela dell’affidamento del privatoConsiglio di Stato, Sez. VI, 8 aprile 2016, n. 1393 ................................................. 1058Valutabilita nella gara di appalto di un’offerta pari a ‘‘zero’’Consiglio di Stato, Sez. III, 1 aprile 2016, n. 1307 ................................................. 1059Ritardo della P.A. e prova in concreto del dannoConsiglio di Stato, Sez. V, 25 marzo 2016, n. 1239 ................................................ 1061

Corti Europee Le norme sul processo amministrativo all’esame della Corte di giustiziaCorte di giustizia dell’Unione europea (Grande Sezione), 5 aprile 2016, causa C-689/13 ......................................................................................................................... 1062Il mandato d’arresto europeo e l’articolo 4 della Carta dei diritti fondamentaliCorte di giustizia dell’Unione europea (Grande Sezione), 5 aprile 2016, causeriunite C-404/15 e C-659/15 PPU ............................................................................ 1064Liberta d’espressione a mezzo stampa e tutela penale del segreto istruttorioCorte Europea dei Diritti dell’Uomo, Grande Camera, 29 marzo 2016, ricorso n.56925/08 ..................................................................................................................... 1065Rinuncia preventiva ai mezzi di impugnazione contro lodi arbitrali internazionalied art. 6 CEDUCorte Europea dei Diritti dell’Uomo, Sez. III, 24 marzo 2016, ricorso n. 31069/12 1067Violenza contro le donne e violazione del divieto di discriminazione ex art. 14 CEDUCorte europea dei diritti dell’uomo, Sez. XII, 22 marzo 2016, ricorso n. 646/10 1068

Diritto Civile

Moschee e diritti inviolabili Corte costituzionale, 24 marzo 2016, n. 63 .............................................................. 1070La Corte costituzionale e le leggi regionali anti-moschee, di Giuseppe Tucci

Opa obbligatoria Cassazione civile, Sez. I, 4 aprile 2016, n. 6504 ...................................................... 1075Ancora una pronuncia della Cassazione in tema di responsabilita per violazionedell’Opa obbligatoria, di Vito Amendolagine

Donazione di beni altrui Cassazione civile, Sez. un., 15 marzo 2016, n. 5068 ................................................ 1081Le vicissitudini giurisprudenziali della donazione di beni altruidi Cristiano Cicero

Responsabilita civile Cassazione civile, Sez. III, 26 gennaio 2016, n. 1325 .............................................. 1084Fondo di Garanzia ed onere probatorio del danneggiatodi Paola Valore

Indici

Giurisprudenza Italiana - Maggio 2016 III

Responsabilita degli insegnanti Cassazione civile, Sez. III, 13 novembre 2015, n. 23202 ........................................ 1087La responsabilita civile dell’insegnante e i limiti della prova liberatoriadi Angela Scocuzza

Collazione Cassazione civile, Sez. II, 29 ottobre 2015, n. 22097 .............................................. 1092Sulla possibile coesistenza tra collazione e azione di riduzione, di Ilaria Riva

Pagamento dell’indebito Cassazione civile, Sez. III, 6 ottobre 2015, n. 19902 ............................................... 1098Inesistenza di un rapporto fondamentale: oneri di allegazione e provadi Flavio Rocchio

Regime patrimoniale della famigliaCassazione civile, Sez. I, 3 luglio 2015, n. 13760 .................................................... 1102Attivita bancarie e comunione de residuo, di Martina Piemontese

Diritto Processuale Civile

Compensazione delle spese di lite e atti penali nel processo civileCassazione civile, Sez. un., 25 febbraio 2016, n. 3727 ............................................ 1106Alcune note in tema di compensazione delle spese di lite per ‘‘giusti motivi’’ esull’utilizzo di atti delle indagini preliminari nel processo civiledi Vincenzo De Carolis

Reclamo ex art. 18 L. fall. Cassazione civile, Sez. I, 5 febbraio 2016, n. 2302 .................................................. 1110Reclamo basato solo su vizi di rito, rilevata inammissibilita e cassazione senzarinvio, di Daniele Griffini

Rifiuto del presunto padre di sottoporsi all’esame del sangueCassazione civile, Sez. I, 13 novembre 2015, n. 23296 ........................................... 1117Il rifiuto di sottoporsi all’esame del sangue puo bastare per la dichiarazionegiudiziale della paternita, di Alberto Ronco

Motivazione della sentenza Cassazione civile, Sez. VI, 5 novembre 2015, n. 22652 (ordinanza) ...................... 1121Sulla motivazione della sentenza tramite la trascrizione integrale di atti di partedi Chiara Spaccapelo

Risarcimento da fatto illecito Cassazione civile, Sez. VI, Sottosez. III, 21 ottobre 2015, n. 21318 ...................... 1124Sul frazionamento della domanda di risarcimento da fatto illecito, di Giulia Ricci

Provvedimenti cautelari e misure coercitiveTribunale di Genova, 28 ottobre 2015 ..................................................................... 1129Sui rimedi avverso la condanna ex art. 614 bis c.p.c. emessa in sede cautelaredi Elisa Bertillo

Diritto Commerciale

Marchio comunitario Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sez. VI, 21 gennaio 2016, C-50/15 ....... 1134La complementarieta tra prodotti in una recente decisione della Corte di Giustiziadi Roberto Formisani

Scissione Cassazione civile, Sez. I, 7 marzo 2016, n. 4455 ..................................................... 1135Ancora sui debiti della scissa non soddisfatti dalla societa cui fanno caricodi Angelo Bertolotti

La societa di fatto tra societa di capitaliCassazione civile, Sez. I, 21 gennaio 2016, n. 1095 ................................................. 1138La societa di fatto tra societa di capitali, di Maurizio IrreraL’acquisto da parte della s.r.l. di una partecipazione a responsabilita illimitatadi Oreste Cagnasso

Donazioni di societa Cassazione civile, Sez. III, 21 settembre 2015, n. 18449 ......................................... 1151Donazioni effettuate da societa, atti gratuiti e scopo di lucro, di Federico Occelli

Responsabilita degli amministratori verso i creditori di s.r.l.Tribunale Torino, 11 novembre 2015 (ordinanza) .................................................. 1155Risarcibilita del danno subito dai creditori di s.r.l. da parte degli amministratoridi Roberto Weigmann

S.p.a. - Revoca degli amministratoriTribunale Genova, 24 aprile 2015 ............................................................................ 1157Revoca degli amministratori, con mancata iscrizione della delibera da parte deisindaci, di Sergio Luoni e Maurizio Cavanna

Diritto del Lavoro

Licenziamento per giustificato motivo oggettivo e obbligo di repechageCassazione civile, Sez. lav., 22 marzo 2016, n. 5592 ............................................... 1164Licenziamento per giustificato motivo oggettivo e obbligo di repechagedi Mattia Persiani

Indici

IV Giurisprudenza Italiana - Maggio 2016

Lavoro pubblico - Contratto a tempo determinatoCassazione, Sez. un., 15 marzo 2016, n. 5072 ......................................................... 1169Il danno nel rapporto a termine del dipendente pubblico, di Paolo Tosi

Ferie - Indennita sostitutiva Cassazione, Sez. lavoro, 29 gennaio 2016, n. 1756 .................................................. 1178La natura mista (retributiva e risarcitoria), anzi ‘‘prevalentemente’’ risarcitoriadell’indennita sostitutiva delle ferie, di Fiorella Lunardon

Arbitrato

Principio del contraddittorio nell’arbitratoCassazione civile, Sez. I, 16 novembre 2015, n. 23402 ........................................... 1184Cassazione civile, Sez. I, 21 gennaio 2016, n. 1099 ................................................. 1185Liberta delle forme e (in)derogabilita del principio del contraddittorio nel giudi-zio arbitrale, di Giulia Gargiulo

Clausola di arbitrato estero e questione di giurisdizioneCassazione civile, Sez. un., 26 maggio 2015, n. 10800 (ordinanza) ........................ 1196Arbitrato estero, regolamento di giurisdizione e fallimento di una delle partidi Cristina Asprella

Diritto Amministrativo

Sanzione per pratica commerciale considerata aggressivaConsiglio di Stato, Ad. Plen., 9 febbraio 2016, n. 3 ............................................... 1206La competenza sanzionatoria nei rapporti tra agcm ed altre autorita indipendentidi Carlo Emanuele Gallo

Espropriazione Consiglio di Stato, Ad. Plen., 9 febbraio 2016, n. 2 ............................................... 1212L’A.P. del CdS alla ricerca della tutela della proprieta privata nelle vicende espro-priative ‘‘anomale’’, di Paolo Urbani

Interesse legittimo - Concorsi pubbliciConsiglio di Stato, Sez. V, 25 gennaio 2016, n. 227 ............................................... 1214Gli interessi legittimi strumentali e la selettivita della legittimazionedi Emanuele Boscolo

Processo amministrativo Consiglio di Stato, Sez. III, 20 gennaio 2016, n. 189 .............................................. 1219‘‘Il buono, il brutto, il cattivo’’: sulla notifica del ricorso a mezzo Pec nel processoamministrativo, di Giuseppe Tropea

Diritto Penale

Omicidio e lesioni colpose Cassazione penale, Sez. IV, 24 marzo 2016 (20 novembre 2015), n. 12478 .......... 1227Colpa e comunicazione sociale del rischio sismico tra regole cautelari ‘‘aperte’’ ecausalita psichica, di Lucia Risicato

Stato di necessita Cassazione penale, Sez. III, 7 ottobre 2015 (ud. 16 luglio 2015), n. 40270 .......... 1234Lo stato di necessita ed il reato compiuto dalla vittima del delitto di riduzione inschiavitu, di Luca Masera

Diritto Processuale Penale

Notificazione mediante posta certificataCassazione penale, Sez. IV, 21 aprile 2016 (ud. 31 marzo 2016), n. 16622 .......... 1240Valida la notificazione all’imputato effettuata mediante invio di posta elettronicacertificata al difensore, di Luigi Kalb

Riesame delle misure cautelari personaliCassazione penale, Sez. II, 23 marzo 2016 (15 marzo 2016), n. 12333 ................. 1245Il tribunale del riesame puo ancora integrare la motivazione dell’ordinanza cau-telare, di Lorenzo Cosseddu

Percorsi di giurisprudenza

UsucapioneUsucapione: requisiti, fattispecie, principali aspetti fiscali e tributaridi Vito Amendolagine ................................................................................................ 1254

Dottrina e attualita giuridiche

Esecuzione forzata Novita in materia di esecuzione forzata (I parte)a cura di Mauro Bove e Achille Saletti ..................................................................... 1264

Indici

Giurisprudenza Italiana - Maggio 2016 V

Indice degli Autori

Vito Amendolagine, Ancora una pronuncia della Cassa-zione in tema di responsabilita per violazione dell’Opaobbligatoria, 1077.

Id., Usucapione: requisiti, fattispecie, principali aspetti fi-scali e tributari, 1254.

Cristina Asprella, Arbitrato estero, regolamento di giuri-sdizione e fallimento di una delle parti, 1198.

Elisa Bertillo, Sui rimedi avverso la condanna ex art. 614bis c.p.c. emessa in sede cautelare, 1130.

Angelo Bertolotti, Ancora sui debiti della scissa non sod-disfatti dalla societa cui fanno carico, 1136.

Emanuele Boscolo, Gli interessi legittimi strumentali e laselettivita della legittimazione, 1215.

Oreste Cagnasso, L’acquisto da parte della s.r.l. di unapartecipazione a responsabilita illimitata, 1148.

Davide Castagno, Il nuovo art. 521 bis c.p.c. nel ‘‘siste-ma’’ esecuzione forzata, 1268.

Cristiano Cicero, Le vicissitudini giurisprudenziali delladonazione di beni altrui, 1082.

Lorenzo Cosseddu, Il tribunale del riesame puo ancoraintegrare la motivazione dell’ordinanza cautelare, 1246.

Vincenzo De Carolis, Alcune note in tema di compensa-zione delle spese di lite per ‘‘giusti motivi’’ e sull’utilizzodi atti delle indagini preliminari nel processo civile,1107.

Roberto Formisani, La complementarieta tra prodotti inuna recente decisione della Corte di Giustizia, 1134.

Carlo Emanuele Gallo, La competenza sanzionatoria neirapporti tra agcm ed altre autorita indipendenti, 1206.

Iacopo Gambioli, Le misure di coercizione indiretta exart. 614 bis c.p.c, 1283.

Giulia Gargiulo, Liberta delle forme e (in)derogabilitadel principio del contraddittorio nel giudizio arbitrale,1186.

Daniele Griffini, Reclamo basato solo su vizi di rito,rilevata inammissibilita e cassazione senza rinvio , 1111.

Maurizio Irrera, La societa di fatto tra societa di capitali,1144.

Luigi Kalb, Valida la notificazione all’imputato effettuatamediante invio di posta elettronica certificata al difen-sore, 1242.

Fiorella Lunardon, La natura mista (retributiva e risarci-toria), anzi ‘‘prevalentemente’’ risarcitoria dell’indenni-ta sostitutiva delle ferie, 1180.

Sergio Luoni e Maurizio Cavanna, Revoca degli ammi-nistratori, con mancata iscrizione della delibera da partedei sindaci, 1160.

Luca Masera, Lo stato di necessita ed il reato compiuto

dalla vittima del delitto di riduzione in schiavitu, 1235.

Federico Occelli, Donazioni effettuate da societa, atti

gratuiti e scopo di lucro, 1152.

Mattia Persiani, Licenziamento per giustificato motivo

oggettivo e obbligo di repechage, 1166.

Martina Piemontese, Attivita bancarie e comunione de

residuo, 1104.

Giulia Ricci, Sul frazionamento della domanda di risarci-

mento da fatto illecito, 1125.

Lucia Risicato, Colpa e comunicazione sociale del rischio

sismico tra regole cautelari ‘‘aperte’’ e causalita psichica,

1228.

Ilaria Riva, Sulla possibile coesistenza tra collazione e

azione di riduzione, 1094.

Flavio Rocchio, Inesistenza di un rapporto fondamentale:

oneri di allegazione e prova, 1099.

Alberto Ronco, Il rifiuto di sottoporsi all’esame del san-

gue puo bastare per la dichiarazione giudiziale della

paternita, 1118.

Marco Russo, La vendita forzata di immobili tra recenti

modifiche e proposte di riforma, 1280.

Teresa Salvioni, Le modifiche in materia di espropriazio-

ne presso terzi, 1276.

Angela Scocuzza, La responsabilita civile dell’insegnante

e i limiti della prova liberatoria, 1088.

Chiara Spaccapelo, Le ultime modifiche in tema di ricerca

e pignoramento dei beni, 1264.

Id., Sulla motivazione della sentenza tramite la trascrizio-

ne integrale di atti di parte, 1122.

Paolo Tosi, Il danno nel rapporto a termine del dipen-

dente pubblico, 1177.

Giuseppe Tropea, ‘‘Il buono, il brutto, il cattivo’’: sullanotifica del ricorso a mezzo Pec nel processo ammini-

strativo, 1220.

Giuseppe Tucci, La Corte costituzionale e le leggi regio-

nali anti-moschee, 1070.

Paolo Urbani, L’A.P. del CdS alla ricerca della tutela

della proprieta privata nelle vicende espropriative ‘‘ano-

male’’, 1212.

Paola Valore, Fondo di Garanzia ed onere probatorio del

danneggiato, 1086.

Roberto Weigmann, Risarcibilita del danno subito dai

creditori di s.r.l. da parte degli amministratori, 1155

Indici

VI Giurisprudenza Italiana - Maggio 2016

Indice dei Provvedimenti

Corti europee n. pag.

Corte di giustizia dell’Unione europea

Sez. Gr. 5 aprile 2016 C-404/15C-659/15 PPU 1064

Sez. Gr. 5 aprile 2016 C-689/13 1062Sez. VI 21 gennaio 2016 C-50/15 1134

Corte Europea dei diritti dell’Uomo

Gr. C. 29 marzo 2016 56925/08 1065Sez. III 24 marzo 2016 31069/12 1067Sez. XII 22 marzo 2016 646/10 1068

Corte costituzionale

24 marzo 2016 63 1070

Cassazione civile n. pag.

Sez. lav. 21 aprile 2016 8072 1039Sez. III 21 aprile 2016 8049 1040Sez. I 15 aprile 2016 7586 1044Sez. I 14 aprile 2016 7391 1045Sez. lav. 18 aprile 2016 7685 1042Sez. III 18 aprile 2016 7634 1043Sez. lav. 12 aprile 2016 7125 1047Sez. I 8 aprile 2016 6919 1048Sez. III 8 aprile 2016 6844 1050Sez. III 5 aprile 2016 6533 1052Sez. I 4 aprile 2016 6504 1075Sez. lav. 22 marzo 2016 5592 1164Sez. un. 15 marzo 2016 5072 1169Sez. un. 15 marzo 2016 5068 1081Sez. I 7 marzo 2016 4455 1135Sez. un. 25 febbraio 2016 3727 1106Sez. I 5 febbraio 2016 2302 1110Sez. lav. 29 gennaio 2016 1756 1178Sez. III 26 gennaio 2016 1325 1084Sez. I 21 gennaio 2016 1099 1185Sez. I 21 gennaio 2016 1095 1138Sez. I 16 novembre 2015 23402 1184Sez. I 13 novembre 2015 23296 1117Sez. III 13 novembre 2015 23202 1087

Sez. VI 5 novembre 2015 22652 (ord.) 1121Sez. II 29 ottobre 2015 22097 1092Sez. VI 21 ottobre 2015 21318 1124Sez. III 6 ottobre 2015 19902 1098Sez. III 21 settembre 2015 18449 1151Sez. I 3 luglio 2015 13760 1102Sez. un. 26 maggio 2015 10800 (ord.) 1196

Cassazione penale n. pag.

Sez. II 22 aprile 2016 16964 1054(ud. 30 marzo 2016)

Sez. IV 21 aprile 2016 16622 1240(ud. 31 marzo 2016)

Sez. II 14 aprile 2016 15695 1055(ud. 8 gennaio 2016)

Sez. III 11 aprile 2016 14750 1055(ud. 20 gennaio 2016)

Sez. IV 24 marzo 2016 12478 1227(20 novembre 2015)

Sez. II 23 marzo 2016 12333 1245(15 marzo 2016)

Sez. III 7 ottobre 2015 40270 1234(ud. 16 luglio 2015)

Consiglio di Stato n. pag.

Ad. Plen. 12 aprile 2016 7 1057Sez. VI 8 aprile 2016 1393 1058Sez. III 1 aprile 2016 1307 1059Sez. V 25 marzo 2016 1239 1061Ad. Plen. 9 febbraio 2016 3 1206Ad. Plen. 9 febbraio 2016 2 1212Sez. V 25 gennaio 2016 227 1214Sez. III 20 gennaio 2016 189 1219

Tribunali n. pag.

Torino 11 novembre 2015 (ord.) 1155Genova 28 ottobre 2015 1129Genova 24 aprile 2015 1157

Indici

Giurisprudenza Italiana - Maggio 2016 VII

Indice analitico

Adozione– Stato di abbandono – Dimostrato in concreto – Incapacitagenitoriale (Cass. civ., Sez. I, 14 aprile 2016, n. 7391); 1045.

Amministrazione pubblica– Interesse legittimo strumentale – Concorsi pubblici – Pub-blicazione bando in Gazzetta Ufficiale – Inderogabilita –Legittimazione a ricorrere (Cons. di Stato, Sez. V, 25 gen-naio 2016, n. 227); 1214.

Arbitrato– Lodo – Impugnazione – Nullita – Svolgimento del contrad-dittorio – Poteri delle parti – Violazione del principio delcontraddittorio – Insussistenza (Cass. civ., Sez. I, 16 novem-bre 2015, n. 23402); 1184.

– Lodo – Impugnazione – Nullita – Svolgimento del procedi-mento – Poteri degli arbitri – Termini – Termini perentori –Violazione del principio del contraddittorio – Sussistenza(Cass. civ., Sez. I, 21 gennaio 2016, n. 1099); 1185.

– Regolamento di giurisdizione – Clausola di arbitrato inter-nazionale – Questione di giurisdizione – Ammissibilita(Cass. civ., Sez. un., 26 maggio 2015, n. 10800); 1196.

Assicurazione (contratto di)– Sinistro – Veicolo rimasto non identificato – Fondo di Ga-ranzia per le vittime della strada – Onere della prova (Cass.civ., Sez. III, 26 gennaio 2016, n. 1325); 1084.

Concorrenza sleale– Concorrenza (disciplina della) – Sanzione per pratica com-merciale aggressiva – Provvedimento adottato dall’AutoritaGarante della Concorrenza e del Mercato prima del D.Lgs21 febbraio 2014, n. 21 – Interesse all’impugnazione – Sus-siste (Cons. di Stato, Ad. Plen., 9 febbraio 2016, n. 3); 1206.

Consiglio di Stato e Tribunali amministrativi regionali– Giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi (art.133, 1º comma, lett. c), c.p.a.) – Controversia inerente gliatti prodromici all’adozione del Piano Educativo Individua-lizzato per un alunno disabile (PEI) ai sensi della L n. 104/1992 – Coinvolgimento di diritti fondamentali dell’indivi-duo – Compatibilita con la giurisdizione del G.A (Cons.di Stato, Ad. Plen., 12 aprile 2016, n. 7); 1057.

Contratti della P.A.– Gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta dell’econo-micamente piu vantaggiosa – Inammissibilita di un’offertaeconomica che presenti un valore pari a zero in relazione adalcune voci che compongono l’offerta (Cons. di Stato, Sez.III, 1 aprile 2016, n. 1307); 1059.

Corte europea dei diritti dell’uomo (Cedu)– Lodo arbitrale commerciale internazionale – Ricorso perannullamento – App. nel merito – Rinuncia preventiva –Compatibilita con l’art. 6 CEDU – Condizioni (Corte Eu-ropea dei Diritti dell’Uomo, Sez. III, 24 marzo 2016, ricorson. 31069/12); 1067.

– Pubblicazione di atti coperti da segreto istruttorio – Sanzio-ne penale del giornalista – Proporzionalita dell’ingerenzanella liberta di espressione ex art. 10 CEDU – Condizioni(Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Grande Camera, 29marzo 2016, ricorso n. 56925/08); 1065.

– Violenza domestica – Tortura e trattamenti inumani e de-gradanti – Discriminazione di genere – Convenzione diIstanbul – Interpretazione sistematica (Corte europea deidiritti dell’uomo, Sez. XII, 22 marzo 2016, ricorso n. 646/10); 1068.

Danni in materia civile e penale– Lavoro – Licenziamento illegittimo – Non ricorre la compen-

satio tra il danno arrecato e l’attivita svolta dal danneggiato(Cass. civ., Sez. lav., 18 aprile 2016, n. 7685); 1042.

Danni patrimoniali e non patrimoniali– Ritardo della P.A. nel rilascio di un atto favorevole e dovuto– Configurabilita quale indice oggettivo della sussistenza diun danno ingiusto – Inidoneita a fondare ex se una domandarisarcitoria – Necessita di verificare anche mediante il ricorsoa presunzioni la sussistenza dei presupposti oggettivi e sog-gettivi per configurare un illecito foriero di danno risarcibile(Cons. di Stato, Sez. V, 25 marzo 2016, n. 1239); 1061.

Donazione– Di cosa, in tutto o in parte, altrui – Nullita – Fondamento –Limiti – Quota di bene indiviso di massa ereditaria – Inclu-sione (Cass. civ., Sez. un., 15 marzo 2016, n. 5068); 1081.

Edilizia e Urbanistica– Abusi edilizi – Ordinanza di demolizione adottata dopo unlungo lasso di tempo dalla realizzazione dell’abuso e daldiniego di sanatoria a suo tempo richiesto – Valorizzazionedell’aspettativa del privato al mantenimento dello stato difatto – Obbligo per l’amministrazione di fornire una moti-vazione adeguata a supporto del tardivo ordine di demoli-zione – Fattispecie (Cons. di Stato, Sez. VI, 8 aprile 2016, n.1393); 1058.

Espropriazione per pubblica utilita– Occupazioni illegittime della P.A. – Acquisizione sanante –Ex art. 42-bis D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 – Natura edeffetti del relativo provvedimento – Individuazione – Obbli-go di motivazione – E stringente (Cons. di Stato, Ad. Plen.,9 febbraio 2016, n. 2); 1212.

– Occupazioni illegittime della P.A. – Acquisizione sanante –Ex art. 42-bis D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 – In sede diesecuzione del giudicato – Poteri del commissario ad actanominato dal giudice dell’ottemperanza – Casi in cui il com-missario puo adottare detto provvedimento – Individuazio-ne (Cons. di Stato, Ad. Plen., 9 febbraio 2016, n. 2); 1212.

– Occupazioni illegittime della P.A. – Costituiscono illecitopermanente – Modalita mediante le quali la P.A. puo farcessare tale illecito permanente – Individuazione (Cons. diStato, Ad. Plen., 9 febbraio 2016, n. 2); 1212.

Famiglia– Matrimonio – Regime patrimoniale della famiglia – Comu-nione – Scioglimento – Comune de residuo – Natura giuri-dica (Cass. civ., Sez. I, 3 luglio 2015, n. 13760); 1102.

Indebito– Ripetizione dell’indebito – Onere della prova (Cass. civ., Sez.III, 6 ottobre 2015, n. 19902); 1098.

Ipoteca– Ipoteca giudiziale – Creditore – Credito non proporzionato– Abuso (Cass. civ., Sez. III, 5 aprile 2016, n. 6533); 1052.

Lavoro (rapporto)– Lavoro subordinato – Diritti e doveri del lavoratore (Cass.civ., Sez. lav., 12 aprile 2016, n. 7125); 1047.

– Pubblico impiego privatizzato – Reiterazione illegittima dicontratti a tempo determinato – Conseguenze – Trasforma-zione del contratto da tempo determinato a tempo indeter-minato – Esclusione – Risarcimento del danno c.d. comuni-tario – Configurabilita – Applicazione dell’art. 32, 5ºcomma, L. n. 183/2010 (Cassazione, Sez. un., 15 marzo2016, n. 5072); 1169.

Lavoro e previdenza (controversie)– Licenziamento per giustificato motivo oggettivo – Obbligodi repechage – Onere della prova interamente a carico del

Indici

VIII Giurisprudenza Italiana - Maggio 2016

datore di lavoro (Cass. civ., Sez. lav., 22 marzo 2016, n.5592); 1164.

Lavoro subordinato– Ferie – Mancato godimento – Indennita sostitutiva – Naturamista, retributiva e risarcitoria – Configurabilita – Prescri-zione decennale – Applicazione (Cassazione, Sez. lavoro, 29gennaio 2016, n. 1756); 1178.

Liberta religiosa– Fede religiosa – Libera professione – Diritto di esercizio –Confessioni religiose prive di Intesa con lo Stato italiano –Luoghi di culto – Moschee – Discriminazione (Corte cost.,24 marzo 2016, n. 63); 1070.

Locazione– Locazione di immobili – Ad uso abitativo – Canone in ge-nere – Canone apparente e canone occulto (Cass. civ., Sez.III, 18 aprile 2016, n. 7634); 1043.

Marchi– Marchio comunitario – Opposizione del titolare del marchioanteriore – Rischio di confusione – Complementarieta traprodotti (Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sez. VI,21 gennaio 2016, C-50/15); 1134.

Misure cautelari personali– Arresti domiciliari – Autorizzazione ad assentarsi – Indispen-sabili esigenze di vita – Individuazione – Mantenimento le-gami affettivi in ambito genitoriale – Rilevanza – Sussistenza(Cass. pen., Sez. II, 22 aprile 2016 (ud. 30 marzo 2016), n.16964); 1054.

– Impugnazioni – Cassazione – Annullamento con rinvio –Ordinanza di riesame – Giudizio di rinvio – Termine perla decisione – Dies a quo – Individuazione (Cass. pen., Sez.II, 14 aprile 2016 (ud. 8 gennaio 2016), n. 15695); 1055.

– Liberta personale – Impugnazioni delle misure cautelari per-sonali – Riesame (Cass. pen., Sez. II, 23 marzo 2016 (15marzo 2016), n. 12333; 1245

Notificazione (materia penale)– Domicilio eletto dall’imputato – Notificazione impossibile –Esecuzione mediante consegna al difensore di fiducia – Uti-lizzo della posta elettronica certificata – Validita (Cass. pen.,Sez. IV, 21 aprile 2016 (ud. 31 marzo 2016), n. 16622);1240.

Previdenza sociale– Fondo di garanzia – Trattamento di fine rapporto – Patri-monio ereditario del datore di lavoro – Eredita giacente(Cass. civ., Sez. lav., 21 aprile 2016, n. 8072); 1039.

Procedure concorsuali– Fallimento – Effetti sui rapporti preesistenti – Clausola com-promissoria per arbitrato estero stipulata prima della dichia-razione di fallimento di una delle parti – Scioglimento ex art.78 L. fall. – Esclusione – Fondamento – Fattispecie in temadi arbitrato internazionale (Cass. civ., Sez. un., 26 maggio2015, n. 10800); 1196.

– Fallimento – Reclamo – Rigetto del reclamo – Ricorso percassazione – Inammissibilita del reclamo – Rilievo d’ufficio –Cassazione senza rinvio (Cass. civ., Sez. I, 5 febbraio 2016,n. 2302); 1110.

Processo amministrativo– Invalidita – Possibilita di sanatoria nel caso di costituzione ingiudizio del soggetto nei cui confronti e stata effettuata –Non sussiste – Errore scusabile – Non puo essere ricono-sciuto (Cons. di Stato, Sez. III, 20 gennaio 2016, n. 189);1220.

– Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Notificaa mezzo posta elettronica certificata (Pec) – In assenza del-l’autorizzazione presidenziale di cui all’art. 52, 2º comma, c.p.a (Cons. di Stato, Sez. III, 20 gennaio 2016, n. 189); 1219.

Processo civile– Domanda giudiziale di risarcimento del danno – Voci didanno – Frazionamento – Esclusione (Cass. civ., Sez. VI,Sottosez. III, 21 ottobre 2015, n. 21318); 1124.

– Ispezioni giudiziali nel processo civile – Azione per la di-chiarazione giudiziale della paternita – Indagini ematiche sulpresunto padre – Rifiuto di sottoporvisi – Sufficienza perl’accoglimento della domanda (Cass. civ., Sez. I, 13 novem-bre 2015, n. 23296); 1117.

– Provvedimenti cautelari – Provvedimenti d’urgenza – Coer-cizione indiretta – Precetto – Opposizione all’esecuzione –Inammissibilita (Trib. di Genova, 28 ottobre 2015); 1129.

– Provvedimento di compensazione delle spese di lite per giu-sti motivi ex art. 92 c.p.c. e sua motivazione – Discreziona-lita nel disporre la compensazione – Utilizzo di atti penalinel processo civile (Cass. civ., Sez. un., 25 febbraio 2016, n.3727); 1106.

Processo penale– Giudice – Incompatibilita – Atti compiuti nel procedimento– Plurimi imputati – Messa alla prova per taluno di essi –Prosecuzione del giudizio per gli altri – Incompatibilita delgiudice – Esclusione – Ragioni (Cass. pen., Sez. III, 11 aprile2016 (ud. 20 gennaio 2016), n. 14750); 1055.

Prova in genere (in materia civile)– Fatti notori (Cass. civ., Sez. III, 21 aprile 2016, n. 8049);1040.

Reato in genere– Reato colposo – Causalita psichica – Configurabilita (Cass.pen., Sez. IV, 24 marzo 2016 (20 novembre 2015), n.12478); 1227.

– Reato colposo – Conoscenze scientifiche specialistiche- Re-sponsabilita (Cass. pen., Sez. IV, 24 marzo 2016 (20 novem-bre 2015), n. 12478); 1227.

– Reato colposo – Prevedibilita ed evitabilita dell’evento(Cass. pen., Sez. IV, 24 marzo 2016 (20 novembre 2015),n. 12478); 1227.

– Reato colposo – Regola cautelare - Individuazione (Cass.pen., Sez. IV, 24 marzo 2016 (20 novembre 2015), n.12478); 1227.

– Stato di necessita – Atti osceni – Configurabilita dell’esimen-te in capo alla vittima del reato di riduzione in schiavitu(Cass. pen., Sez. III, 7 ottobre 2015 (ud. 16 luglio 2015),n. 40270); 1234.

Responsabilita civile– Genitori, Precettori, Tutori e Maestri d’arte – Sport (Cass.civ., Sez. III, 8 aprile 2016, n. 6844); 1050.

– Maestri e precettori – Culpa in vigilando – Presunzione diresponsabilita – Prova liberatoria – Limiti – Imprevedibilitadel fatto – Misure organizzative (Cass. civ., Sez. III, 13novembre 2015, n. 23202); 1087.

Rinvio pregiudiziale– Appalti pubblici di servizi – Direttiva n. 89/665/CEE –Articolo 1, paragrafi 1 e 3 – Procedure di ricorso – Ricorsodi annullamento avverso il provvedimento di aggiudicazionedi un appalto pubblico presentato da un offerente la cuiofferta non e stata prescelta – Ricorso incidentale dell’ag-giudicatario – Regola giurisprudenziale nazionale che impo-ne di esaminare preliminarmente il ricorso incidentale e, sequest’ultimo risulta fondato, di dichiarare il ricorso princi-pale irricevibile, senza esame nel merito – Compatibilita conil diritto dell’Unione – Art. 267 TFUE – Principio del pri-mato del diritto dell’Unione – Principio di diritto enunciatocon decisione dell’adunanza plenaria dell’organo giurisdi-zionale amministrativo supremo di uno Stato membro –Normativa nazionale che prevede il carattere vincolante ditale decisione per le sezioni del suddetto organo giurisdizio-nale – Obbligo della sezione investita di una questione atti-nente al diritto dell’Unione, in caso di disaccordo con la

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Giurisprudenza Italiana - Maggio 2016 IX

decisione dell’adunanza plenaria, di rinviare a quest’ultimatale questione – Facolta o obbligo della sezione di adire laCorte in via pregiudiziale (Corte di giust. dell’Unione euro-pea (Grande Sezione), 5 aprile 2016, causa C-689/13);1062.

– Cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale –Decisione quadro 2002/584/GAI – Mandato d’arresto eu-ropeo – Motivi di rifiuto dell’esecuzione – Carta dei dirittifondamentali dell’Unione europea – Articolo 4 – Divieto ditrattamenti inumani o degradanti – Condizioni di detenzio-ne nello Stato membro emittente (Corte di giust. dell’Unio-ne europea (Grande Sezione), 5 aprile 2016, cause riunite C-404/15 e C-659/15 PPU); 1064.

Sentenza, ordinanza e decreto in materia civile– Motivazione – Trascrizione delle deduzioni di parte – Rinvioad ulteriore atto di parte – Carenza assoluta di motivazione –Nullita della sentenza (Cass. civ., Sez. VI, 5 novembre 2015,n. 22652); 1121.

Separazione dei coniugi– Provvedimenti riguardo ai figli (Cass. civ., Sez. I, 8 aprile2016, n. 6919); 1048.

Societa– Bilancio – Principio della continuita – Dati di chiusura del-l’esercizio precedente (Cass. civ., Sez. I, 15 aprile 2016, n.7586); 1044.

– S.r.l. – Assunzione di partecipazioni a responsabilita illimi-tata (Cass. civ., Sez. I, 21 gennaio 2016, n. 1095); 1138.

– Scissione – Credito della scissa non soddisfatto dalla societacui fa carico – Responsabilita delle altre partecipanti – Con-dizioni (Cass. civ., Sez. I, 7 marzo 2016, n. 4455); 1135.

– Societa a responsabilita limitata – Amministratori – Respon-sabilita – Azione dei creditori sociali – Sequestro conserva-tivo dei beni – Ammissibilita (Trib. Torino, 11 novembre2015 (ord.)); 1155.

– Societa di capitali – Donazioni e atti gratuiti – Capacitagiuridica – Portata (Cass. civ., Sez. III, 21 settembre 2015,n. 18449); 1151.

– Societa di fatto – Tra societa di capitali – Ammissibilita(Cass. civ., Sez. I, 21 gennaio 2016, n. 1095); 1138.

– Societa per azioni – Amministratori – Revoca – Iscrizione aregistro imprese – Doveri del collegio sindacale (Trib. Ge-nova, 24 aprile 2015); 1157.

– Societa per azioni – Azioni – Acquisto – Societa per azioniquotate in mercati regolamentati – Obbligo di offerta pub-blica di acquisto totalitaria – Violazione – Conseguenze ri-sarcitorie in favore degli azionisti (Cass. civ., Sez. I, 4 aprile2016, n. 6504); 1075.

Successione legittima e testamentaria– Divisione ereditaria – Collazione delle donazioni – Azione diriduzione – Ammissibilita (Cass. civ., Sez. II, 29 ottobre2015, n. 22097); 1092.

– Legittimario – Azione di simulazione – Prova (Cass. civ.,Sez. II, 29 ottobre 2015, n. 22097); 1093.

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X Giurisprudenza Italiana - Maggio 2016

RecentissimeCassazione civile

a cura di Paolo e Vincenzo Carbone

I lavoratori ricorrono al fondo di garanzia se l’imprenditore e insolvente

Cassazione civile, Sez. lav., 21 aprile 2016, n. 8072 – Pres. Mammone – Est. Doronzo – P.M. Servello (diff.) – Caia e altrec. Fondo di garanzia

Previdenza sociale – Fondo di garanzia – Trattamento di fine rapporto – Patrimonio ereditario del datore di lavoro –Eredita giacente

La questione: in caso di insolvenza del datore di lavoro non soggetto alle disposizioni della legge fallimentare, qualora illavoratore agisca, ai sensi dell’art. 2, L. n. 297/1982, nei confronti del fondo di garanzia per ottenere il pagamento deltrattamento di fine rapporto gravante sull’eredita giacente, i presupposti per l’obbligo di intervento del fondo sonol’esistenza e la consistenza del credito risultante da un titolo, anche giudiziale, che il lavoratore ha l’onere di precostituire,e l’insufficienza del patrimonio ereditario. Tale circostanza, in particolare, puo considerarsi provata, oltre che con l’e-sperimento infruttuoso dell’esecuzione o con lo stato di graduazione dei crediti predisposto dal curatore dell’ereditagiacente, anche con la dichiarazione del curatore dell’insufficienza delle garanzie patrimoniali del debitore e dell’impossi-bilita di procedere alla liquidazione concorsuale per incapienza dell’attivo.

Il fatto. Caia e altre chiesero al Tribunale di Bologna lacondanna del Fondo di garanzia dell’Inps al pagamento, infavore di ognuna, del trattamento di fine rapporto e delleultime tre mensilita di retribuzione a loro dovute in conse-guenza della cessazione del rapporto di lavoro con la Con-fezione Patty di F.P. s.a.s. e dell’inadempimento delle indi-cate obbligazioni da parte della societa. Nel novembre del2001 l’unico socio accomandatario era deceduto ed aveva-no tentato infruttuosamente l’esecuzione forzata in forzadei decreti ingiuntivi. Avevano quindi richiesto di essereammessi alla procedura di eredita giacente del socio acco-mandatario, non essendo la societa soggetta a procedureconcorsuali in quanto impresa artigiana ed erano state in-formate dal curatore dell’eredita giacente dell’impossibilitadi procedere alla chiusura dello stato passivo per carenza diliquidita. Sussistevano pertanto i presupposti per l’accogli-mento della loro domanda.Il Tribunale di Bologna rigetto la domanda e la sentenza

fu appellata dalle stesse ricorrenti.La Corte d’appello di Bologna ha rigettato l’impugnazio-

ne proposta dalle lavoratrici, ritenendo che, con riguardo altrattamento di fine rapporto, non sussistevano i presuppo-sti previsti dal D.Lgs. 27 gennaio 1992, n. 80, art. 2, per ilriconoscimento del relativo diritto, e in particolare manca-va l’esperimento di una valida azione esecutiva nei confron-ti della societa datrice di lavoro e l’accertamento dell’insuf-ficienza dell’eredita giacente, attraverso lo stato digraduazione dei crediti, e che, di conseguenza, era incon-ferente la prova testimoniale richiesta dalle parti.Contro la sentenza, le lavoratrici propongono ricorso per

cassazione, cui resiste l’Inps.

La decisione. I primi tre motivi, che si esaminano congiun-tamente in ragione della connessione logica che li lega, sonofondati. Il ricorso, redatto nel rispetto del principio di auto-sufficienza, da conto dell’esistenza di decreti ingiuntivi nonopposti aventi ad oggetto le somme spettanti a ciascuna

delle lavoratrici a titolo di trattamento di fine rapporto edi retribuzioni relative alle ultime tre mensilita del rapportodi lavoro intercorso con la Confezioni Patty di F.P. s.a.s.Tanto l’esistenza quanto l’ammontare del credito non

risultano oggetto di contestazione da parte dell’Inps neda parte della curatrice, come si evince dalla stessa sentenzain cui si espone che l’unico motivo di appello propostodalle lavoratrici aveva ad oggetto la pronuncia del primogiudice circa la mancanza di prove dell’esperimento infrut-tuoso di un’esecuzione forzata. I motivi di ricorso impon-gono l’esatta interpretazione della L. n. 297/1982, art. 2, 5ºcomma, che cosı recita: ‘‘Qualora il datore di lavoro, nonsoggetto alle disposizioni del R.D. 16 marzo 1942, n. 267,non adempia, in caso di risoluzione del rapporto di lavoro,alla corresponsione del trattamento dovuto o vi adempia inmisura parziale, il lavoratore o i suoi aventi diritto possonochiedere al fondo il pagamento del trattamento di finerapporto, sempreche, a seguito dell’esperimento dell’esecu-zione forzata per la realizzazione del credito relativo a dettotrattamento, le garanzie patrimoniali siano risultate in tuttoo in parte insufficienti. Il fondo, ove non sussista contesta-zione in materia, esegue il pagamento del trattamento in-soluto’’.Tali principi sono stati espressi anche con riguardo al

datore di lavoro non soggetto all’applicazione della leggefallimentare, affermandosi chiaramente che l’esperimento,da parte del singolo lavoratore, dell’esecuzione forzata perla realizzazione dei propri crediti di lavoro, previsto dalla L.29 maggio 1982, n. 297, art. 2, 5º comma, e dal D.Lgs. 27gennaio 1992, n. 80,art. 2, secondo, nei confronti del da-tore di lavoro inadempiente che non sia assoggettabile alleprocedure concorsuali – pur costituendo, in linea di prin-cipio, un presupposto necessario per poter richiedere l’in-tervento del Fondo di garanzia istituito presso l’I.N.P.S. –,viene meno in tutti quei casi in cui l’esperimento dell’ese-cuzione forzata ecceda i limiti dell’ordinaria diligenza ov-vero quando la mancanza o l’insufficienza delle garanzie

Giurisprudenza Italiana - Maggio 2016 1039

patrimoniali del debitore debbano considerarsi provate inrelazione alle particolari circostanze del caso concreto.Riassumendo, nell’ipotesi in cui il datore di lavoro non

sia soggetto a procedura concorsuale, e previsto l’interven-to del Fondo di garanzia, a condizione che ‘‘le garanziepatrimoniali siano risultate in tutto od in parte insufficien-ti’’ (art. 2, comma 5). La giurisprudenza ritiene che in taleipotesi il lavoratore ha l’onere di dimostrare questa insuffi-cienza attraverso l’esperimento di ‘‘un’azione esecutiva, chedeve conformarsi all’ordinaria diligenza e che sia esercitatain modo serio ed adeguato’’.Nel caso in esame e certo che i crediti vantati sono stati

accertati in sede giudiziale attraverso la concessione deidecreti ingiuntivi non opposti, e che la societa, in quantoiscritta tra le imprese artigiane, non era soggetta alle pro-cedure fallimentari.

Gli effetti. Dalla documentazione prodotta in giudizio, e inparticolare dalla lettera raccomandata della curatrice del-l’eredita risulta che i beni caduti in successione, sia quellipersonali dell’unico socio accomandatario sia quelli dellasocieta, erano costituiti solo da beni mobili stimati in com-plessivi Euro 3.240,80 e che, a causa dell’incapienza del-l’attivo e dell’eccessiva onerosita di una procedura di liqui-dazione a fronte di tale attivo, la stessa curatrice avevainvitato tutti i creditori della societa ad ‘‘una rinunciaespressa ed irrevocabile dei loro crediti, possibilmente nelminor tempo possibile’’. Tali dati di fatto non sono stativalutati dal giudice del merito che pertanto e pervenuto alrigetto delle pretese attoree per mancanza di prove – ‘‘at-traverso lo stato di graduazione’’ dell’insufficienza dell’ere-dita giacente.Ne consegue che la dichiarazione del curatore di non

poter procedere alla liquidazione concorsuale dei creditoriereditari per mancanza di liquidita e per la sua eccessiva

onerosita integra l’ulteriore presupposto previsto per il sor-gere del diritto del lavoratore al trattamento di fine rappor-to. Per contro, la tesi della Corte di merito, fondata sullanecessita dello stato di graduazione quale unico mezzo diprova dell’insufficienza dell’eredita, e in contrasto con lagiurisprudenza comunitaria e in particolare con i principigenerali di effettivita, eguaglianza e non discriminazione,rispetto all’analoga posizione dei lavoratori in caso di chiu-sura del fallimento senza l’esaurimento della fase di verificadel passivo.La sentenza pertanto merita di essere cassata con l’affer-

mazione del seguente principio di diritto: ‘‘ In caso di in-solvenza del datore di lavoro non soggetto alle disposizionidella legge fallimentare, qualora il lavoratore agisca, ai sensidella L. 29 maggio 1982, n. 297, art. 2, nei confronti delfondo di garanzia per ottenere il pagamento del trattamen-to di fine rapporto gravante sull’eredita giacente, presup-posto per l’obbligo di intervento del fondo sono: a) l’esi-stenza e la consistenza del credito risultante da un titoloanche giudiziale, che il lavoratore ha l’onere di precostitui-re; b) l’insufficienza del patrimonio ereditario, che puoconsiderarsi provata, oltre che con l’esperimento infruttuo-so dell’esecuzione o con lo stato di graduazione dei creditipredisposto dal curatore dell’eredita giacente, anche con ladichiarazione del curatore dell’insufficienza delle garanziepatrimoniali del debitore e dell’impossibilita di procederealla liquidazione concorsuale per incapienza dell’attivo’’.La Corte accoglie i primi tre motivi del ricorso, rigettato

il quarto. Cassa la sentenza impugnata in relazione allecensure accolte e, pronunciando nel merito, accoglie ledomande delle ricorrenti limitatamente al trattamento difine rapporto e condanna l’Inps al pagamento in favoredi ciascuna delle ricorrenti dei relativi importi, oltre acces-sori di legge.

In tema di prove il ricorso al fatto notorio e un potere discrezionale del giudice

Cassazione civile, Sez. III, 21 aprile 2016, n. 8049 – Pres. Travaglino – Est. Graziosi – P.M. Pratis (conf.) – Tizia c.Cattolica Assicurazioni

Prova in genere (in materia civile) – Fatti notori

La questione: il disposto di cui all’art. 115, 2º comma, c.p.c., non subordina l’utilizzo delle nozioni di fatto che rientranella comune esperienza alla impossibilita di accertare sulla base di altri mezzi di prova, ma sancisce che il convincimentodel giudice puo fondarsi su tali nozioni anche senza bisogno di ulteriori supporti probatori. Il ricorso al fatto notorio,invero, attiene all’esercizio di un potere discrezionale riservato al giudice del merito, sindacabile in sede di legittimita solose la decisione della controversia si fondi su una inesatta nozione del notorio, quale fatto conosciuto da una persona dimedia cultura in un dato tempo e luogo.

Il fatto. Il Tribunale di Gela accoglieva parzialmente ladomanda di risarcimento di danni da sinistro stradale pro-posta da Tizia nei confronti di Caio (conducente di un’autodi cui, dopo averla archeggiata, apriva lo sportello facendocadere l’attrice che era trasportata senza casco su un ciclo-motore non omologato al trasporto di passeggeri), Mevio(proprietario dell’auto) e Cattolica Assicurazioni SocietaCooperativa (compagnia assicuratrice dell’auto), attribuen-do la responsabilita del sinistro per il 65% a Caio e conse-guentemente condannando in solido i convenuti a risarcireall’attrice la somma di Euro 20.361,152, oltre accessori espese di causa.

Avendo Tizia proposto appello contro tale sentenza, laCorte d’appello di Caltanissetta, lo ha accolto parzialmente,condannando solidalmente gli appellati a risarcire contro-parte nella misura di Euro 31.788,25 oltre accessori.Tizia ha presentato ricorso per Cassazione, per falsa ap-

plicazione dell’art. 115 c.p.c., 2º comma, per avere il giu-dice d’appello invocato le nozioni di fatto per determinarela sua responsabilita concorrente, laddove l’art. 115 c.p.c.,2º comma, ne consentirebbe l’uso esclusivamente se le pro-ve fornite dalle parti sono insufficienti o lacunose. Inoltre levalutazioni di tipo tecnico, non sono riconducibili al noto-rio ex art. 115 c.p.c., 2º comma.

Recentissime n Cassazione civile

1040 Giurisprudenza Italiana - Maggio 2016

Inoltre denuncia che il giudice d’appello per avere sup-posto genericamente un ‘‘aggravamento da parte del con-ducente’’ del ciclomotore ‘‘per la sola presenza sul mezzodella Tizia’’, in difetto di nesso causale tra la sua presenza ela caduta del ciclomotore. Tutto sarebbe derivato dall’aper-tura dello sportello, mentre il resto sarebbero supposizioni,mancando la prova del nesso causale. Inspiegabile sarebbepure l’incidenza della mancanza del casco dal momento cheil danno biologico permanente riguarda solo gli arti infe-riori, e non le lievissime lesioni al capo subite dalla ricor-rente.

La decisione. Il ricorso e infondato in relazione alle moda-lita di accertamento del giudice d’appello, che la ricorrentericonduce all’art. 115 c.p.c., 2º comma.In primo luogo, si censura la corte territoriale per avere

ritenuto – premesso che al conducente del ciclomotorel’impatto con lo sportello aveva reso difficile mantenerel’equilibrio – che ‘‘tale difficolta deve considerarsi aggrava-ta, in base alle regole di comune esperienza, dal comporta-mento’’ dell’attuale ricorrente, cioe dal fatto che ella viag-giava come trasportata in un veicolo sul quale il trasportodi passeggero era vietato ‘‘proprio perche pregiudica inquel tipo di veicolo un adeguato controllo del mezzo’’.La violazione dell’art. 115 c.p.c., 2º comma, che il giudiced’appello avrebbe commesso consiste nel ‘‘ricorso alle no-zioni di fatto che rientrano nella comune esperienza’’, es-sendo tale ricorso ‘‘consentito al giudice solo laddove leprove fornite dalle parti siano insufficienti o lacunose’’,mentre nel caso di specie ‘‘consentono un’esatta e completaricostruzione’’.

Gli effetti. La censura e palesemente infondata, dal mo-mento che l’art. 115 c.p.c., 2º comma, non subordina l’u-tilizzo delle ‘‘nozioni di fatto che rientrano nella comuneesperienza’’ alla impossibilita di accertare sulla base di altrimezzi di prova, unicamente evidenziando il legislatore cheil convincimento del giudice puo fondarsi su tali nozioni,anche senza bisogno di ulteriori supporti probatori (‘‘senzabisogno di prova’’).Invero, il ricorso al fatto notorio attiene all’esercizio di un

potere discrezionale riservato al giudice di merito e sinda-cabile, in sede di legittimita, solo se la decisione della con-troversia si fondi su un’inesatta nozione del notorio, che e ilfatto conosciuto da una persona di media cultura in undato tempo e luogo.Che poi – si osserva ad abundantiam – il compendio

probatorio nel caso di specie fosse, a prescindere dai datidel notorio, sufficiente o meno a ricostruire la dinamica delsinistro e una valutazione riservata al giudice di merito, chedunque non puo essere fondamento di doglianza dinanzi algiudice di legittimita se non come vizio motivazionale, quinon denunciato: e non a caso, pertanto, l’argomentazioneche viene offerta a sostegno della doglianza in questioneriguarda la ricostruzione del fatto (riportando quella effet-tuata dal giudice di primo grado e definendola esaustiva)anziche la corretta interpretazione dell’art.115 c.p.c., 2ºcomma.Ulteriore censura viene proposta sulla base di un arresto

di giurisprudenza di legittimita per cui il notorio ex art.115, 2º comma, non include le cognizioni tecniche. Si ad-duce che, violando tale principio di diritto, la corte terri-toriale ‘‘formula valutazioni di tipo tecnico, tanto da affer-mare una ‘‘difficolta’’ da parte della conducente del

ciclomotore nel ‘‘mantenere l’equilibrio’’ che non e stata,in alcun modo, conclamata’’; cio sarebbe comunque impos-sibile perche ‘‘il ciclomotore con a bordo Tizia si trovava amarciare rasente l’autovettura durante la fase di aperturadello sportello, sicche non poteva compiere alcuna mano-vra per impedire l’evento’’.Premesso che quest’ultimo asserto sulla assoluta impos-

sibilita di manovre del conducente e puramente fattuale,ovvero non considerabile da questo giudice di legittimita,non si vede quali sarebbero state le ‘‘valutazioni di tipotecnico’’ che avrebbero fatto fuoriuscire dall’ambito delnotorio quanto rilevato dalla corte territoriale. La corte,invero, si e limitata a un’osservazione pienamente ricondu-cibile alla comune esperienza, e cioe che la manovrabilita diun ciclomotore e influenzata dal suo carico; e che un sif-fatto rilievo rientri nel fatto notorio e stato gia, di recente,riconosciuto da questa Suprema Corte proprio nella verifi-ca, in relazione alla corretta applicazione dell’art. 115, 2ºcomma, che le compete della qualificabilita del fatto comenotorio, verifica che si attua ripercorrendo il processo co-gnitivo dello stato di conoscenza collettiva operato del giu-dice di merito.Infine, sempre a proposito del passo in cui il giudice

d’appello afferma che la presenza della trasportata ha pro-dotto un effetto negativo sulla guida del ciclomotore – valea dire, si e verificato un concorso di responsabilita nellacausazione del sinistro – il motivo imputa al giudice disecondo grado l’utilizzazione di ‘‘cognizioni particolari osoggettive tratte dalla scienza individuale del giudice’’: asostegno di questo asserto richiama ancora giurisprudenzadi legittimita, ma non indica neppure quali sarebbero lemanifestazioni di scienza privata che il giudice di appelloavrebbe inserito nella motivazione o di cui si sarebbe co-munque avvalso. Al contrario, ancora una volta, pone lacritica sul piano fattuale, argomentando nel senso che sipuo ben pervenire a conclusioni opposte rispetto a quelledella sentenza impugnata, ovvero che ‘‘il conducente dimedia abilita di un veicolo a due ruote non puo evitaredi essere colpito da una repentina apertura di sportelloda parte di un’autovettura in sosta nel mentre il conducen-te del ciclomotore proceda ‘‘a filo’’ dell’autovettura. Il mo-tivo e in ogni sua doglianza privo di fondatezza.Il secondo motivo non si allontana dal centro – fattuale –

della questione della corresponsabilita nella causazione delsinistro. Afferma invero la ricorrente che il giudice d’appel-lo suppone ‘‘in modo generico la sussistenza di un aggra-vamento da parte del conducente per la sola presenza sulmezzo della Tizia’’, laddove mancherebbe ‘‘un nesso cau-sale diretto’’ tra la sua presenza e la caduta del ciclomotore.Prosegue poi sulla stessa linea di contestazione direttamen-te fattuale il motivo, adducendo che l’assenza del casco nonavrebbe avuto incidenza sulle lesioni riportate dalla ricor-rente, avendo quelle riportate agli arti inferiori prodottoeffetti permanenti, ‘‘mentre erano lievissime quelle al capo,in esito delle quali non era residuato alcunche’’. Peraltro, ilgiudice d’appello – si osserva ad abundantiam, trattandosidi argomento, appunto, inammissibilmente fattuale – nonha attribuito al mancato uso del casco alcun danno biolo-gico permanente, bensı ha affermato che il mancato uso delcasco non e stato totalmente privo di rilievo ‘‘visto che laprima diagnosi evidenziava, oltre alle lesioni al malleolo e altendine, una contusione cranica con ferita lacero contusaalla palpebra superiore destra’’. Il che, tra l’altro, evidenziapure l’assoluta irrilevanza dell’ultima censura del motivo,

Cassazione civile n Recentissime


che critica il giudice d’appello per non avere ‘‘valutato,sulla base di apposite indagini tecniche, in quale misural’uso del casco protettivo avrebbe permesso di alleviare leconseguenze lesive’’: cio per di piu in contrasto con quanto

appena sopra sostenuto dalla stessa ricorrente, e cioe chedalle lesioni al capo ‘‘non era residuato alcunche’’. In con-clusione, il ricorso deve essere rigettato.

Nella compensatio lucri cum damno il lucro deriva dallo stesso fatto dannoso

Cassazione civile, Sez. lav., 18 aprile 2016, n. 7685 – Pres. Macioce – Est. Balestrieri – P.M. Celeste (diff.) – M.L. c. T. s.r.l.e altri

Danni in materia civile e penale – Lavoro – Licenziamento illegittimo – Non ricorre la compensatio tra il danno arrecatoe l’attivita svolta dal danneggiato

La questione: il principio della compensatio lucri cum damno si applica quando il lucro sia conseguenza immediata e direttadello stesso fatto illecito che ha prodotto il danno, non potendo il lucro compensarsi con il danno se trae la sua fonte datitolo diverso. Ne consegue che in caso di licenziamento individuale, il compenso per lavoro subordinato od autonomo,percepito durante il periodo intercorrente tra il proprio licenziamento e la sentenza di annullamento relativa, non implicala riduzione corrispondente del risarcimento del danno da licenziamento illegittimo, se e nei limiti in cui quel lavoro risulti,comunque, compatibile con la prosecuzione contestuale della prestazione lavorativa sospesa a seguito del licenziamento.Viceversa, quando si affermi il diritto al ripristino del rapporto di lavoro, al lavoratore spetta un risarcimento commisuratoalle retribuzioni non percepite, ma dal suddetto importo sono deducibili i ricavi che sarebbero stati incompatibili con laprosecuzione della prestazione lavorativa e resi possibili, quindi, solo dalla sua interruzione.

Il fatto. Il Tribunale di Cosenza dichiarava illegittimo illicenziamento per giusta causa irrogato a M.L. da La Tor-pedine s.r.l. ordinandone la reintegra nel posto di lavorocon condanna della societa al risarcimento del danno, exart. 18, L. n. 300/1970, oltre al pagamento di altre somme atitolo di lavoro notturno e festivo, mancata fruizione delriposo settimanale e lavoro straordinario.Riteneva il primo giudice intempestivo il recesso, in

quanto intimato a distanza di quasi tre anni dalla conoscen-za del fatto contestato ed inoltre non sorretto da giustacausa, non ritenendo il fatto contestato (arbitrare una par-tita di calcio durante l’assenza per malattia il 25 maggio2003) integrare l’ipotesi di giusta causa o giustificato mo-tivo di licenziamento.Avverso tale sentenza proponeva appello la societa, la-

mentandone l’erroneita e la mancata considerazione che ilM., in quanto imputato, per il fatto contestato, del reatoprevisto dall’art. 640 c.p., sarebbe andato incontro allasospensione del titolo di polizia sino alla completa defini-zione del processo, con impossibilita di svolgere il suo la-voro di guardia particolare giurata, con la conseguenza chenon avrebbe avuto diritto alla retribuzione dal maggio2006. Lamentava inoltre la mancata detrazione dell’aliundeperceptum dal risarcimento del danno riconosciuto al lavo-ratore, oltre alla insussistenza delle differenze retributivericonosciute dal Tribunale.La Corte d’appello di Catanzaro accoglieva parzialmente

il gravame, riducendo l’importo del danno spettante al M.per effetto dell’illegittimo licenziamento, confermando peril resto la sentenza impugnata. Per la cassazione di talesentenza propone ricorso il M. Resiste La Torpedine s.r.l.con controricorso, contenente ricorso incidentale.

La decisione. Il M. denuncia la violazione e falsa applica-zione dell’art. 1223 c.c. sotto il profilo della falsa applica-zione del principio della ‘‘compensato lucri cum damno’’.Lamenta che la sentenza impugnata ritenne di dover ridur-re il risarcimento del danno, spettantegli in conseguenzadella dichiarata illegittimita del licenziamento, per effetto

di quanto successivamente percepito quale corrispettivo diattivita lavorativa svolta presso terzi. Deduce che dall’e-stratto contributivo acquisito dall’INPS su ordine dellaCorte d’appello, risultava che l’attivita di collaborazionesvolta per la societa GFK Eurisko era iniziata ben primadel 26 aprile 2006 (data del licenziamento), ed esattamentenel 2004, sicche i relativi redditi non potevano considerarsiconseguenza immediata e diretta dell’illegittimo licenzia-mento.Il motivo e fondato. Deve infatti rimarcarsi che il princi-

pio della ‘‘compensatio lucri cum damno’’ trova applicazionesolo quando il lucro sia conseguenza immediata e direttadello stesso fatto illecito che ha prodotto il danno, nonpotendo il lucro compensarsi con il danno se trae la suafonte da titolo diverso. Ne deriva che in tema di licenzia-mento individuale, il compenso per lavoro subordinato oautonomo – che il lavoratore percepisca durante il periodointercorrente tra il proprio licenziamento e la sentenza diannullamento relativa (cosiddetto periodo intermedio) –non comporta la riduzione corrispondente (sia pure limi-tatamente alla parte che eccede le cinque mensilita di re-tribuzione globale) del risarcimento del danno da licenzia-mento illegittimo, se – e nei limiti in cui – quel lavororisulti, comunque, compatibile con la prosecuzione conte-stuale della prestazione lavorativa sospesa a seguito dellicenziamento, come deve ritenersi nel caso, come quellodi specie, in cui il lavoro medesimo risulti gia svolto, primadel licenziamento, congiuntamente alla prestazione lavora-tiva di fatto interrotta. Inversamente puo affermarsi cheogni volta che si affermi il diritto al ripristino del rapportodi lavoro, al lavoratore spetta un risarcimento commisuratoalle retribuzioni non percepite, ma dal suddetto importosono deducibili i ricavi che sarebbero stati incompatibilicon la prosecuzione della prestazione lavorativa e resi pos-sibili, quindi, solo dalla sua interruzione’’.

Gli effetti. Nella specie dall’estratto contributivo INPS,che la stessa Corte di merito afferma di aver esaminato,risulta che la collaborazione del M. con la societa Eurisko



sussisteva sin dal 2004, e dunque in costanza di rapporto dilavoro con la s.r.l. La Torpedine. Al fine di valutare lacompatibilita di tale collaborazione e relativi redditi, conla prosecuzione contestuale della prestazione lavorativa,sospesa a seguito del licenziamento, nonche l’incrementodi tali redditi (conseguiti per l’attivita di collaborazione con

la societa Eurisko) a partire dal 2006, la sentenza impugna-ta deve cassarsi con rinvio.La Corte riunisce i ricorsi; rigetta il ricorso incidentale ed

accoglie il ricorso principale Cassa la sentenza impugnata inrelazione al ricorso accolto e rinvia, alla Corte d’appello diSalerno.

Locazione ad uso abitativo: e dovuto il canone apparente e non quello occulto

Cassazione civile, Sez. III, 18 aprile 2016, n. 7634 – Pres. Amendola – Est. Barreca – P.M. Servello (conf.) – Mevio(locatore) c. Sempronio (conduttore)

Locazione – Locazione di immobili – Ad uso abitativo – Canone in genere – Canone apparente e canone occulto

La questione: in tema di locazione immobiliare ad uso abitativo, la nullita prevista dall’art. 13, 1º comma, L. n. 431/1998sanziona esclusivamente il patto occulto di maggiorazione del canone, oggetto di un procedimento simulatorio, mentreresta valido il contratto registrato e resta dovuto il canone apparente; il patto occulto, in quanto nullo, non e sanato dallaregistrazione tardiva, fatto extranegoziale inidoneo ad influire sulla validita civilistica.

Il fatto. Il conduttore citava in giudizio il proprietario,dinanzi al Tribunale di Nocera Inferiore, affinche venisseaccertato l’indebito pagamento di somme superiori a quelledovute relativamente al contratto di locazione ad uso abi-tativo intercorso tra le parti (registrato a Salerno il 4 set-tembre 2000) e per l’effetto il convenuto fosse condannatoalla restituzione della somma di Euro 29.367,92, quale dif-ferenza tra il dovuto ed il corrisposto come canoni di loca-zione.Si costituiva il locatore e, resistendo alla domanda, ne

eccepiva l’irritualita perche non proposta col rito locatizio;nel merito, deduceva che in data 4 settembre 2000 le partiavevano stipulato due contratti di locazione ad uso abita-tivo: 1) l’uno (registrato il 4 settembre 2000) riportante lapattuizione di un canone mensile di lire 400.000, invocatoda parte attrice; 2) l’altro (non registrato) con canone dilocazione pattuito nella misura di lire 1.150.000 mensili(prodotto dal convenuto medesimo, unitamente alla com-parsa di risposta).Aggiungeva che, proprio in base a questo secondo con-

tratto, aveva intimato al conduttore lo sfratto per morosita;che lo sfratto era stato convalidato dal Tribunale di NoceraInferiore, ed eseguito il 2 maggio 2007; che inoltre era statoemesso un decreto ingiuntivo n. 1948/2006 per i canoniinsoluti, che non era stato opposto; che, all’esito di espro-priazione forzata mobiliare presso terzi, il locatore avevaincamerato le somme dovutegli. Pertanto, concludeva so-stenendo che egli non avrebbe dovuto restituire alcunche alconduttore, in quanto avrebbe avuto efficacia tra le parti ilcontratto non registrato e con il canone di locazione dimaggiore importo.Il Tribunale, disposto il mutamento di rito, condannava il

convenuto a pagare in favore dell’attore la somma di Euro35.524,39, di cui Euro 29.637,20 per sorte capitale alla datadella litispendenza ed Euro 2.676,94 per rivalutazione mo-netaria calcolata via via sull’importo originario, aumentatodegli interessi legali scaduti, i quali erano liquidati in Euro3.210,26.Proposto appello da parte del locatore, la Corte d’appel-

lo di Salerno, con la decisione ora impugnata ha rigettato ilgravame. Il locatore propone ricorso. Il proprietario non sidifende.

La decisione. Passando al merito della decisione, va pre-messo che la Corte d’appello, dichiarando di condividere ilprincipio giurisprudenziale invocato dall’appellante espres-so dalla sentenza della Corte di cassazione n. 16089/2003(su cui si tornera), ha tuttavia rigettato il gravame sulla basedei seguenti due argomenti: la prova dell’effettivo versa-mento di somme maggiori del dovuto, desumibile dalleammissioni dello stesso appellante; il disconoscimento daparte del conduttore del (secondo) contratto invocato dallocatore e la mancata istanza di verificazione da parte diquest’ultimo, con conseguente operativita tra le parti esclu-sivamente del contratto registrato, nel quale il canone eradeterminato in misura inferiore.In effetti, la Corte d’appello ha esaminato il disconosci-

mento del documento (contenente la previsione di un ca-none di locazione superiore rispetto a quello del contrattoregistrato) perche ha ritenuto di dare seguito ad un orien-tamento all’epoca espresso da diverse decisioni della Cortedi cassazione, la prima delle quali era stata Cass. n. 16089/2003, espressamente citata in sentenza.Il principio di diritto affermato era quello per il quale ‘‘In

tema di locazioni abitative, la L. 9 dicembre 1998, n. 431,art. 13, comma 1, nel prevedere la nullita di ogni pattui-zione volta a determinare un importo del canone di loca-zione superiore a quello risultante dal contratto scritto eregistrato (e nel concedere in tal caso al conduttore, alcomma 2, l’azione di ripetizione), non si riferisce all’ipotesidella simulazione relativa del contratto di locazione rispettoalla misura del corrispettivo (ne a quella della simulataconclusione di un contratto di godimento a titolo gratuitodissimulante una locazione con corrispettivo), in tal sensodeponendo una lettura costituzionalmente orientata dellanorma, giacche, essendo valido il contratto di locazionescritto ma non registrato (non rilevando, nel rapporti trale parti, la totale omissione dell’adempimento fiscale), nonpuo sostenersi che essa abbia voluto sanzionare con la nul-lita la meno grave ipotesi della sottrazione all’imposizionefiscale di una parte soltanto del corrispettivo (quello ecce-dente il canone risultante dal contratto scritto e registrato)mediante una pattuizione scritta ma non registrata.La nullita prevista dal citato art. 13, comma 1, e volta

piuttosto a colpire la pattuizione, nel corso di svolgimentodel rapporto di locazione, di un canone piu elevato rispetto



a quello risultante dal contratto originario (scritto, comeimpone, a pena di nullita, l’art. 1, comma 4, della medesimalegge, e registrato, in conformita della regola della generalesottoposizione a registrazione di tutti i contratti i locazioneindipendentemente dall’ammontare del canone), la normaessendo espressione del principio della invariabilita, pertutto il tempo della durata del rapporto, del canone fissatonel contratto (salva la previsione di forme di aggiornamen-to, come quelle ancorate ai dati Istat)’’ (cosı, oltre a Cass. n.16089/03 cit., anche Cass. n. 8148/09 e n. 8230/10).

Gli effetti. Tuttavia, la questione e stata di recente affron-tata dalle Sezioni unite di questa Corte con la sentenza 17settembre 2015 n. 18213, con la quale si e dichiaratamentesuperato e smentito il precedente orientamento.Si e infatti affermato il principio di diritto per il quale ‘‘In

tema di locazione immobiliare ad uso abitativo, la nullitaprevista dalla L. n. 431 del 1998, art. 13, comma 1, sanzio-na esclusivamente il patto occulto di maggiorazione delcanone, oggetto di un procedimento simulatorio, mentreresta valido il contratto registrato e resta dovuto il canoneapparente; il patto occulto, in quanto nullo, non e sanatodalla registrazione tardiva, fatto extranegoziale inidoneo adinfluire sulla validita civilistica’’.Ai fini della decisione sul presente ricorso, e sufficiente

percio ribadire l’affermazione di fondo della sentenza aSezioni unite, secondo cui l’ipotesi disciplinata dalla L. n.431/1998, art.13, commi 1º e 2º, e la relativa previsione dinullita del patto volto a determinare un maggior canonerispetto a quello dichiarato nel contratto registrato concanone fittizio, deve essere correttamente ricondotta nel-l’alveo del procedimento simulatorio, che ‘‘si sostanzia nellastipula dell’unico contratto di locazione (registrato), cuiaccede, in guisa di controdichiarazione – che consente lasostituzione, in via interpretativa, dell’oggetto del negozio(I.e. il prezzo reale in luogo di quello apparente) –, lascrittura (nella specie, coeva alla locazione, e redatta informa contrattuale) con cui il locatore prevede di esigere

un corrispettivo maggiore da occultare al fisco. La sostitu-zione, attraverso il contenuto della controdichiarazione,dell’oggetto apparente (il prezzo fittizio) con quello reale(il canone effettivamente convenuto) contrasta con la nor-ma imperativa che tale sostituzione impedisce, e pertantolascia integra la (unica) convenzione negoziale originaria,oggetto di registrazione. Non la mancata registrazione del-l’atto recante il prezzo reale (attesane la funzione gia inprecedenza specificata di controdichiarazione), ma la ille-gittima sostituzione di un prezzo con un altro, espressa-mente sanzionata di nullita, e colpita dalla previsione legi-slativa, secondo un meccanismo del tutto speculare a quelloprevisto per l’inserzione automatica di clausole in sostitu-zione di quelle nulle: nel caso di specie, l’effetto diacronicodella sostituzione e impedito dalla disposizione normativa,sı che sara proprio la clausola successivamente inserita invia interpretativa attraverso la controdichiarazione ad esse-re affetta da nullita ex lege, con conseguente, perdurantevalidita di quella sostituenda (il canone apparente) e del-l’intero contratto.’’.Questa ricostruzione della fattispecie ed il principio di

diritto che ne e conseguito comportano che, nel caso inesame, fermo restando il dispositivo della sentenza impu-gnata di rigetto del gravame, la motivazione debba esserecorretta, affermandosi la perdurante validita dell’(unico)contratto registrato, in ragione dell’invalidita della conven-zione del canone maggiore, risultante dal documento pro-dotto in giudizio dall’odierno ricorrente (peraltro contesta-to dalla controparte, non solo col disconoscimento, ma–come detto trattando del terzo motivo– anche mediantela deduzione della sua invalidita e/o inefficacia tra le parti).Con la conseguenza che resta confermata la correttezza

in diritto della condanna del locatore alla restituzione, atitolo di indebito, dei maggiori canoni percepiti, rispettoall’importo dovuto dal conduttore in esecuzione dell’unicocontratto registrato.In conclusione, il ricorso va rigettato.

I dati di bilancio della societa partono da quelli dell’anno precedente salvo giudicato

Cassazione civile, Sez. I, 15 aprile 2016, n. 7586 – Pres. Forte – Est. Genovese – P.M. Cardino (conf.) – Pa.Gr. c. Fr. s.r.l.in liquidazione

Societa – Bilancio – Principio della continuita – Dati di chiusura dell’esercizio precedente

La questione: il bilancio di esercizio di una societa per azioni, in forza del principio della continuita, deve partire dai datidi chiusura del bilancio dell’anno precedente, anche qualora la legittimita e la esattezza di questi ultimi siano state poste indiscussione in sede contenziosa e siano state negate con sentenza non passata in giudicato. Solo il passaggio in giudicato diquella sentenza fa, invero, sorgere il dovere degli amministratori di apporre al bilancio contestato le variazioni imposte dalcomando giudiziale e, dunque, di modificare i dati di partenza del bilancio successivo.

Il fatto. Preliminarmente, per cio che rileva ed interessa

ancora in questa fase del giudizio, la Corte territoriale ha

respinto le due eccezioni sollevate dal socio appellante: a)

quella relativa agli effetti di altra sentenza di merito, riguar-

dante l’impugnativa del bilancio sociale al 31 dicembre

1991, che aveva disposto l’annullamento di quella delibe-

razione per il mancato rispetto dei termini di convocazione

del detto socio, decisione acquisita dal giudice distrettuale

nel corso dell’appello, perche giudicato ‘‘documento’’ so-

pravvenuto; b) quella riguardante la regolarita della CTU,

atteso che il Consulente del giudice aveva dato regolare

avviso alle parti delle operazioni peritali per tutte le sedute

svoltesi prima della sospensione dell’attivita peritale, men-

tre successivamente alla cessazione della causa di sospen-

sione non sarebbero state fissate altre riunioni con le parti

ma, solo, redatta e depositata la Relazione.

Avverso tale decisione il socio ha proposto ricorso per

cassazione, contro cui resiste la societa, con controricorso.

La decisione. Con il primo profilo dell’unico motivo di



ricorso violazione degli artt. 2379 e 2433 c.c. e ss., dellanormativa in materia di formazione ed approvazione deibilanci societari (art. 360 c.p.c., n. 3) il socio censura lasentenza definitiva in quanto non avrebbe dichiarato l’esi-stenza del vizio della delibera di approvazione della conta-bilita sociale al 31 dicembre 1998 in conseguenza dellainvalidita derivata dalla decisione di annullamento delladeliberazione assembleare di approvazione del bilancio so-ciale al 31 dicembre 1991. Secondo il ricorrente, il giudicedistrettuale avrebbe erroneamente negato rilevanza allapronuncia relativa al bilancio del 1991, costituente – peril principio di continuita – il presupposto di quelli succes-sivi, e trascurando di valutare il contenuto di esso e le sueripercussioni sui bilanci successivamente approvati.Infatti, la rimozione di quel bilancio avrebbe fatto venir

meno le poste costituenti i presupposti vincolati del bilan-cio successivamente approvato ed impugnato.Con il secondo profilo dell’unico motivo di ricorso vio-

lazione degli artt. 2379 e 2433 c.c. e ss., della normativa inmateria di formazione ed approvazione dei bilanci societari(art. 360 c.p.c., n. 3) il socio censura la sentenza definitivanella parte in cui ha escluso il vizio attinente alla CTU perla mancata comunicazione alle parti, anche in ordine all’i-nizio delle operazioni peritali.Secondo il socio le valutazioni, illegittimamente compiute

dal CTU in ragione dei vizi del contraddittorio, costitui-rebbero la base ed il fondamento della sentenza impugnata.I due profili dell’unico mezzo di ricorso vanno esaminati

disgiuntamente.Il primo di essi, infatti, lamenta una violazione del prin-

cipio di continuita dei bilanci, avendo il giudice di appelloacquisito, agli atti del giudizio, una decisione, peraltro og-getto di ricorso per cassazione (del quale s’ignora, allo statodegli atti, l’esito), con la quale e stata annullata la deliberadi approvazione del bilancio al 1991.Di contro, la societa eccepisce l’impossibilita di avvalersi

degli effetti favorevoli di quella sentenza, sia perche ancoranon passata in giudicato e sia perche il socio non avrebbeimpugnato uno dei bilanci intermedi (posti tra il 1991 ed il1998 e, particolarmente, quello del 1996).

Gli effetti. Osserva la Corte che la prima delle due ecce-zioni della societa controricorrente e fondata e merita ac-

coglimento, alla luce del principio di diritto gia affermatoda questa Corte (Cass., Sez. 1, sentenza n. 2379/1977) esecondo cui ‘‘Il bilancio di esercizio di una societa perazioni, in forza del principio della cosiddetta continuita,deve partire dai dati di chiusura del bilancio dell’annoprecedente, anche nel caso in cui l’esattezza e la legittimitadi questi ultimi siano state poste in discussione in sedecontenziosa, e siano state negate con sentenza non passatain giudicato (nella specie, per distribuzione di utili contralegem). Infatti, solo il passaggio in giudicato di quella sen-tenza fa sorgere il dovere degli amministratori di apporre albilancio contestato le variazioni imposte dal comando giu-diziale, e, quindi, di modificare conseguenzialmente i datidi partenza del bilancio successivo’’.Il principio e tanto piu efficace, e va in tal senso ribadito

dandogli continuita nel caso in esame, in quanto il ricor-rente non ha neppure indicato quali siano state le postecontestate nella vertenza in esame e che si trovano nell’i-potizzata stretta e diretta dipendenza dall’annullamento delbilancio al 1991.Il secondo profilo del mezzo di cassazione contesta il

mancato rilievo dei vizi (per violazione del principio delcontraddittorio) da cui sarebbe stata affetta la Relazionedel CTU. 7. Il profilo e inammissibile sotto una duplicitadi profili.Anzitutto non censura, se non genericamente, l’afferma-

zione contenuta nella sentenza impugnata con la quale sisono respinte le doglianze proposte in appello per la man-cata indicazione e specificazione delle presunte menoma-zioni alle facolta difensive che la parte ricorrente abbiasubito in forza di un mancato avviso che, peraltro, il giu-dice di merito contesta sia stato consumato.In secondo luogo, pur postulandosi, ancora generica-

mente, una stretta connessione tra la Relazione del CTUe la motivazione della sentenza che ha esaminato le censuredi merito al bilancio del 1998, nessuna specifica indicazioneviene fornita in ordine al perche e percome il ragionamentoperitale abbia potuto alimentare e nutrire il ragionamentoreiettivo svolto, assai diffusamente, dalla Corte territoriale,in ordine a ciascuna minuta contestazione posta a basedella propria domanda giudiziale.In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

L’adottabilita richiede un concreto stato di abbandono morale e materiale

Cassazione civile, Sez. I, 14 aprile 2016, n. 7391 – Pres. Forte – Est. Lamorgese – P.M. Ceroni (diff.) – M.A. c. S.F.

Adozione – Stato di abbandono – Dimostrato in concreto – Incapacita genitoriale

La questione: alla dichiarazione di adottabilita di un figlio minore e possibile ricorrere solo in presenza di fatti gravi,indicativi, in modo certo, dello stato di abbandono, morale e materiale, che devono essere specificamente dimostrati inconcreto, senza possibilita di dare ingresso a giudizi sommari di incapacita genitoriale, seppure espressi da esperti dellamateria, quando non siano basati su precisi elementi fattuali idonei a dimostrare un reale pregiudizio per il figlio, di cui ilgiudice di merito deve dar conto.

Il fatto. La Corte d’appello di Palermo, sez. per i minorenniha rigettato i gravami di M. A. e G.G. avverso la sentenzadel Tribunale per i minorenni di quella citta, che avevadichiarato l’adottabilita della loro figlia M.R., avendoneaccertato lo stato di abbandono da parte dei genitori edei parenti nell’ambito del nucleo familiare allargato.

Il Tribunale aveva rilevato che entrambi i genitori soffri-vano di patologie psichiatriche (la madre di una ‘‘psicosicronica e preesistente disturbo borderline di personalita’’, ilpadre di ‘‘psicosi schizofrenica cronica’’) che li rendevanoinadeguati, in modo assoluto e irreversibile, a svolgere lefunzioni genitoriali e, per quanto riguarda il padre, che non



fosse sufficiente che egli avesse con la figlia un buon legameaffettivo e che non fossero emersi episodi di violenza fisicae verbale.La Corte d’appello ha confermato il giudizio del Tribu-

nale, il quale aveva escluso che il M. fosse in grado diassicurare alla figlia un equilibrato sviluppo psicofisico,nemmeno con l’ausilio dei servizi sociali, avuto riguardoall’esclusivo interesse della stessa; ha ritenuto non pratica-bile la proposta del c.t.u. di affidamento temporaneo etero-familiare della minore, al fine di favorire il recupero dellecapacita genitoriali da parte del padre, in considerazionedella sua dubbia disponibilita a collaborare con la famigliaaffidataria e con i Servizi sociali e di Salute mentale, delmancato riconoscimento delle sue problematiche personali,delle difficolta di trovare famiglie disponibili (trattandosi dibambina problematica, affetta da ritardo psico-motorio,disturbi dell’attenzione e iperattivita) e di prevedere il re-cupero delle funzioni genitoriali in tempi compatibili con lanecessita della minore di vivere in uno stabile contestofamiliare, trasformandosi altrimenti l’affidamento in un’a-dozione mascherata.Avverso questa sentenza il M. ha proposto ricorso per

cassazione. Il tutore provvisorio si e costituito chiedendo ilrigetto del ricorso.

La decisione. Il ricorso e fondato.Il diritto del minore di crescere ed essere educato nella

propria famiglia d’origine, oltre ad avere solido fondamen-to a livello internazionale (v. l’art. 9 della Convenzione diNew York 20 novembre 1989), e riconosciuto dalla L. n.183/1983, art.1 ed e stato rafforzato in seguito alla riformadel 2001 (L. 28 marzo 2001, n. 149), la quale ha specificatoche la condizione di indigenza della famiglia di origine nondeve costituire ostacolo all’esercizio di tale diritto (l’impor-tanza del quale e confermata dall’art. 24, 3º comma, dellaCarta dei diritti fondamentali UE).La Cedu, interpretando l’art. 8 della Convenzione sul

diritto al rispetto della vita privata e familiare, ha piu volteaffermato che la rottura dei legami tra un minore e i suoigenitori costituisce una misura applicabile solo in circostan-ze eccezionali: in particolare, nei casi in cui i genitori sisiano dimostrati particolarmente indegni (v. Cedu, 21 otto-bre 2008, Clemeno c. Italia, ric. n. 19537/03), in presenzadi atti di violenza o maltrattamento fisico o psichico (v.Cedu, 13 marzo 2005, Y.C. c. Regno Unito, ric. n. 4547/10) o di abusi sessuali (v. Cedu, 9 maggio 2003, Covezzi eMorselli c. Italia, ric. n. 52763/99) o quando possa comun-que concretamente dimostrarsi l’esistenza di uno specificosuperiore interesse del minore.La giurisprudenza di questa Corte ha sempre piu valo-

rizzato il canone della ‘‘estrema ratio’’, in base al qualel’adozione, con la implicita rottura definitiva dei rapportitra il minore e i suoi genitori, e ammissibile solo quando‘‘ogni altro rimedio appaia inadeguato rispetto all’esigenzadell’acquisto e del recupero di uno stabile e adeguato con-testo familiare’’ (v. Cass. n. 881/2015).Naturalmente, il riferimento al suddetto canone non de-

ve costituire un generico auspicio o la rituale premessaargomentativa di decisioni che finiscano per derogare aquel medesimo canone, a tal fine invocando un interessesuperiore del minore che talora si assume, astrattamente,incompatibile con la conservazione del legame con entram-bi o almeno con uno dei genitori.La L. n. 184/1983 si e fatta carico delle difficolta, non

solo materiali, in cui le famiglie possono trovarsi e, coeren-temente con il dettato costituzionale (v. l’art. 31 Cost. sullatutela della famiglia), ha imposto allo Stato un preciso do-vere di intervenire con mezzi idonei a consentire ai minoridi vivere ed essere educati nella famiglia di origine (art. 1).Questa Corte ha ribadito, anche recentemente, che e com-pito del giudice di merito verificare prioritariamente sepossa essere utilmente fornito un intervento di sostegnodiretto a rimuovere le situazioni di difficolta o disagio fa-miliare, poiche la dichiarazione dello stato di adottabilita elegittima solo nel caso in cui sia impossibile prevedere ilrecupero delle capacita genitoriali entro tempi compatibilicon la necessita del minore di vivere in uno stabile contestofamiliare. E in questo contesto normativo e giurispruden-ziale che deve essere esaminata la fattispecie all’esame diquesta Corte.La sentenza impugnata ha dichiarato lo stato di adotta-

bilita della minore, ritenendo che il padre, (essendo fuoridiscussione la posizione della madre, la quale non ha pre-sentato ricorso, anch’essa ritenuta priva di capacita genito-riale), fosse inadeguato a svolgere le funzione genitoriale,sulla base delle seguenti valutazioni: egli soffre di una ‘‘psi-cosi schizofrenica cronica’’; tra padre e figlia esiste un buonlegame affettivo e non sono emersi episodi di violenza ver-bale o fisica del padre nei confronti della figlia e, tuttavia, ilTribunale lo ha giudicato persona non ‘‘stabile’’ e, quindi,inadeguata, in modo irrecuperabile, all’accudimento dellafiglia, anche perche non consapevole dei rischi cui la bam-bina sarebbe esposta nel suo nucleo familiare, a causa delleattenzioni rivoltele da suo fratello.Nel ragionamento della Corte d’appello, il giudizio di

irrecuperabile incapacita genitoriale del padre risulta essereuna diretta conseguenza del suo disturbo di ‘‘psicosi schi-zofrenica cronica’’, tra l’altro ‘‘di grado lieve’’, che sarebbeall’origine della sua instabilita, nonostante il buon legameaffettivo con la figlia e la mancanza di episodi di violenzaverbale o fisica da addebitare al padre. Si tratta di ungiudizio sommario, sganciato da dati fattuali dimostrativi,in concreto, della sua inidoneita a svolgere con piena con-sapevolezza i propri compiti di genitore, ad assumere leproprie responsabilita e ad offrire al minore le necessariecure materiali, il calore affettivo e l’aiuto psicologico indi-spensabili per una crescita psico-fisica sana ed equilibrata.La negativa valutazione prognostica effettuata dalla Corte,che ha ritenuto che il M. non possa recuperare la capacitagenitoriale nemmeno con l’ausilio dei servizi sociali, si ri-solve in un giudizio apodittico, che dimostra un scarsoimpegno nel mantenimento del fondamentale legame pa-dre-figlia che, con la misura estrema della dichiarazione diadottabilita, si e preferito interrompere in modo definitivo,anziche porre in campo tutte le misure di sostegno utili aripristinare il proficuo esercizio della funzione genitoriale.Tali misure, anziche rivelare (come erroneamente afferma-to nella sentenza impugnata) una inidoneita a svolgerequella funzione, sono talora necessarie ai fini del riacquistodella capacita genitoriale, che in alcuni periodi della vitapuo essere perduta o ridotta, e della tutela del prioritariointeresse del minore a conservare o ripristinare la relazionecon il genitore biologico.Tra queste misure vi e l’affidamento familiare, che rap-

presenta una forma di assistenza alla famiglia che si trovanella temporanea difficolta di provvedere ai propri figli.Nel caso in esame, il c.t.u. e l’esperto del DSM l’avevanosuggerita, formulando una prognosi di positiva evoluzione



delle attitudini genitoriali, ma la Corte palermitana l’haritenuta impraticabile, aderendo alla proposta del consu-lente tecnico di parte (nominato dal tutore) e di un assi-stente sociale, senza pero fornire una comprensibile giusti-ficazione di tale scelta: le presunte difficolta di trovare unafamiglia disponibile ad accogliere la bambina e di acquisirela disponibilita del M. a collaborare con la famiglia affida-taria e i servizi sociali sono il risultato di una valutazioneastratta, non supportata da indagini e verifiche in concreto;quanto all’impossibilita di fissare la durata dell’affidamen-to, e mancato un approfondimento istruttorio al riguardo e,se e vero che nel provvedimento di affidamento dev’essereindicato il periodo di presumibile durata dell’affidamento,tuttavia e anche prevista una durata massima di ventiquat-tro mesi (prorogabile), in rapporto al complesso di inter-venti volti al recupero della famiglia d’origine (L. n. 184 del1983, art. 4, comma 4).

Gli effetti. In conclusione, la motivazione della sentenzaimpugnata non e solo insufficiente, ma perplessa o appa-rente, quindi censurabile anche alla luce del nuovo testodell’art. 360 c.p.c., n. 5, modificato dal D.L. 22 giugno2012, n. 83, art. 54, convertito in L. 7 agosto 2012, n.134, come interpretato dalle Sezioni unite (n. 8053 e8054/2014).Ne consegue l’accoglimento del ricorso e la cassazione

della sentenza impugnata con rinvio alla Corte d’appello diPalermo, sez. minorenni, in diversa composizione, che do-vra riesaminare il caso, attenendosi ai seguenti principi:a) alla dichiarazione di adottabilita di un figlio minore e

possibile ricorrere solo in presenza di fatti gravi, indicativi,in modo certo, dello stato di abbandono, morale e mate-riale, che devono essere specificamente dimostrati in con-creto, senza possibilita di dare ingresso a giudizi sommaridi incapacita genitoriale, seppure espressi da esperti dellamateria, quando non siano basati su precisi elementi fat-tuali idonei a dimostrare un reale pregiudizio per il figlio, dicui il giudice di merito deve dare conto;b) l’adozione di un minore, recidendo ogni legame con la

famiglia d’origine, costituisce misura eccezionale (unaestrema ratio) cui e possibile ricorrere non gia per consen-tirgli di essere accolto in un contesto piu favorevole, cosısottraendolo alle cure dei suoi genitori biologici, ma soloquando si siano dimostrate impraticabili tutte le misure,positive e negative, anche di carattere assistenziale, voltea favorire il ricongiungimento con i genitori biologici, trale quali vi e anche l’affidamento familiare di carattere tem-poraneo, ai fini della tutela del superiore interesse del figlio;c) ai fini dell’accertamento dello stato di abbandono, che

e presupposto della dichiarazione di adottabilita, non bastache risultino insufficienze o malattie mentali, anche perma-nenti, o comportamenti patologici dei genitori, essendonecessario accertare la capacita genitoriale, in concreto, diciascuno di loro, a tal fine verificando l’esistenza di com-portamenti pregiudizievoli per la crescita equilibrata e se-rena dei figli e tenendo conto della positiva volonta deigenitori di recupero del rapporto con essi.La Corte, in accoglimento del ricorso, cassa la sentenza

impugnata e rinvia alla Corte d’appello di Palermo, sez.minorenni, in diversa composizione.

Dovere di garantire e tutelare l’integrita psico-fisica del lavoratore

Cassazione civile, Sez. lav., 12 aprile 2016, n. 7125 – Pres. Di Cerbo – Est. Balestrieri – P.M. Sanlorenzo (conf.) – Caronte& Tourist S.p.A. c. C.P.

Lavoro (rapporto) – Lavoro subordinato – Diritti e doveri del lavoratore

La questione: in tema di rapporto di lavoro, l’obbligo di sicurezza di cui all’art. 2087 c.c. impone al datore di lavoro diadottare tutte le misure che secondo l’esperienza e la tecnica siano in grado di tutelare e garantire l’integrita psico-fisica dellavoratore, restando esclusi da detta tutela solo gli atti e i comportamenti abnormi ed imprevedibili del lavoratore, idoneiad elidere il nesso causale tra le misure di sicurezza adottate e l’eventuale danno realizzatosi.

Il fatto. Con ricorso al Tribunale di Messina, C.P. premes-so di aver lavorato alle dipendenze della societa Carontes.p.a., poi, Caronte e Tourist s.p.a., dal 2 maggio 1969 finoal 27 aprile 2000, da ultimo con la qualifica di Capo Mo-torista, esponeva di aver contratto, a causa delle mansioniespletate (all’interno della sala macchine e, pertanto, co-stretto a respirare gas di scarico ed esposto a rumori dirilevante entita), una grave ipoacusia bilaterale e broncopa-tia cronica ostruttiva unitamente a cervicoartrosi e poliar-trosi diffusa.Invocava la responsabilita datoriale ex art. 2087 c.c. per

non aver la societa ottemperato ai propri obblighi volti allasalvaguardia e tutela della salute dei lavoratori, con con-danna della stessa a risarcirgli il danno biologico patito inconseguenza delle contratte infermita.Si costituiva la societa contestando la fondatezza della

domanda di cui chiedeva il rigetto.La causa, istruita con l’audizione dei testi addotti dalle

parti, veniva decisa il 4 febbraio 2004 con il rigetto delladomanda.Ritenne il primo giudice non provata da parte del lavo-

ratore l’esistenza di un rapporto di causalita tra la mancataadozione di determinate misure di sicurezza in relazione allavoro svolto ed il danno all’integrita psico-fisica di cui il C.aveva lamentato la lesione.Sottolineava il Tribunale che gia nel novembre del 1981

al ricorrente era stata fornita la cuffia antirumore e che nel1992 esso era stato imbarcato sulla nave dotata di ‘‘controlroom’’, ossia di una zona comandi insonorizzata; e che,peraltro, i locali delle macchine risultavano adeguatamenteventilate e prive di fumi di scarico.Avverso la detta sentenza interponeva appello C.P. de-

ducendone l’erroneita.Si costituiva la societa Caronte, deducendo l’infondatez-

za del gravame di cui chiedeva il rigetto.La Corte d’appello di Messina, disposte due c.t.u., in

parziale riforma della sentenza impugnata, condannava la



Caronte e Tourist s.p.a. a corrispondere al C., per i titoliazionati, la somma di Euro 151.256,00, oltre interessi dalladata di proposizione della domanda giudiziale.Riteneva la Corte fondato l’appello promosso dal C. li-

mitatamente alla sussistenza del nesso eziologico tra la de-nunciata ipoacusia e l’attivita lavorativa da esso espletata, eprovato l’inadempimento datoriale relativo al cd. obbligodi sicurezza, rilevando che non tutte le motonavi su cui fuimbarcato il C. erano munite di misure protettive e che nonera poi sufficiente l’adozione di misure e dispositivi protet-tivi senza la vigilanza che le prime venissero osservate e chei secondi venissero effettivamente utilizzati dai lavoratori.Per la cassazione di tale sentenza propone ricorso la so-

cieta. Resiste il C. con controricorso.

La decisione. La ricorrente lamenta che la sentenza impu-gnata non valuto adeguatamente le conclusioni del c.t.u.laddove aveva affermato che le ipoacusie professionali ‘‘so-no figlie della collocazione temporale del lavoro stesso, inun contesto tecnologico superato dai tempi’’ e che dunquela fornitura o meno dei dispositivi di protezione individuali(d.p.i.), sia per la loro continua evoluzione ed obsolescenza,sia in quanto il personale di macchina non poteva farne unuso costante (per la necessita, ad esempio, di sentire l’effi-cienza del motore) era irrilevante.Il motivo, che peraltro denuncia la nullita della sentenza

impugnata per una pretesa erronea valutazione della c.t.u.,e inammissibile per due ordini di ragioni.In primo luogo in quanto non e stata prodotta la c.t.u. in

questione, in contrasto con l’art. 369 c.p.c.; in secondoluogo poiche finisce per censurare, nel vigore del novellaton. 5 dell’art. 360 c.p.c., comma 1, la motivazione dellasentenza impugnata in ordine alla valutazione della consu-lenza, confermativo della riconducibilita della ipoacusia inquestione all’ambiente di lavoro.

Gli effetti. Su tali questioni non puo poi che rinviare alleconsiderazioni che seguono.Con il secondo motivo la societa denuncia la violazione e

falsa applicazione degli artt. 2697 e 2727 c.c.; artt. 115, 116e 195 c.p.c. (art. 360 c.p.c., 1º comma, n. 4).Lamenta che la sentenza impugnata, in contrasto con

l’onere probatorio gravante sul lavoratore, ritenne di poterevincere dalla (pretesa) mancata fornitura delle cuffie anti-rumore la violazione dell’obbligo di sicurezza, laddove ri-sultava che il C. sin dal 1981 aveva in dotazione tali dispo-

sitivi ed inoltre, negli anni 90, egli era imbarcato sumotonavi dotate di control room che consentiva il controlloa distanza dei motori; parimenti illogiche e solo congettu-rali erano le affermazioni dei giudici di appello secondo cuila societa non avrebbe vigilato sull’effettivo utilizzo deid.p.i. (ritenuti immotivatamente insufficienti) e sulla loroefficienza.Anche tale motivo risulta inammissibile per censurare,

nel vigore del novellato art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, lamotivazione della sentenza impugnata sui punti in questio-ne.A cio deve aggiungersi che la Corte di merito ha accer-

tato che per un lungo lasso di tempo (1985-1992) il C.svolse le sue mansioni di motorista su motonavi non dotatedi control room e che dalle testimonianze raccolte eraemerso che sino al 1988 gli addetti alla sala motori nonerano dotati di cuffie antirumore.Deve in ogni caso evidenziarsi che l’ipotetica obsolescen-

za dei d.p.i., ovvero l’utilizzo di altri sistemi (es. controlroom) non elimina certamente l’obbligo di sicurezza dicui all’art. 2087 c.c., che per il suo carattere di norma dichiusura del sistema protettivo (cfr. Cass. n. 4840/2006,Cass. n. 12138/2003), impone comunque all’imprenditoredi adottare tutte le misure che secondo l’esperienza e latecnica siano in grado di tutelare e garantire l’integritapsico-fisica del lavoratore, restandone quindi esclusi sologli atti e comportamenti abnormi ed imprevedibili del la-voratore, idonei ad elidere il nesso causale tra le misure disicurezza adottate e l’eventuale danno realizzatosi (ex plu-rimis, Cass. n. 27127/2013).Con il terzo motivo la ricorrente denuncia la violazione e

falsa applicazione degli artt. 2697 e 2087 c.c., in relazione alnesso di causalita tra la presunta condotta colpevole e lamalattia del lavoratore (art. 360 c.p.c., 1º comma, n. 3).Lamenta che la sentenza impugnata ritenne erroneamen-

te di addossare sulla datrice di lavoro l’onere di provarel’(in)esistenza del nesso causale tra l’ambiente di lavoro e lapatologia denunciata dal lavoratore.Il motivo e infondato, posto che la Corte di merito ha

ritenuto provato, dalle testimonianze escusse e dalle altrecircostanze di causa, ivi compresi gli accertamenti peritali,la morbigenita dell’ambiente di lavoro denunciata dal lavo-ratore, ed il nesso causale tra esso e la patologia lamentatadal C.Il ricorso deve pertanto essere rigettato.

Separazione, affidamento di minori: PAS nei confronti del padre

Cassazione civile, Sez. I, 8 aprile 2016, n. 6919 – Pres. Di Palma – Est. Lamorgese – P.M. Ceroni (conf.)

Separazione dei coniugi – Provvedimenti riguardo ai figli

La questione: in tema di affidamento di figli minori, qualora il genitore denunci comportamenti dell’altro genitore,affidatario o collocatario, di allontanamento morale e materiale del figlio da se, indicati come significativi di una PAS(sindrome di alienazione parentale), ai fini della modifica delle modalita di affidamento, il giudice del merito e tenuto adaccertare la veridicita in fatto dei suddetti comportamenti, utilizzando i comuni mezzi di prova, tipici e specifici dellamateria, incluse le presunzioni, ed a motivare adeguatamente, a prescindere dal giudizio astratto sulla validita o invaliditascientifica della suddetta patologia.

Il fatto. La causa ha ad oggetto le modalita di affidamento emantenimento di S., figlia minorenne di F.L. e O.M., dopol’interruzione della convivenza dei genitori), quando la F.

lascio la residenza comune portando con se la figlia. IlTribunale per i minori di Milano dispose l’affidamentocondiviso della minore ad entrambi i genitori, collocata



presso la madre, con incarico ai Servizi sociali di monito-rare la situazione; con successivo, tenuto conto dell’atteg-giamento della figlia di rifiuto del padre, vieto a quest’ulti-mo di frequentarla, prescrisse alla ragazza un percorso psi-coterapeutico (rimettendone la definizione in concreto allamadre), finalizzato a fare riprendere i rapporti con il padree a consentire ad entrambi i genitori di rivolgersi ai servizipsico-sociali per un sostegno allo svolgimento dei compitigenitoriali; rispondendo negativamente alle istanze con lequali l’O. aveva dedotto l’esistenza di una ‘‘sindrome dialiena zione genitoriale’’ (PAS) determinata dalla campagnadi denigrazione posta in essere dalla F. nei suoi confronti, ilTribunale ha confermato il precedente decreto, dando con-to del disagio manifestato dalla ragazza nei confronti delpadre, a causa di taluni comportamenti percepiti comeinvasivi della propria sfera individuale intima, e ha respintole istanze del padre di nuovi accertamenti peritali.Avverso questo decreto l’O. ha proposto reclamo, invo-

cando nuove indagini peritali che facessero luce sulle ra-gioni dell’ostilita manifestata dalla figlia nei suoi confronti efavorissero la ripresa dei rapporti padre-figlia; la F. hachiesto l’attribuzione di un contributo per il mantenimentodella ragazza e il pagamento delle spese straordinarie.La Corte d’appello di Milano, Sez. Minorenni, ha con-

fermato l’affido condiviso della figlia ai due genitori, fissan-do la residenza presso la madre; con riguardo al contributodi mantenimento, a carico dell’O., lo ha determinato inEuro 800,00 mensili, rivalutabili, oltre alla meta delle spesestraordinarie e di quelle concordate e documentate; haconfermato nel resto il decreto impugnato; ha compensatole spese del secondo grado per la meta, ponendole nel restoa carico di O. Quest’ultimo ha proposto ricorso per cassa-zione, cui si e opposta la F., la quale ha presentato unricorso incidentale.

La decisione. Con il primo motivo del ricorso principalel’O. ha denunciato violazione e falsa applicazione dell’art.155 c.c. (sostituito dall’art. 337 ter c.c.), nonche vizio dimotivazione per omesso esame di fatti decisivi concernentila condotta della F. rispetto al suo rapporto con la figlia. Inparticolare, egli ha dedotto la violazione del principio dellabigenitorialita, cioe del diritto del bambino di avere unrapporto equilibrato ed armonioso con entrambi i genitorie, quindi, anche con il padre, ai fini dell’esercizio condivisodella responsabilita genitoriale.La Corte milanese avrebbe omesso del tutto di conside-

rare che la F. aveva ostacolato in ogni modo il suo rapportocon la ragazza e non era mai intervenuta efficacementequando manifestava atteggiamenti ostili verso il padre;che gli incontri con la figlia erano molto rari e solo allapresenza di una baby sitter o di un’educatrice dei servizisociali; che l’attuale convivenza della ragazza con la madrecostituiva un insuperabile impedimento al suo riavvicina-mento alla ragazza; che questa situazione determinava lalesione del diritto alla vita familiare tutelata dalla Conven-zione europea dei diritti dell’uomo (art. 8); che era statoomesso l’espletamento di indagini specifiche volte ad indi-viduare l’esistenza di una PAS (Parental Alienation Syndro-me), cio rivelando una ingiustificata posizione ideologica enegazionista che, in definitiva, aveva l’effetto di precluderela tutela dei suoi diritti di padre e dei diritti della figlia; chele accuse rivolte dalla F. nei suoi confronti, di comporta-menti inadeguati verso la figlia, erano totalmente infondatee mai provate, nemmeno a livello indiziario. I giudici di

merito non avrebbero indagato sulle cause del rifiuto ma-nifestato dalla figlia, ne attuato misure specifiche e dirette aristabilire i contatti con il padre; gli interventi anche tera-peutici posti in essere erano gravemente inadeguati e dan-nosi per lo stato psicofisico della minore.Il motivo e fondato nei seguenti termini.L’impugnata decisione ha confermato il regime di affida-

mento condiviso con il contestato collocamento della figliaminore presso la madre, sulla base delle seguenti proposi-zioni: ‘‘S. e una ragazzina a rischio evolutivo, nel senso cheil suo rifiuto del padre puo precluderle relazioni mature esoddisfacenti e che lo stesso rapporto con la madre e con-traddistinto da ambivalenza e aggressivita’’; il c.t.u. si eradichiarato contrario alla possibilita di incontri con il padrea breve, poiche si era verificato che la ragazza aveva avutouna crisi di panico alcuni giorni prima di uno di questiincontri; l’eziopatogenesi del suo atteggiamento era da rin-venire ‘‘nella relazione non particolarmente coinvolgente...(...) – definita (dal c.t.u.) turistica – della coppia’’, il chefarebbe ‘‘implicitamente’’ escludere la configurabilita dellasindrome di alienazione genitoriale (PAS) imputata dal ri-corrente alla F.; la Corte ha sospeso la terapia psicologicapraticata dalla ragazza, secondo l’indicazione del c.t.u. chene aveva contraddittoriamente evidenziato il bisogno ‘‘tas-sativo’’ e l’aveva consigliata anche ai genitori.E una motivazione non solo insufficiente, ma perplessa o

apparente, quindi censurabile anche alla luce del nuovotesto dell’art. 360 c.p.c., n. 5, (v. sentenza n. 8053 e8054/2014).La Corte d’appello ha disposto l’interruzione della fre-

quentazione del padre con la figlia in ragione della indi-sponibilita o avversione manifestata nei suoi confronti dallaragazza, senza una approfondita indagine sulle reali causedel suo atteggiamento e seguendo l’indicazione finale delc.t.u., sebbene questi avesse evidenziato anche i rischi chela distanza dalla figura paterna potesse nel tempo arrecarealla ragazza e, soprattutto, le analoghe criticita dei rapportidella ragazza con la madre, caratterizzati da ‘‘ambivalenza eaggressivita’’, e tra gli stessi genitori. La decisione di esclu-dere, in sostanza, il padre dalla vita della figlia appare comeil risultato di una acritica adesione alle conclusioni finali delc.t.u., piuttosto che essere determinata da suoi non preci-sati comportamenti riprovevoli, con l’effetto di trascurarele specifiche censure avanzate e trascritte nel ricorso percassazione.In particolare, il c.t.u. nominato in primo grado aveva

rilevato che ‘‘la madre limita di fatto la relazione tra padre efiglia attraverso un controllo continuo su ogni atto diretta-mente o tramite persone di sua fiducia. L’atteggiamentotrova una ragione nella particolare caratteristica di perso-nalita strutturata secondo schemi rigidi’’; lo stesso Tribu-nale, nel decreto del 28 marzo 2007, aveva dato atto che ‘‘lamadre sta arrecando gravi e irreparabili danni alla minore,inducendole paure e sospetti nei confronti della figura pa-terna’’ e le aveva prescritto ‘‘di non ostacolare i rapporti trala minore e il padre, dovendosi in caso contrario valutareun diverso collocamento della minore’’. Inoltre, il rilievocritico evidenziato dal ricorrente, di avere rimesso alla F.la definizione in concreto del percorso terapeutico dellaminore, ha trovato parziale conferma nella stessa decisioneimpugnata, che ha richiamato il giudizio definito ‘‘sarcasti-co’’ del c.t.u. nei confronti della terapeuta scelta dalla F..La Corte ha avuto occasione di osservare che, in tema di

affidamento dei figli minori, il giudizio prognostico che il



giudice, nell’esclusivo interesse morale e materiale dellaprole, deve operare circa le capacita dei genitori di crescereed educare il figlio nella nuova situazione determinata dalladisgregazione dell’unione, va formulato tenendo conto, inbase ad elementi concreti, del modo in cui i genitori hannoprecedentemente svolto i propri compiti, delle rispettivecapacita di relazione affettiva, nonche della personalitadel genitore, delle sue consuetudini di vita e dell’ambientesociale e familiare che e in grado di offrire al minore, fermorestando, in ogni caso, il rispetto del principio della bige-nitorialita, da intendersi quale presenza comune dei geni-tori nella vita del figlio, idonea a garantirgli una stabileconsuetudine di vita e salde relazioni affettive con entram-bi, i quali hanno il dovere di cooperare nella sua assistenza,educazione ed istruzione. Non puo esservi dubbio che tra irequisiti di idoneita genitoriale, ai fini dell’affidamento oanche del collocamento di un figlio minore presso uno deigenitori, rilevi la capacita di questi di riconoscere le esigen-ze affettive del figlio, che si individuano anche nella capa-cita di preservargli la continuita delle relazioni parentaliattraverso il mantenimento della trama familiare, al di ladi egoistiche considerazioni di rivalsa sull’altro genitore.

Gli effetti. Non compete alla Corte dare giudizi sulla vali-dita o invalidita delle teorie scientifiche e, nella specie, dellacontroversa PAS, ma e certo che i giudici di merito nonhanno motivato sulle ragioni del rifiuto del padre da partedella figlia e sono venuti meno all’obbligo di verificare, inconcreto, l’esistenza dei denunciati comportamenti voltiall’allontanamento fisico e morale del figlio minore dall’al-tro genitore. Il giudice di merito, a tal fine, puo utilizzare icomuni mezzi di prova tipici e specifici della materia (in-cluso l’ascolto del minore) e anche le presunzioni (desu-mendo eventualmente elementi anche dalla presenza, lad-dove esistente, di un legame simbiotico e patologico tra ilfiglio e uno dei genitori).Tali comportamenti, qualora accertati, pregiudichereb-

bero il diritto del figlio alla bigenitorialita e, soprattutto,alla sua crescita equilibrata e serena.L’importanza di tale diritto e testimoniata dalla sentenza

della Cedu 9 gennaio 2013, n. 25704, L. c. Rep. Italiana,che ha affermato la violazione dell’art. 8 della convenzioneda parte dello Stato italiano, in un caso in cui le autoritagiudiziarie, a fronte degli ostacoli opposti dalla madre affi-dataria, ma anche dalla stessa figlia minorenne, a che ilpadre esercitasse effettivamente e con continuita il dirittodi visita, non si erano impegnate a mettere in atto tutte lemisure necessarie a mantenere il legame familiare tra padre

e figlia minore, attraverso un concreto ed effettivo eserciziodel diritto di visita nel contesto di una separazione legaletra i genitori. In particolare, quelle autorita si erano limitatereiteratamente e con formule stereotipate a confermare ipropri provvedimenti, nonche a prescrivere l’intervento deiservizi sociali, cui erano richieste di volta in volta informa-zioni e delegata una generica funzione di controllo, cosıdeterminandosi il consolidamento di una situazione di fattopregiudizievole per il padre, mentre avrebbero dovuto ra-pidamente adottare misure specifiche per il ripristino dellacollaborazione tra i genitori e dei rapporti tra il padre e lafiglia, anche avvalendosi della mediazione dei servizi sociali.In caso di separazione personale conflittuale tra coniugi,l’affidamento del figlio minorenne implica un diritto effet-tivo e concreto di visita del genitore presso il quale il mi-nore non sia collocato. L’assenza di collaborazione tra igenitori in conflitto e, talora, l’atteggiamento ostile (da di-mostrare nel caso concreto) del genitore collocatario neiconfronti dell’altro genitore) che impedisca di fatto al mi-nore di frequentarlo, comporta una grave violazione deldiritto del figlio al rispetto della vita familiare e non dispen-sa le autorita nazionali dall’obbligo di ricercare ogni mezzoefficace al fine di garantire il diritto del minore di frequen-tare adeguatamente e tempestivamente entrambi i genitori.Si deve enunciare il seguente principio: in tema di affi-

damento di figli minori, qualora un genitore denunci com-portamenti dell’altro genitore, affidatario o collocatario, diallontanamento morale e materiale del figlio da se, indicaticome significativi di una PAS (sindrome di alienazione pa-rentale), ai fini della modifica delle modalita di affidamen-to, il giudice di merito e tenuto ad accertare la veridicita infatto dei suddetti comportamenti, utilizzando i comunimezzi di prova, tipici e specifici della materia, incluse lepresunzioni, ed a motivare adeguatamente, a prescinderedal giudizio astratto sulla validita o invalidita scientificadella suddetta patologia, tenuto conto che tra i requisitidi idoneita genitoriale rileva anche la capacita di preservarela continuita delle relazioni parentali con l’altro genitore, atutela del diritto del figlio alla bigenitorialita e alla crescitaequilibrata e serena.In conclusione, in accoglimento del primo motivo, la sen-

tenza impugnata e cassata con rinvio alla Corte territoriale,in diversa composizione, per un nuovo esame. Gli altri mo-tivi del ricorso principale e incidentale, sulla quantificazionedell’assegno e sul governo delle spese, sono assorbiti.La Corte accoglie il primo motivo del ricorso principale,

cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’appello diMilano, Sez. Minorenni, in diversa composizione.

Incontro di calcio nella scuola con una pallonata che danneggia l’occhio di uno studente

Cassazione civile, Sez. III, 8 aprile 2016, n. 6844 – Pres. Vivaldi – Est. Vincenti – P.M. Cardino (conf.) – S.A. c. Mi.As.S.p.A. e altri

Responsabilita civile – Genitori, Precettori, Tutori e Maestri d’arte – Sport

La questione: in materia di risarcimento danni per responsabilita civile conseguente ad un infortunio sportivo verificatosi acarico di uno studente all’interno della struttura scolastica durante le ore di educazione fisica, nell’ambito dello svolgi-mento di una partita, ai fini della configurabilita di una responsabilita a carico della scuola ex art. 2048 c.c., incombe sullostudente l’onere di provare il fatto costitutivo della sua pretesa, ovvero l’illecito subito da parte di un altro studente, e sullascuola l’onere di provare il fatto impeditivo, ovvero di non aver potuto evitare, pur avendo predisposto le necessariecautele, il verificarsi del danno.



Il fatto. Il Tribunale di L’Aquila rigetto la domanda pro-posta dai genitori esercenti la potesta sul figlio minore, persentir condannare il Ministero dell’istruzione e la Scuolamedia statale al risarcimento dei danni patiti dal predettominore, il quale – durante l’orario scolastico e nel corso diuna partita di calcio ‘‘particolarmente animata’’, in assenzadell’insegnante di educazione fisica che l’aveva organizzata– riportava gravi lesioni all’occhio destro (con danno visivoquantificato nel 30% di invalidita permanente) a seguito diuna violenta pallonata.Avverso tale decisione proponeva impugnazione S. A.,

nelle more divenuto maggiorenne, rigettata dalla Corte diappello di L’Aquila.La Corte territoriale – a fronte delle censure mosse dal-

l’appellante alla sentenza di primo grado di violazione degliartt. 2050 e 2048 c.c., e di erronea affermazione in ordineall’esclusione del nesso causale tra assenza dell’insegnante everificazione del danno – osservava che il Tribunale avevafatto buon governo delle risultanze di causa, dando premi-nenza, anzitutto, ad ‘‘una delle testimonianze piu utili – edisinteressate – emerse dall’istruttoria’’, dei compagno digioco, da cui si evinceva che l’incidente ‘‘avveniva duranteuna normale azione di gioco’’, per esser stato il pallonecalciato durante la partita da uno dei giocatori, il quale‘‘senza volerlo da breve distanza’’ colpiva al volto il S..La ‘‘pallonata’’ non era da ‘‘ricondursi ad una iniziativa

violenta del praticante nei confronti dell’avversario, ne ri-sultando esaltata dai rilevati spintonamenti che in via con-comitante altri giocatori si stavano dando, ma in un’altrazona del terreno, risultata diversa da quella in cui si stavasvolgendo in quel momento l’azione’’.Il giudice di secondo grado escludeva, quindi, che l’azio-

ne di gioco, ‘‘del tutto rientrante nella normalita della pra-tica’’, potesse esser stata ‘‘causata o anche indirettamenteaccentuata da una complessiva situazione comportamentaleche era degenerata e andata fuori controllo per la notevoleassenza dell’insegnante durante l’azione ed il calcio dellapalla’’, non potendo neppure ‘‘avere incidenza causale lapresenza o meno dell’insegnante’’ rispetto all’azione mate-riale di danno, in quanto lo stesso, in base all’id quod ple-rumque accidit, non avrebbe potuto ‘‘immaginare la portatalesiva del tiro’’, ne tantomeno frapporsi tra detto tiro e ilcolpito ‘‘per evitare l’impatto’’.La Corte territoriale escludeva, infine, che potesse ‘‘avere

il benche minimo rilievo’’ la ‘‘condizione dell’oggetto usatoper la partita, il pallone vecchio con pretese sfilacciature’’,giacche la lesione patita dal danneggiato non era stata de-terminata ‘‘da una propria sporgenza o dalla superficielogora del pallone’’, bensı ‘‘dall’impatto a distanza ravvici-nata della sfera in se per se, con il volto del danneggiato cheera collocato nei pressi dell’avversario’’.Per la cassazione di tale sentenza ricorre S.A. Resiste la

Milano Assicurazioni S.p.A.,

La decisione. Il ricorrente sostiene che ‘‘una partita dicalcio non costituisce attivita pericolosa’’, posto che avreb-be dovuto avere riguardo ai mezzi adoperati e, nella specie,il dimostrato utilizzo di ‘‘un pallone assolutamente inido-neo al gioco in quanto caratterizzato dalla presenza di sfi-lamenti pendenti’’ che di molto accentuavano la sua poten-zialita lesiva, trasformandolo ‘‘in un oggetto particolarmen-te pericoloso’’ per la presenza di numerose sporgenze e peressere, comunque, un pallone di cuoio, ben piu pesante diun pallone di gomma.

Inoltre, il giudice di appello avrebbe errato ad escluderela responsabilita ex art. 2050 c.c., anche in ragione dell’o-messa adozione di misure di sicurezza, concernenti nonsolo le predette condizioni del pallone, ma anche la sorve-glianza dell’insegnante, che era del tutto mancata.Il motivo e infondato ove tende ad accreditare la ricon-

duzione dell’attivita sportiva riferita al gioco del calcio nel-l’alveo di una attivita pericolosa, in contrasto con quantogia dalla Corte affermato in ragione della natura della di-sciplina, che privilegia l’aspetto ludico, pur consentendo,con la pratica, l’esercizio atletico, cosı da essere normal-mente praticata nelle scuole di tutti i livelli come attivitadi agonismo non programmatico finalizzato a dare esecu-zione ad un determinato esercizio fisico, tanto da rimanereirrilevante, ai fini della possibile responsabilita dell’inse-gnante di educazione fisica e dell’istituto scolastico, ancheogni indagine volta a verificare se la medesima attivita fac-cia, o meno, parte dei programmi scolastici ministeriali(Cass., 19 gennaio 2007, n. 1197; Cass., 27 novembre2012, n. 20982).Ed e anche inammissibile la dove postula la pericolosita

dell’attivita per il mezzo ‘‘in concreto’’ adoperato giacche ilpallone di calcio non puo essere considerato, in se per se,un mezzo pericoloso, ossia un mezzo tale da presentare‘‘connotati tipici di pericolosita eccedenti livello del norma-le rischio connesso all’ordinario esercizio’’ dell’attivita me-desima da rilevarsi in base a dati statistici, ad elementitecnici ed alla comune esperienza, cosı vieppiu impingendoin un accertamento di fatto, da compiersi secondo il crite-rio della prognosi postuma, in base alle circostanze esistential momento dell’esercizio dell’attivita, che e rimesso in viaesclusiva al giudice di merito e la cui valutazione e insinda-cabile in sede di legittimita ove adeguatamente motivata.Inoltre la Corte di appello avrebbe errato nell’escludere

la responsabilita dei convenuti in base all’art. 2048 c.c.,mancando di considerare che non era ‘‘stata fornita provaliberatoria da parte dell’insegnante, ne circa l’impossibilitadi spiegare un intervento correttivo nell’ambito della vigi-lanza espletata (e anzi stata dimostrata l’assenza di vigilan-za), ne circa l’adozione preventiva di misure disciplinariidonee ad evitare il danno’’.

Gli effetti. Il ricorso non puo trovare accoglimento.La decisione impugnata e conforme ai principi della ma-

teria enunciati dalla Corte, sul presupposto della disciplinadall’anzidetto tipo di responsabilita extracontrattuale.Difatti, ‘‘in materia di risarcimento danni per responsa-

bilita civile conseguente ad un infortunio sportivo verifica-tosi a carico di uno studente all’interno della struttura sco-lastica durante le ore di educazione fisica, nell’ambito dellosvolgimento di una partita, ai fini della configurabilita diuna responsabilita a carico della scuola ex art. 2048 cod.civ., incombe sullo studente l’onere di provare il fatto co-stitutivo della sua pretesa, ovvero l’illecito subito da partedi un altro studente, e sulla scuola l’onere di provare il fattoimpeditivo, ovvero di non aver potuto evitare, pur avendopredisposto le necessarie cautele, il verificarsi del danno.In particolare, non puo essere considerata illecita la con-

dotta di gioco che ha provocato il danno se e stata tenuta inuna fase di gioco quale normalmente si presenta nel corsodella partita, e si e tradotta in un comportamento normal-mente praticato per risolverla, senza danno fisico, in favoredei quello dei contendenti che se ne serve, se non e inconcreto connotata da un grado di violenza ed irruenza



incompatibili col contesto ambientale e con 1 eta e la strut-tura fisica delle persone partecipanti al gioco’’ (Cass., 14ottobre 2003, n. 15321).In siffatta cornice si colloca, dunque, l’accertamento in

fatto operato dalla Corte territoriale la quale ha riscontratocome l’evento lesivo (pallone calciato da altro allievo abreve distanza dal volto dell’avversario) si sia determinatonel corso di ‘‘una normale azione di gioco’’ del calcio,‘‘rientrante nella normalita della pratica’’, ne violenta inse, ne ‘‘esaltata’’ dagli accadimenti in altra e diversa zonadel terreno di gioco.Alla luce dei ricordati principi la motivazione adottata

dalla Corte territoriale si sottrae alle censure del ricorrente,

giacche essa ha considerato e valutato i fatti (‘‘assenza del-

l’insegnante nel corso della partita’’; ‘‘utilizzo di un pallone

di cuoio usurato e sfilacciato’’; ‘‘degenerazione della partita

che portava i partecipanti a spintonarsi tra loro’’) di cui e

(solo formalmente) lamentato l’omesso esame, la dove, in-

vero, la sostanza delle censure involgono (in modo inam-

missibile) un diverso apprezzamento delle risultanze istrut-

torie rispetto a quello fornito dal giudice del merito, al

quale soltanto spetta il relativo compito, altresı esorbitando

dal paradigma censorio di cui al novellato art. 5, dell’art.

360 citato.

Il ricorso deve, dunque, essere rigettato.

Abuso del diritto alla garanzia patrimoniale in danno del debitore

Cassazione civile, Sez. III, 5 aprile 2016, n. 6533 – Pres. Amendola – Est. Carluccio – P.M. Fuzio (diff.) – Ti.Mi. c.Ba.Po.Ba. S.p.a. e altri

Ipoteca – Ipoteca giudiziale – Creditore – Credito non proporzionato – Abuso

La questione: nell’ipotesi in cui risulti accertata l’inesistenza del diritto per cui e stata iscritta ipoteca giudiziale e lanormale prudenza del creditore nel procedere all’iscrizione di ipoteca giudiziale, e configurabile in capo al suddettocreditore la responsabilita ex art. 96, 2º comma, c.p.c. quando non ha usato la normale diligenza nell’iscrivere ipotecasui beni per un valore proporzionato rispetto al credito garantito, secondo i parametri individuati dalla legge (artt. 2875 e2876 c.c.), cosı ponendo in essere, mediante l’eccedenza del valore dei beni rispetto alla cautela, un abuso del diritto dellagaranzia patrimoniale in danno del debitore.

Il fatto. La Banca Popolare di Bari, nel maggio del 1997,ottenne decreto ingiuntivo in danno di T.M. e della moglie,quale garante, per l’importo di quasi 105 milioni di Lire persaldi passivi di conto corrente bancario, oltre interessi, eiscrisse ipoteca giudiziale, per 150 milioni di lire sull’interopatrimonio immobiliare, facente parte della impresa deldebitore finalizzata alla costruzione e vendita di immobili.L’opposizione al decreto ingiuntivo, nel corso della quale

intervenne Eurofinance 2000 srl quale cessionaria del cre-dito, venne accolta dal Tribunale; ma, venne rigettata ladomanda di danni ex art. 96 c.p.c., proposta dall’opponen-te (sentenza del 2004).L’impugnazione proposta da T., relativa solo alla doman-

da ex art. 96 c.p.c., venne rigettata dalla Corte di appello diBari.Avverso la suddetta sentenza, T.M. propone ricorso per

cassazione. La banca Popolare di Bari resiste con controri-corso.

La decisione. Il ricorso si sostanzia nella critica: – di averfatto applicazione della giurisprudenza di legittimita chericonosce l’applicabilita dell’art. 96 c.p.c., co. 1, nel casodi resistenza in giudizio per la riduzione di ipoteca, semprese si sia in presenza di dolo o di colpa grave; di non averconsiderato, ai fini della applicabilita del secondo commadello stesso articolo, che richiede solo la normale prudenzae, quindi, la colpa lieve, il comportamento del creditore,qualificabile come abuso del diritto, come eccesso dei mez-zi di tutela, quando iscrive ipoteca giudiziale su beni ecce-denti di molto l’importo del credito vantato e persiste a nonaddivenire ad un accordo sulla restrizione dell’iscrizione auna parte soltanto dei beni; tanto, nonostante, nel corso delgiudizio fosse emersa, tramite la consulenza tecnica, l’inesi-stenza del credito e l’esorbitanza dei beni ipotecati rispetto

al credito vantato. Esigenza di restrizione dei beni che ildebitore aveva rappresentato, nel corso di processo, con larichiesta, ex art. 700 c.p.c., che era stata rigettata.La censura va accolta.La questione posta all’attenzione della Corte e ‘‘se, nel-

l’ipotesi in cui – come nella specie – risulti accertata l’ine-sistenza del diritto per cui e stata iscritta ipoteca giudizialee la normale prudenza del creditore nel procedere all’iscri-zione dell’ipoteca giudiziale, sia o meno configurabile incapo al suddetto creditore la responsabilita ex art. 96c.p.c., co. 2, per non aver egli usato la nomale diligenzanell’iscrivere ipoteca su beni di valore sproporzionato ri-spetto al credito garantito, con conseguente eccedenza delvalore dei beni rispetto alla cautela e abuso del diritto dellagaranzia patrimoniale’’.Il Collegio ritiene che al quesito debba darsi risposta

positiva, nonostante un consolidato orientamento dellaCorte di segno contrario. Tanto, in ragione delle linee disviluppo della giurisprudenza che, alla luce di principi co-stituzionali, ha attribuito sempre maggior valenza al temadell’abuso del diritto, in particolare processuale, anche incollegamento con la ragionevole durata del processo aisensi dell’art. 111 Cost..Costituisce principio tradizionale e consolidato nella giu-

risprudenza di legittimita quello secondo cui ‘‘Il creditoreche abbia iscritto ipoteca per una somma esorbitante o subeni eccedenti l’importo del credito vantato non puo esserechiamato, per cio solo, a risponderne a titolo di responsa-bilita aggravata ai sensi dell’art. 96 c.p.c ., co. 2, restandopossibile, peraltro, configurare a carico del medesimo unaresponsabilita processuale a norma dell’art. 96 c.p.c., co. 1,qualora egli abbia resistito alla domanda di riduzione del-l’ipoteca, con dolo o colpa grave’’.La ratio ha il suo epicentro negli artt. 2740 e 2828 c.c.. Si



sostiene che non e ravvisabile illiceita nel comportamentodel creditore che abbia iscritto ipoteca su beni di valoreeccedente l’importo del credito, atteso che: a) da un latol’art. 2740 c.c., fissa il principio che il debitore rispondedell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi benipresenti e futuri; b) dall’altro l’art. 2828 c.c. abilita il cre-ditore ad iscrivere ipoteca su qualunque immobile del de-bitore. Si trova conferma nell’art. 2877 c.c., che, nel disci-plinare le spese per eseguire la riduzione di ipotecaacconsentita dal creditore le pone a carico del richiedente,e quindi del debitore che l’abbia domandata, quando lariduzione e stata chiesta adducendo il valore eccedentedei beni compresi nella iscrizione rispetto alla cautela.Mentre, pone le stesse spese a carico del creditore solo sela richiesta di riduzione attiene all’eccesso nella determina-zione del credito, con la conseguenza che non sarebbepossibile ammettere una responsabilita per danni a favoredel debitore, posto che la stessa legge stabilisce espressa-mente (art. 2877 c.c., co. 1) che, persino, le spese sostenutenella procedura di riduzione consensuale devono esseresostenute dal debitore (cfr., in particolare, Cass. n. 4968del 2001).La tesi, riguardata alla luce della sopravvenienza dei prin-

cipi costituzionali di cui al novellato art. 111 Cost., come,nelle more della loro oramai non recente introduzione, sisono inverati nell’ordinamento, non e piu convincente esuggerisce una interpretazione dell’art. 96, co. 2, che tengaconto della nuova prospettiva.E pacifico nella giurisprudenza di legittimita che l’art. 96

c.p.c., disciplina una responsabilita per atti e comporta-menti processuali. Una responsabilita in capo al soccom-bente che, all’interno del processo, abbia compiuto un’at-tivita qualificabile quale ‘‘illecito processuale’’, quando ilcomportamento assume modalita illecite sostanziandosinell’abuso del diritto di agire o resistere in giudizio. Unaresponsabilita speciale rispetto alla generale norma di cuiall’art. 2043 c.c., e devoluta al giudice cui spetta conoscereil merito della controversia. Responsabilita, la cui regola-mentazione si e da ultimo arricchita con una norma gene-rale per lite temeraria, che ha alla sua base l’abuso delprocesso. Responsabilita che presuppone la soccombenzatotale nell’azione o nella resistenza in giudizio e la determi-nazione di un pregiudizio alla controparte.Responsabilita dove l’elemento psicologico richiesto e

differenziato in ragione del diverso e piu pregnante impattoche l’agire processuale puo determinare negli interessi dellacontroparte. Infatti, e generalmente richiesta la mala fede ola colpa grave (primo comma) ed, invece, con regola piusevera, il solo difetto della normale prudenza, e quindi, solola presenza della colpa lieve, quando – per la tipologia delleipotesi previste attinenti a processi esecutivi e cautelari –l’atto o il comportamento del creditore si presta ad esserepotenzialmente foriero di danni, e sempre che il dirittovantato si sia rivelato inesistente.A partire dalla decisione delle Sezioni unite del 2007 (n.

23726), il principio costituzionale del giusto processo hatrovato numerose applicazione nel riconoscimento di unabuso degli strumenti processuali, che l’ordinamento offrealla parte nei limiti di una corretta tutela del suo interessesostanziale.

Gli effetti. La sopravvenienza nell’ordinamento dell’art.111 Cost., che nell’interpretazione delle norme processualiimpone, insieme, la ragionevolezza della durata del proces-

so e la giustezza del processo, quale risposta alla domandadella parte, comporta che ‘‘giusto’’ non puo essere un pro-cesso frutto di abuso per l’esercizio in forme eccedenti, odevianti, rispetto alla tutela dell’interesse sostanziale, cheindividua la ragione dell’attribuzione dei poteri processualie, quindi, i limiti dell’attribuzione della potestas al titolare.Proprio la sopravvenienza di una norma costituzionale fi-nalistica, sia rispetto alla durata del processo sia rispetto alperseguimento del bene della vita cui il processo e prepo-sto, ha reso non piu consentiti quei comportamenti che,eccedenti rispetto alla tutela accordata al diritto sostanzialeperseguito, incidono sulla possibilita del contenimento del-la durata del processo in termini ragionevoli, per l’evidenteantinomia tra la moltiplicazione dei processi e la duratadegli stessi. In definitiva, il principio del giusto processo,espresso dall’art. 111 Cost., 1º comma, non consente piu diutilizzare, per l’accesso alla tutela giudiziaria, metodi dive-nuti incompatibili con valori avvertiti come preminenti aifini di un efficace ed equo funzionamento del servizio dellagiustizia. Impedisce, percio, di accordare protezione ad unapretesa priva di meritorieta e caratterizzata per l’uso stru-mentale del processo (Cass. n. 28286/2011). Con la conse-guenza, che le norme processuali vanno interpretate inmodo da evitare lo spreco di energie giurisdizionali (cosı,da ultimo, Sez. un. n. 12310/2015).In questa prospettiva, il creditore che iscrive ipoteca giu-

diziale sui beni del debitore il cui valore sia eccedente lacautela, discostandosi dai parametri normativi mediantel’iscrizione per un valore che supera di un terzo, accresciu-to dagli accessori, l’importo dei crediti iscritti (artt. 2875 e2876 c.c.), pone in essere un comportamento di abuso dellostrumento della cautela rispetto al fine per cui gli e statoconferito. Utilizza lo strumento processuale oltre lo scopoprevisto dal legislatore per assicurarsi la maggiore garanziapossibile, ma determinando un effetto deviato in danno deldebitore.Non puo assumere rilievo dirimente la circostanza che il

debitore, a fronte di una iscrizione di ipoteca su beni il cuivalore ecceda la cautela, potrebbe evitare ogni danno addi-venendo ad un accordo con il creditore per la riduzione ochiedendo giudizialmente la riduzione con apposito proce-dimento (art. 2844 c.c.).Infatti, non vengono in rilievo i contrapposti interessi

considerati da una ottica soggettivistica, ma – in un’otticadi sistema generale della tutela processuale – la mancanzadi tutela apprestata dall’ordinamento costituzionale al cre-ditore quando l’utilizzo dello strumento processuale e ef-fettuato oltre i limiti della sua funzionalizzazione al perse-guimento del diritto per cui e stato conferito. E, costringereil debitore a cercare un accordo e, soprattutto, costringerload un autonomo diverso procedimento, si traduce in unabuso dello strumento fornitogli per la sua tutela, con im-plementazione dei procedimenti e conseguente impattosulla efficienza della risposta alla domanda di giustizia so-stanziale.In definitiva, il primo e secondo motivo di ricorso sono

accolti sulla base del seguente principio di diritto ‘‘Nell’i-potesi in cui come nella specie – risulti accertata l’inesisten-za del diritto per cui e stata iscritta ipoteca giudiziale e lanormale prudenza del creditore nel procedere all’iscrizionedell’ipoteca giudiziale, e configurabile in capo al suddettocreditore la responsabilita ex art. 96 c.p.c., comma 2, quan-do non ha usato la nomale diligenza nell’iscrivere ipotecasui beni per un valore proporzionato rispetto al credito



garantito, secondo i parametri individuati nella legge (artt.2875 e 2876 c.c.), cosı ponendo in essere, mediante l’ecce-denza del valore dei beni rispetto alla cautela, un abuso deldiritto della garanzia patrimoniale in danno del debitore’’.

La sentenza impugnata e annullata, con rinvio alla Cortedi appello di Bari, in diversa composizione, che decidera lacontroversia in applicazione del suddetto principio.

RecentissimeCassazione penale

a cura di Giuseppe Santalucia

Esigenze di vita e autorizzazione ad assentarsi dal luogo di restrizione domiciliare

Cassazione penale, Sez. II, 22 aprile 2016 (ud. 30 marzo 2016), n. 16964 – Pres. Prestipino – Est. Agostinacchio – P.M.Galasso (diff.) – M.

Misure cautelari personali – Arresti domiciliari – Autorizzazione ad assentarsi – Indispensabili esigenze di vita –Individuazione – Mantenimento legami affettivi in ambito genitoriale – Rilevanza – Sussistenza

La questione: se nella nozione di ‘‘indispensabili esigenze di vita’’, che possono essere prese in esame per l’autorizzazionegiudiziale ad assentarsi dal luogo di restrizione domiciliare per il tempo strettamente necessario, siano annoverabili anchesituazioni di bisogno non d’ordine materiale, ma di tipo spirituale, legate al mantenimento dei rapporti affettivi fonda-mentali, quali quello con il figlio o la figlia minorenni.

Il fatto. Il Tribunale della liberta di Palermo, in funzione digiudice dell’appello cautelare, ha rigettato l’impugnazionedell’indagato, sottoposto alla misura degli arresti domicilia-ri, avverso l’ordinanza con la quale la Corte di assise diappello aveva negato l’autorizzazione ad allontanarsi daldomicilio durante il fine settimana, al fine di trascorreretale arco di tempo con la figlia minore, secondo gli accordicol coniuge presi in sede di separazione consensuale, in fasedi omologazione.Avverso il provvedimento ha proposto ricorso l’imputa-

to, tramite il difensore, lamentando la violazione di legge inriferimento all’applicazione ed interpretazione del dispostodell’art. 284, comma 3, c.p.p., nonche per vizio di motiva-zione.

La decisione. La Corte di cassazione premette che l’auto-rizzazione ad assentarsi dal luogo di esecuzione della misu-ra degli arresti domiciliari deve qualificarsi come ‘‘ordinan-za in materia di misure cautelari’’ e che, quindi, e impu-gnabile nel merito e poi per vizi di legittimita.Precisa che la norma che consente l’autorizzazione ad

assentarsi, nel far riferimento al soddisfacimento di ‘‘indi-spensabili esigenze di vita’’, puo legittimare la considera-zione di bisogni non solo materiali ma anche spirituali, nelcui ambito puo rientrare il bisogno di coltivare il rapportocon il figlio minorenne per un limitato arco temporale,solitamente coincidente con il fine settimana, secondoquanto previsto dall’atto di separazione personale.La disposizione di legge fa riferimento alle ‘‘indispensa-

bili esigenze di vita’’ e alla ‘‘situazione di assoluta indigen-za’’. Se tale ultimo inciso fa inequivoco richiamo alle neces-sita primarie dell’individuo e dei familiari a suo carico, alle

quali non puo darsi riscontro se non attraverso un’attivitalavorativa, l’espressione ‘‘indispensabili esigenze di vita’’ hauna connotazione piu sfumata e si carica di significati con-creti con riferimento alle condizioni sociali dell’individuo ealla tutela dei suoi diritti fondamentali.Una concezione ‘‘pauperistica’’ di entrambe sarebbe con-

traria al tenore letterale della norma, perche il legislatoreavrebbe ben potuto menzionare unicamente l’assoluta in-digenza quale causa di giustificazione dell’autorizzazione; le‘‘indispensabili esigenze di vita’’ non possono quindi essereinterpretate in termini economici, ma devono tener contodei diritti inviolabili dell’uomo. La necessita di mantenerecontatti con la figlia minore costituisce espressione del di-ritto di svolgere le funzioni genitoriali e di coltivare uno deirapporti fondamentali della vita di relazione.Questa interpretazione si pone in linea di continuita con

l’orientamento giurisprudenziale secondo cui e principio dicivilta che a colui che subisce una restrizione carceraria siacomunque riconosciuta la titolarita di situazioni soggettiveattive e sia garantita quella parte di diritti della personalitache neppure la pena detentiva puo intaccare. Tra questi ecertamente annoverabile il diritto al mantenimento dellerelazioni familiari e sociali, comprimibili solo ove ricorranospecifiche e motivare esigenze di sicurezza pubblica o in-tramuraria o, per i detenuti in attesa di giudizio, d’ordineprocessuale.Allo stesso fine deve considerarsi l’art. 277 c.p.p. che, nel

prescrivere che le misure cautelari salvaguardino i dirittidella persona, subordina il loro rispetto alla compatibilitacon le esigenze cautelari, con la conseguenza che puo dirsilegittima la limitazione, nei confronti di persona sottopostaal regime detentivo domiciliare, di diritti e facolta normal-

Recentissime n Cassazione penale


mente spettanti ad ogni persona libera, quando detta limi-tazione non dia luogo ad una loro totale soppressione.

Gli effetti. Sulla scorta dei rilievi sopra riassunti, la Corte di

cassazione ha annullato l’ordinanza impugnata, con rinvioal Tribunale di Palermo per un nuovo esame.

Giudizio cautelare di rinvio e termini per la decisione

Cassazione penale, Sez. II, 14 aprile 2016 (ud. 8 gennaio 2016), n. 15695 – Pres. Gentile – Est. Beltrani – P.M. Tocci (diff.) – L.

Misure cautelari personali – Impugnazioni – Cassazione – Annullamento con rinvio – Ordinanza di riesame – Giudiziodi rinvio – Termine per la decisione – Dies a quo – Individuazione

La questione: se il termine per la decisione del giudice del riesame in sede di rinvio decorra dalla ricezione della sentenzadi annullamento o dalla ricezione degli atti su cui la richiesta cautelare si fonda.

Il fatto. Il Tribunale del riesame di Perugia, quale giudicedel rinvio, ha confermato l’ordinanza cautelare per l’adde-bito di cui all’art. 416 bis c.p. e per quanto attiene allacircostanza aggravante di cui all’art. 7 l. n. 203 del 1991in riferimento ad alcuni reati-fine.Avverso tale provvedimento l’indagato, tramite il difen-

sore, ha proposto ricorso, deducendo, tra l’altro, il vizio diviolazione di legge per omessa declaratoria di inefficaciadell’ordinanza cautelare, in ragione del fatto che la decisio-ne non sarebbe intervenuta entro il termine indicato dal-l’art. 311, comma 5-bis, c.p.p., ossia entro dieci giorni dallaricezione degli atti.

La decisione. La Corte di cassazione ritiene l’infondatezzadel ricorso e, in particolare, del motivo appena sopra rias-sunto.La disposizione di cui all’art. 311, comma 5-bis, c.p.p.,

introdotto con la novella del 2015, ha natura sanzionatoriain riguardo all’inerzia dell’ufficio giudiziario competente adecidere in sede di riesame-rinvio; essa pertanto e oggettodi stretta interpretazione.L’espresso riferimento alla ‘‘ricezione’’ degli ‘‘atti’’, allora,

non consente di attribuire rilievo, ai fini della decorrenzadel termine per la decisione, alla ricezione, da parte delgiudice del rinvio, della sola sentenza di annullamento;occorre, infatti, che siano ricevuti anche gli atti presentatia norma dell’art. 291 c.p.p., nonche gli atti eventualmentesopravvenuti, che siano a favore della persona sottopostaalle indagini.Cio premesso, la Corte procede all’esame del fascicolo ed

accerta che gli atti richiesti furono trasmessi dal pubblicoministero il 3 settembre 2015 e pervennero il 14 settembreal Tribunale, che decise il 22 settembre successivo.

Aggiunge quindi che nessun rilievo puo attribuirsi alritardo nella trasmissione degli atti pur tempestivamenterichiesti dal Tribunale sin dal 3 settembre 2015, dato cheil novo art. 311, comma 5-bis, c.p.p. non richiama espres-samente il termine di cui all’art. 309, comma 5, c.p.p.

Gli effetti. Sulla scorta dei rilievi sopra riassunti, le Corte dicassazione ha rigettato il ricorso e ha formulato i seguentiprincipi di diritto:– ‘‘Ai fini della decorrenza del termine di ‘dieci giorni

dalla ricezione degli atti’, entro il quale, ai sensi dell’art.311, comma 5-bis, c.p.p., introdotto dall’art. 13 della l. n.47 del 2015, se e stata annullata con rinvio, su ricorsodell’imputato, un’ordinanza che ha disposto o confermatola misura coercitiva ai sensi dell’articolo 309, comma 9,c.p.p., il giudice del rinvio deve decidere, non e sufficientela ricezione della mera sentenza rescindente, occorrendo laricezione degli atti presentati a norma dell’art. 291, comma1, c.p.p., nonche di tutti gli elementi eventualmente soprav-venuti a favore della persona sottoposta alle indagini’’.– ‘‘In caso di annullamento con rinvio, su ricorso dell’im-

putato, di un’ordinanza che ha disposto o confermato lamisura coercitiva ai sensi dell’articolo 309, comma 9, c.p.p.,non ha luogo la perdita di efficacia della misura cautelarepersonale nel caso in cui la trasmissione al giudice delrinvio degli atti presentati a norma dell’art. 291, comma1, c.p.p., nonche di tutti gli elementi eventualmente soprav-venuti a favore della persona sottoposta alle indagini, av-venga in violazione del termine previsto dall’art. 309, com-ma 5, c.p.p., non richiamato dall’art. 309, comma 5-bis,stesso codice, introdotto dall’art. 13 l. n. 47 del 2015’’.

Concorso nel reato, messa alla prova per taluno degli imputati, compatibilita del giudice

Cassazione penale, Sez. III, 11 aprile 2016 (ud. 20 gennaio 2016), n. 14750 – Pres. Ramacci – Est. Riccardi – P.M. Gaeta(diff.) – G.

Processo penale – Giudice – Incompatibilita – Atti compiuti nel procedimento – Plurimi imputati – Messa alla prova pertaluno di essi – Prosecuzione del giudizio per gli altri – Incompatibilita del giudice – Esclusione – Ragioni

La questione: se il giudice che, nel processo con piu coimputati nel medesimo reato, disponga la sospensione delprocedimento con messa alla prova per taluno di essi, sia incompatibile al giudizio nei confronti degli altri per i qualiil processo segue nelle forme ordinarie.

Cassazione penale n Recentissime


Il fatto. La Corte di appello di Bologna ha dichiarato l’i-nammissibilita delle istanze di ricusazione proposte neiconfronti del giudice del Tribunale monocratico di Piacen-za che, nel processo a carico di cinque persone imputatedel delitto, in concorso, di cui all’art. 513 c.p., aveva dispo-sto la separazione processuale nei confronti di due coim-putati per decidere in ordine alla richiesta di sospensionecon messa alla prova, disponendo poi l’accoglimento dellarichiesta medesima.Uno degli imputati, per i quali il processo e proseguito

nelle forme ordinarie, ha proposto ricorso per cassazione,per mezzo del difensore, deducendo vizio di violazione dilegge e vizio di motivazione. Il giudice che emette l’ordi-nanza di sospensione del procedimento per messa alla pro-va nei confronti di alcuni dei coimputati non puo limitarsiad un’analisi superficiale e sommaria del fatti ma deve en-trare nel merito della vicenda processuale, e in tal modoanticipa il giudizio. La valutazione operata per l’ammissio-ne alla messa alla prova comporta un’incompatibilita tra ilgiudice che dispone la messa alla prova e il giudice cheprosegue il giudizio nei confronti di altri coimputati.Il ricorrente, infine, propone l’eccezione di illegittimita

costituzionale dell’art. 37 c.p.p., nella parte in cui non pre-vede che la ricusazione possa essere proposta anche nei casidi ‘‘altre gravi ragioni di convenienza’’.

La decisione. La Corte ritiene l’infondatezza del ricorso,per le ragioni che di seguito si riassumono.Il codice di rito appresta una serie di regole per tutelare

l’imparzialita e la terzieta del giudice, tra le quali l’incom-patibilita.L’art. 34 c.p.p., al comma 1, concerne le situazioni di

incompatibilita che emergono nei ‘‘gradi’’ diversi del pro-cedimento, mentre, al successivo comma, si occupa dellesituazioni di incompatibilita c.d. orizzontale, che possonoverificarsi nell’ambio del medesimo grado.L’ipotesi ora in esame attiene ad una situazione asserita-

mente pregiudicante verificatasi nel medesimo grado e, so-prattutto, nella medesima fase.La giurisprudenza, specie costituzionale, ha chiarito che

la situazione pregiudicante e determinata non dalla meraconoscenza degli atti ma dalla valutazione di contenuto suaspetti che riguardano il merito dell’accusa; ha chiaritoquindi che non sono pregiudicanti le determinazioni assun-te in ordine allo svolgimento del processo, sia pure in se-guito ad una valutazione delle risultanze processuali, e chele valutazioni di merito pregiudicanti devono appartenere afasi diverse del processo.Anche la giurisprudenza di legittimita ha affermato l’as-

senza di situazioni pregiudicanti delle decisioni interlocu-torie o anche definitorie, allorquando non implichino unavalutazione sul merito dell’accusa.Cio premesso, la Corte di cassazione osserva che nel caso

in esame il giudice ha disposto la sospensione del procedi-mento con messa alla prova nei confronti di due coimpu-tati, proseguendo la trattazione del processo negli confrontidegli altri due coimputati. Pare allora chiaro che non ricor-re alcuna ipotesi di incompatibilita, in quanto l’ordinanzadi sospensione con messa alla prova e stata assunta nelmedesimo grado e, soprattutto, nella medesima fase.Pur volendo ritenere che all’ordinanza di ammissione alla

messa alla prova sia sottesa una valutazione di merito, lastessa non e stata operata in una fase del processo diversarispetto a quella nella quale viene celebrato il giudizio.

Del resto, l’ordinanza di sospensione con messa alla pro-va non e pregiudicante, limitandosi ad assumere una deter-minazione in ordine allo svolgimento del processo.Nei confronti dei richiedenti il processo e sospeso, in

attesa del programma di trattamento e, in caso di esitopositivo, viene emessa sentenza di proscioglimento perestinzione del reato.Secondo le previsioni di legge, il giudice emette ordinan-

za di sospensione e messa alla prova se non deve pronun-ciare sentenza di proscioglimento a norma dell’art. 129c.p.p., quando, in base ai parametri dell’art. 133 c.p., valutaidoneo il programma di trattamento e ritiene che l’imputa-to si asterra dal commettere ulteriori reati.Gli ambiti valutativi sono: l’accertamento della inesisten-

za di cause di non punibilita e la verifica, sulla base deicriteri di cui all’art. 133 c.p., dell’idoneita del programmadi trattamento con la formulazione di una prognosi favo-revole di non recidiva.Il primo ambito e del tutto analogo alla valutazione in

negativo richiesta per la sentenza di patteggiamento e che,secondo la giurisprudenza anche costituzionale, non haeffetto pregiudicante perche non comprende valutazionisul merito dell’accusa. Peraltro, in caso di richiesta di so-spensione con messa alla prova, la base cognitiva del giu-dice e piu limitata di quella prevista in caso di richiesta dipatteggiamento, almeno per la fase del dibattimento, datoche non e prevista l’esibizione del fascicolo processuale infavore del giudice.Il secondo ambito concerne non gia il merito dell’accusa

ma l’idoneita del programma di trattamento e della pro-gnosi di non recidiva, entrambi profili attratti nella dimen-sione strettamente personalistica dell’imputato.Del resto, che l’accento del momento di discrezionalita

sia stato posto sulla dimensione soggettiva e personalisticadell’imputato si desume dall’oggetto del possibile amplia-mento della base cognitiva della decisione.Il giudice, al fine di decidere sull’ammissione, puo acqui-

sire tutte le ulteriori informazioni ritenute necessarie inrelazione alle condizioni di vita personale, familiare, socialeed economica dell’imputato. E evidente la coincidenza conil criterio fattuale indicato dall’art. 133, comma 2, n. 4, c.p.,ad ulteriore dimostrazione della declinazione essenzialmen-te risocializzante attribuita al probation e della concentra-zione della valutazione di ammissione sulla dimensione per-sonale dell’imputato.Nel caso di ammissione al probation non puo propria-

mente parlarsi di ‘‘valutazione’’ delle prove e dunque delmerito dell’accusa, bensı di esercizio di discrezionalita giu-diziale finalizzata all’apprezzamento dei soli requisiti richie-sti per la concessione della messa alla prova.E tale discrezionalita, limitata nella base cognitiva e nel-

l’oggetto dell’apprezzamento richiesto, non puo comporta-re un pregiudizio sulla fondatezza dell’accusa, e dunqueuna compromissione della terzieta e dell’imparzialita delgiudice.Nondimeno, sı come si e affermato in ordine alla esube-

ranza motivazionale della sentenza di patteggiamento (Sez.un., n. 36847 del 26 giugno 2014, Della Gatta, C.E.D.Cass., n. 260093), nel caso in cui l’ordinanza di messa allaprova dovesse contenere valutazioni ulteriori rispetto altema della decisione, concernenti la fondatezza dell’accusaovvero altre posizioni processuali, sara possibile proporreistanza di ricusazione, ai sensi dell’art. 37, comma 1, lett.b), c.p.p.

Recentissime n Cassazione penale


In tali casi, ove possa ricorrere un pregiudizio all’impar-zialita, da accertarsi in concreto, non viene in rilievo l’isti-tuto dell’incompatibilita, ma le norme in materia di asten-sione ‘‘per gravi ragioni di convenienza’’ e di ricusazione.La Corte, infine, dichiara manifestamente infondata la

questione di illegittimita costituzionale dell’art. 37, comma1, lett. a), c.p.p. per asserita violazione dell’art. 111 Cost.,nella parte in cui non prevede che la ricusazione possaessere proposta anche nei casi di ‘‘altre gravi ragioni diconvenienza’’.Osserva a tal proposito che la scelta normativa di preve-

dere tra le ipotesi di ricusazione tutte le cause di astensione,comprese quelle fondate su situazioni di incompatibilita, adeccezione della situazione prevista dall’art. 36, comma 1,lett. h), c.p.p., risponde ad un’esigenza del tutto ragione-vole. Invero, le cause di ricusazione fondate sulle omologheprevisioni di astensione fanno riferimento a fattispecie nellequali e possibile una constatazione di meri fatti. L’ultimaprevisione, invece, quella contenuta nella lett. h), concerneuna situazione che implica valutazioni ampiamente discre-zionali, introducendo una sorta di valvola di apertura delsistema nei confronti di situazioni imprevedibili in terminigenerali.E dunque ragionevole che una tale situazione sia rimessa

all’apprezzamento e alla prudenza dell’organo giudicante,mediante il meccanismo della richiesta di astensione, e nonanche ad una parte processuale che, proprio in ragione

dell’interesse rivestito nel processo, potrebbe strumentaliz-zare l’istituto della ricusazione, innescando contaminazioninella serenita del giudizio.

Gli effetti. In forza delle considerazione appena sopra rias-sunte, la Corte di cassazione ha rigettato il ricorso, stabi-lendo il seguente principio di diritto:– ‘‘l’ordinanza di sospensione del procedimento con mes-

sa alla prova, prevista dall’art. 464-quater c.p.p., non deter-mina l’incompatibilita del giudice nel giudizio che prose-gua, nei confronti di eventuali coimputati, con le formeordinarie, in quanto viene adottata nella medesima ‘‘fase’’processuale, e non implica una valutazione sul merito del-l’ipotesi di accusa, costituendo esercizio della discreziona-lita giurisdizionale fondata sulla delibazione dell’inesistenzaictu oculi di cause di immediato proscioglimento ex art. 129c.p.p., sulla verifica dell’idoneita del programma di tratta-mento, e su una prognosi favorevole di non recidiva; sol-tanto nell’ipotesi di ‘‘esuberanza’’ motivazionale dell’ordi-nanza, che esondi dai limiti richiamati, pronunciandosi sulmerito dell’ipotesi di accusa e/o su altre posizioni proces-suali, e possibile sollecitare una verifica in concreto delrequisito dell’imparzialita, mediante gli istituti della asten-sione per gravi ragioni di convenienza (art. 36, comma 1,lett. h), c.p.p.) e della ricusazione per indebita manifesta-zione del proprio convincimento (art. 37, comma 1, lett. b),c.p.p.)’’.

RecentissimeConsiglio di Stato

a cura di Claudio Contessa

Giurisdizione esclusiva e tutela dei diritti fondamentali

Consiglio di Stato, Ad. Plen., 12 aprile 2016, n. 7 – Pres. Pajno – Est. Deodato – S.C. – Ministero dell’Istruzionedell’Universita e della Ricerca

Consiglio di Stato e Tribunali amministrativi regionali – Giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi (art. 133,1º comma, lett. c), c.p.a.) – Controversia inerente gli atti prodromici all’adozione del Piano Educativo Individualizzatoper un alunno disabile (PEI) ai sensi della L. n. 104/1992 – Coinvolgimento di diritti fondamentali dell’individuo –Compatibilita con la giurisdizione del G.A.

La questione: Si puo ritenere che la giurisdizione esclusiva del G.A. in tema di servizi pubblici (art. 133, 1º comma, lett. c),c.p.a.) possa essere estesa anche a controversie involgenti la tutela di diritti fondamentali quali quelli degli alunni disabiliper i quali sia richiesta una determinata quantificazione delle ore di sostegno didattico?

Il fatto. Nel corso del 2014 la signora S.C., madre delminore N.L. (affetto da autismo infantile) chiede all’istitutoscolastico frequentato da suo figlio il riconoscimento di unadeguato numero di ore di sostegno scolastico al fine diconsentire a suo figlio di frequentare in condizioni di paritacon gli altri allievi i corsi di studio.Con atto in data 24 luglio 2014 il dirigente scolastico

riconosce al minore in questione solo 11 ore di insegna-

mento di sostegno e la signora S.C. impugna l’atto del

dirigente dinanzi al T.A.R. della Campania lamentando

che la statuizione in tal modo resa non tenga adeguatamen-

te conto della grave patologia da cui e affetto il figlio.

Con sentenza n. 370/2015 il T.A.R. dichiara il ricorso

inammissibile per difetto di giurisdizione del G.A. ritenen-

do che tale statuizione sia in concreto vincolata alla luce di

Consiglio di Stato n Recentissime


quanto stabilito dalle Sezioni Unite della Cassazione con lasentenza n. 25011/2014.La sentenza viene impugnata in appello dalla madre del

minore disabile la quale ne chiede l’integrale riforma (pre-via declaratoria della giurisdizione dell’adito G.A.).Con ordinanza n. 4374/2015 la Sesta Sezione del Consiglio

di Stato rimette all’Adunanza plenaria (art. 99 c.p.a.) alcunequestioni di massima relative alla latitudine della giurisdizio-ne esclusiva del G.A. e all’estensione o meno di tale giuri-sdizione alle controversie aventi ad oggetto il Piano Educa-tivo Individualizzato (PEI) di cui alla L. n. 104/1992.

La decisione. Il Consiglio di Stato accoglie il ricorso dellasignora S.C., riforma la sentenza del T.A.R. e dichiara sus-sistente la giurisdizione del G.A.In primo luogo il Collegio osserva che la domanda di giu-

stizia proposta dalla madre del minore disabile presenta uncontenuto duplice: i) in primo luogo e volta all’annullamentodell’atto attributivo di un certo numero di ore di sostegno(ritenuto incongruo); ii) in secondo luogo risulta finalizzataall’accertamento del diritto del minore a vedersi attribuire,anche per gli anni a venire, il corretto numero di ore.Tanto premesso dal punto di vista generale, i Giudici di

Palazzo Spada si domandano se sussista la giurisdizioneesclusiva del G.A. ex art. 133 c.p.a. (nella sua tipica confi-gurazione di ‘‘giurisdizione piena’’) a fronte di un ricorsofinalizzato a sentir dichiarare il diritto del minore alla cor-retta attribuzione del sostegno didattico.A tal fine il Collegio deve in primo luogo superare l’o-

stacolo rappresentato dalla sentenza delle Sez. un n. 25011/2014 (che ha affermato la giurisdizione del G.O. sulle con-troversie poste per cosı dire – ‘‘a valle’’ dell’approvazionede PEI).Ebbene, secondo i Giudici romani la richiamata sentenza

della S.C. non osta alla conferma della giurisdizione delG.A. nell’ambito della controversia per cui e causa, verten-dosi su una fattispecie diversa da quella esaminata dalleSezioni unite.Al riguardo i Giudici di Palazzo Spada chiariscono che e

del tutto corretto distinguere fra (da un lato) le controver-sie relative alla fase di formazione del PEI – che presentaun’accentuata connotazione pubblicistica e giustifica a giu-risdizione del G.A. – e (dall’altro) quelle relative alla fase diattuazione dello spesso programma (si tratta di controver-

sie che, secondo i dettami della S.C., restano correttamentedevolute alla giurisdizione del GO).Osservano inoltre che nessuna delle ragioni poste a fon-

damento della richiamata sentenza delle Sez. un risultaaltresı ostativa a riconoscere nel caso in esame la giurisdi-zione del G.A. (e, in particolare, non ravvisano alcuna ra-gione ostativa nel riconosciuto carattere di diritto fonda-mentale della posizione giuridica oggetto di vaglio in sedegiurisdizionale).Secondo i Giudici di Palazzo Spada, infatti:– ‘‘la cognizione e la tutela dei diritti fondamentali (...)

intendendosi per tali quelli costituzionalmente garantiti,non appare affatto estranea all’ambito della potesta giuri-sdizionale amministrativa, nella misura in cui il loro con-creto esercizio implica l’espletamento di poteri pubblicisti-ci, preordinati non solo alla garanzia della loro integrita, maanche alla conformazione della loro latitudine, in ragionedelle contestuali ed equilibrate esigenze di tutela di equi-valenti interessi costituzionali’’;– e ben possibile che nella materia dei servizi pubblici

(come quella relativa al servizio pubblico scolastico che quiviene in rilievo) l’amministrazione operi comunque nell’e-sercizio di poteri pubblicistici e l’esplicazione di tale poteremantenga la sua connotazione autoritativa anche laddovevada ad incidere su diritti fondamentali della persona eanche laddove presenti carattere vincolato;– laddove si intendesse la nozione di ‘‘pubblici servizi’’ ai

sensi dell’art. 133, 1º comma, lett. c), c.p.a. nel senso diescludere tale nozione a causa della sola concomitanza didiritti di rilievo costituzionale, si finirebbe per aderire aun’interpretatio abrogans del richiamato art. 133, in assenzadi una valida ragione giustificativa.Il Consiglio di Stato, quindi, riforma la sentenza declina-

toria di giurisdizione resa dal T.A.R. della Campania eannulla con rinvio l’impugnata sentenza n. 370/2015.

Gli effetti. Per effetto della decisione in rassegna vienestabilito che la giurisdizione esclusiva del G.A. in tema diservizi pubblici (art. 133, 1º comma, lett. c), c.p.a.) puocertamente estendersi alle controversie aventi ad oggettodiritti fondamentali dell’individuo, quali quelli finalizzatia consentire all’allievo disabile di fruire di un adeguatonumero di ore di sostegno attraverso il PEI di cui alla L.n. 104/1992.

Ordine di demolizione tardivo e tutela dell’affidamento del privato

Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 aprile 2016, n. 1393 – Pres. Santoro – Est. Buricelli – Pessina – Comune di Cinisello Balsamo

Edilizia e Urbanistica – Abusi edilizi – Ordinanza di demolizione adottata dopo un lungo lasso di tempo dallarealizzazione dell’abuso e dal diniego di sanatoria a suo tempo richiesto – Valorizzazione dell’aspettativa del privatoal mantenimento dello stato di fatto – Obbligo per l’amministrazione di fornire una motivazione adeguata a supporto deltardivo ordine di demolizione – Fattispecie

La questione: Puo ritenersi che il lungo tempo decorso dall’emissione del diniego di condono renda illegittimo l’ordine didemolizione tardivamente emanato per violazione del legittimo affidamento riposto dal privato ovvero per carenza di unaspecifica motivazione circa le prevalenti ragioni che supportano il tardivo ordine demolitorio?

Il fatto. Nel corso del 1986 il signor C.P. presenta al Co-mune di Cinisello Balsamo un’istanza di concessione edili-zia in sanatoria (L. n. 47/1985) per un immobile realizzatonel 1970 all’interno della fascia di rispetto cimiteriale.

Nel 1987 il Comune rigetta l’istanza in questione anchese, negli anni successivi, il civico Ente omette di adottareprovvedimenti volti al ripristino dello stato dei luoghi.Solo molti anni dopo (febbraio del 2011) i tecnici del

Recentissime n Consiglio di Stato


Comune effettuano un sopralluogo sull’area e contestano lapermanenza in loco delle opere abusive gia oggetto deldiniego di concessione in sanatoria del 1987.A questo punto della vicenda il Comune di Cinisello

Balsamo adotta l’ordine di demolizione (29 marzo 2012)che il signor A.P. (figlio dell’originario richiedente) impu-gna dinanzi al T.A.R. della Lombardia lamentandone sottodiversi aspetti l’illegittimita.Il T.A.R. respinge il ricorso e il signor A.P. propone

appello dinanzi al Consiglio di Stato invocando, fra l’altro,il legittimo affidamento riposto nella mancata adozione diprovvedimenti di ripristino a causa del notevole lasso ditempo trascorso fra il diniego di concessione e l’adozionedell’ordine di demolizione.

La decisione. In primo luogo il Cons. di Stato respinge ilmotivo di ricorso proposto dal signor A.P. secondo cui ilT.A.R. avrebbe erroneamente respinto il motivo con cui siera contestato che il manufatto risalisse al 1970, risalendopiuttosto agli anni trenta del Novecento. Al contrario, dallerisultanze in atti emerge il manufatto per cui e causa e statoeffettivamente realizzato nel 1970 e che – quindi – alla datadella sua realizzazione non risultava rispettata la distanzadalla c.d. fascia di rispetto cimiteriale di 200 metri.A questo punto il Collegio esamina la principale delle

questioni sul campo relativa al se, nell’esaminare la legitti-mita di un ordine di demolizione adottato a notevole di-stanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso e dal diniegodi sanatoria, l’amministrazione possa (rectius: debba) inqualche modo valutare il decorso del tempo quale circo-stanza idonea a fondare un legittimo affidamento del pri-vato in ordine alla sostanziale desistenza dell’amministra-zione rispetto all’attivazione dei propri poteri repressivi.Al riguardo, i Giudici di Palazzo Spada richiamano il

consolidato (e allo stato prevalente) orientamento secondocui:– la repressione degli abusi edilizi costituisce attivita vin-

colata, non soggetta a prescrizione o decadenza, il cui eser-cizio non rientra nella disponibilita dell’Ente;– l’illecito edilizio ha carattere permanente e non muta il

proprio carattere di antigiuridicita per effetto del decorsodel tempo. In via di principio, quindi, non puo ammettersiche privato responsabile dell’abuso possa maturare, pereffetto dell’inerzia dell’amministrazione, un legittimo affi-damento alla conservazione di una situazione di fatto abu-siva;– laddove si ammettesse una sostanziale ‘‘estinzione’’ del-

l’abuso (e delle sue conseguenze) quale conseguenza del

decorso del tempo, si introdurrebbe nell’ordinamentouna sorta di inammissibile sanatoria extra ordinem.Ebbene, pur consapevole della pregnanza delle regioni

poste a fondamento di tale (prevalente) orientamento, iGiudici di Palazzo Spada ritengono che le peculiarita delcaso in esame inducano a pervenire a conclusioni diverse.In particolare il Collegio richiama il diverso orientamento

secondo cui ‘‘il notevole periodo di tempo trascorso tra lacommissione dell’abuso e l’adozione dell’ordinanza di de-molizione, e il protrarsi dell’inerzia dell’amministrazionepreposta alla vigilanza, possono costituire indice sintoma-tico di un legittimo affidamento in capo al privato, a frontedel quale grava quantomeno sul Comune, nell’esercizio delpotere repressivo-sanzionatorio, un obbligo motivazionale‘‘rafforzato’’ circa l’individuazione di un interesse pubblicospecifico alla emissione della sanzione demolitoria, diversoe ulteriore rispetto a quello al mero ripristino della legalita,idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesseprivato, in deroga al carattere strettamente dovuto dell’in-giunzione a demolire’’ (sul punto – ex multis – Cons. diStato, VI, 2512/2015; Id., V, n. 3847/2013).I Giudici romani non ritengono che l’approccio in que-

stione (maggiormente attento alle prerogative e alle aspet-tative del privato) possa mettere radicalmente in discussio-ne il pregresso (e piu rigoroso) orientamento.Tuttavia, il complesso delle circostanze del casus decisus

induce a valorizzare adeguatamente anche le ragioni delprivato. A tal fine rilevano: a) il fatto che l’ordine di demo-lizione sia stato adottato ad oltre quarant’anni dalla realiz-zazione dell’abuso e ad oltre ventiquattro anni dal rigettodell’istanza di sanatoria; ii) il fatto che lo stesso Comuneabbia tenuto nel corso del tempo un atteggiamento ondi-vago in ordine all’effettiva estensione della fascia di rispettocimiteriale; iii) il fatto che, nel 2014 (i.e.: due anni dopol’adozione dell’ordine di demolizione) il Comune abbia ineffetti ridotto la fascia di rispetto in questione la quale –allo stato attuale – non interessa piu il manufatto per cui ecausa.Quindi, il Cons. di Stato riforma la sentenza di primo

grado e annulla l’ordine di demolizione adottato dal Co-mune.

Gli effetti. Per effetto della decisione in rassegna vienechiarito che il lungo tempo trascorso fra il diniego di con-dono edilizio e l’adozione del provvedimento repressivodetermina l’insorgere di un legittimo affidamento in capoal privato e di un onere motivazionale aggravato in capoall’amministrazione la quale intenda comunque adottare untardivo ordine di demolizione.

Valutabilita nella gara di appalto di un’offerta pari a ‘‘zero’’

Consiglio di Stato, Sez. III, 1 aprile 2016, n. 1307 – Pres. Lipari – Est. Puliatti – Elettronica Bio Medicale s.r.l. – AziendaOspedaliera Santobono Pausilipon

Contratti della P.A. – Gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta dell’economicamente piu vantaggiosa –Inammissibilita di un’offerta economica che presenti un valore pari a zero in relazione ad alcune voci checompongono l’offerta

La questione: E ammissibile ai fini della partecipazione a una pubblica gara di appalto l’offerta formulata da un concor-rente il quale abbia indicato un valore pari a ‘‘zero’’ in relazione ad alcune voci dell’offerta economica?



Il fatto. Nell’agosto del 2014 l’Azienda Ospedaliera di li-vello nazionale Santobono Pausilipon di Napoli indice unagara aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta eco-nomicamente piu vantaggiosa, per l’affidamento dei serviziintegrati per la gestione e la manutenzione full risk delletecnologie biomediche dell’Azienda ospedaliera.Ai fini dell’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta

economica, il disciplinare di gara stabilisce: i) che il pun-teggio complessivo per l’offerta economica venga attribuitosulla base di alcune voci di valutazione; ii) che i punteggiparziali relativi a ciascuna di tali voci vadano attribuiti se-condo una formula proporzionale, attribuendo il punteggiopiu alto all’offerta che presenta il ribasso piu alto e, via via,punteggi proporzionalmente piu bassi per le offerte menovantaggiose.La societa Elettronica Bio Medicale s.r.l. (EBM) parteci-

pa alla gara in questione e formula un’offerta economicanel cui ambito due delle voci di valutazione presentano unvalore pari a ‘‘zero’’.L’amministrazione aggiudicatrice dispone l’esclusione

dalla gara della concorrente, ritenendo che la particolaremodalita di formulazione dell’offerta da parte della EBMfosse insanabilmente violativa delle clausole della lex spe-cialis.La societa in questione impugna, quindi, l’esclusione di-

nanzi al T.A.R. della Campania il quale, con sentenza n.4468/2015, respinge il ricorso ritenendolo infondato.A questo punto della vicenda la EBM propone appello

dinanzi al Consiglio di Stato e osserva, nella sostanza, che lasua offerta economica non avrebbe dovuto essere sanzio-nata con l’esclusione in quanto essa presentava un valorecomunque nel complesso positivo. Al contrario, erano sol-tanto alcune delle voci che la componevano a presentare unvalore pari a ‘‘zero’’. In ogni caso – secondo l’appellante –non potrebbe affermarsi che l’offerta nel suo complessopresentasse un contenuto indeterminato.

La decisione. Il Consiglio di Stato respinge l’appello econferma l’esclusione della concorrente dalla gara.In particolare il Collegio osserva che l’offerta economica

formulata dall’appellante, stante le particolari modalita del-la sua formulazione, deve essere qualificata come ‘‘mancataofferta’’, in quanto tale meritevole di esclusione dalla gara.Il Collegio da correttamente atto della sussistenza, sul

punto di diritto sottoposto, di due orientamenti di fattoantitetici:– in base a un primo orientamento (es.: Cons. di Stato,

VI, sentenza n. 5583/2009) un’offerta economica che pre-senti un valore nullo in relazione ad alcune soltanto dellecomponenti economiche puo comunque essere considerataammissibile;– in base a un diverso – e piu rigido – orientamento

un’offerta in tal modo formulata presenta caratteri di inde-terminatezza tali da comportarne inevitabilmente l’esclusio-ne (in tal senso – ex multis –: Cons. di Stato, III, sentenza n.177/2013).Ebbene, i Giudici di Palazzo Spada ritengono maggior-

mente persuasivo il secondo dei richiamati orientamenti,anche alla luce delle peculiarita del caso in esame.Osservano nello specifico che il peculiare criterio di at-

tribuzione dei punteggi posto dal disciplinare di gara pre-supponesse in via necessaria che le offerte economichepresentassero un valore positivo in relazione a ciascunacomponente (il Collegio osserva al riguardo che, in basealla lex specialis di gara la formula di valutazione in talmodo fissata ‘‘presuppone un valore positivo per ciascunavoce e sub voce, ossia che per quanto bassissima, l’offertasia, comunque, superiore allo zero’’).Dal punto di vista piu generale i Giudici di Palazzo Spa-

da osservano che il rispetto rigoroso dei criteri di ammis-sione e aggiudicazione predeterminati dalla Stazione appal-tante ‘‘ha la funzione di evitare che si possano determinareparzialita nelle operazioni, sicche l’integrazione da partedella Commissione giudicatrice degli elementi tecnici edeconomici di valutazione stabiliti dalla lex specialis e con-sentita solo eccezionalmente, a condizione che: a) non sianomodificati i criteri di valutazione stabiliti da detta lex spe-cialis; b) non sia influenzata la preparazione delle offerte; c)non siano introdotte discriminazioni a danno dei concor-renti (Consiglio di Stato, sez. V, 06/05/2015, n. 2267)’’.Del resto, conclude sul punto il Collegio, ‘‘il rispetto

rigoroso delle regole di gara rappresenta la garanzia miglio-re di attuazione dei principi di legalita, buon andamento,imparzialita, par condicio e trasparenza e va, ad avviso delCollegio, osservato anche in situazioni come quella in esa-me (che non ricade nelle ipotesi eccezionali sopra ricorda-te) in cui la correzione infinitesimale di alcune voci dell’of-ferta non comporterebbe un sostanziale stravolgimento delsuo valore economico, ma comporterebbe una diversa gra-duatoria definitiva’’.In definitiva il Collegio ritiene che, nel bilanciamento fra

i concomitanti (e in parte antinomici) principi del favorparticipationis e della par condicio concorrenziale, in condi-zioni quali quelle rilevabili nel caso in esame debba ricono-scersi prevalenza al secondo di tali principi.Da ultimo il Collegio respinge l’argomento secondo cui

l’esclusione non poteva essere disposta in quanto non erarinvenibile nel bando una clausola che espressamente ladisponesse a fronte della contestata violazione.Osservano al riguardo i Giudici romani che, in condizio-

ni quali quelle appena esaminate, l’esclusione puo (rectius:deve) essere disposta direttamente in base all’articolo 46,comma 1º-bis, D.Lgs. n. 163/2006 il quale impone l’esclu-sione dalla gara (e a prescindere dall’inclusione di unaclausola ricognitiva nell’ambito della lex specialis) nel casodi rilevato difetto di un elemento essenziale dell’offerta.L’appello viene quindi respinto.

Gli effetti. Per effetto della decisione in esame viene di-chiarata inammissibile, ai fini della partecipazione a unagara di appalto da aggiudicarsi con il criterio dell’offertaeconomicamente piu vantaggiosa, l’offerta di un concor-rente il quale, in relazione ad alcune delle voci che com-pongono l’offerta economica, ha indicato un valore pari a‘‘zero’’.

Recentissime n Consiglio di Stato


n Ritardo della P.A. e prova in concreto del danno

Consiglio di Stato, Sez. V, 25 marzo 2016, n. 1239 – Pres. f.f. Contessa – Est. Lotti – Romeo Regione Campania – SaccoAntonio e figli s.r.l.

Danni patrimoniali e non patrimoniali – Ritardo della P.A. nel rilascio di un atto favorevole e dovuto – Configurabilitaquale indice oggettivo della sussistenza di un danno ingiusto – Inidoneita a fondare ex se una domanda risarcitoria –Necessita di verificare anche mediante il ricorso a presunzioni la sussistenza dei presupposti oggettivi e soggettivi perconfigurare un illecito foriero di danno risarcibile

La questione: Si puo ritenere che il superamento dei termini procedimentali per il rilascio nei confronti del privato di unprovvedimento favorevole e dovuto consenta ex se di fondare un’azione risarcitoria per il danno da ritardo in tal modopatito dall’interessato? O deve piuttosto ritenersi che, in tali ipotesi, oltre all’avvenuto superamento dei termini procedi-mentali l’interessato debba anche dimostrare la sussistenza degli ulteriori elementi oggettivi e soggettivi dell’illecito forierodi danno?

Il fatto. Nel luglio del 2012 la societa Sacco Antonio e Figlia r.l., premesso di esercitare ne Comune di Pastorano (CE)un’attivita di trattamento e cernita di rifiuti, chiede al Co-mune e alla Regione il rilascio dei titoli abilitativi di rispet-tiva competenza al fine di incrementare le quantita di ma-teriale trattate.Contestualmente, la societa interessata presenta istanza ai

fini dell’assoggettabilita del progettato ampliamento del-l’impianto a VIA ai sensi del D.Lgs. n. 152/2006 (c.d.‘‘Codice dell’ambiente’’).Con provvedimento in data 26 marzo 2014 (impugnato

in primo grado) la Regione Campania determina l’assog-gettabilita a VIA del progetto.La valutazione di impatto ambientale si conclude comun-

que favorevolmente per l’impresa interessata la quale –tuttavia – lamenta un’eccessiva dilatazione dei tempi perla conclusione del procedimento rispetto alle previsioni dicui all’articolo 20 del ‘‘Codice dell’ambiente’’.Secondo la societa interessata, in particolare, la Regione

avrebbe maturato un ritardo di ben 611 giorni rispettoall’ordinaria tempistica procedimentale.Secondo la Regione (la quale sottolinea comunque il ca-

rattere solo ordinatorio dei termini di cui al richiamatoarticolo 20) il ritardo – che comunque viene riconosciuto– sarebbe di gran lunga inferiore ed assommerebbe a soli38 giorni.Il T.A.R. accoglie in parte il ricorso e, dopo aver affer-

mato il carattere perentorio dei richiamati termini procedi-mentali, quantifica il ritardo effettivo maturato dalla Regio-ne in 158 giorni e la condanna al risarcimento del danno daritardo patito dalla societa, che quantifica – a titolo didanno da lucro cessante – in euro ottantamila.La sentenza viene impugnata in appello dalla Regine

Campania che ne chiede la riforma articolando plurimimotivi di doglianza.

La decisione. Il Consiglio di Stato respinge il ricorso dellaRegione e conferma la decisione di primo grado sia inrelazione all’an debeatur (confermando la responsabilitadel danno da ritardo a carico della Regione) sia in relazioneal quantum.I Giudici di Palazzo Spada osservano in primo luogo (in

cio discostandosi dagli argomenti del T.A.R.) che i terminiprocedimentali di cui all’art. 20 del ‘‘Codice dell’ambiente’’hanno carattere solo ordinatorio.Cionondimeno, il superamento di quei termini non lascia

indenne da conseguenze l’amministrazione in quanto «laviolazione dei termini prevista dal suddetto art. 20 implica

effetti di altro genere: responsabilita disciplinari, penali,contabili e, per quanto qui interessa, risarcitorie per dannida ritardo, in presenza dei relativi presupposti».Il Collegio osserva che, in base a un condiviso orienta-

mento, il superamento da parte dell’amministrazione deitermini procedimentali non comporta ex se conseguenzerisarcitorie.Precisano al riguardo i Giudici romani che ‘‘l’ingiustizia e

la sussistenza stessa del danno non possono, in linea diprincipio, presumersi iuris tantum, in meccanica ed esclu-siva relazione al ritardo nell’adozione del provvedimentoamministrativo favorevole, ma il danneggiato deve, ex art.2697 c.c., provare tutti gli elementi costitutivi della relativadomanda (si veda ex multis Consiglio di Stato, Sez. IV, 4maggio 2011, n. 2675)’’.Il mero ritardo a provvedere costituisce certamente un

indice oggettivo di notevole rilevanza per configurare lasussistenza di un illecito aquiliano a carico dell’amministra-zione ma resta comunque a carico dell’interessato l’obbligodi dimostrare l’esistenza dei presupposti oggettivi e sogget-tivi dell’illecito.Cionondimeno, il Consiglio di Stato osserva che al ritar-

do nel provvedere possono connettersi conseguenze risar-citorie quando e pacifico – come nel caso in esame – che ilprovvedimento finale favorevole invocato dal richiedentefosse dovuto e che l’amministrazione abbia ritardato inmodo inescusabile il rilascio di tale provvedimento (sulpunto: Cons. di Stato, V, sentenza 63 del 2014).In particolare, nel caso in esame:– la sussistenza dell’elemento oggettivo viene ravvisata

nell’oggettivo superamento del termine (nella misura di154 giorni), nella ritrazione di un danno patrimoniale damancato guadagno da parte dell’impresa interessata e dalchiaro nesso di consequenzialita fra la condotta e l’evento;– la sussistenza dell’elemento soggettivo viene altresı in-

dividuata sulla base dell’inescusabilita dell’errore commes-so dall’amministrazione, la quale (a fronte di un atto certa-mente dovuto) non ha allegato specifiche circostanzeidonee a giustificare il ritardo (come, ad esempio, specifi-che e comprovate difficolta di carattere tecnico e organiz-zativo).I Giudici di Palazzo Spada confermano, quindi, la con-

danna della Regione Campania, confermando altresı ilquantum risarcitorio (pari a ottantamila euro – misura rite-nuta congrua in relazione all’entita del ritardo e alle altrecircostanze rilevanti –).La sentenza risulta di interesse sistematico in quanto

conferma il dato (peraltro trasfuso fra il 2009 e il 2013



nel nuovo art. 2º bis, L. n. 241/1990) secondo cui e allostato in configurabile nell’ordinamento nazionale il c.d.‘‘danno da ritardo mero’’ (il quale viene invece ammesso– a talune condizioni – a forme di ristoro meramente in-dennitario).

Gli effetti. Per effetto della decisione in rassegna vienechiarito (conformemente, del resto, al nuovo art. 2 bis, L.

n. 241/1990) che il superamento del termine per la con-clusione de procedimento amministrativo non comporta exse l’obbligo per l’amministrazione di risarcire il danno pa-trimoniale, occorrendo comunque che l’interessato dimo-stri (se del caso, ricorrendo a presunzioni) la sussistenza ditutti gli elementi oggettivi e soggettivi dell’illecito foriero didanno.

RecentissimeCorti europee

a cura di Daniele Amoroso e Massimo Francesco Orzan*

Le norme sul processo amministrativo all’esame della Corte di giustizia

Corte di giustizia dell’Unione europea (Grande Sezione), 5 aprile 2016, causa C-689/13 – Pres. Lenaerts – Rel. Juhasz –Avv. Gen. Wathelet – Puligienica Facility Esco SpA (PFE) / Airgest SpA

Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici di servizi – Direttiva n. 89/665/CEE – Articolo 1, paragrafi 1 e 3 – Procedure diricorso – Ricorso di annullamento avverso il provvedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico presentato da unofferente la cui offerta non e stata prescelta – Ricorso incidentale dell’aggiudicatario – Regola giurisprudenzialenazionale che impone di esaminare preliminarmente il ricorso incidentale e, se quest’ultimo risulta fondato, didichiarare il ricorso principale irricevibile, senza esame nel merito – Compatibilita con il diritto dell’Unione – Art.267 TFUE – Principio del primato del diritto dell’Unione – Principio di diritto enunciato con decisione dell’adunanzaplenaria dell’organo giurisdizionale amministrativo supremo di uno Stato membro – Normativa nazionale che prevede ilcarattere vincolante di tale decisione per le sezioni del suddetto organo giurisdizionale – Obbligo della sezione investitadi una questione attinente al diritto dell’Unione, in caso di disaccordo con la decisione dell’adunanza plenaria, dirinviare a quest’ultima tale questione – Facolta o obbligo della sezione di adire la Corte in via pregiudiziale

La questione: le domande di pronuncia pregiudiziale in esame vertono sull’interpretazione dell’art. 1, par. 3 della dir. 89/665/CEE, il quale stabilisce che ‘‘[g]li Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano accessibili, secondomodalita che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenerel’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa diuna violazione denunciata. In particolare gli Stati membri possono esigere che la persona che desideri avvalersi di taleprocedura abbia preventivamente informato l’autorita aggiudicatrice della pretesa violazione e della propria intenzione dipresentare un ricorso’’, nonche dell’art. 267 TFUE e dei principi del primato e dell’effettivita del diritto dell’Unione. Laprima questione riguarda l’ordine di esame fra ricorso principale e ricorso incidentale nel contenzioso appalti. La secondaquestione attiene al rapporto fra l’art. 99, 3º comma, del codice del processo amministrativo, che stabilisce che ‘‘[s]e lasezione cui e assegnato il ricorso ritiene di non condividere un principio di diritto enunciato dall’adunanza plenaria,rimette a quest’ultima, con ordinanza motivata, la decisione del ricorso’’, e l’obbligo, sancito dall’art. 267 TFUE, deigiudici di ultima istanza di effettuare il rinvio pregiudiziale.

Il fatto. L’associazione temporanea di imprese creata fra laGestione Servizi Ambientali Srl (in prosieguo: ‘‘GSA’’) e laZenith Services Group Srl (in prosieguo: ‘‘ZS’’) e risultatavincitrice di una gara di appalto relativa all’affidamento delservizio di pulizia e manutenzione delle aree verdi pressol’Aeroporto civile di Trapani-Birgi. La Puligienica FacilityEsco SpA (in prosieguo: ‘‘PFE’’), che aveva partecipatoall’appalto e che si era classificata seconda, ha impugnato

il provvedimento di aggiudicazione. La GSA, capogruppodell’associazione temporanea di imprese cui e stato affidatol’appalto, ha presentato un ricorso incidentale basato suldifetto di interesse della PFE, ricorrente principale, allacoltivazione dell’impugnativa, giacche quest’ultima nonavrebbe soddisfatto i requisiti di ammissione alla gara d’ap-palto e, di conseguenza, avrebbe dovuto essere esclusa dalprocedimento di aggiudicazione. Il Tribunale amministra-

* Le opinioni espresse sono personali e non riflettono il puntodi vista della Corte di giustizia.

Recentissime n Corti europee


tivo regionale per la Sicilia ha accolto i due ricorsi. La PFEha impugnato la sentenza del TAR siciliano dinanzi al Con-siglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana. LaGSA ha quindi interposto appello incidentale adducendoche il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia,procedendo alla disamina dei motivi dedotti nel ricorsoprincipale, aveva disatteso i principi relativi all’ordine diesame dei ricorsi enunciati dalla sentenza del 7 aprile2011, n. 4, dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato.Tale sentenza ha stabilito che ‘‘in caso di ricorso incidentalevolto a contestare l’ammissibilita del ricorso principale, ilricorso incidentale deve essere valutato prioritariamente,prima del ricorso principale’’. Tuttavia, nella sentenza Fast-web (C-100/12, EU:C:2013:448), la Corte di giustizia hadichiarato tale principio incompatibile con l’art. 1, par. 3della dir. 89/655/CEE. Il Consiglio di giustizia amministra-tiva per la Regione siciliana ha dunque sollevato le questio-ni pregiudiziali sopraccitate.

La decisione. Con la prima questione, il giudice del rinvioha chiesto, in sostanza, se ‘‘l’interpretazione dell’articolo 1,paragrafo 3, della dir. 89/665 data dalla Corte nella sen-tenza Fastweb [...] si applichi nell’ipotesi in cui le impresepartecipanti alla procedura di gara controversa, sebbeneammesse inizialmente in numero maggiore di due, sianostate tutte escluse dall’amministrazione aggiudicatrice sen-za che un ricorso sia stato proposto dalle imprese diverseda quelle – nel numero di due - coinvolte nel procedimentoprincipale’’ (punto 22). La Corte ha dunque chiarito laportata della sentenza Fastweb, in cui ha stabilito ‘‘che ilricorso incidentale dell’aggiudicatario non puo comportareil rigetto del ricorso di un offerente escluso nell’ipotesi incui la legittimita dell’offerta di entrambi gli operatori vengacontestata nell’ambito del medesimo procedimento, inquanto in una situazione del genere ciascuno dei concor-renti puo far valere un analogo interesse legittimo all’esclu-sione dell’offerta degli altri, che puo indurre l’amministra-zione aggiudicatrice a constatare l’impossibilita di procede-re alla scelta di un’offerta regolare. Al punto 34 della suc-citata sentenza la Corte ha pertanto interpretato l’art. 1,par. 3, della direttiva n. 89/665 nel senso che tale disposi-zione osta a che il ricorso di un offerente la cui offerta none stata prescelta sia dichiarato inammissibile in conseguen-za dell’esame preliminare dell’eccezione di inammissibilitasollevata nell’ambito del ricorso incidentale dell’aggiudica-tario, senza che ci si pronunci sulla conformita delle dueofferte in discussione con le specifiche tecniche indicate nelpiano di fabbisogni’’ (punti 24 e 25). Tale principio, hachiarito la Corte, si applica anche al caso di specie: ‘‘[d]aun lato, infatti, ciascuna delle parti della controversia ha unanalogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta deglialtri concorrenti. D’altro lato, [...] non e escluso che unadelle irregolarita che giustificano l’esclusione tanto dell’of-ferta dell’aggiudicatario quanto di quella dell’offerente checontesta il provvedimento di aggiudicazione dell’ammini-

strazione aggiudicatrice vizi parimenti le altre offerte pre-sentate nell’ambito della gara d’appalto, circostanza chepotrebbe comportare la necessita per tale amministrazionedi avviare una nuova procedura’’ (punto 28). Con la primaparte della seconda questione, il giudice del rinvio ha chie-sto, in sostanza, ‘‘se l’articolo 267 TFUE debba essere in-terpretato nel senso che osta ad una disposizione di dirittonazionale nei limiti in cui quest’ultima sia interpretata nelsenso che, relativamente a una questione vertente sull’inter-pretazione o [sulla] validita del diritto dell’Unione, unasezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza, qua-lora non condivida l’orientamento definito da una decisio-ne dell’adunanza plenaria di tale organo, e tenuta a rinviarela questione all’adunanza plenaria e non puo pertanto adirela Corte ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale’’ (pun-to 31). La Corte ha concluso, richiamando la sua giurispru-denza, che ‘‘una disposizione di diritto nazionale non puoimpedire a una sezione di un organo giurisdizionale diultima istanza, la quale debba affrontare una questione diinterpretazione della direttiva 89/665, di rivolgersi alla Cor-te affinche si pronunci in via pregiudiziale’’ (punto 35). Lanormativa in questione risulta pertanto incompatibile conl’art. 267 TFUE. Con la seconda e terza parte della secondaquestione, il giudice del rinvio ha chiesto, ‘‘in sostanza, sel’articolo 267 TFUE debba essere interpretato nel sensoche, dopo aver ricevuto la risposta della Corte ad una que-stione di interpretazione del diritto dell’Unione dal mede-simo sottopostale, o allorche la giurisprudenza della Corteha gia fornito una risposta chiara alla suddetta questione,detto giudice del rinvio debba esso stesso fare tutto il ne-cessario affinche sia applicata tale interpretazione del dirit-to dell’Unione’’ (punto 37). La Corte ha dato risposta po-sitiva, richiamando la sua giurisprudenza sulla vincolativitadelle pronunce pregiudiziali e sul dovere del giudice nazio-nale di applicare immediatamente il diritto dell’Unione inmodo conforme ad una pronuncia o alla giurisprudenzadella Corte, disapplicando, all’occorrenza, qualsiasi contra-ria disposizione della legislazione nazionale.

Gli effetti. Con la sentenza in esame, la Corte ha, in primoluogo, fornito ulteriori chiarimenti sulla questione dell’or-dine di esame fra ricorso principale e ricorso incidentale nelcontenzioso appalti. Piu precisamente, la Corte ha fattochiarezza sulla portata del principio sancito nella sentenzaFastweb, specificando che non rilevano ‘‘[i]l numero dipartecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appaltopubblico di cui trattasi, cosı come il numero di partecipantiche hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi daimedesimi dedotti’’ (punto 29). In secondo luogo, la Corteha affermato che il diritto interno non puo ostacolare ilmeccanismo del rinvio pregiudiziale tramite norme comel’art. 99, 3º comma del codice del processo amministrativo(si veda M. Castellaneta, No a prassi interne che frenano irinvii pregiudiziali a Lussemburgo, 12 aprile 2016). [Cate-rina Mariotti]

Corti europee n Recentissime


n Il mandato d’arresto europeo e l’articolo 4 della Carta dei diritti fondamentali

Corte di giustizia dell’Unione europea (Grande Sezione), 5 aprile 2016, cause riunite C-404/15 e C-659/15 PPU – Pres.Lenaerts – Rel. Safjan – Avv. Gen. Bot – Pal Aranyosi e Robert Caldararu

Rinvio pregiudiziale – Cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale – Decisione quadro 2002/584/GAI –Mandato d’arresto europeo – Motivi di rifiuto dell’esecuzione – Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea –Articolo 4 – Divieto di trattamenti inumani o degradanti – Condizioni di detenzione nello Stato membro emittente

La questione: il giudice del rinvio chiede sostanzialmente: i) se l’art. 1, par. 3, della decisione quadro 2002/584/GAI delConsiglio, del 13 giugno 2002, relativa al mandato d’arresto europeo e alle procedure di consegna tra Stati membri (GU L190, pag. 1), come modificata dalla decisione quadro 2009/299/GAI del Consiglio, del 26 febbraio 2009 (GU L 81, pag.24; in prosieguo, la ‘‘decisione quadro’’) debba essere interpretato nel senso che, in presenza di elementi seri comprovantil’incompatibilita delle condizioni detentive nello Stato membro emittente con i diritti fondamentali, in particolare con l’art.4 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDF), l’autorita giudiziaria di esecuzione possa o debbarifiutare l’esecuzione del mandato d’arresto europeo emesso nei confronti di una persona ai fini dell’esercizio dell’azionepenale o dell’esecuzione di una pena privativa della liberta, o se essa possa o debba subordinare la consegna di tale personaall’ottenimento di informazioni provenienti dallo Stato membro emittente che le consentano di accertarsi della conformitadi tali condizioni di detenzione ai diritti fondamentali e ii) se gli artt. 5 e 6, par. 1, della decisione quadro debbano essereinterpretati nel senso che siffatte informazioni possono essere fornite dall’autorita giudiziaria dello Stato membro emit-tente o se la trasmissione di tali informazioni rientri nella sfera di competenze stabilita dal suddetto Stato membro.

Il fatto. Un giudice istruttore ungherese (C-404/15) e untribunale rumeno (C-659/15 PPU) hanno emesso due man-dati d’arresto europei nei confronti, rispettivamente, delsig. Pal Aranyosi, per consentire l’esercizio dell’azione pe-nale per due furti con scasso che quest’ultimo avrebbecompiuto in Ungheria e del sig. Robert Caldararu per l’e-secuzione in Romania di una pena alla reclusione di unanno e otto mesi per guida senza patente. Poiche i duesoggetti sono stati ritrovati in Germania, l’esame dei duemandati spetta alle autorita tedesche. Lo HanseatischesOberlandesgericht in Bremen (Corte d’appello anseatica diBrema, Germania), adito per rispondere alla questione setali mandati dovessero essere eseguiti ha constatato che lecondizioni di detenzione alle quali i sig.ri Aranyosi e Cal-dararu avrebbero potuto essere sottoposti, rispettivamente,nelle carceri ungheresi e rumene, violavano i diritti fonda-mentali, in particolare l’art. 4 della CDF, che vieta le pene oi trattamenti inumani o degradanti. Infatti, in alcune suerecenti sentenze, la Corte europea dei diritti dell’uomo hadichiarato che la Romania (Vociu c. Romania, n. 22015/10;Bujorean c. Romania, n. 13054/12; Mihai Laurentiu Marinc. Romania, n. 79857/12, e Constantin Aurelian Burlacu c.Romania, n. 51318/12) e l’Ungheria (Varga e a. c. Unghe-ria, n. 14097/12, 45135/12, 73712/12, 34001/13, 44055/13e 64586/13) hanno violato i diritti fondamentali a causa delsovraffollamento carcerario che contraddistingue i loro isti-tuti penitenziari. Alla luce di queste constatazioni, il giudicedel rinvio ha proposto le due questioni pregiudiziali so-praccitate.

La decisione. La Corte ha esaminato i due quesiti congiun-tamente. Innanzitutto, la Corte ha ricordato che il sistemadel mandato d’arresto europeo si fonda sul principio delmuto riconoscimento, ossia sulla fiducia reciproca tra gliStati membri circa il fatto che i rispettivi ordinamenti giu-ridici nazionali sono in grado di fornire una tutela equiva-lente ed effettiva dei diritti fondamentali, riconosciuti alivello dell’Unione, in particolare nella CDF. Pertanto, laCorte ha rilevato che l’autorita giudiziaria di esecuzionepuo rifiutarsi di dare esecuzione a un siffatto mandatosoltanto nei casi, tassativamente elencati, di non esecuzioneobbligatoria, previsti dall’art. 3 della decisione quadro, o di

non esecuzione facoltativa previsti dagli artt. 4 e 4 bis ditale decisione. Inoltre, l’esecuzione del mandato d’arrestoeuropeo puo essere subordinata unicamente a una dellecondizioni tassativamente previste dall’art. 5 della decisionequadro. Tuttavia, la Corte ha aggiunto che, da un lato, essastessa ha ammesso che limitazioni ai principi di riconosci-mento e di fiducia reciproci tra Stati membri possono es-sere apportate in circostanze eccezionali (parere 2/13,EU:C:2014:2454, punto 191) e, dall’altro, come emergedall’art. 1, par. 3 della decisione quadro, l’obbligo di ri-spettare i diritti fondamentali quali sanciti segnatamentedalla CDF non puo essere modificato per effetto di taledecisione. A questo punto, la Corte ha rilevato che il ri-spetto dell’art. 4 CDF, relativo al divieto di pene e di trat-tamenti inumani o degradanti, s’impone, come emerge dalsuo art. 51, par. 1, agli Stati membri e, di conseguenza, ailoro organi giurisdizionali nell’attuazione del diritto dell’U-nione, il che avviene quando l’autorita giudiziaria emittentee l’autorita giudiziaria di esecuzione applicano le disposi-zioni nazionali adottate in esecuzione della decisione qua-dro. Peraltro, la Corte ha osservato che tale divieto hacarattere assoluto in quanto e strettamente connesso alrispetto della dignita umana, di cui all’art. 1 CDF. In pro-posito, la Corte ha evidenziato che il carattere assoluto deldiritto garantito dall’art. 4 CDF e confermato dall’art. 3della CEDU, cui corrisponde suddetto art. 4 CDF. Allaluce di queste premesse, la Corte ha giudicato che se l’au-torita responsabile dell’esecuzione del mandato d’arrestodispone di elementi che attestano l’esistenza di un rischioconcreto di trattamento inumano o degradante dei detenutinello Stato membro emittente, essa deve valutare tale ri-schio prima di decidere sulla consegna dell’individuo inte-ressato. Tuttavia, la Corte ha precisato che quando unsimile rischio discende dalle condizioni generali di deten-zione nello Stato membro richiedente, la constatazione del-l’esistenza di tale rischio non puo condurre, di per se sola,al rifiuto di eseguire il mandato. Infatti, e necessario dimo-strare che sussistono motivi seri e comprovati di credereche il soggetto di cui trattasi corra effettivamente un similerischio a causa delle condizioni di detenzione previste neisuoi confronti. Al fine di valutare l’esistenza di detto rischioper il soggetto interessato, l’autorita responsabile dell’ese-



cuzione del mandato deve chiedere all’autorita emittente difornire con urgenza tutte le informazioni necessarie sullecondizioni di detenzione. Se l’autorita responsabile per l’e-secuzione del mandato, alla luce delle informazioni forniteo di qualunque altra informazione in suo possesso, constatal’esistenza per il soggetto colpito dal mandato, di un rischioconcreto di trattamento inumano o degradante, l’esecuzio-ne del mandato deve essere rinviata fino all’ottenimento diinformazioni aggiuntive che consentano di escludere l’esi-stenza di un rischio siffatto. Se l’esistenza di detto rischionon puo essere esclusa entro un termine ragionevole, l’au-torita responsabile del mandato deve decidere se occorraporre fine alla procedura di consegna. Nel caso in cui l’au-torita giudiziaria di esecuzione concluda di essere tenuta aporre fine alla detenzione del ricercato, spetta allora allamedesima, in forza degli artt. 12 e 17, par. 5 della decisionequadro, disporre, unitamente al rilascio provvisorio di talepersona, qualsiasi misura da essa ritenuta necessaria perevitare che quest’ultima si dia alla fuga e assicurarsi chepermangano le condizioni materiali necessarie alla sua ef-fettiva consegna, in attesa dell’adozione di una decisionedefinitiva sull’esecuzione del mandato d’arresto europeo.

Gli effetti. La sentenza in parola, gia esaminata in dottrina(E. Fronza, P. Pustorino, Articolo 4, in R. Mastroianni, O.Pollicino, O. Razzolini, S. Allegrezza, F. Pappalardo, (acura di), La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Eu-ropea, Milano, 2016, in corso di pubblicazione) merita diessere esaminata per almeno due ragioni. In primo luogo,essa conferma il carattere assoluto del divieto di tortura e dipene o trattamenti inumani o degradanti disciplinato al-

l’art. 4 CDF, che s’impone, in linea di principio, comelimite all’esecuzione di un mandato di arresto europeo daparte delle autorita giurisdizionali degli Stati membri. Insecondo luogo, tuttavia, la sentenza offre uno spunto diriflessione sulle modalita pratiche attraverso le quali le giu-risdizioni nazionali sono chiamate a individuare un nonfacile punto di equilibrio tra il rispetto dell’art. 4 CDF el’altrettanto fondamentale principio del mutuo riconosci-mento. In proposito, la Corte ha distinto tra un rischiogenerale, che non giustifica la mancata esecuzione di unmandato d’arresto, da un rischio specifico e concreto,che comunque non osta alla consegna del soggetto, quantopiuttosto al rinvio di tale consegna. La Corte ha ancheprevisto che qualora la giurisdizione nazionale sia tenutaa porre fine alla detenzione del soggetto, essa deve dispor-re, unitamente al suo rilascio provvisorio, qualsiasi misuranecessaria per evitare che quest’ultimo si dia alla fuga, inmodo da assicurare le condizioni materiali necessarie allasua effettiva consegna, fintantoche non sia adottata unadecisione definitiva sull’esecuzione del mandato d’arrestoeuropeo. Come osservato (E. Fronza, P. Pustorino, cit.,par. 5), il bilanciamento e stato fatto dalla Corte tra l’inte-resse del soggetto destinatario del mandato d’arresto euro-peo e quello dell’UE e dei suoi Stati. Di conseguenza, nonpuo escludersi in futuro, sulla scorta dei principi stabilitidalla Corte, il consolidamento di pratiche nazionali confor-mi a tali principi, ma non perfettamente sovrapponibili aquelli sanciti dalla Corte di Strasburgo, di fronte alla qualenessuna circostanza puo giustificare l’esposizione di un in-dividuo al rischio concreto di violazione dell’art. 3 CEDU(art. 4 CDF). [Massimo F. Orzan]

Liberta d’espressione a mezzo stampa e tutela penale del segreto istruttorio

Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Grande Camera, 29 marzo 2016, ricorso n. 56925/08 – Pres. Lazarova Trajkovska –Bedat c. Svizzera

Corte europea dei diritti dell’uomo (Cedu) – Pubblicazione di atti coperti da segreto istruttorio – Sanzione penale delgiornalista – Proporzionalita dell’ingerenza nella liberta di espressione ex art. 10 CEDU – Condizioni

La questione: l’irrogazione di una sanzione penale a carico di un giornalista per il fatto di aver pubblicato atti coperti dasegreto istruttorio integra un’ingerenza sproporzionata nella liberta di espressione ai sensi dell’art. 10 CEDU?

Il fatto. Nel luglio del 2003, su un ponte della citta diLosanna, si verifico un grave incidente stradale, in cui mo-rirono tre pedoni ed otto rimasero feriti; a seguito di taleincidente, il conducente, responsabile dell’investimento, fusottoposto a procedimento penale e a carcerazione preven-tiva. Nell’ottobre del 2003, veniva pubblicato su un setti-manale svizzero un articolo a firma del sig. Bedat, giornali-sta, intitolato ‘‘Tragedia del grande ponte a Losanna – Laversione del ‘pirata della strada’ (chauffard) – L’interroga-torio del conducente pazzo’’. L’articolo (in cui il giornalistariferiva che, prima di essere arrestato, il conducente si eragettato dal ponte, essendo poi soccorso nelle acque) eraaccompagnato da una grande foto dell’indagato e da alcuniatti di istruzione secretati, in particolare: a) stralci del pro-cesso verbale dell’interrogatorio dell’indagato; b) alcunelettere della moglie e del suo medico di fiducia, dalle qualiemergeva che l’indagato soffriva di disturbi psichici; c)alcune lettere scritte dall’indagato al giudice istruttore, asfondo latamente derisorio ma, soprattutto, dal carattere

complessivamente illogico e incoerente. Tali documenti sa-rebbero stati originariamente fotocopiati da una delle particivili, poi smarriti in un centro commerciale e, infine, ri-messi al giornalista da uno sconosciuto. A seguito dellapubblicazione dell’articolo, il sig. Bedat veniva indagatod’ufficio per aver pubblicato atti coperti da segreto istrut-torio e, quindi, condannato ad un mese di detenzione (penasospesa); successivamente, tale pena era commutata in unamulta di 4.000 franchi svizzeri, pari a circa 2.600 euro. Ilsig. Bedat si rivolgeva, pertanto, alla Corte europea deidiritti dell’uomo, lamentando una lesione della sua libertadi espressione (art. 10 CEDU). Con sentenza del 1º luglio2014, una Camera della Seconda Sezione della Corte acco-glieva – con una risicata maggioranza di quattro a tre – ilricorso del giornalista. Avverso tale decisione, il Governosvizzero chiedeva ed otteneva il rinvio della causa davantialla Grande Camera ai sensi dell’art. 43 CEDU.

La decisione. Dopo aver offerto un ampio excursus della



giurisprudenza della Corte relativa alla liberta di espressio-ne e, in particolare, alla valutazione della necessita delleingerenze nell’esercizio di tale liberta all’interno di una‘‘societa democratica’’ (art. 10, 2ºcomma, CEDU), la Gran-de Camera e passata a precisare i criteri che – nei casi dipubblicazione, da parte di un giornalista, di atti coperti dasegreto istruttorio – devono guidare le autorita nazionalinel bilanciamento tra liberta di espressione e protezionedegli altri valori rilevanti. All’enunciazione di ciascuno ditali criteri in abstracto si e accompagnata la puntuale ap-plicazione al caso in esame, vale a dire la valutazione adopera della Grande Camera del modo in cui ciascun crite-rio e stato applicato dalle giurisdizioni svizzere con riguar-do al sig. Bedat ed al suo articolo. In primo luogo, e ne-cessario che le giurisdizioni dello Stato in questione consi-derino il modo attraverso il quale il giornalista e entrato inpossesso di atti secretati. Nel caso di specie, se e vero che ilricorrente non si era procurato le informazioni coperte dasegreto istruttorio commettendo direttamente un illecito, eanche vero che nel suo ruolo di giornalista professionistanon poteva ignorare il carattere confidenziale di tali infor-mazioni e, dunque, l’illecito che egli avrebbe commesso,secondo il diritto penale svizzero, con la loro pubblicazio-ne. In secondo luogo, occorre valutare il tenore complessi-vo dell’articolo, vale a dire se le informazioni, precise eaffidabili, sono presentate nel rispetto della deontologiaprofessionale ed in buona fede, senza, peraltro, potersinegare ai giornalisti una certa dose di esagerazione o, fi-nanco, l’uso di espressioni provocatorie. Nella specie, mal-grado l’articolo del ricorrente non contenesse giudizi sullapenale responsabilita del conducente indagato, esso trac-ciava certamente un ritratto assai negativo di quest’ultimo,utilizzando un tono derisorio e un approccio sensazionali-stico. In terzo luogo, va considerato il contributo dell’arti-colo ad un dibattito di interesse generale, potendosi alcontrario piu agevolmente giustificare limitazioni della li-berta di espressione con riguardo ad articoli scandalistici.Secondo la Grande Camera, anche se l’argomento all’ori-gine dell’articolo in questione (il procedimento penale ori-ginato dal grave incidente di Losanna) era di interesse ge-nerale, la divulgazione degli atti di indagine non apportavaalcun contributo al dibattito pubblico, sicche – per usare itermini del Tribunale federale svizzero – l’interesse a cono-scere le informazioni sul profilo psicologico dell’indagatoaltro non era che una ‘‘curiosita malsana’’. In quarto luogo– considerata, soprattutto, la garanzia della presunzione diinnocenza ex art. 6, 2º comma, CEDU – le autorita nazio-nali devono avere riguardo all’impatto, anche solo poten-ziale, dell’articolo sul procedimento penale e sulla serenitadi giudizio degli organi chiamati a pronunciarsi sulla penaleresponsabilita dell’indagato. Nel caso di specie, la pubbli-cazione di un articolo contenente un ritratto cosı negativodell’indagato era oggettivamente idonea ad influenzare, ‘‘inun modo o nell’altro’’, l’ulteriore svolgimento del procedi-mento penale e la valutazione delle competenti autorita. LaGrande Camera ha sottoscritto, quindi, la tesi del Governosvizzero, secondo cui le autorita devono prendere in consi-derazione il mero rischio di tale influenza e, dopo aversanzionato una pubblicazione di atti coperti da segretoistruttorio, non sono chiamate a provare, dopo aver sanzio-nato una pubblicazione di atti coperti da segreto istrutto-rio, che tale pubblicazione abbia effettivamente turbato ilprocedimento penale. In quinto luogo, occorre bilanciare laliberta di espressione con le potenziali lesioni del diritto al

rispetto della vita privata e familiare dell’indagato, giacchele autorita nazionali hanno un’obbligazione positiva di pro-tezione derivante dall’art. 8 CEDU. Se e vero che peradempiere a tale obbligazione positiva le autorita possonoessere indotte a limitare la liberta di espressione, le dispo-sizioni penali svizzere erano oggettivamente funzionali asoddisfare tale scopo. Inoltre, tenuto conto del fatto chel’indagato non era un personaggio noto e che si trovava inuna situazione di particolare vulnerabilita a cagione del suostato di detenzione e delle sue turbe psichiche, ben si giu-stificava un intervento d’ufficio delle autorita per proteg-gere la sua vita privata e familiare tramite l’irrogazione dellasanzione penale a carico del giornalista. In sesto e ultimoluogo, va soppesata la natura e la gravita della sanzione,giacche essa puo avere un effetto dissuasivo (chilling effect)rispetto al libero esercizio della liberta di informazione adopera della stampa, trasformandosi in una vera e propriacensura. Ebbene, se e vero che nell’utilizzazione della san-zione penale in materia di liberta di espressione gli Statidebbono far prova di prudenza, nella specie la sanzioneinflitta (4.000 franchi svizzeri, peraltro anticipati dall’edito-re del settimanale) non rischiava di produrre l’effetto te-muto. Sulla scorta di queste argomentazioni la Grande Ca-mera ha escluso che nel caso di specie vi fosse stata viola-zione dell’art. 10 CEDU. E stato, cosı, ribaltato il giudiziodella Camera, la quale aveva, come si e detto, ritenuto chel’ingerenza nella liberta di espressione e, segnatamente,l’irrogazione della sanzione a danno del ricorrente non fos-se ‘‘necessaria in una societa democratica’’ giacche, per unverso, l’articolo in questione non aveva avuto alcuna inci-denza sul procedimento penale (l’indagato, del resto, erastato giudicato in primo grado due anni dopo la pubblica-zione dell’articolo) e, per altro verso, l’indagato non si erain alcun modo lamentato della violazione della sua reputa-zione.

Gli effetti. Per quanto adottata a larghissima maggioranza(quindici favorevoli contro due contrari), la pronuncia dellaGrande Camera presenta alcuni punti deboli. La Corte sisforza, infatti, di indicare diversi criteri da utilizzare nelbilanciamento tra liberta di espressione e gli altri valoririlevanti ai sensi dell’art. 10, 2º comma, CEDU, ma non eagevole individuare il peso di ciascuno di essi; soprattutto,la sensazione complessiva e che le ingerenze nell’eserciziodella liberta di espressione non siano troppo difficili dagiustificare. Nel caso di specie, ad esempio, il fatto che ilgiornalista non si fosse direttamente impadronito degli atticoperti da segreto istruttorio, che in linea di principioavrebbe dovuto far pendere la bilancia nel senso del carat-tere eccessivo dell’ingerenza (costituita dall’irrogazione del-la sanzione penale), finisce per essere considerato dallaGrande Camera come ‘‘non necessariamente determinan-te’’. D’altra parte, come osservato nell’opinione dissenzien-te del giudice Lopez Guerra, la Grande Camera sembraattribuire una patente di conformita con l’art. 10 CEDUdella repressione penale, ‘‘generale e incondizionata’’, dellapubblicazione di atti coperti da segreto istruttorio: la pub-blicazione di tali atti rischiera sempre di influenzare losvolgimento del procedimento penale, sicche la relativasanzione sara sempre giustificabile invocando l’art. 6, 2ºcomma, CEDU e le esigenze della buona amministrazionedella giustizia, mentre il giornalista dovra di fatto soppor-tare una probatio diabolica. Peraltro, contrariamente aquanto aveva fatto la Camera, la Grande Camera trascura



ogni riferimento alla possibilita di proteggere la vita privatadell’indagato ex art. 8 CEDU per il tramite di misure menorestrittive rispetto alla sanzione penale, quali, ad esempio,un’azione civile per risarcimento danni. In conclusione,sembra cogliere nel segno l’opinione dissenziente della giu-dice Yudkivska per la quale la Grande Camera, seguendoun approccio fortemente difforme da quello della Corte

Suprema degli Stati Uniti, ha male utilizzato le esigenzedel ‘‘giornalismo responsabile’’ ed ha finito per avallareun eccessivo grado di ‘‘paternalismo’’ delle autorita svizze-re. Si deve temere, a questo punto, anche un ridimensio-namento della protezione dei whistleblowers, espressa conforza nella sentenza Guja c. Moldavia (Grande Camera, 12febbraio 2008)? [Andreea Maria Rosu]

Rinuncia preventiva ai mezzi di impugnazione contro lodi arbitrali internazionali ed art. 6

CEDU

Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Sez. III, 24 marzo 2016, ricorso n. 31069/12 – Pres. Lopez Guerra – Tabbane c.Svizzera

Corte europea dei diritti dell’uomo (Cedu) – Lodo arbitrale commerciale internazionale – Ricorso per annullamento –Appello nel merito – Rinuncia preventiva – Compatibilita con l’art. 6 CEDU – Condizioni

La questione: viola il diritto di accesso alla giustizia ex art. 6 CEDU la previsione legislativa che contempli la possibilita dirinunciare preventivamente ai mezzi di impugnazione contro i lodi arbitrali commerciali internazionali?

Il fatto. Il ricorrente, l’uomo d’affari tunisino NoureddineTabbane, aveva intrapreso nel 2000 una collaborazionecommerciale con la multinazionale francese Colgate-Pal-molive Services SA. I termini del rapporto tra le parti eranostati disciplinati nell’ambito di un contratto denominato‘‘Option Agreement’’, all’interno del quale si prevedevache qualsiasi futura controversia derivante dal contrattoavrebbe dovuto essere giudicata da un tribunale arbitralecomposto di tre membri ed istituito sotto gli auspici dellaCamera di Commercio Internazionale. La clausola arbitraleprevedeva altresı che il tribunale arbitrale, una volta costi-tuito, avrebbe dovuto determinare la sede dell’arbitrato,che la decisione scaturente dal procedimento arbitraleavrebbe dovuto essere considerata a tutti gli effetti defini-tiva e vincolante e che nessuna delle parti avrebbe avutodiritto ad appellare tale decisione dinanzi ad una cortenazionale (‘‘The decision of the arbitration shall be finaland binding and neither party shall have any right to appealsuch decision to any court of law’’). Nel 2008, sorta unacontroversia, la Colgate avviava un arbitrato secondo quan-to previsto dalla disposizione sopra menzionata e, semprenel rispetto della previsione contrattuale, il tribunale arbi-trale statuiva che la sede del procedimento fosse Ginevra.Per questo motivo, il Capitolo 12 della legge svizzera suldiritto internazionale privato del 17 dicembre 1987, chedisciplina la procedura da adottare negli arbitrati aventisede in Svizzera, nonche le modalita di interfaccia tra lecorti della sede e la procedura arbitrale, diveniva automa-ticamente applicabile alla controversia. Per quanto rileva aifini del presente caso, interessa in modo particolare l’art.192 di tale legge, secondo il quale (primo comma) se nes-suna delle parti e domiciliata o ha la propria residenzaabituale in Svizzera, e possibile che – attraverso una dichia-razione di volonta effettuata per iscritto – le parti conven-gano di rinunciare a qualsiasi ricorso contro un lodo arbi-trale. Il secondo comma della stessa norma, poi, prevedeche laddove la facolta prevista dal primo comma sia eser-citata, debba applicarsi la Convenzione di New York del1958 sul riconoscimento e l’esecuzione dei lodi arbitralistranieri anche all’esecuzione del lodo emesso in Svizzera.Il tribunale arbitrale emetteva il proprio lodo nel 2011.Giova rilevare che, nel corso della procedura arbitrale, il

sig. Tabbane aveva richiesto la nomina di un consulentetecnico, allo scopo di poter meglio accertare i termini eco-nomici della controversia. Tale richiesta veniva tuttavia ri-gettata, giacche – secondo il tribunale arbitrale – sufficientedocumentazione era gia stata prodotta dalle parti e la Col-gate, che si era avvalsa del lavoro di due esperti, avevamesso a disposizione della difesa (e dei consulenti tecnici)del sig. Tabbane tutta la documentazione in proprio pos-sesso. Poco piu di un mese dopo l’emissione del lodo, ilsoccombente sig. Tabbane presentava un ricorso per l’an-nullamento del lodo al Tribunal federal svizzero (corte fe-derale di ultima istanza) lamentando vari profili di illegitti-mita dello stesso, tra cui una violazione del principio diparita delle armi nel processo determinata dal rifiuto deltribunale arbitrale di nominare il consulente tecnico richie-sto dallo stesso sig. Tabbane. La Corte svizzera – il 4 gen-naio 2012 – dichiarava il ricorso irricevibile in quanto,avendo le parti rinunciato a qualsivoglia forma di ‘‘appeal’’contro il lodo, trovava applicazione la gia menzionata pre-visione dell’art. 192 della legge svizzera sul diritto interna-zionale privato. In particolare, secondo il Tribunal federal,la parola ‘‘appeal’’ non doveva essere interpretata facendoriferimento solo ad un ricorso per un riesame nel meritodella controversia, ma si estendeva a qualsiasi doglianza neiconfronti del lodo arbitrale. Contro tale decisione di irri-cevibilita il sig. Tabbane presentava, il 2 luglio 2012, unricorso alla Corte europea dei diritti dell’uomo lamentandola violazione dell’art. 6 CEDU sotto due profili. Da un lato,la previsione legislativa della possibilita di una rinunciapreventiva a qualsivoglia rimedio contro un lodo arbitraleavrebbe violato, secondo Tabbane, il diritto di accesso adun tribunale. Dall’altro, la circostanza che la Corte svizzeranon avesse preso in considerazione il rifiuto da parte deltribunale arbitrale di nominare un esperto su richiesta delsig. Tabbane avrebbe costituito una violazione del princi-pio della parita delle armi nel processo.

La decisione. La Corte EDU ha dichiarato entrambe ledoglianze del sig. Tabbane manifestamente infondate edha quindi rigettato il ricorso alla luce delle disposizionidei commi 3º, lett. a) e 4º dell’art. 35 della CEDU. Perquanto concerne il primo motivo di ricorso, la Corte ha



specificato (rimarcando la propria precedente giurispru-denza sul punto) che l’art. 6 va interpretato nel senso diprevedere implicitamente la possibilita di limitazioni al di-ritto di accesso ad una corte nazionale, a condizione chequeste siano fondate su un rapporto di proporzionalita tra imezzi utilizzati e gli scopi prefissi. Nello specifico, la Corteha chiarito che il diritto di accesso ad un tribunale non vainteso necessariamente nel senso che vada sempre garantitol’accesso ad una giurisdizione nazionale; quest’ultima, in-fatti, puo essere anche sostituita da forme giudiziali alter-native, a condizione che queste siano state liberamente espontaneamente scelte dalle parti (sul punto, la Corte haripreso quanto gia affermato in Suda c. Repubblica Ceca,28 ottobre 2010). Distinguendo tra forme arbitrali coattivee volontarie, la Corte ha precisato che, nel secondo caso, larinuncia alla giurisdizione nazionale e effetto di una liberascelta delle parti di un contratto e che, di conseguenza,questa forma di arbitrato non viola il diritto di accesso adun tribunale. Applicando il menzionato principio al caso dispecie, la Corte EDU ha affermato che il sig. Tabbane haspontaneamente sottoscritto una clausola arbitrale che –per come interpretata dal Tribunal federal – costituisceuna rinuncia a qualsiasi mezzo di impugnazione del lodo.Alla luce della lettera della disposizione contrattuale inquestione, poi, la Corte ha sostenuto che l’interpretazioneproposta non puo quindi essere considerata ne arbitrariane irragionevole: il termine ‘‘appeal’’ puo ben essere inter-pretato come ricomprendente qualsiasi forma di impugna-zione contro il lodo e non solo le doglianze relative almerito della controversia. Sul punto, la Corte ha infineevidenziato come l’art. 192 della legge svizzera sul dirittointernazionale privato costituisca espressione di una precisae legittima scelta del legislatore elvetico, volta a rendere piuattrattiva la Svizzera come sede di arbitrati internazionali,giustificabile non solo dall’essere la rinuncia basata sulprincipio della liberta contrattuale, ma anche dalla circo-stanza che un controllo di legittimita sul lodo arbitrale ecomunque previsto in sede di esecuzione alla luce dellaprevisione dell’art. V della Convenzione di New York.Per quanto concerne il secondo motivo di ricorso, la CorteEDU ha ribadito quanto gia affermato nella sua precedentegiurisprudenza (H. c. Francia, 24 ottobre 1989), ossia che ilrifiuto di nominare un esperto non e di per se lesivo del-l’art. 6 CEDU e del principio di parita delle armi nel giu-dizio, ma va valutato tenendo conto di tutte le circostanzedel caso concreto. Nel caso di specie, avendo il tribunalearbitrale considerato sufficiente la documentazione gia pro-dotta in giudizio, ed avendo il sig. Tabbane ed i suoi di-

fensori e consulenti avuto accesso a tutti i documenti pro-dotti dalla Colgate, non e possibile affermare che la sceltaoperata dal tribunale arbitrale (e, conseguentemente, dalTribunal Federal) sia irragionevole, arbitraria, o abbia mes-so il sig. Tabbane in una situazione di svantaggio nel corsodel processo.

Gli effetti. L’aspetto piu significativo della decisione anno-tata riguarda la compatibilita con l’art. 6 CEDU delle di-sposizioni legislative che autorizzano una rinuncia preven-tiva ai mezzi di impugnazione dei lodi arbitrali. Previsionianaloghe o simili a quella dell’art. 192 della legge svizzerasul diritto internazionale privato esistono, infatti, in nume-rosi ordinamenti, tra i quali alcuni (ad es. il Belgio e laRussia) sono anche parte della CEDU (giova comunquenotare, invece, che una rinuncia ai mezzi di impugnazioneper motivi di legittimita non e consentita in Italia alla lucedella disposizione dell’art. 829 c.p.c.). Non priva di profilicritici appare tuttavia l’interpretazione del termine ‘‘ap-peal’’ fornita dal Tribunal federal e poi sostenuta dallaCorte EDU, soprattutto alla luce della copiosa letteratura(prevalentemente di matrice anglosassone) che tende adassimilare tale parola alla sola revisione del lodo arbitralenel merito, mentre un ricorso per motivi di legittimita dellodo viene solitamente qualificato come ‘‘annulment’’,‘‘challenge’’ o ‘‘action for setting aside the award’’ (v., tragli altri, van den Berg, Should the Setting Aside of theArbitral Award be Abolished?, in ICSID Review – ForeignInvestment Law Journal, 2014, 1 e ss.). Nel caso che sicommenta, infatti, nulla esclude che le parti – all’atto dellastipula del contratto – intendessero rinunciare al solo ricor-so in appello per un riesame del merito della controversia(attribuendo quindi al termine ‘‘appeal’’ il significato chesolitamente vi si attribuisce nella letteratura in lingua ingle-se). Se cosı fosse effettivamente stato, quindi, non avendo icontraenti scelto preventivamente la sede dell’arbitrato, laconseguenza sarebbe che la rinuncia all’azione di annulla-mento del lodo, per la quale la stessa legge svizzera chiedeuna manifestazione espressa, sarebbe invece discesa (solo invia indiretta) dalla individuazione della sede dell’arbitratoin Svizzera ad opera del tribunale arbitrale. Tuttavia, datal’assenza di elementi probatori circa l’effettiva volonta delleparti all’atto della firma del contratto, non sembra possibilecensurare a priori l’interpretazione data dal Tribunal fede-ral prima e dalla Corte EDU poi, sebbene questa risultibasata su una terminologia non sempre comune nel mondodell’arbitrato commerciale internazionale. [Giovanni Zar-ra]

Violenza contro le donne e violazione del divieto di discriminazione ex art. 14 CEDU

Corte europea dei diritti dell’uomo, Sez. XII, 22 marzo 2016, ricorso n. 646/10 – Pres. Laffranque – M. G. c. Turchia

Corte europea dei diritti dell’uomo (Cedu) – Violenza domestica – Tortura e trattamenti inumani e degradanti –Discriminazione di genere – Convenzione di Istanbul – Interpretazione sistematica

La questione: l’esclusione delle donne divorziate dal novero delle beneficiarie delle misure di protezione in materia diviolenza contro le donne integra una forma di discriminazione in violazione dell’art. 14 CEDU?

Il fatto. Nel luglio del 2006 M. G. cittadina turca, dopoessere fuggita di casa, denunziava al Procuratore della Re-pubblica di Gaziosmanpasa di aver, insieme a i suoi tre

figli, subito violenza fisica, verbale, sessuale, emotiva edeconomica da parte del marito (i due avevano contrattomatrimonio nel 1997). Solo nel 2012 quest’ultimo veniva



formalmente accusato dal Procuratore della Repubblica. Ilprocedimento penale e ancora pendente. Nella denunciaalle autorita inquirenti, la ricorrente affermava che il maritole aveva impedito di uscire di casa, di consultare medici e diadire le istanze giudiziarie. Lamentava, inoltre, di aver su-bito violenze, consistenti in bruciature di sigarette sullebraccia, lesioni al piede destro – a seguito di percosse ef-fettuate con l’ausilio di un bastone – tagli alle labbra inferticon un rasoio, violenze sessuali e torture che l’avevanosegnata con traumi profondi. Nell’agosto del 2006, M.G.presentava istanza di divorzio al Tribunale di famiglia diGaziosmanpasa. Il mese seguente avanzava un’ulterioreistanza, presso il medesimo tribunale, volta ad otteneredelle misure di protezione al fine di impedire al marito diavvicinarsi al domicilio comune per un periodo di 6 mesi. Aseguito della sentenza di divorzio, tuttavia, alla sig.ra M.G.veniva negata la misura di protezione, in quanto la norma-tiva turca escludeva dal novero delle beneficiarie alcunecategorie di donne, tra cui quelle divorziate. Questa lacunalegislativa veniva colmata solo nel 2012. M.G. reiterava,quindi, per tre volte (dal 2012 al 2014) la richiesta di ado-zione di tali misure, essendo ripetutamente sottoposta aminacce di violenze e di morte da parte dell’ex-marito.Nel dicembre del 2009, M.G. presentava ricorso davantialla Corte EDU lamentando di non aver ricevuto, dalloStato turco, una sufficiente protezione contro le violenzedomestiche, i maltrattamenti e le torture da parte del ma-rito (art. 3 CEDU); di essere stata privata del diritto divivere in pace e sicurezza, a seguito della denuncia delleviolenze (artt. 5 e 8 CEDU); di non aver potuto beneficiaredi un ricorso nazionale effettivo ai sensi dell’art. 13 CEDU;di aver subito un trattamento discriminatorio (art. 14 CE-DU); di non aver ricevuto un equo processo (art. 6 CEDU).

La decisione. La Corte EDU ha ritenuto che il procedi-mento penale condotto in Turchia non aveva soddisfatto iparametri definiti dalla Convenzione. La Corte di Strasbur-go ha sottolineato come nei casi concernenti violenza do-mestica sia necessaria una particolare diligenza, cosı comesi evince anche dal Preambolo della Convenzione del Con-siglio d’Europa del 2011 sulla prevenzione e la lotta allaviolenza contro le donne e la violenza domestica (anchenota come ‘‘Convenzione di Istanbul’’). La CEDU prevede

che gli Stati pongano in essere tutte le misure necessarie perassicurare che le investigazioni ed i processi giudiziari sianocondotti senza ingiustificato ritardo, tenendo in considera-zione anche la particolare vulnerabilita dei soggetti coinvol-ti. Infatti, del tutto ingiustificata e apparsa l’eccessiva pas-sivita del Procuratore della Repubblica nel formulare l’ac-cusa (dalla denuncia del 2006 all’inizio del procedimentopenale nel 2012 sono trascorsi, invero, quasi sei anni). Inol-tre, fino all’entrata in vigore della novella del 2012, la cor-nice legislativa in Turchia non permetteva l’accesso a mi-sure di protezione alle donne non sposate o divorziate,esponendo la ricorrente alle continue minacce di violenzada parte dell’ex marito. Alla luce di cio, la Corte ha accer-tato la violazione, da parte della Turchia, dell’obbligo po-sitivo (ex art. 3 CEDU) di proteggere, attraverso idoneemisure preventive e repressive, l’integrita fisica della ricor-rente. Con riferimento all’inapplicabilita alle donne divor-ziate della normativa in materia di protezione, la Corte hainoltre accertato la violazione del divieto di discriminazione(art. 14), in combinato disposto con l’art. 3. Per suffragaretale conclusione, la Corte ha ricordato che, ai sensi dell’art.3 della Convenzione di Istanbul, la violenza contro le don-ne deve essere intesa come ‘‘una violazione dei diritti umanied una forma di discriminazione nei confronti delle donne’’(corsivo aggiunto).

Gli effetti. Il problema della violenza contro le donne estato gia affrontato dalla Corte in diverse sentenze (adesempio Opuz c. Turchia, 9 giugno 2009) ed e una realtaattuale nel Paese, dove la violenza domestica e particolar-mente diffusa e, in alcuni contesti, culturalmente accettata.Peraltro, la passivita generalizzata e discriminatoria dellagiustizia turca, che si esprime in atteggiamenti dilatoriche sostanzialmente possono corrispondere a denegata giu-stizia, crea un clima propizio a questo tipo di violenza (o –almeno – non serve ad estirparla). La sentenza annotata sisegnala sotto un duplice profilo. Per un verso, essa ponel’accento (contrariamente a quanto accaduto nella prece-dente Civek c. Turchia, 21 febbraio 2016) sui profili discri-minatori della violenza contro le donne; per altro verso,appaiono significativi i ripetuti riferimenti, in chiave di in-terpretazione sistematica, alla Convenzione di Istanbul (ra-tificata dalla Turchia il 14 marzo 2012). [Giuliana Doria]



Diritto Civilea cura di Pietro Rescigno

con Raffaele Caterina e Vincenzo Cuffaro

n Moschee e diritti inviolabili

Corte costituzionale, 24 marzo 2016, n. 63 – Pres.Cartabia – Red. Cartabia – Presidenza del Consiglioc. Regione Lombardia.

Liberta religiosa – Fede religiosa – Libera professio-ne – Diritto di esercizio – Confessioni religiose privedi Intesa con lo Stato italiano – Luoghi di culto –Moschee – Discriminazione

L’esercizio della liberta di aprire luoghi di culto, inquanto condizione indispensabile per l’esercizio del di-ritto inviolabile di cui all’art. 19 Cost., non puo esserecondizionato alla previa regolamentazione pattizia dicui agli artt. 7 e 8 Cost. Non e consentito al legislatoreregionale, all’interno di una legge sul governo del terri-torio, introdurre disposizioni che ostacolino o compro-mettano la liberta di religione, come il prevedere con-

dizioni differenziate per l’accesso al riparto dei luoghi diculto. Nel modulare la tutela della liberta di culto, lefinalita relative alla sicurezza, all’ordine pubblico edalla pacifica convivenza sono affidate esclusivamenteallo Stato, fatta salva solo la cooperazione delle Regioni.Pertanto, queste ultime non possono richiedere con pro-prie leggi che siano previste valutazioni preventive diorgani consultivi regionali e che, comunque, venganoacquisiti pareri di rappresentanti di forze dell’ordine e/odi uffici provinciali di questure o prefetture per valutareprofili di sicurezza pubblica o predisposti sistemi di vi-deosorveglianza.

Per il testo della sentenza v. www.giurcost.it oppurewww.cortecostituzionale.it.

La Corte costituzionale e le leggi regionali anti-moschee

Giuseppe Tucci

Prevedendo future violazioni dell’art. 19 Cost., in tema di diritto di tutte le Confessioni religiose alla libera professione della

propria fede in qualsiasi forma, individuale o associata, a prescindere dalla presenza di intese con lo Stato, come previsto

dall’art. 8 Cost., la Corte costituzionale, nella motivazione della sentenza in esame, individua, da un lato, le specifiche violazioni

della normativa costituzionale da parte della Legge reg. Lombardia 11 marzo 2005, n. 12, e della Legge reg. Lombardia 3

febbraio 2015, n. 2, dall’altro, stabilisce la disciplina generale, contenuta nella nostra Costituzione a tutela di tale diritto

inviolabile. Risulta in tal modo definito, con singolare chiarezza, il riferimento normativo, al quale in futuro, in presenza di

analoghe violazioni, il nostro Giudice delle Leggi dovra richiamarsi.

Le esperienze del passato e le previsioni del futuro

Il contrasto che la nostra Corte costituzionale e statachiamata a dirimere con la decisione in esame risulta,anche nel quotidiano, di drammatica attualita e pre-vedibilmente si ripresentera nel prossimo futuro1. Ilnostro Giudice delle leggi e costretto a sanzionareancora una volta, quasi in solitudine, una strisciantexenofobia chiaramente in contrasto con l’assetto deidiritti inviolabili, generalmente accolto sia a livello dicostituzioni nazionali dei singoli Stati sia nell’ambitosovra nazionale2. Due decisioni di due diverse Corti,una della stessa Corte costituzionale del 2005, l’altradella Corte europea dei diritti dell’uomo, risalente al

2012, e l’approvazione, da parte della Regione venetadi un testo legislativo del tutto simile a quello dichia-rato incostituzionale con la sentenza in esame, spiega-no chiaramente la particolare problematica, che qui siintende mettere in evidenza.Con la prima decisione del 2005 risulta chiaro il

ruolo, rivestito dalla Corte nell’impedire che l’eviden-te xenofobia, presente da tempo nella nostra legisla-zione nazionale e regionale, possa colpire gli invalidiextracomunitari, data la loro condizione di estremavulnerabilita, in quanto si tratta di soggetti facilmenteesposti alle discriminazioni per essere, come si e piuvolte rilevato, disabili e, nello stesso tempo, extraco-munitari 3.

1 I presupposti culturali delle scelte legislative in esame sononote da tempo. V. in tal senso Zanotti, I luoghi della convivenzareligiosa e del pluralismo culturale, in Quaderni di diritto e politicaecclesiastica, I, 2010, 78 e ss.; Id., La politica ecclesiastica nel tempodella secolarizzazione e del multiculturalismo, in La liberta di ma-

nifestazione del pensiero e la liberta religiosa nelle societa multicul-turali, Firenze, 2009, 280 e ss.

2 Sulle radici culturali di tale islamofobia v. ora F. Cardini,‘‘L’Islam e una minaccia’’ Falso, Bari, 2016, 44 e ss.

3 Si tratta di Corte cost., 2 dicembre 2005, n. 432, in Giur. It.,


In questa prospettiva, la sopra richiamata decisionedella Corte del 2005 risulta veramente emblematica.Con essa e stato dichiarato costituzionalmente illegitti-mo l’art. 8, 2º comma, della legge della Regione Lom-bardia, modificato da una successiva legge del 2003, inquanto non include gli stranieri residenti nella RegioneLombardia fra gli aventi diritto alla circolazione gratui-ta sui servizi di trasporto pubblico di linea, riconosciu-to alle persone totalmente invalide per cause civili 4.Intervenendo in un settore del tutto diverso, la de-

cisione della Corte europea dei diritti dell’Uomo Xha-vara e altri c. Italia, ha dato luogo, come era statoampiamente previsto, ad una sentenza di condannadell’Italia sia ai danni morali, a favore di ciascunodei ricorrenti, sia ai danni patrimoniali, con delle mo-tivazioni di grande pregio, che hanno giustamenteattirato l’attenzione di numerosi commentatori 5.Il 6 maggio 2009, le imbarcazioni, con undici citta-

dini somali e tredici eritrei, quando ancora non eranopervenute in acque territoriali italiane, furono inter-cettate da tre navi della nostra Guardia di Finanza edella nostra Guardia costiera ed i loro occupanti fu-rono trasferiti sulle navi italiane e ricondotti a Tripoli.E risultato poi vero che, durante il viaggio, le Autoritaitaliane non avevano minimamente informato i loropasseggeri coatti della destinazione del viaggio ne ave-vano compiuto alcuna attivita per identificarli 6.Contrariamente agli entusiasmi dell’allora nostro

Ministro degli Interni e dell’intero governo, la Cortedi Strasburgo, richiamando un imponente complessodi norme provenienti da diverse fonti, ha ritenuto chei respingimenti e conseguenti trasferimenti coattivi deimigranti, in paesi come la Libia del tempo, fosseroun’offesa alla civilta del diritto e legittimassero la con-danna dell’Italia 7.Passando ad una materia del tutto simile a quella

affrontata dalla sentenza in esame, con un provvedi-mento del 6 aprile 2016, il Consiglio regionale delVeneto ha approvato una modifica della legge regio-nale del 2004, in tema di governo del territorio e ditutela del paesaggio, con cui rende obbligatorio l’usodella lingua italiana per tutte le attivita, svolte nelleattrezzature di interesse comune per servizi religiosi,non connesse strettamente alle pratiche rituali di cul-to 8. Indiscutibilmente, pertanto, il conflitto, che qui laCorte e chiamata a risolvere, non riguarda l’occasio-

nale diversita di interpretazione di norme giuridiche,come avviene di solito, ma la radicale contestazione diun sistema di tutela dei diritti inviolabili, proprio del-l’attuale civilta giuridica; contestazione, destinata ariproporsi, poiche su di essa si basa la strategia dicrescita di quelle stesse forze politiche, alle quali ri-salgono le sopra richiamate leggi regionali.

La motivazione della sentenza e le sue parti: censureaccolte e questioni dichiarate inammissibili

Proprio al fine di prevenire future iniziative egual-mente eversive da parte dello stesso legislatore regio-nale e di altri suoi colleghi, la motivazione della sen-tenza in esame comprende due parti ben distinte traloro, che perseguono scopi diversi, anche se comple-mentari. Essa, infatti, da un lato, valuta le censure diillegittimita costituzionale della legge regionale da par-te della Presidenza del Consiglio, dall’altro, delinea unquadro rigorosamente chiaro della disciplina generale,prevista dalla nostra Costituzione in tema di diritto diprofessare la propria fede religiosa e di suo esercizioanche pubblico in idonee strutture.Nella parte relativa all’esame delle censure, sollevate

dalla ricorrente Presidenza del Consiglio, la Corteesamina le otto ragioni di illegittimita costituzionaleformulate, accogliendone due e rigettando le altre,alcune perche infondate, ma altre solo in quantoinammissibili nel caso di specie, a prescindere, quindidalla loro fondatezza nel merito. Tale parte della mo-tivazione – si afferma – e destinata a precisare la di-sciplina costituzionale applicabile, secondo la Corte,al problema in esame e risulta vincolante, naturalmen-te, anche per il legislatore futuro.All’interno dei ben 104 articoli, di cui e composta la

lunga Legge reg. Lombardia 11 marzo 2005, n. 12,‘‘Legge per il governo del territorio’’, la Presidenzadel Consiglio, con riferimento al Capo III, ‘‘Normeper la realizzazione di edifici di culto e di attrezzaturedestinate a servizi religiosi’’ (artt. 70-73), censura gliartt. 70 (Finalita), con riferimento ai commi 2, 2 bis,2ter e 2quater, e 72 (Piano per le attrezzature religiose),commi 4, 5 e 7, lett. e) e g), della legge regionale 2005,come modificati dall’art. 1, 1º comma, lett. b) e c), dellalegge della Regione Lombardia 3 febbraio 2015, n. 2,recante ‘‘Modifiche alla legge regionale 11 marzo 2005,

2006, 2252, con nota di Arconzo, e in Giur. Cost., 2005, 4657, conn. di Rimoli e Gnes. Per il ruolo di tale pronuncia della Corte nellalunga storia della discriminazione contro il disabile v. G. Tucci, Ladiscriminazione contro il disabile: rimedi giuridici, in La giustizia e idiritti degli esclusi, Napoli, E. s., 2013, 61 e ss., con Prefazione diP. Rescigno.

4 V. ancora Corte cost., 2 dicembre 2005, n. 432, cit., loc. cit.5 V. Xhavara e altri c. Italia, Sentenza della Corte europea dei

diritti dell’uomo– Ricorso n. 27765/09 del 23 febbraio 2012, Mi-nistero della Giustizia Sentenze della Corte europea dei dirittidell’uomo http://giustizia.it. Per la previsione della condanna del-l’Italia v. Liguori, I respingimenti in mare e il diritto internazionale,Relazione Convegno su ‘‘Il diritto d’asilo in Italia e in Europa,organizzato dall’Osservatorio sul rispetto dei diritti fondamentaliin Europa’’, organizzato dalla Fondazione Basso, Roma, 22 no-

vembre 2010, www.europeanrights.eu; Trevisan, Respingimenti inmare dal punto di vista del diritto del mare, con particolare riferi-mento alla cooperazione tra Italia e Libia, in Rass. Dir. Pubbli.Europeo, 2/11, 239 e ss.

6 V. Xhavara e altri c. Italia, Sentenza della Corte europea deidiritti dell’uomo – Ricorso n. 27765/09 del 23 febbraio 2012, *cit., par r. 9-11.

7 Sull’insensibilita dimostrata in tale occasione dalle Autoritaitaliane, di fronte ai primi episodi rivelatori di un’emergenza uma-nitaria, destinata ad aumentare ed a protrarsi nel tempo, v. ancoraG. Tucci, Introduzione: i diritti fondamentali e/o inviolabili deirespinti in mare e i nuovi schiavi, in La giustizia e i diritti degliesclusi, cit., 5 e ss.

8 Veneto, nelle moschee si dovra parlare italiano, in repubbli-ca.it., 6 aprile 2016.

Moschee e diritti inviolabili n Diritto Civile


n. 12 (Legge per il governo del territorio) – Principi perla pianificazione delle attrezzature per servizi religiosi)’’.Ripercorrendo il contenuto del ricorso, i paragrafi

1.1.1. e 1.1.2 della motivazione sono analiticamentedestinati a riportare i contenuti della citata Leggereg. Lombardia 11 marzo 2005, n. 12, nel testo ante-riore ed in quello successivo alle modifiche agli stessiapportati con la successiva L. reg. Lombardia, 3 feb-braio 2015, n. 2.Tale legge di riforma e stata subito qualificata dalla

stampa e dagli addetti ai lavori come ‘‘legge antimo-schea’’, anche se, naturalmente, da un punto di vistaformale, non riguarda solo i luoghi di culto mussulmani,ma tutti quelli, in cui sono praticate confessioni religio-se, prive di intese con lo Stato italiano, a norma dell’art.8 della nostra Costituzione9. Nel tritacarne della leggedi riforma lombarda del febbraio 2015, avente ad og-getto la pianificazione delle attrezzature per i servizireligiosi, sono necessariamente rientrate, per il caratteregenerale ed astratto di ogni norma di legge, anche, perfare qualche esempio concreto, i futuri e probabili tem-pli buddisti oppure le Case del Regno dei Testimoni diGeova, che con l’Islam non hanno niente da spartire.Ma molti provvedimenti, adottati con la legge di rifor-ma e dichiarati illegittimi dalla sentenza in esame, oltreall’intero impianto della legge contestata, dimostranol’ossessione antimusulmana del legislatore regionalelombardo. Basti pensare a molte delle misure, previstenel c.d. piano delle attrezzature religiose, da sottoporread un parere preventivo ed obbligatorio da parte di unaconsulta regionale non ancora istituita, che prevede di-stanze minime, da decidere da parte della Giunta lom-barda, opere di urbanizzazione, parcheggi ampi almenoil doppio rispetto all’area di preghiera e, infine, la con-gruita architettonica e dimensionale degli edifici di cultoprevisti ‘‘...con le caratteristiche generali e peculiari delpaesaggio lombardo’’.Tra le ossessioni antimussulmane del nostro legisla-

tore regionale, quella contro i minareti e le cupoledelle moschee raggiunge le vette piu alte e piu insulse.Sfugge allo stesso che, come tutti gli edifici di culto,anche le moschee possono esaltare o deturpare ognipaesaggio, non solo quello lombardo, e possono rag-giungere le vette piu alte della creazione artistica. LaCupola della Moschea Suleymaniye, dovuta al grande

architetto di Solimano il Magnifico, Mimar Sinan(1490-1588), per la sua tensione verso la Divinita,arricchisce il paesaggio di Istanbul, e puo ben essereposta accanto alla romana Cupola michelangiolesca diSan Pietro; per non parlare, poi, del fascino dei mi-nareti 10.In questa sede, intendendo mettere in chiaro il sen-

so generale della decisione della Corte, occorre evi-denziare un primo aspetto fondamentale, su cui lamotivazione in esame e estremamente chiara: l’eserci-zio della liberta di aprire luoghi di culto e condizioneindispensabile per l’esercizio del diritto inviolabile dicui all’art. 19 Cost. Esso, pertanto, non puo esserecondizionato alla previa regolamentazione pattizia dicui agli artt. 7 e 8 Cost., che attiene alla laicita delloStato. I due piani sono da tenere rigorosamente di-stinti e la confusione, in cui incorre il legislatore re-gionale lombardo, si spiega unicamente con scelte dispeculazione politica 11.Le ragioni, per cui sono stati accolti solo due dei

motivi di ricorso, formulati dalla Presidenza del Con-siglio, e sono stati rigettati gli altri a vario titolo, oc-cupano i paragrafi da 5 a 11 della motivazione inesame, poiche la Corte ha inteso giustificare in manie-ra analitica le sue decisioni proprio per evitare ogniequivoco ed ogni zona d’ombra, che possano esseresfruttati da un successivo eventuale intervento legisla-tivo, proveniente magari dalle medesime fonti.L’altra problematica di carattere generale, che il no-

stro Giudice delle leggi affronta con esemplare chia-rezza, facendo luce sul concorso delle competenzestatali e regionali, presente nell’attuale art. 117 Cost.,riguarda appunto il Governo del territorio, attribuitoalle Regioni dal 3º comma della norma costituzionalequi richiamata. Con motivazione ineccepibile, la Corteprecisa che tale principio non puo essere usato dalleRegioni in maniera strumentale, in quanto non e con-sentito al legislatore regionale, all’interno di una leggesul governo del territorio, introdurre disposizioni cheostacolino o compromettano la liberta di religione,come il prevedere condizioni differenziate per l’acces-so ai luoghi di culto oppure stabilire, come e avvenutoper la regione Veneto, la lingua da usare nelle mo-schee12.Nel modulare la tutela della liberta di culto, le fina-

9 Pirellone, passa la legge ‘‘anti-moschee’’: regole piu rigide etelecamere obbligatorie, in Milano.repubblica.it. 27 gennaio 2015.

10 Sul grande architetto ottomano, v. De Silvestri, Il Michelan-gelo d’Oriente. La vita e le opere di Mimar Sinan, in www.InSto-ria.it, n.50 – febbraio 2012; Goodwin, A History of OttomanArchitecture, London, 2003, 78 e ss. E appena il caso di ricordareche l’armonica eleganza dei minareti ha ispirato uno dei ‘‘fram-menti lirici’’ piu suggestivi della poesia italiana del Novecento (‘‘Ilcielo pone/in capo ai/minareti/ghirlande di lumini’’, G. Ungaretti,Notte di maggio). La citazione e tratta da G. Trimigliozzi, Il ‘‘fram-mentismo’’ nella letteratura italiana del primo Novecento, in corsodi pubblicazione.

11 La dimensione antimoschee, propria del legislatore regionalelombardo, appare pericolosamente in conflitto con l’esigenza difinanziare anche i culti che non sono nel sistema dei concordati edelle intese e con il progressivo insediamento in Italia di confes-

sioni religiose, quale quella islamica, sempre piu presente nel no-stro territorio a causa dei nuovi flussi migratori. In questo senso:Per tale prospettiva, messa acutamente in rilievo sin dall’inizio delsecolo scorso v. Margiotta Broglio, Aspetti della politica religiosadegli ultimi quindici anni, in Nardini, Di Nucci, Dall’Accordo del1984 al disegno di legge sulla liberta religiosa. Un quindicennio dipolitica e di legislazione ecclesiastica, Roma, Presidenza del Consi-glio, Roma, 2001, 10 e ss.

12 Per tali problemi, con riferimento anche alla non felice for-mulazione dell’art. 117 Cost., v. gia Cascinelli, Il diritto alla mo-schea, lo statuto lombardo e le politiche comunali, in Stato, Chiese epluralismo confessionale. ‘‘A Chiare Lettere’’, www.statoechiese.it,settembre 2009. Per il significato del principio di laicita nel nostroordinamento v. P. Rescigno, P. Bellini, F. Caggio, La laicita deldiritto, Roma, 2010.

Diritto Civile n Moschee e diritti inviolabili


lita relative alla sicurezza, all’ordine pubblico ed allapacifica convivenza sono affidate esclusivamente alloStato, fatta salva solo la cooperazione delle Regioni.Pertanto queste ultime non possono richiedere conproprie leggi che siano previste valutazioni preventivedi organi consultivi regionali e che comunque venga-no acquisiti pareri di rappresentanti di forze dell’or-dine e/o di uffici provinciali di questure o prefettureper valutare profili di sicurezza pubblica o predispostisistemi di videosorveglianza.In definitiva, la discriminazione piu evidente, ri-

scontrata dalla nostra Corte costituzionale all’internodella legge regionale in esame, riguarda la sua previ-sione di un regime diverso per la Chiesa cattolica e leconfessioni religiose con intesa, da una parte, e leconfessioni religiose senza intesa, dall’altra.Solo per queste ultime confessioni si stabiliva che le

norme sugli edifici di culto fossero loro applicabili acondizione che possedessero alcuni requisiti non ri-chiesti alle altre confessioni religiose: una presenza‘‘diffusa, organizzata e consistente a livello territoria-le’’, un ‘‘significativo insediamento nell’ambito del co-mune nel quale vengono effettuati gli interventi’’, sta-tuti che esprimessero la finalita religiosa degli enti e ‘‘ilrispetto dei principi e dei valori della Costituzione’’ 13.Il possesso di questi requisiti doveva essere vagliato

anzitutto nei pareri di una apposita consulta regiona-le, da nominarsi da parte della giunta regionale e nonancora istituita dopo piu di un anno dall’entrata invigore della legge. Tutte queste norme sono state giu-dicate costituzionalmente illegittime, per violazionesia del principio di eguaglianza nella liberta di religio-ne e di culto, che non ammette discipline restrittivesolo per le confessioni senza intesa, sia del divieto perla legge regionale (che pure puo disciplinare l’edilizia,anche di culto) di entrare nel merito dei rapporti tra laRepubblica e le singole confessioni religiose, anche seil potere legislativo delle Regioni puo ben disciplinarel’edilizia di culto nel rispetto delle sue competenze14.

I principi costituzionali in materia di liberta religiosa

Come si e gia detto, il nostro Giudice delle leggi,prima di esaminare le singole censure mosse dalla

ricorrente al provvedimento legislativo contestato, sta-bilisce un quadro estremamente chiaro dei principicostituzionali in materia di liberta religiosa e di statusdelle confessioni religiose con e senza intesa con loStato; e cio al fine di prevenire altre iniziative dema-gogiche, che si sono purtroppo gia verificate nei pochigiorni successivi al deposito della sentenza in esame eche certamente non mancheranno in futuro.In questa opera di prezioso chiarimento, la Corte

ricorda in primo luogo che il nostro ordinamento econtraddistinto dal principio di laicita, da intendersi,secondo l’accezione che la giurisprudenza costituzio-nale ne ha dato, non ‘‘alla francese’’, come indifferen-za di fronte all’esperienza religiosa, bensı come salva-guardia della liberta di religione in regime di plurali-smo confessionale e culturale. Compito della Repub-blica, pertanto, e ‘‘garantire le condizioni che favori-scano l’espansione della liberta di tutti e, in questoambito, della liberta di religione’’, la quale ‘‘rappre-senta un aspetto della dignita della persona umana,riconosciuta e dichiarata inviolabile dall’art. 2’’Cost. 15.Secondo la Corte, il libero esercizio del culto, nel-

l’ambito del diritto inviolabile sancito dall’art.19Cost., e un aspetto essenziale della liberta di religioneed e, pertanto, riconosciuto egualmente a tutti e atutte le confessioni religiose (art. 8, 1º e 2º comma),a prescindere dalla stipulazione di una intesa con loStato16. Come la sua giurisprudenza ha piu volte ri-badito, altro e la liberta religiosa, garantita a tuttisenza distinzioni, altro e il regime pattizio (artt. 7 e8, 3º comma, Cost.), che si basa sulla ‘‘concorde vo-lonta’’ del Governo e delle confessioni religiose diregolare specifici aspetti del rapporto di queste ultimecon l’ordinamento giuridico statale. Data l’ampia di-screzionalita politica del Governo in materia, il con-cordato o l’intesa non possono costituire condicio sinequa non per l’esercizio della liberta religiosa; gli ac-cordi bilaterali sono piuttosto finalizzati al soddisfaci-mento di ‘‘esigenze specifiche di ciascuna delle con-fessioni religiose, ovvero a concedere loro particolarivantaggi o eventualmente a imporre loro particolarilimitazioni, ovvero ancora a dare rilevanza, nell’ordi-

13 A sostegno di una tutela della liberta religiosa in chiaveespansiva e per un intervento dei pubblici poteri diretto ad age-volarne l’esercizio v. A.M. Punzi Nicolo, La liberta religiosa indi-viduale e collettiva nelle sentenze della Corte costituzionale, in R.Botta (a cura di), Diritto ecclesiastico e Corte costituzionale, SEI,Napoli, 2006, 32 e ss.

14 Tali problemi sono affrontati in Zanotti, I luoghi della convi-venza religiosa e del pluralismo culturale, in Campanili e Minareti –I luoghi di culto tra norme civili e interessi religiosi. Quaderni didiritto e politica ecclesiastica, 2010, n. 3, 54 e ss.

15 La Corte richiama sul punto Corte cost., 20 novembre 2000,n. 508, in Giur. It., 2001, 2228, con nota di Albo, in Giur. Cost.,2000, 3965, con nota di Olivetti e di Randazzo Cavani, in CorriereGiur., 2001, 335, con nota di Colella; Corte cost., 14 novembre1997, n. 329, in Giur. It., 1998, 987, con nota di Fontana; in Giur.Cost., 1997, 3335, con nota di Rimoli, e in Foro It., 1998, I, 26,con nota di Fiandaca; Corte cost., 8 ottobre 1996, n. 334, in Giur.

It., 1997, I, 1; in Foro it., 1997, I, 25, con nota di Verde, e in Giur.Cost., 1996, 2919, con nota di Mangiameli e Di Cosimo. Lo sforzodi chiarezza e di sintesi in tema di diritto inviolabile di professareliberamente la propria fede religiosa in tutte le sue forme di eser-cizio, che con tale sentenza viene compiuto, dimostra il ruolosignificativo del nostro diritto ‘‘vivente’’ nell’ambito del dibattitoormai globale tra le diverse esperienze giuridiche. In tale dimen-sione v. Barsotti, Pa. Carozza, Cartabia, Simoncini, Italian Con-stitutional Justice in Global Context, New York, 2015.

16 Momento fondamentale per il progressivo affermarsi di talediritto, divenuto poi inviolabile nella nostra Costituzione, nel no-stro ordinamento e per la sua evoluzione da liberta a diritto sog-gettivo perfetto resta sempre F. Ruffini, La liberta religiosa comediritto pubblico soggettivo, 1924, ristampa, Bologna, 1992. Lescelte del nostro Costituente sono ampiamente trattate in Colaian-ni, Tutela della personalita e diritti della coscienza, Bari, 2000.

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namento, a specifici atti propri della confessione reli-giosa’’ 17.Per questo, in materia di liberta religiosa, la giuri-

sprudenza della nostra Corte e costante nell’affermareche ‘‘il legislatore non puo operare discriminazioni traconfessioni religiose in base alla sola circostanza cheesse abbiano o non abbiano regolato i loro rapporticon lo Stato tramite accordi o intese’’. Di conseguen-za, quando tale liberta e il suo esercizio vengono inrilievo, la tutela giuridica deve abbracciare allo stessomodo l’esperienza religiosa di tutti, nella sua dimen-sione individuale e comunitaria, indipendentementedai diversi contenuti di fede; ne in senso contrariovarrebbero considerazioni in merito alla diffusionedelle diverse confessioni, giacche la condizione di mi-noranza di alcune confessioni non puo giustificare unminor livello di protezione della loro liberta religiosarispetto a quella delle confessioni piu diffuse 18.L’apertura di luoghi di culto, in quanto forma e

condizione essenziale per il pubblico esercizio dellostesso, ricade nella tutela garantita dall’art. 19 Cost., ilquale riconosce a tutti il diritto di professare la pro-pria fede religiosa, in qualsiasi forma, individuale oassociata, di farne propaganda e di esercitare in pri-vato o in pubblico il culto, con il solo limite dei riticontrari al buon costume. L’esercizio della liberta diaprire luoghi di culto, pertanto, non puo essere con-dizionato a una previa regolazione pattizia, ai sensidegli artt. 7 e 8, 3º comma, Cost.: regolazione chepuo ritenersi necessaria solo se e in quanto a determi-nati atti di culto vogliano riconnettersi particolari ef-fetti civili 19.Piu in particolare, nell’esaminare questioni in parte

simili a quelle in esame, la stessa Corte ha gia affer-mato che, in materia di edilizia di culto, ‘‘tutte leconfessioni religiose sono idonee a rappresentare gliinteressi religiosi dei loro appartenenti’’ e la previastipulazione di un’intesa non puo costituire ‘‘l’elemen-to di discriminazione nell’applicazione di una discipli-na, posta da una legge comune, volta ad agevolare

l’esercizio di un diritto di liberta dei cittadini’’, penala violazione del principio affermato nel primo commadell’art. 8 Cost., oltre che nell’art. 19 Cost. Al riguar-do, vale il divieto di discriminazione, sancito in gene-rale dall’art. 3 Cost. e ribadito, per quanto qui speci-ficamente interessa, dagli artt. 8, 1º comma, 19 e 20Cost.; e cio anche per assicurare ‘‘l’eguaglianza deisingoli nel godimento effettivo della liberta di culto,di cui l’eguale liberta delle confessioni di organizzarsie di operare rappresenta la proiezione necessaria sulpiano comunitario’’ 20.Cio non vuol dire che a tutte le confessioni debba

assicurarsi un’eguale porzione dei contributi o deglispazi disponibili: come e naturale allorche si distribui-scano utilita limitate, quali le sovvenzioni pubbliche ola facolta di consumare suolo, si dovranno valutaretutti i pertinenti interessi pubblici e si dovra dareadeguato rilievo all’entita della presenza sul territoriodell’una o dell’altra confessione, alla rispettiva consi-stenza e incidenza sociale e alle esigenze di culto ri-scontrate nella popolazione21.

Conclusioni

Per una singolare coincidenza, la sentenza in esame,e stata redatta e pubblicata negli stessi giorni in cuiBruxelles, la capitale dell’Europa, veniva messa in gi-nocchio, come prima era avvenuto per Parigi, da unterrorismo di nuovo tipo, rivendicato da un’organiz-zazione, l’Isis, che si richiama strumentalmente allatradizione islamica. Questo fenomeno non risulta an-cora chiaro nella sua natura, ma sicuramente quelleiniziative perseguono un duplice obiettivo. Il primo, ela grande guerra civile tra sciiti e sunniti, che si stasvolgendo all’interno dell’Islam con le forme spietateoggi evidenti. Su questo aspetto l’Europa e l’interoOccidente possono intervenire solo indirettamente,anche se non bisogna dimenticare mai che, in media,per ogni vittima occidentale, ve ne sono mille islami-che, che trovano la morte per mano degli stessi fana-

17 Le sentenze richiamate sono anch’esse di grande importanza. V. Corte cost., 5 gennaio 2016, n. 52, riguardante la legittimitadell’intervento nel giudizio di costituzionalita dell’Unione degliAtei e degli Agnostici Razionalisti (UAAR); Corte cost., 15 luglio1997, n. 235, in Giur. It., 1998, 599; in Foro It., 1998, I, 3503, e inGiur. Cost., 1997, 2228, con nota di Guazzarotti; Giur. cost., 24novembre 1958, n. 59, in Giur. Cost., 1958, 902. Per i precedentistorici dell’art. 19 Cost., v. Ricca, Art. 19, in Commentario allaCostituzione, a cura di Bifulco, Celotto, Olivetti, I, Torino, 2066,421 e ss.; Barbera– Fusaro, Corso di diritto costituzionale, Bolo-gna, 2014, 38 e ss.

18 Egualmente rilevanti sono le sentenze sul punto richiamate.V. a riguardo Corte cost., 16 luglio 2002, n. 346, in Giur. it., 2002,2245, con nota di Colella, e in Foro it., 2002, I, 2935. In talesentenza gia si sancisce esplicitamente che e incostituzionale l’art.1 della L.R. Lombardia 9 maggio 1992, n. 20 nella parte in cuicondiziona l’erogazione dei contributi a favore delle concessionireligiose al requisito dell’avere queste stipulato un’intesa con loStato, ai sensi dell’art. 8, 3º comma, della nostra Carta costituzio-nale; Corte cost., 14 novembre 1997, n. 329, in Giur. It., 1998, n.987, con nota di Fontana, in Giur. Cost., 1997, 3335, con nota diRimoli; in Foro It., 1998, I, 26, con nota di Fiandaca; Corte cost.,

27 aprile 1993, n. 195, in Giur. It., 1994, I, 97, con nota di Colella;in Foro it., 1994, I, 2986, con nota di Colaianni, e in Giur. cost.,1993, 2151, con nota di Acciai e di Di Cosimo. Tale decisonestabilisce che e illegittimo, per violazione degli artt. 8, 19, 2 e 3Cost., l’art. 1 della L.R. Abruzzo, 16 marzo 1988, n. 29, nella partein cui condiziona l’erogazione dei contributi a favore delle con-cessioni religiose al requisito dell’avere queste stipulato un’intesacon lo Stato, ai sensi dell’art. 8, 3º comma, della nostra Cartacostituzionale.

19 Su tale punto la Corte richiama ancora Giur . cost., 24 no-vembre 1958, n. 59, cit., 902.

20 A riguardo la Corte si riporta ancora a Corte cost., 16 luglio2002, n. 346, in Giur. It., 2002, 2245, con nota di Colella, e inForo It., 2002, I, 2935; oltre che a Corte cost., 27 aprile 1993, n.195, in Giur. It., 1994, I, 97, con nota di Colella; in Foro It., 1994,I, 2986, con nota di Colaianni, e in Giur. Cost., 1993, 2151, connota di Acciai e di Di Cosimo.

21 E cio con riferimento alla progressiva diffusione delle diverseconfessioni rispetto ai flussi migratori Per l’Islam v. Allevi, Islamitaliano e societa nazionale, in Islam in Europa/Islam in Italia tradiritto e societa, a cura di A. Ferrari, Bologna, 2008, 43 e ss.

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tici, pronti ad insanguinare gli aeroporti, i luoghi diritrovo e le metropolitane delle nostre citta 22.Il secondo obiettivo e quello di distruggere ogni

possibile integrazione culturale all’interno dell’Euro-pa23. Questa integrazione, che rappresenta l’essenzadella nostra civilta, trova la sua possibile attuazioneunicamente all’interno di quei diritti inviolabili dellapersona, che la decisione qui in commento ribadiscecon esemplare chiarezza24. Purtroppo, in questo suocompito, la Corte costituzionale appare isolata permoltissimi aspetti. Oggi questo multiculturalismo del-l’Europa, nel dibattito sui mezzi di comunicazione dimassa, e difeso quasi unicamente dal sentimento reli-gioso e dall’Umanesimo Integrale di Papa Francesco,come risulta dall’iniziativa da lui presa proprio loscorso 24 marzo, Giovedı Santo, nel Centro Richie-denti Asilo di Castel Nuovo, alla periferia di Roma25.Manca una classe dirigente, non solo italiana ed eu-ropea, ma, in senso piu ampio, occidentale, degna diquesto nome, Stati Uniti compresi, capace di com-prendere che cosa sta succedendo sullo scenario diun mondo ormai globale e di informare su cio corret-tamente l’opinione pubblica senza sollevarne i peggio-ri istinti,vaneggiando di muri e di barriere di filo spi-nato, che esasperano i problemi senza risolverli.

Questa grave carenza rappresenta il vero pericoloper quell’assetto istituzionale dei diritti inviolabili, or-mai consolidatosi formalmente anche a livello sovra-nazionale, come dimostra anche la motivazione diquesta sentenza, ma che diventa sempre piu debolenella societa civile; e cio proprio per l’incontrastataopera di delegittimazione, che vede impegnate tra-sversalmente diverse forze politiche, anche esse inca-paci, come il legislatore lombardo e quello veneto, dicomprendere ed affrontare le tragedie del nostro tem-po. In una dichiarazione congiunta, resa in Vaticano,dai piu autorevoli rappresentanti della Conferenzaepiscopale francese e dai due Imam piu prestigiosidi quella Nazione, l’otto gennaio 2015, all’indomanidell’attentato che aveva colpito la sede parigina dellapubblicazione ‘‘Charlie Hebdo’’, le due Comunita re-ligiose, considerando l’impatto dei mezzi di comuni-cazione di massa nel mondo di oggi, invitano i respon-sabili a offrire una informazione rispettosa delle reli-gioni, dei loro seguaci e delle loro pratiche, ricordan-do che il mondo e in pericolo senza la liberta diespressione pubblica e privata di tutte le fedi religiose.Infatti, quella liberta o, meglio, quel diritto inviolabilee il presupposto necessario della dignita umana26.

n Opa obbligatoria

Cassazione civile, Sez. I, 4 aprile 2016, n. 6504 – Pres.Rordorf – Rel. Bisogni – P.M. Salvato (conf.) – O.G.,O.F., O.E. e S.O. G. (avv.ti Biamonti, Vanzetti) –Mediobanca s.p.a. (avv. Romano) – UnipolSai s.p.a.(avv.ti Dattrino, Giovannetti, Weigmann). Cassa conrinvio App. Milano 9 febbraio 2012.

Societa – Societa per azioni – Azioni – Acquisto –Societa per azioni quotate in mercati regolamentati –Obbligo di offerta pubblica di acquisto totalitaria –

Violazione – Conseguenze risarcitorie in favore degliazionisti

La violazione dell’obbligo di offerta pubblica di acqui-sto della totalita delle azioni di una societa quotata inborsa da parte dell’acquirente di titoli azionari che siavenuto a detenere una partecipazione superiore al 30%del capitale sociale, comporta in capo agli azionisti cuil’offerta avrebbe dovuto essere rivolta il diritto di otte-nere il risarcimento del danno patrimoniale, ove dimo-

22 Sulle articolazioni interne e sui conflitti del mondo islamico v.ancora Cardini, ‘‘L’Islam e una minaccia’’ Falso, cit., 79 e ss., 162 ess. La tesi sopra esposta trova conferma nelle ragioni che hannoispirato l’attentato, avvenuto in un caffe di Balad, cittadina sciitadistante 80 km. da Baghdad, il 12 maggio u.s. Nella sparatoriasono stati uccisi dodici persone e ferite altre ventitre, che assiste-vano ad una partita del Real Madrid. Uno degli attentatori, datosialla fuga insieme al suo complice, si e fatto saltare in aria, ucci-dendo due agenti, mentre l’altro si e fatto sempre successivamentesaltare in aria uccidendo ancora altri tre agenti. Secondo la poliziae il sindaco della cittadina sciita, l’obiettivo dell’attacco era certa-mente quello di terrorizzare i mussulmani, che osano manifestareil loro tifo per una squadra di calcio, seguendo una moda occi-dentale ritenuta blasfema, ma, sopra tutto quello di fomentare gliodi interconfessionali, colpendo gli sciiti. A riguardo v. Strage Isisnel club del Real Madrid: l’obiettivo erano gli sciiti, non il calcio,www.il messaggero.it, 14 maggio 2016. Del resto, appena pochigiorni prima di tale attentato, altri quattro jihadisti, con divisemilitari e giubbotti esplosivi, sono stati uccisi dalla polizia dellastessa cittadina sciita, menter cercavano di entrare nella moscheasciita di Seyyed Mohammad. Sul punto v. Iraq, attacco Is in uncaffe citta sciita contro tifosi Real Madrid, www.repubblica.it, 13maggio 2016.

23 Per un quadro della particolarita islamica in Europa v. Das-setto, L’Islam europeo e i suoi volti, in Islam in Europa/Islam inItalia tra diritto e societa, a cura di A. Ferrari, cit., 13 e ss.

24 In dottrina v. Cartabia, L’Universalita dei diritti umani nel-l’eta dei nuovi diritti, in Quaderni costituzionali, 2009, 538 e ss.

25 L’iniziativa ha avuto come protagonisti undici immigrati, ap-partenenti alle diverse religioni del mondo, tra i quali tre mussul-mani, fuggiti dalla Siria e dal Pakistan, loro paesi di origine, pro-prio per salvarsi dal terrorismo dell’Isis ed evitare di essere tra-sformati in sue vittime. Come ha forse dimenticato una societaormai secolarizzata e plasmata in negativo dal totalitarismo eco-nomico, i Vescovi cattolici di tutto il mondo, a partire dal Ponte-fice, Vescovo di Roma, adempiono a questo rito del GiovedıSanto, per ricordare un atto compiuto da Gesu in occasione del-l’Ultima Cena (Giov., 13, 2-10). Papa Bergoglio ha voluto attua-lizzare ad oggi quel gesto di Gesu, affinche tutti i rifugiati, rivol-gendosi alla Divinita con i diversi linguaggi delle rispettive tradi-zioni, si sentissero affratellati tra loro e figli di un unico Dio, al dila delle diverse credenze religiose e delle singole tragiche storievissute da ciascuno.

26 A riguardo v. Vaticano e Imam: mondo in pericolo senzaliberta religiosa, in https://it.notizie.yahoo.com, 8 gennaio 2015.

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strino di avere perso una concreta possibilita di guada-gno a causa della mancata promozione della suddettaOpa. (Massima non ufficiale).

Omissis. – 1. O.G., O.F., O.E., S.O. G., con citazione del25 ottobre 2005, hanno convenuto davanti al Tribunale diMilano Mediobanca – Banca di credito finanziario s.p.a. eFondiaria s.p.a., nel frattempo fusasi con S.A.I. Hannoesposto di essere stati azionisti di Fondiaria s.p.a. all’epocadell’esecuzione dell’accordo occulto, fra SAI e Medioban-ca, risalente al luglio 2001 e consistente nella concertataacquisizione del pacchetto azionario di controllo della so-cieta Fondiaria. Alla predetta acquisizione era seguita l’e-lusione dell’obbligo di legge di promuovere una offertapubblica di acquisto sulla totalita delle azioni della Fondia-ria a seguito dell’assunzione di una partecipazione azionarianel capitale di Fondiaria superiore al 30%. Cio aveva im-pedito agli azionisti di minoranza di esercitare il loro dirittodi alienare le proprie azioni lucrando il prezzo vantaggiosocui l’offerta pubblica sarebbe stata vincolata. Hanno chie-sto pertanto la condanna delle societa convenute al risarci-mento del danno da liquidarsi anche in via equitativa.Omissis. 3. Il Tribunale di Milano, con sentenza n. 7092/

2008, ritenuta provata la violazione dell’obbligo di cui al-l’art. 106 del T.U.F. e ritenuto che l’applicazione dellesanzioni previste dal testo unico (sterilizzazione del dirittodi voto, obbligo di cedere le partecipazioni eccedenti lasoglia del 30% del capitale) non escludono la proposizionedi azioni risarcitorie, da parte dei soggetti portatori di in-teressi lesi dal comportamento omissivo, ha accolto la do-manda. Il Tribunale ha liquidato il danno in via equitativacommisurandolo alla differenza tra il prezzo dell’eserciziodel diritto di opzione a cui sarebbe stato tenuto l’offerentein sede di o.p.a. e il valore del titolo sul mercato nel periodorilevante. Specificamente il Tribunale ha condannato insolido Mediobanca e Fondiaria a pagare le somme di564.774 Euro in favore di O.G., di 570.724 Euro in favoredi O. F., di 286.790 Euro in favore di O.E., di 227.766Euro in favore di S.G. in O., oltre interessi legali dalla datadella consumazione del danno (20 marzo 2002) alla liqui-dazione.Omissis. 5. Si sono costituiti i signori O. e hanno chiesto

il rigetto degli appelli e in via incidentale una liquidazionemaggiore del danno.6. La Corte di appello con sentenza n. 463/12 (e succes-

sivo provvedimento di correzione di errore materiale) haaccolto gli appelli di Fondiaria e Mediobanca e condannatogli O. alla restituzione della complessiva somma di1.004.250,14 Euro e al pagamento delle spese del doppiogrado di giudizio. Omissis.7. Hanno proposto ricorso per cassazione G., F., O. E. e

S.O.G.Omissis. 10. Tutte le altre parti costituite hanno deposi-

tato memorie difensive.11. Con il primo motivo di ricorso principale si deduce

violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. n. 58 del 1998,artt. 106, 109 e 110 (T.U.F.) e dell’art. 1218 c.c.Omissis. 14. Con il secondo motivo di ricorso, subordi-

nato al rigetto del primo mezzo, si deduce la violazione e/ofalsa applicazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, artt. 106, 109e 110 (T.U.F.) e dell’art. 2043 c.c. in relazione all’art. 360c.p.c., n. 3.Omissis. 28. L’inadempimento dell’obbligo di promuo-

vere un’offerta pubblica di acquisto e idoneo a determinarela responsabilita dell’inadempiente nei confronti di colorocui l’inadempimento abbia recato danno. Il diritto al risar-

cimento del danno spettante a chi abbia visto illegittima-mente pregiudicato un interesse soggettivo tutelato dallanormativa trova riparo nel risarcimento e non nelle sanzioniche rispondono a un interesse diverso, di natura pubblici-stica, al regolare funzionamento del mercato. Omissis.29. L’obbligo previsto dal citato art. 106 TUF non e un

obbligo che discenda da un contratto intercorso tra l’acqui-rente della partecipazione sociale e gli azionisti di minoranzadella societa, bensı un obbligo a contrarre con loro, a deter-minate condizioni, se lo vorranno. Dal suo inadempimentonon deriva una responsabilita di tipo precontrattuale. Infattila responsabilita nella quale incorre il debitore che non ese-gue esattamente la prestazione dovuta puo dirsi contrattualenon soltanto nel caso in cui l’obbligo di prestazione derivipropriamente da un contratto ma anche in ogni altra ipotesiin cui dipenda dall’inesatto adempimento di un’obbligazionepreesistente, quale che ne sia la fonte. Al contrario la respon-sabilita extracontrattuale consegue dalla violazione di undovere primario di non ledere ingiustamente la sfera di in-teressi altrui, e quindi nasce con la stessa obbligazione risar-citoria, laddove quella contrattuale presuppone l’inadempi-mento di uno specifico obbligo giuridico gia preesistente evolontariamente assunto nei confronti di un determinatosoggetto o di una determinata cerchia di soggetti. La respon-sabilita per inadempimento dell’obbligo di promuovere l’of-ferta pubblica d’acquisto e da ricondurre non gia al generaleprincipio del neminem laedere, bensı nell’alveo della respon-sabilita da contratto intesa in senso ampio perche essa derivadalla violazione di un obbligo preesistente, che la legge fascaturire da un comportamento volontario (l’acquisto diazioni di societa quotata che porta a detenere una parteci-pazione superiore alla soglia prevista dalle legge) con cuitaluno entra in contatto con una cerchia ben definita disoggetti (gli azionisti di minoranza) nell’interesse specificodei quali la prestazione rimasta inadempiuta (consistentenel promuovere l’offerta) era dovuta.30. L’azionista di minoranza che si sia visto illegittimamen-

te privato della possibilita di aderire ad un’offerta di acquistodelle sue azioni – offerta in realta non proposta – ha quindi ildiritto di ottenere il risarcimento del danno subito. Dannoche, peraltro, pare arbitrario far coincidere in modo neces-sario ed automatico con il risultato economico della venditaazionaria che si sarebbe verificata se l’offerta vi fosse stata efosse stata accettata, perche un conto e la possibilita di sti-pulare un contratto altro conto e l’averlo effettivamente sti-pulato. La lesione subita, in simili casi, consiste nell’averperso una possibilita (o, come potrebbe anche dirsi conterminologia forse piu vicina al mondo dei mercati finanziari,un’opzione d’acquisto) che l’offerta pubblica avrebbe dovu-to assicurare e che, proprio in quanto l’offerta non v’e stata,non e mai invece venuta ad esistenza. Si tratta, per le ragionigia ampiamente illustrate, non di una mera aspettativa difatto, ma di un interesse giuridicamente protetto che ha adoggetto un’entita patrimoniale a se stante, suscettibile diautonoma valutazione economica, fermo restando che gravasul danneggiato l’onere di provare gli elementi in base aiquali possa riconoscersi a quell’opzione un valore economicoeffettivo, in relazione ai diversi fattori che possono aver in-fluenzato l’andamento della quotazione di borsa delle azionidi cui si discute nel periodo considerato, tenendo conto deicriteri di determinazione del prezzo dell’offerta pubblicaobbligatoria che avrebbe dovuto esser promossa. Giova soloribadire, anche richiamando quanto gia sopra osservato, chepoiche le sanzioni civili di cui s’e detto ed in particolarel’obbligo di rivendita azionaria stabilito dal citato art. 110hanno la medesima radice causale del diritto al risarcimento

Diritto Civile n Opa obbligatoria


del danno spettante agli azionisti di minoranza, defraudatidell’offerta pubblica di acquisto dei loro titoli, e almenoastrattamente possibile ipotizzare un’incidenza di queglieventi successivi sul valore di borsa dei titoli rimasti nelportafoglio di detti azionisti, in termini di compensatio lucricum danno ove se ne diano le condizioni. La valutazionedella sufficienza delle prove offerte e la concreta individua-zione del danno risarcibile competono al giudice di merito alquale resta affidato il compito di verificare se la perditadell’opzione di acquisto abbia concretamente determinatoun danno risarcibile consistente nella perdita della possibilitadi guadagno anche in relazione agli eventi successivi inciden-ti sul valore di borsa delle azioni rimaste in portafoglio.Specificamente nella specie il giudice del merito cui la

causa dovra essere rinviata a seguito della cassazione dellasentenza della Corte distrettuale milanese dovra valutarel’incidenza degli eventi che hanno portato per altra viaall’acquisizione del controllo e agli effetti che hanno avutosulla valutazione del titolo azionario.Omissis. 36. Va pertanto riconosciuta la fondatezza del

primo motivo del ricorso principale, con conseguente as-sorbimento del secondo motivo e cassazione della decisioneimpugnata, con rinvio alla stessa Corte di appello di Mila-no, in diversa composizione, per la valutazione sulla sussi-stenza in concreto del danno, secondo i criteri indicati inmotivazione, e per la sua liquidazione. Omissis. Alla Cortedi appello di Milano va altresı rimessa la decisione sullespese del giudizio di cassazione. – Omissis.

Ancora una pronuncia della Cassazione in tema di responsabilita per violazione dell’Opaobbligatoria

Vito Amendolagine*

A distanza di qualche anno da alcune pronunce di legittimita in cui si era affermato il principio che la disciplina sulla violazione

dell’Opa obbligatoria tutela anche i soci di minoranza, sicche la mancata offerta pubblica di acquisto si presta ad arrecare

danno non soltanto al mercato ma anche al diritto dei singoli azionisti di minoranza destinatari della stessa Opa, la Cassazione

torna sul punto, precisando che il risarcimento del danno da violazione dell’Opa obbligatoria spettante all’azionista di minoranza

si fonda sull’intento di fare beneficiare almeno in parte del plusvalore, lucrato dal venditore del pacchetto azionario di maggio-

ranza, anche gli altri soci, che, sebbene ‘‘minoranza’’, hanno comunque con il proprio investimento contribuito all’incremento di

valore della societa quotata.

Il caso

Nella fattispecie deputata all’esame della Corte di

legittimita, alcuni azionisti di minoranza di una societa

quotata in borsa evocano in giudizio l’acquirente del

pacchetto di controllo della stessa compagine societa-

ria chiedendone la condanna al risarcimento del dan-

no patrimoniale conseguente alla violazione dell’ob-

bligo previsto dall’art. 106 t.u.f., in quanto l’applica-

zione delle sanzioni previste dal citato testo unico

(sterilizzazione del diritto di voto, obbligo di cedere

le partecipazioni eccedenti la soglia del 30% del ca-

pitale) non escludono la proposizione di azioni risar-

citorie, da parte dei soggetti portatori di interessi lesi

dal comportamento omissivo dell’acquirente.

Infatti l’elusione dell’obbligo di legge di promuovere

una offerta pubblica di acquisto sulla totalita delle azioni

a seguito dell’assunzione di una partecipazione azionaria

nel capitale sociale superiore al 30% aveva impedito agli

azionisti di minoranza di esercitare il loro diritto ad

alienare le proprie azioni lucrando il prezzo vantaggioso

cui l’offerta pubblica sarebbe stata vincolata.

La decisione della Corte

La Corte di legittimita ha piu volte avuto modo diaffermare che nell’ipotesi in cui taluno, a seguito diacquisti a titolo oneroso, venga a detenere una parte-cipazione superiore al 30% delle azioni di una societaquotata, l’art. 106 del D.Lgs. n. 58/1998 prevede cheil medesimo soggetto acquirente debba promuovereun’offerta pubblica di acquisto avente ad oggetto latotalita delle restanti azioni della medesima societa.Se l’acquisto di azioni oltre la suddetta soglia sia stato

operato da piu soggetti, che abbiano agito di concerto,il successivo art. 109 t.u.f. impone, altresı solidalmenteai medesimi, l’obbligo di offerta pubblica.Nella sentenza che si annota si da quindi atto del-

l’orientamento emerso sullo stesso thema decidendumin occasione di precedenti pronunce di legittimita nelritenere che qualora sia rimasto inadempiuto l’obbligodi offerta pubblica di acquisto totalitaria, ai sensi delD.Lgs. n. 58/1998, art. 106, gravante – come obbligoa contrarre – a carico dell’acquirente del pacchettoazionario che superi la soglia del 30%, compete agliazionisti, cui l’offerta avrebbe dovuto essere rivolta, ildiritto soggettivo al risarcimento del danno patrimo-niale a titolo di responsabilita contrattuale 1.

* Il contributo e stato sottoposto, in forma anonima, alla valu-tazione di un referee.

1 Cfr. Cass., 13 ottobre 2015, n.20560, in www.iusexplorer.it;Cass., 10 agosto 2012, n.14400, in Giur. It., 2012, 2043 ed inGiur. It., 2013, 59, con nota di Desana, La pronuncia della Cassa-zione violazione dell’obbligo di Opa: l’epilogo dell’affaire Sai-Fon-diaria?; Cass., 10 agosto 2012, n. 14399, in Banca Borsa, 2012,736, con nota di Tucci, La responsabilita per violazione dell’obbli-

go di Opa al vaglio della Cassazione; Cass., 10 agosto 2012,n.14392, in Giust. Civ. Mass., 2012, 1035.Secondo una parte della dottrina – Guizzi, Noterelle in tema di

OPA obbligatoria, violazione dell’obbligo di offerta e interessi pro-tetti, in Riv. Dir. Comm., 2005, II, 260 – la responsabilita dell’ac-quirente, in quanto diretta a ristorare una perdita di valori giaappropriati alla sfera individuale altrui, avrebbe natura aquiliana.Contra altra corrente di pensiero, Della Tommasina, Violazione



La presunzione legale che fa scattare l’Opaobbligatoria

I giudici di legittimita precisano che l’art. 106 t.u.f.prevede che, in caso di acquisizione di una partecipa-zione superiore al 30% delle azioni di una societaquotata, si debba promuovere un’offerta pubblica diacquisto avente ad oggetto la totalita delle restantiazioni della medesima societa, mentre nel caso in cuil’offerta pubblica non sia promossa, in base all’art.110 t.u.f., il diritto di voto inerente all’intera parteci-pazione detenuta da colui che vi avrebbe dovutoprovvedere non puo essere esercitato ed i titoli ecce-denti l’indicata percentuale del 30% devono esserealienati entro dodici mesi.La ratio legis e ravvisabile nella presunzione che

l’acquisto di una partecipazione superiore alla suddet-ta soglia comporta la possibilita di controllare la so-cieta quotata il cui vantaggio e controbilanciato dalprezzo di acquisto, di norma superiore a quello cor-rente di mercato.Qui entra in gioco la funzione dell’Opa totalitaria

obbligatoria, la quale fa sı che del plusvalore lucratodal venditore del pacchetto azionario di maggioranzasiano posti in condizione di beneficiare anche i soci diminoranza, la cui tutela e funzionale anche al buonandamento del mercato azionario borsistico.La Cassazione tiene a precisare che l’obbligo di

esercitare l’Opa totalitaria a carico del soggetto cheacquisisce una partecipazione superiore alla soglia del30% di una societa quotata in borsa e indipendente

dall’avere egli o meno acquisito l’effettivo controllodella medesima societa, trattandosi di una mera pre-sunzione – posta a garanzia dell’interesse dei soci diminoranza – circa l’idoneita di tale percentuale all’ac-quisizione del suddetto controllo.Cio trova conferma nell’art. 106, 1º comma, D.Lgs.

n. 58/1998, che nel sancire l’obbligo di lanciare l’of-ferta pubblica di acquisto per chiunque venga a dete-nere una partecipazione azionaria superiore al 30%del capitale sociale, introduce una presunzione legaleiuris et de iure, nel senso di stabilire che il superamen-to di tale soglia determini, di per se, il controllo dellasocieta da parte dell’acquirente 2.Conseguentemente, la proposizione dell’offerta

pubblica d’acquisto per l’acquirente del pacchettoazionario che superi la soglia del 30%, integra un veroe proprio obbligo legale, la cui inosservanza genera lasua responsabilita verso gli azionisti di minoranza cuil’offerta d’acquisto doveva essere rivolta, al fine diconsentire a quest’ultimi di potere scegliere fra la pos-sibilita di conservare la titolarita delle azioni, confi-dando in un futuro aumento del valore e della reddi-tivita delle stesse, o quella di monetizzarle per bene-ficiare anch’essi del premio di maggioranza.Infatti l’obbligo di esercitare l’offerta pubblica di

acquisto sorge proprio per effetto del superamentodella soglia presuntiva indicata dal legislatore che fascattare anche l’obbligo di comunicazione alla Con-sob, ne puo ritenersi che l’obbligo in questione vengameno retroattivamente con l’imposizione delle sanzio-

dell’obbligo di OPA e tutela degli azionisti esterni, in Banca, Borsa,2014, 761, per la quale, dalla qualificazione dell’obbligo di Opacome obbligazione discende l’inquadramento della responsabilitadel mancato offerente nell’alveo della responsabilita contrattuale,posto che anche quando il comportamento dovuto non si traducein una prestazione in senso tecnico puo parlarsi di obbligazione,in quanto anche dalla violazione dei cc.dd. obblighi di protezione,a meta strada tra l’inadempimento dell’obbligazione in senso clas-sico e l’inosservanza dei doveri negativi di cui si sostanzia l’alte-rum non laedere puo derivare una responsabilita funzionalmenteaquiliana, ma strutturalmente contrattuale; Cfr. Cacchi Pessani,Inadempimento dell’obbligo di opa e risarcimento del danno: il casoSAI-Fondiaria approda in Cassazione, in Giur. Comm., 2013, 793 ess.. sulle conseguenze della violazione dell’Opa obbligatoria; Conparticolare riguardo alla tesi della responsabilita precontrattuale,e, quindi, indirettamente, da contatto sociale, nel cui alveo si ediscusso se poteva essere ricondotta la responsabilita di chi siatenuto a proporre un’offerta pubblica di acquisto ex art. 106,D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, per avere superato, attraversoacquisti a titolo oneroso, la soglia rilevante del 30% del capitaledi una societa quotata: la c.d. societa bersaglio, cfr. altresı Fran-zoni, Il contatto sociale non vale solo per il medico, in Resp. Civ.Prev., 2011, 1693; Meruzzi, Responsabilita da contratto, culpa incontrahendo e dintorni: il caso Sai-Fondiaria-Mediobanca tra vecchipregiudizi e nuove prospettive; in Giur. di Merito, 2007, 2578,Rolfi, Ancora sull’Opa obbligatoria e sulle conseguenze della suaviolazione, in Corriere Giur., 2007, 1560; Ferro-Luzzi, Regole «delmercato» e regole «nel mercato»: due vasi non comunicanti, in Riv.Dir. Comm., 2007, II, 207; Ambrosoli, Opa obbligatoria e respon-sabilita, in Riv. Dir. Comm., 2007, II, 217.La soluzione al problema della risarcibilita del danno da man-

cata Opa obbligatoria e quindi intimamente connessa alla stessaratio dell’Opa obbligatoria e dipende da come si qualifichi la

posizione giuridica soggettiva dell’azionista nei confronti di chiha superato la soglia che fa scattare l’obbligo di Opa.L’opinione favorevole al risarcimento del danno sostiene che,

poiche chi supera la soglia rilevante incorre nell’obbligo di pro-porre un’Opa, gli azionisti oggetto della possibile Opa godono diun vero e proprio diritto soggettivo a ricevere tale offerta secondole condizioni dettate dalla legge (Tola, Opa e tutela delle minoran-ze, Napoli, Jovene, 2008, 279 e ss.; Pederzini, Profili contrattualidelle offerte pubbliche d’acquisto, Milano, 2004, 65 e ss.). L’istitutodell’Opa obbligatoria avrebbe anche una dimensione giuridicainterindividuale e farebbe sorgere una pretesa in capo ai sociminoritari nei confronti di chi si trovi nelle condizioni previstedall’art. 106 t.u.f., il quale potrebbe anche non essere un socio,come dimostra l’estensione dell’opa alle persone che agiscono diconcerto. Pertanto, la responsabilita del soggetto che non ha lan-ciato l’Opa obbligatoria assumerebbe natura contrattuale (Muc-ciarelli, Il risarcimento del danno per mancata proposizione dell’opaobbligatoria: l’epilogo del caso SAI/Fondiaria?, in Giur. Comm.,2013, 202 e ss.; Tucci, La violazione dell’obbligo di offerta pubblicadi acquisto. Rimedi e tutele, Milano, 2008, 104 e ss.; Tucci, Ob-bligo di offerta e responsabilita civile, in Riv. Societa, 2007, 999 ess.; Romagnoli, Responsabilita contrattuale per omissione d’opaobbligatoria e tutela risarcitoria subordinata, in Nuova Giur.Comm., 2006, I, 435 e ss.; De Gioia-Carabellese, Responsabilitaper violazione di opa obbligatoria: epistemologia di un passaggio anord-ovest, in Societa, 2005, 1145 e ss.; Gatti, Mancata promozionedi Opa obbligatoria e risarcimento del danno, in Giur. Comm.,2005, II, 788; Romagnoli, Tutela dell’investitore e dell’azionistatra spinte propulsive e resistenze. Il caso della disciplina delle opaobbligatorie, in Nuova Giur. Comm., 2002, II, 504 e ss.

2 Cass., 26 settembre 2013, n. 22099, in Resp. Civ. e Prev.,2014, 557.



ni per il suo mancato adempimento, perche le sanzio-ni di cui all’art. 110 t.u.f. sono dirette a impedire ilprotrarsi di una situazione di controllo acquisita ille-gittimamente con la violazione dell’obbligo di Opa enon a cancellare tale violazione.Ed invero, come si da atto in una precedente pro-

nuncia di legittimita 3 il controllo della societa cherende necessaria, ai sensi dei considerando 2 e 9 dellaDir. 2004/25/CE, la tutela degli azionisti di minoran-za mediante l’offerta pubblica di acquisto dei lorotitoli, si verifica, ai sensi dell’art. 5, par. 1, della me-desima Direttiva, quando una persona fisica – pereffetto di acquisti propri, o effettuati di concertocon altri soggetti, di partecipazioni di una determinatasocieta – venga ad essere titolare, direttamente o indi-rettamente, di diritti di voto in detta societa in unapercentuale tale da esercitare il controllo della stessa.L’anzidetta percentuale di diritti di voto sufficiente

a conferire il controllo della societa e le relative mo-dalita di calcolo, sono determinate, poi, a norma delpar. 3 dell’art. 5 cit., dalle norme dello Stato membroin cui la societa ha la propria sede legale.Ebbene, e di tutta evidenza che nel nostro ordina-

mento tale percentuale-soglia e stata determinata nellamisura del 30% del capitale sociale, sicche, una voltasuperato il tasso di eccedenza in parola, il controllodella societa deve considerarsi, per cio, solo, acquisitodal soggetto che sia titolare di tale partecipazione.

L’esercizio dell’Opa e un obbligo legale distintorispetto alle sanzioni penali ed amministrative

Nella sentenza in epigrafe i giudici hanno cura diindividuare l’obbligo previsto dal citato art. 106 t.u.f.che non discende da un contratto intercorso tra l’ac-quirente della partecipazione sociale e gli azionisti diminoranza della societa, bensı da un obbligo a con-trarre con loro, a determinate condizioni, se lo vor-ranno, la cui eventuale inosservanza comporta unafattispecie riconducibile nell’alveo della responsabilitada contratto intesa in senso ampio perche essa derivadalla violazione di un obbligo preesistente, che la leg-ge fa scaturire da un comportamento volontario –l’acquisto di azioni di societa quotata che porta adetenere una partecipazione superiore alla soglia pre-vista dalle legge – con cui taluno entra in contatto conuna cerchia ben definita di soggetti costituita dagliazionisti di minoranza, nell’interesse specifico dei qua-li la prestazione rimasta inadempiuta, consistente nelpromuovere l’offerta, era dovuta.La pronuncia in epigrafe conferma quindi il prece-

dente orientamento di legittimita secondo cui e lastessa violazione dell’obbligo di offerta pubblica diacquisto a ledere un diritto soggettivo che fa diretta-

mente capo agli azionisti di minoranza, ai quali e as-sicurata la tutela offerta dall’ordinamento che rimanedistinta dalle sanzioni la cui ratio e invece finalizzataad impedire scalate societarie occulte ed incuranti de-gli interessi degli azionisti di minoranza, in tale modocontribuendo a garantire la stessa trasparenza delmercato borsistico.Cio trova conferma nelle motivazioni della recente

giurisprudenza di legittimita laddove si e affermatoche la sterilizzazione del diritto di voto e l’obbligodi rivendita azionaria contemplati dall’art. 110 t.u.f.,a carico di chi non abbia promosso un’offerta pubbli-ca di acquisto cui era tenuto, non assumono i conno-tati di un’obbligazione alternativa, rispetto a quellaavente ad oggetto il precedente obbligo di promuo-vere l’Opa4.Infatti, l’alternativita presupporrebbe trattarsi di

due obblighi posti sul medesimo piano, tra i quali ildestinatario del precetto possa optare, ed invece ildettato normativo e chiarissimo nel prescrivere inde-rogabilmente l’obbligo dell’Opa, quando ne ricorranole condizioni indicate dal legislatore.In tale ottica, le conseguenze derivanti dal mancato

rispetto di tale obbligo costituiscono la reazione san-zionatoria dell’ordinamento, non gia un’alternativa ri-messa alla facolta di scelta dell’obbligato5.Pertanto, l’inadempimento dell’obbligo di promuo-

vere un’offerta pubblica di acquisto e idoneo a deter-minare la responsabilita dell’inadempiente nei con-fronti di coloro cui l’inadempimento abbia recatodanno.La circostanza che l’ordinamento abbia predisposto

anche un sistema di sanzioni civili, consistente nellasterilizzazione del voto e nell’obbligo di rivendita en-tro l’anno delle azioni eccedenti la soglia del trentaper cento del capitale, non basta di per se sola adescludere l’applicazione dei principi generali vigentiin tema di inadempimento e risarcimento del danno.Quelle sanzioni hanno una valenza deterrente, giac-

che unitamente alle sanzioni penali ed amministrativepreviste dagli artt. 173 e 192 t.u.f. mirano a scorag-giare l’acquisizione di un controllo azionario che, ovel’obbligo di offerta pubblica non sia rispettato, ri-schierebbe di rivelarsi per l’acquirente inutile ed ad-dirittura svantaggioso6.

Quando consegue il diritto alla risarcibilita del dannoda mancata Opa obbligatoria?

E evidente che il diritto al risarcimento del danno infavore di coloro nei cui confronti la prestazione ina-dempiuta avrebbe dovuto essere resa si pone su unpiano diverso perche e nel risarcimento e non nelle

3 Cass., 13 ottobre 2015, n.20560, cit.4 Cass., 26 settembre 2013, n.22099, cit.5 Cass., 26 settembre 2013, n.26099, cit.6 Sull’inasprimento del regime sanzionatorio previsto in caso di

mancata promozione dell’Opa obbligatoria in dottrina cfr. Desa-

na, Ancora due pronunce sulle conseguenze della violazione dell’O-pa obbligatoria: aspettando la Cassazione, nota a App. Milano, 20dicembre 2007 e Trib. Firenze, 19 settembre 2007, in Giur. It.,2008, 1967.



sanzioni che trova riparo la lesione dell’interesse tute-lato dalla normativa.Si tratta di una responsabilita contrattuale per la

violazione di un’obbligazione che la legge7 fa scaturireda un comportamento volontario (l’acquisto di azionidi societa quotata idoneo a realizzare una partecipa-zione superiore alla soglia prevista) con cui talunoentra in contatto con una cerchia ben definita di sog-getti (gli azionisti di minoranza) nell’interesse specifi-co dei quali la prestazione rimasta inadempiuta (con-sistente nel promuovere l’offerta) era dovuta.Cio si evince pienamente dalle motivazioni dell’an-

notata sentenza in cui si da atto che la sterilizzazioneed eliminazione della posizione di controllo acquisitaillegittimamente con l’elusione dell’obbligo di Opanon puo comportare la cancellazione della lesione su-bita dagli stessi azionisti di minoranza trattandosi diuna posizione di diritto soggettivo venuta a compi-mento al momento dell’acquisizione della partecipa-zione superiore alla soglia legale 8.Ragione per cui alla lesione di tale diritto non puo

che conseguire quello al risarcimento del danno con-sistente nella vanificazione della posizione di vantag-gio riconosciuta dall’ordinamento e non piu realizza-bile per esclusivo fatto e colpa del soggetto che eratenuto a lanciare l’Opa ma non vi ha provveduto.Il diritto in questione non sorge da una relazione

negoziale fra colui che effettua l’acquisizione dellapartecipazione rilevante e gli altri soci ma sulla scortadi un obbligo legale che risulta definitivamente ina-dempiuto proprio con l’applicazione delle sanzioni dicui all’art. 110 t.u.f.Il contenuto compensativo, che e proprio della do-

manda risarcitoria conseguente al mancato espleta-mento dell’Opa, consiste nella perdita di chance adattuare un disinvestimento economicamente vantag-gioso al momento dell’insorgenza dell’obbligo legalerimasto inadempiuto, nella cui liquidazione del dannodovra tenersi conto di tutti gli elementi in base ai qualipossa riconoscersi un valore economico effettivo allasuddetta perdita di chance come a suo tempo chiaritodalla stessa giurisprudenza di legittimita 9.La perdita di detta opzione di acquisto, che l’of-

ferta pubblica di acquisto obbligatoria omessaavrebbe dovuto assicurare, determina un danno ri-

sarcibile, ove gli azionisti di minoranza dimostrinodi avere perso una possibilita di guadagno a causadella mancata promozione dell’offerta, che puo an-che non coincidere in modo automatico con il prez-zo di vendita se l’offerta fosse intervenuta, dovendo-si considerare anche gli eventi successivi incidentisul valore di borsa delle azioni rimaste in portafo-glio 10.

Conclusioni

L’analisi della Corte termina con un chiaro monito,affermando che la partecipazione degli azionisti diminoranza al premio di maggioranza non e da consi-derarsi alla stregua di una semplice regalia integrandoun obbligo di legge attuato mediante lo strumentodell’Opa atteso che il plusvalore conseguito dal sociodi controllo ha un sostrato economico diverso daquello giuridico che accomuna invece tutti i soci inquanto partecipi della stessa impresa collettiva e chedevono pertanto potere fruire della possibilita di mo-netizzare o confermare il proprio investimento in con-dizioni ottimali in una logica di buon funzionamentodel mercato e di attrazione dei risparmiatori all’inve-stimento azionario.Conseguentemente e necessario ribadire che la pro-

mozione dell’Opa al verificarsi dell’acquisto di azionieccedenti la soglia del trenta per cento, che il legisla-tore presume idonea al conseguimento del controllo,costituisce oggetto di una obbligazione legale stabilitanell’interesse anche degli azionisti di minoranza11.La circostanza che non ne sia possibile l’esecuzione

in forma specifica ope iudicis 12, in quanto difficil-mente conciliabile con il meccanismo sanzionatorioprevisto ex lege, non toglie che di una vera e propriaobbligazione si tratti 13 in quanto nascente da un attoo fatto idoneo a produrla in conformita dell’ordina-mento giuridico 14 e avente ad oggetto una prestazio-ne suscettibile di valutazione economica nonche cor-rispondente all’interesse di ben determinati sogget-ti 15.In buona sostanza e diritto degli azionisti di mino-

ranza ricevere l’offerta di acquisto, ad un prezzo de-terminato secondo legge in misura tendenzialmentesuperiore a quello di mercato, al fine di esercitare il

7 Artt. 1173 e 1218 c.c.8 In dottrina a favore dell’esistenza di un diritto soggettivo alla

stipula di un atto negoziale di trasferimento dei titoli cui il supe-ramento della soglia si riferisce cfr. De Gioia, Caraballese, Laresponsabilita in caso di violazione dell’opa obbligatoria, nota aTrib. Milano, 20 marzo 20000, in Societa, 1357 e segg., i qualiammettono anche l’esperibilita da parte dell’azionista di minoran-za dell’actio ex art. 2932 c.c.; Contra Manzini, Le offerte pubblichedi acquisto, AA.VV., Milano, 2000, 128, che ritiene un mero onereil promuovimento dell’offerta. Una posizione piu moderata equella assunta da Romagnoli, Diritti dell’investitore e dell’azionistanell’opa obbligatoria, Padova, 2005, 103 ed Enriques, Trasferimen-ti del controllo e offerte pubbliche di acquisto, Bologna, 2000, 236che ritengono inapplicabile il rimedio dell’art. 2932 c.c.

9 In relazione all’obbligo di lanciare un’Opa, sull’esistenza di undiritto di exit con partecipazione al premio di maggioranza in

capo a tutti gli azionisti, idoneo ad assumere i connotati di unvero e proprio obbligo giuridico contrattuale discendente dallalegge la cui tutela e presidiata da sanzioni penali ed amministrativecfr. Trib. Milano, 9 giugno 2005, in Giur. It., 2005, 1645, con notadi R.W.

10 Cass., 13 ottobre 2015, n.20560, cit.11 Cass., 13 ottobre 2015, n.20560, cit.12 Cfr. Trib. Milano, 15 marzo 2010, in Giur. It., 2010, 1308,

con nota di Cottino, Desana, Opa obbligatoria e responsabilita: conqualche considerazione a latere.

13 Cfr. Trib. Milano, 8 maggio 2006, in Corriere Giur., 2006,983 ed in Giur. It., 2007, 1707, con nota di Desana; Trib. Milano,15 marzo 2010, cit.

14 Artt. 1173 c.c. e 106 t.u.f.15 Art. 1174 c.c.



diritto di autodeterminarsi, cioe di scegliere se rifiu-tare quell’offerta 16, preferendo rimanere nella societapure in presenza di una modificazione dell’assetto dicontrollo, o accettarla con conseguente stipulazione

del contratto che avrebbe loro consentito di usciredalla societa e di partecipare all’acquisizione del c.d.premio di maggioranza.

n Donazione di beni altrui

Cassazione civile, Sez. un., 15 marzo 2016, n. 5068 –Pres. Rovelli – Rel. Petitti – P.M. Apice (conf.) – C.N.e altri (Avv. Pellicano) – M.E. (Avv. Panuccio A. ePanuccio G.) Conferma App. Reggio Calabria, 23 no-vembre 2006.

Donazione – Di cosa, in tutto o in parte, altrui –Nullita – Fondamento – Limiti – Quota di bene in-diviso di massa ereditaria – Inclusione

La donazione di un bene altrui, benche non espressa-mene vietata, e nulla per difetto di causa, a meno chenell’atto si affermi espressamente che il donante siaconsapevole dell’attuale non appartenenza del bene alsuo patrimonio. Ne consegue che la donazione, da partedel coerede, della quota di un bene indiviso compreso inuna massa ereditaria e nulla, non potendosi, prima del-la divisione, ritenere che il singolo bene faccia parte delpatrimonio del coerede donante.

Omissis. – Il Collegio ritiene che alla questione debbaessere data risposta nel senso che la donazione di cosa altruio anche solo parzialmente altrui e nulla, non per applicazio-ne in via analogica della nullita prevista dall’art. 771 c.c. perla donazione di beni futuri, ma per mancanza della causa delnegozio di donazione. 5.1. – Deve innanzi tutto rilevarsi chela sentenza n. 1596 del 2001 evoca la categoria della ineffi-cacia, che presuppone la validita dell’atto, e si limita adaffermare la non operativita della nullita in applicazioneanalogica dell’art. 771, primo comma, c.c., in considerazionedi una pretesa natura eccezionale della causa di nullita deri-vante dall’avere la donazione ad oggetto beni futuri, ma nonverifica la compatibilita della donazione di cosa altrui con lafunzione e con la causa del contratto di donazione. La solu-zione prospettata appare, quindi, non condivisibile, vuoiperche attribuisce al divieto di cui alla citata disposizionela natura di disposizione eccezionale, insuscettibile di inter-pretazione analogica; vuoi e soprattutto perche non conside-ra la causa del contratto di donazione. Al contrario, unapiana lettura dell’art. 769 c.c. dovrebbe indurre a ritenereche l’appartenenza del bene oggetto di donazione al donantecostituisca elemento essenziale del contratto di donazione, inmancanza del quale la causa tipica del contratto stesso nonpuo realizzarsi. Recita, infatti, la citata disposizione: ‘‘La do-nazione e il contratto col quale, per spirito di liberalita, unaparte arricchisce l’altra, disponendo a favore di questa di unsuo diritto o assumendo verso la stessa una obbligazione’’.Elementi costitutivi della donazione sono, quindi, l’arricchi-mento del terzo con correlativo depauperamento del donan-te e lo spirito di liberalita, il c.d. animus donandi, che con-nota il depauperamento del donante e l’arricchimento deldonatario e che, nella giurisprudenza di questa Corte, va

ravvisato ‘‘nella consapevolezza dell’uno di attribuire all’altroun vantaggio patrimoniale in assenza di qualsivoglia costri-zione, giuridica o morale’’ (Cass. n. 8018 del 2012; Cass. n.12325 del 1998; Cass. n. 1411 del 1997; Cass. n. 3621 del1980). Appare evidente che, in disparte il caso della dona-zione effettuata mediante assunzione di una obbligazione,nella quale oggetto dell’obbligazione del donante sia il tra-sferimento al donatario di un bene della cui appartenenza adun terzo le parti siano consapevoli, l’esistenza nel patrimoniodel donante del bene che questi intende donare rappresentielemento costitutivo del contratto; e la consustanzialita ditale appartenenza alla donazione e delineata in modo chiaroed efficace dalla citata disposizione attraverso il riferimentoall’oggetto della disposizione, individuato in un diritto deldonante (‘‘un suo diritto’’). La non ricorrenza di tale situa-zione – certamente nel caso in cui ne il donante ne il dona-tario ne siano consapevoli, nel qual caso potrebbe aversiun’efficacia obbligatoria della donazione – comporta lanon riconducibilita della donazione di cosa altrui allo sche-ma negoziale della donazione, di cui all’art. 769 c.c. In altritermini, prima ancora che per la possibile riconducibilita delbene altrui nella categoria dei beni futuri, di cui all’art. 771,primo comma, c.c., la altruita del bene incide sulla possibilitastessa di ricondurre il trasferimento di un bene non appar-tenente al donante nello schema della donazione dispositivae quindi sulla possibilita di realizzare la causa del contratto(incremento del patrimonio altrui, con depauperamento delproprio). 5.2. – La mancanza, nel codice del 1942, di unaespressa previsione di nullita della donazione di cosa altrui,dunque, non puo di per se valere a ricondurre la fattispecienella categoria del negozio inefficace. Invero, come si e no-tato in dottrina, il fatto stesso che il legislatore del codicecivile abbia autonomamente disciplinato sia la compravendi-ta di cosa futura che quella di cosa altrui, mentre nulla abbiastabilito per la donazione a non domino, dovrebbe suggerireall’interprete di collegare il divieto di liberalita aventi adoggetto cose d’altri alla struttura e funzione del contrattodi donazione, piuttosto che ad un esplicito divieto di legge.Pertanto, posto che l’art. 1325 c.c. individua tra i requisitidel contratto ‘‘la causa’’; che, ai sensi dell’art. 1418, secondocomma, c.c., la mancanza di uno dei requisiti indicati dal-l’art. 1325 c.c. produce la nullita del contratto; e che l’altrui-ta del bene non consente di ritenere integrata la causa delcontratto di donazione, deve concludersi che la donazione diun bene altrui e nulla. 5.3. – Con riferimento alla donazionedeve quindi affermarsi che se il bene si trova nel patrimoniodel donante al momento della stipula del contratto, la dona-zione, in quanto dispositiva, e valida ed efficace; se, invece, lacosa non appartiene al donante, questi deve assumereespressamente e formalmente nell’atto l’obbligazione di pro-curare l’acquisto dal terzo al donatario. La donazione dibene altrui vale, pertanto, come donazione obbligatoria didare, purche l’altruita sia conosciuta dal donante, e tale con-

16 Cass., 13 ottobre 2015, n.20560, cit., al riguardo, affermaespressamente che e configurabile un distinto ed autonomo diritto

dell’azionista di minoranza al disinvestimento della propria parte-cipazione azionaria.

Donazione di beni altrui n Diritto Civile


sapevolezza risulti da un’apposita espressa affermazione nel-l’atto pubblico (art. 782 c.c.). Se, invece, l’altruita del benedonato non risulti dal titolo e non sia nota alle parti, ilcontratto non potra produrre effetti obbligatori, ne potraapplicarsi la disciplina della vendita di cosa altrui. 5.4. –La sanzione di nullita si applica normalmente alla donazionedi beni che il donante ritenga, per errore, propri, perche lamancata conoscenza dell’altruita determina l’impossibilitaassoluta di realizzazione del programma negoziale, e, quindi,la carenza della causa donativa. La donazione di bene nonappartenente al donante e quindi affetta da una causa dinullita autonoma e indipendente rispetto a quella previstadall’art. 771 c.c., ai sensi del combinato disposto dell’art. 769c.c. (il donante deve disporre ‘‘di un suo diritto’’) e degli artt.1325 e 1418, secondo comma, c.c. In sostanza, avendo l’ani-mus donandi rilievo causale, esso deve essere precisamentedelineato nell’atto pubblico; in difetto, la causa della dona-zione sarebbe frustrata non gia dall’altruita del diritto in se,quanto dal fatto che il donante non assuma l’obbligazione diprocurare l’acquisto del bene dal terzo. 5.5. – Alle medesimeconclusioni deve pervenirsi per il caso in cui, come nellaspecie, oggetto della donazione sia un bene solo in partealtrui, perche appartenente pro indiviso a piu comproprie-tari per quote differenti e donato per la sua quota da uno deicoeredi. Non e, Infatti, dato comprendere quale effettivadifferenza corra tra i ‘‘beni altrui’’ e quelli ‘‘eventualmentealtrui’’, trattandosi, nell’uno e nell’altro caso, di beni nonpresenti, nella loro oggettivita, nel patrimonio del donanteal momento dell’atto, l’unico rilevante al fine di valutarne laconformita all’ordinamento. In sostanza, la posizione delcoerede che dona uno dei beni compresi nella comunione(ovviamente, nel caso in cui la comunione abbia ad oggettouna pluralita di beni) non si distingue in nulla da quella diqualsivoglia altro donante che disponga di un diritto che, almomento dell’atto, non puo ritenersi incluso nel suo patri-monio. Ne una distinzione puo desumersi dall’art. 757 c.c.,in base al quale ogni coerede e reputato solo e immediatosuccessore in tutti i beni componenti la sua quota o a luipervenuti dalla successione anche se per acquisto all’incantoe si considera come se non avesse mai avuto la proprietadegli atri beni ereditari. Invero, proprio la detta previsioneimpedisce di consentire che il coerede possa disporre, nondella sua quota di partecipazione alla comunione ereditaria,ma di una quota del singolo bene compreso nella massadestinata ad essere divisa, prima che la divisione venga ope-rata e il bene entri a far parte del suo patrimonio. 6. – Inconclusione, deve affermarsi il seguente principio di diritto:‘‘La donazione di un bene altrui, benche non espressamentevietata, deve ritenersi nulla per difetto di causa, a meno chenell’atto si affermi espressamente che il donante sia consa-pevole dell’attuale non appartenenza del bene al suo patri-monio. Ne consegue che la donazione, da parte del coerede,della quota di un bene indiviso compreso in una massaereditaria e nulla, non potendosi, prima della divisione, rite-nere che il singolo bene faccia parte del patrimonio delcoerede donante’’. – Omissis.

Le vicissitudini giurisprudenziali delladonazione di beni altrui

Il concetto di negozio sul diritto altrui. La donazione.Il negozio e sul diritto altrui se alle parti difetta lalegittimazione a ‘‘mettere in giuoco’’ la posizione delterzo. Dette parti, pur tuttavia, intendono che l’effetto

reale si produca immediatamente, nel momento delconsenso (E. Betti, Teoria generale del negozio giuri-dico, II ed., Napoli, rist. 1994, 474; D. Rubino, Lafattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Milano,1939, 429). Lo intendono, lo sottolineo subito seguen-do la migliore dottrina, obbiettivamente, giacche etendenzialmente irrilevante che le parti conoscanol’appartenenza attuale del diritto al terzo, dato chel’ignoranza ad es. dell’acquirente (in tema di venditadi cosa altrui) rileva soltanto al limitato effetto di at-tribuire un diritto al risarcimento del danno. Di tuttaevidenza e che i negozi in questione danno luogo adun doppio ordine di rapporti, sia con il terzo estraneo,sia con il titolare del diritto sul quale dovrebberoverificarsi gli effetti (L. Cariota-Ferrara, I negozi sulpatrimonio altrui, Padova, 1936, 5; M. Cenini, Gliacquisti a non domino, Milano, 2009, 3 e ss.).Gia nella vigenza del codice 1865 la donazione po-

teva comprendere i soli beni presenti del donante edera nulla riguardo ai beni futuri (art. 1064). Era par-ticolarmente controverso se la donazione della cosaaltrui (non espressamente considerata) fosse validao, al contrario, come affermava la dottrina all’epocamaggioritaria, dovesse essere assimilata alla vendita dicosa altrui, nulla secondo la normativa del tempo (art.1459). Nullita – si direbbe oggi – ‘‘di protezione’’,perche inopponibile dal venditore all’acquirente (art.1459, 2º comma). La scelta legislativa italiana era chia-ramente influenzata dal codice francese (art. 943), cheammetteva la donazione entre vifs dei soli beni pre-senti nel patrimonio del donante, con esclusione desbiens a venir e con la previsione della nullita a cetegard.Nella disciplina del BGB, la donazione (Schenkung)

e definita in termini di un’attribuzione mediante laquale un soggetto arricchisce un altro a carico delsuo patrimonio (§ 516: Eine Zuwendung, durch diejemand aus seinem Vermogen einen anderen berei-chert). Il § 523 permette al donatario di chiedere ilrisarcimento del danno a causa dell’inadempimentoper un vizio di diritto nei confronti del donante, qua-lora questi abbia promesso la prestazione di un ogget-to che doveva prima acquistare; ed estende alla dona-zione la disciplina in tema di vendita sulla responsa-bilita per vizi giuridici, disciplina che impegna dunqueil donante a consegnare la cosa al donatario e a pro-curargli la proprieta (§ 433). L’ordinamento tedesconon sembrerebbe dunque reagire in termini di invali-dita dell’atto.Il codice civile italiano vigente stabilisce com’e noto,

con riferimento alla donazione di beni futuri (art.771), la nullita (parziale e necessaria, giacche la san-zione di nullita prescinde dalla volonta delle parti edal giudizio di essenzialita) del contratto rispetto aquesti. L’articolo ripropone cioe la stessa norma pre-vigente sotto l’impero del codice 1865. La donazionedi beni altrui e nella nostra letteratura tendenzialmen-te reputata nulla, facendo leva sulla norma dell’art.771 c.c., che pone un limite legale alla deducibilitain contratto di beni futuri (art. 1348 c.c.) per preve-

Diritto Civile n Donazione di beni altrui


nire la prodigalita del donante. L’argomentazioneporta con se l’esclusione a carico del donante delvincolo della garanzia per evizione, sı che il donatariopotrebbe eventualmente agire contro il primo esclusi-vamente ex art. 1338 c.c. a titolo di responsabilitaprecontrattuale (L. Mengoni, Gli acquisti ‘‘a non do-mino’’, III ed., Milano, 1994, 29).Vengono accomunate, all’interno del negozio a tito-

lo gratuito, altruita e futurita. I beni altrui, in sensosoggettivo, sarebbero comunque, si argomenta, entitache non appartengono attualmente al disponente.D’altronde, si argomenta ancora, anche ad eccepireche il negozio su cosa futura e il negozio sul dirittoaltrui configurano ipotesi diverse, si deve ritenere chele differenze concernono il solo atteggiamento inten-zionale delle parti e non la situazione obbiettiva (D.Rubino, op. cit., 436). Per altro verso, si e sostenuta lanullita della donazione di beni altrui in base alla stessadefinizione di donazione (art. 769 c.c.). Facendosinella legge riferimento alla disposizione ‘‘di un suodiritto’’, la locuzione, presa alla lettera, escluderebbein re ipsa che si possa donare un bene altrui (L. Ca-riota, Ferrara, op. cit., 375 e ss.). Altra parte delladottrina ha invece ritenuto di dover argomentare di-versamente. Che ogni donazione di beni altrui sia nul-la e conclusione inappagante o – addirittura – ‘‘esor-bitante’’ (B. Biondi, Le donazioni, in Tratt. Vassalli,Torino, 1961, 346). Il riferimento citato e presentenell’art. 769 c.c. alla disposizione ‘‘di un suo diritto’’fa riferimento alla donazione con effetti reali; a benvedere, tuttavia, la legge prevede altresı la donazionecon effetti meramente obbligatori (769 c.c.), percheammette che una parte possa arricchire l’altra nonsoltanto disponendo a favore di questa di un suo di-ritto, ma anche assumendo verso la stessa un’obbliga-zione.La donazione di beni altrui non e oggi piu da alcuno

assimilata, nel nostro ordinamento, alla vendita di co-sa altrui, negozio valido e produttivo di effetti mera-mente obbligatori. Di recente, in letteratura sia eraproposto, per l’ipotesi di donazione di cosa altruicon conoscenza dell’alienita del bene da parte deisoggetti interessati o del solo donante, di rifletteresull’applicabilita della disciplina ex art. 1478 c.c.,con conseguente obbligo del donante di procurarel’acquisto al donatario e con possibilita per quest’ulti-mo di divenire proprietario nel momento in cui ildonante acquisira la proprieta del bene dal titolaredello stesso (A.A. Carrabba, Donazioni, in Tratt. dir.civ. Perlingieri, Napoli, 2009, 390).

Donazione di beni altrui e titolo idoneo. Ha afferma-to in passato la Corte di cassazione (Cass., 5 maggio2009, n. 10356, in Corriere Giur., 2009, 1225) che ladonazione dispositiva di un bene altrui deve ritenersinulla alla luce della disciplina complessiva della dona-zione, e, in particolare, dell’art. 771 c.c., poiche ildivieto di donazione dei beni futuri ricomprende tuttigli atti perfezionati prima che il loro oggetto entri acomporre il patrimonio del donante. Tale donazione,

tuttavia – continua la Suprema Corte –, e idonea aifini dell’usucapione decennale prevista dall’art. 1159c.c., poiche il requisito dell’esistenza di un titolo chelegittimi l’acquisto della proprieta o di altro dirittoreale di godimento, che sia stato debitamente trascrit-to, va inteso nel senso che il titolo, tenuto conto dellasostanza e della forma del negozio, deve essere suscet-tibile in astratto e non in concreto di determinare iltrasferimento del diritto reale, ossia tale che l’acquistodel diritto si sarebbe senz’altro verificato se l’alienantene fosse stato titolare (M. D’Auria Donazione di benialtrui ed idoneita del titolo (spunti per uno studio sulprincipio consensualistico), in Contratto e impresa,2009, 1211).Con cio la Cassazione era tornata sui propri passi

rispetto al problema della validita della donazione dibeni altrui. In senso contrario alla propria tradizione,caratterizzata da orientamenti consolidati nel sensodella nullita della donazione di beni altrui, con unasentenza del 2001 ne aveva invece sancito la validita (esemplice inefficacia), pur sempre con la conseguenzadi ammetterne l’idoneita ai fini dell’acquisto ex art.1159 c.c. (Cass., 5 febbraio 2001, n. 1596, in Giur.It., 2001, 1596).Argomentando dalla idoneita del titolo della dona-

zione di beni altrui, anche a prescindere dalla suavalidita, si puo pervenire ad ammettere, allorche ibeni oggetto della liberalita siano mobili, l’applicabi-lita della regola ‘‘possesso vale titolo’’ a protezione deldonatario, senza limitarne la portata agli acquisti atitolo oneroso.

L’arresto delle Sezioni Unite. Il provvedimento incommento ribadisce la nullita della donazione di benialtrui (nella fattispecie, cosı si legge in sentenza, sitrattava di un bene solo in parte altrui, appartenentepro indiviso a piu comproprietari per quote differentie donato per la sua quota da uno dei coeredi), indi-viduando una via volta – per cosı dire – ad ammet-terne la validita per il caso che il donante abbia nel-l’atto espressamente dichiarato la propriaconsapevolezza dell’attuale non appartenenza del be-ne al suo patrimonio. Gia l’ordinanza di rimessione(Cass., ord. 23 maggio 2014, n. 11545, in www.dirit-tocivilecontemporaneo.com, con commento di E. Fer-rante, Donazione di cosa altrui: perche ‘‘scomodare’’ lesezioni unite?) alle Sezioni Unite era stata fatta ogget-to di aspre critiche. Orbene, partendo dalla nullitadella donazione di beni altrui, se ne afferma in viadi eccezione la validita se vi e il riferimento in atto adetta altruita. A voler prescindere da una considera-zione pragmatica sulla scarsa probabilita di vederenella pratica siffatta liberalita, con la variante dell’e-spresso riferimento all’altruita, neppure convince l’ar-gomentazione sotto il profilo dogmatico. Ovverosia,intanto, il fondamento della nullita. Le Sezioni Uniteutilizzano l’argomento insito nella presenza o menodello spirito di liberalita. Argomentazione che mi pareazzardata, non fosse altro per la difficolta della que-

Donazione di beni altrui n Diritto Civile


stione della causa donationis. La Relazione del Guar-dasigilli al codice civile, a margine dell’art. 769 c.c.,coglieva l’essenza della donazione ponendo in rilievosia ‘‘l’elemento soggettivo dello spirito di liberalita, ecioe la coscienza di conferire ad altri un vantaggiopatrimoniale senza esservi costretti’’, sia ‘‘l’effetto ob-biettivo economico dell’arricchimento del donatariocon il corrispondente depauperamento del donante’’(v. A.A. Carrabba, op. cit., 583; B. Biondi, op. cit., 72).La questione dello spirito di liberalita e sı spinosa chein questa sede manco puo essere avvicinata per lacomplessita del suo dibattito. Comunque, anche aprescindere dalle dottrine che negano la sussistenzaancora oggi di una causa donationis, mi piace almenorichiamare il pensiero di Andrea Torrente, il qualescriveva che causa della donazione e l’arricchimentodel donatario (A. Torrente, op. cit., 221). In terminipiu ampi, e tuttavia insostenibile (lo concedeva perprimo Torrente) che una donazione sia nulla per di-fetto di arricchimento del donatario; il che non puoessere per certo, perche ad es. se cosı fosse si dovreb-be dubitare della stessa validita della donazione mo-dale. Si legge in sentenza che se l’atto e stipulato inassenza della consapevolezza dell’altruita del bene,mancherebbe lo spirito di liberalita, e dunque la libe-ralita sarebbe affetta da nullita per difetto di causa inconcreto. A mio avviso, in senso contrario, volendoragionare in siffatto modo, si dovrebbe meglio argo-mentare che lo spirito di liberalita presuppone semprel’appartenenza della cosa al donante, e allora ne do-vrebbe discendere in sua mancanza la sanzione dinullita senza distinzione di sorta in riferimento allapresenza o all’assenza in atto (in se inverosimile, loribadisco) di formule circa la conoscenza dell’altruitadel bene. Perche mai, se ci si riflette, la conoscenzadell’altruita del bene dovrebbe garantire la sussistenzadello spirito di liberalita? Anzi, probabilmente la co-scienza dell’esclusione dell’arricchimento dovrebbe

indurre – a fortiori – a dubitare della sussistenza dellacausa donandi. Le Sezioni Unite, nell’arresto in com-mento confermano la nullita della donazione traslativadi cosa altrui, non piu fondandola, pero, sul divieto didonare beni futuri; diversamente, individuano unadonazione (valida) di cosa altrui a efficacia obbligato-ria, nella consapevolezza dell’altruita del bene. E al-lora, piu convincente e la sentenza laddove, nell’otticadi valutare la salvezza di siffatta donazione, ricordache l’art. 769 c.c. configura oltre alla donazione aefficacia reale anche quella a efficacia obbligatoria(sul punto, B. Biondi, op. cit., 346; F. Gazzoni, Latrascrizione immobiliare, I, II ed., in Comm. c.c. Schle-singer, Milano, 1998, 112; M. Tamponi, La nullita delcontratto di donazione, in Tratt. successioni e donazioniBonilini, VI, Le donazioni, Milano, 2009, 1052), aprescindere dunque dall’indagine sulla sussistenza –perlomeno a quel fine – dello spirito di liberalita. Dipiu, neppure basterebbe credo ai fini della validitadella donazione la formulazione – in atto – della con-sapevolezza dell’altruita del bene; mi domando, d’al-tra parte, se potrebbe discettarsi della validita di quel-la donazione di cosa altrui in relazione alla quale, purnon risultando in atto la scientia dell’altruita del do-nante, il donatario riesca in giudizio a raggiungere larelativa prova di conoscenza. Nell’ottica prescelta dal-la sentenza, decisiva non dovrebbe essere – se non miinganno – la scientia dell’altruita a salvare la liberalita,quanto piuttosto la previsione da parte del donantedell’impegno a far acquistare il diritto al donatario. Secosı e, al di la della ricorrenza di formule sulla scientiao sull’impegno ad obbligarsi, raramente ricorrenti nel-l’atto di liberalita, dovrebbe valutarsi in termini divalidita la donazione di beni altrui in relazione allaquale il donatario riesca a raggiungere la prova circala volontarieta di obbligarsi del donante.

Cristiano Cicero

n Responsabilita civile

Cassazione civile, Sez. III, 26 gennaio 2016, n. 1325 –Pres. Berruti – Rel. Tatangelo – P.M. Servello (conf.)– V.G. (avv.ti Salome e Bucciero) – AssicurazioniGenerali S.p.A. (avv. Carnevali). Conferma App. Na-poli, 25 ottobre 2011 n. 3245.

Assicurazione (contratto di) – Sinistro – Veicolo ri-masto non identificato – Fondo di Garanzia per levittime della strada – Onere della prova

Nel caso di sinistro stradale cagionato da veicolo nonidentificato, il danneggiato che promuove azione di ri-sarcimento nei confronti del Fondo di garanzia per levittime della strada ha l’onere di provare le modalitadel sinistro e l’attribuibilita dello stesso alla condottadolosa o colposa (esclusiva o concorrente) del conducen-te di altro veicolo rimasto sconosciuto. (Massima nonufficiale)

Omissis. – Motivi della decisione: I tre motivi del ricorsosono rubricati come segue: 1) violazione di legge ai sensidella L. n. 990 del 1969, art. 19, lett. a) e art. 22 e succes-sive modifiche e degli artt. 115 e 116 c.p.c. in riferimentoall’art. 360 c.p.c., n. 3; 2) violazione di legge ai sensi della L.n. 990 del 1969, art. 19, lett. a) e art. 22 e successivemodifiche e degli artt. 115 e 116 c.p.c. in riferimento all’art.360 c.p.c., n. 4; 3) violazione di legge ai sensi della L. n. 990del 1969, art. 19, lett. a) e art. 22 e successive modifiche edegli artt. 115 e 116 c.p.c. in riferimento all’art. 360 c.p.c.,n. 5.Il contenuto dei tre motivi e peraltro il medesimo, ripro-

dotto letteralmente e pedissequamente per tre volte in calcealla rubrica di ognuno di essi: se ne impone quindi l’esamecongiunto.In sostanza, il ricorrente lamenta che la propria domanda

sia stata rigettata esclusivamente per la mancata indicazionedei testi nella querela presentata alla Procura della Repub-

Diritto Civile n Responsabilita civile


blica presso il Tribunale di Napoli, nella erronea convin-zione che egli avrebbe dovuto dimostrare di essersi attivatoper identificare o far identificare dalle autorita competentiil veicolo sconosciuto, senza tenere nel debito conto cheegli aveva comunque adempiuto in maniera esaustiva allospirito e al disposto degli artt. 120 c.p. e segg.. Assumeinoltre che non sarebbero state adeguatamente valutate ledeposizioni dei testi escussi nel corso del giudizio. Richia-ma infine alcune pronunzie di questa Corte sul tema del-l’onere probatorio gravante sul danneggiato in caso di sini-stri a carico del Fondo di Garanzia per le Vittime dellaStrada, e conclude ribadendo ancora una volta che la pro-nunzia impugnata sarebbe illegittima in quanto essa avreb-be fondato il rigetto della domanda sull’automatico rilievoche la denunzia presentata era mancante dell’elemento es-senziale dell’indicazione del testi. I suddetti motivi sonoinfondati.Non e corretto l’assunto del ricorrente, secondo cui la

corte di merito avrebbe rigettato la sua domanda esclusi-vamente per la mancata indicazione dei testi nella denunziapresentata in sede penale. Al contrario, la corte di appelloha esaminato in primo luogo le deposizioni testimonialiassunte nel corso del giudizio, ritenendole in contraddizio-ne con la stessa prospettazione della dinamica del sinistrocontenuta nell’atto introduttivo, e quindi non idonee a in-tegrare l’adempimento dell’onere probatorio gravante sul-l’attore.Solo a conferma e rafforzamento di tale conclusione ha

sottolineato che appariva del tutto ragionevole l’ulteriorerilievo formulato dal giudice di primo grado in ordine alcontegno del danneggiato, apparso finalizzato a precosti-tuire la documentazione necessaria alla proposizione delladomanda di risarcimento contro il Fondo piuttosto che allaidentificazione dei responsabili dell’evento, con la omessaindicazione dei testimoni del fatto all’atto della denunziapenale, la non immediata indicazione di essi nel corso delgiudizio civile e la mancata reazione al decreto di archivia-zione del procedimento penale; elementi che, evidentemen-te a livello indiziario, confermavano i dubbi sulla veridicitadell’evento posto a base della pretesa.La corte di merito, in tal modo, ha statuito in modo

pienamente conforme ai principi espressi in materia dallacostante giurisprudenza di questa Corte.Deve infatti ribadirsi in proposito, in primo luogo, con

riguardo al contenuto dell’onere probatorio gravante sul-l’attore che agisca nei confronti del Fondo di Garanzia, chel’intervento del Fondo di garanzia per le vittime della stra-da previsto dalla L. n. 990 del 1969, art. 19 al fine diconsentire il risarcimento dei danni causati dalla circolazio-ne dei veicoli per i quali vi e obbligo di assicurazione, neicasi di sinistro cagionati da veicolo non identificato, veicolonon coperto da assicurazione o veicolo assicurato pressocompagnia in stato di liquidazione coatta, non incide sullaregola generale per cui il danneggiato deve provare il fattogeneratore del danno; ne consegue che il danneggiato ilquale promuova richiesta di risarcimento nei confrontidel Fondo di garanzia, sul presupposto che il sinistro siastato cagionato da veicolo non identificato, deve, in primoluogo, provare le modalita del sinistro e l’attribuibilita dellostesso alla condotta dolosa o colposa (esclusiva o concor-rente) del conducente di altro veicolo e, in secondo luogo,provare anche che tale veicolo e rimasto sconosciuto (Cass.19 settembre 1992 n. 10762; conf. Cass. 25 luglio 1995 n.8086; 1 agosto 2001 n. 10484; 10 giugno 2005 n. 12304).In ordine alle modalita con cui l’attore puo adempiere

all’onere probatorio su di lui gravante, va poi richiamato il

principio per cui la prova puo essere fornita dal danneg-giato anche sulla base di mere ‘‘tracce ambientali’’ o di‘‘dichiarazioni orali’’, non essendo alla vittima richiesto dimantenere un comportamento di non comune diligenzaovvero di complessa ed onerosa attuazione, avuto riguardoalle sue condizioni psicofisiche e alle circostanze del casoconcreto, ma, in tale ottica, al fine di evitare frodi assicu-rative, viene richiesta anche la verifica delle condizioni psi-cofisiche del danneggiato e la prova della compatibilita trale lesioni e la dinamica dell’incidente, senza che risulti tut-tavia consentito pervenire a configurare a carico del dan-neggiato medesimo un obbligo di collaborazione ‘‘eccessi-vo’’ rispetto alle sue ‘‘risorse’’, che finisca con il trasformar-lo ‘‘in un investigatore privato o necessariamente in unquerelante’’ (Cass. 18 novembre 2005 n. 24449).Va ulteriormente precisato che la prova che il danneggia-

to e tenuto a fornire, che il danno sia stato effettivamentecausato da veicolo non identificato, puo essere offerta me-diante la denuncia o querela presentata contro ignoti allecompetenti autorita, ma senza automatismi, sicche il giudi-ce di merito puo sia escludere la riconducibilita della fatti-specie concreta a quella del danno cagionato da veicolonon identificato, pur in presenza di tale denuncia o querela,sia affermarla, in mancanza della stessa (Cass. 3 settembre2007 n. 18532; conf.: Cass. 24 febbraio 2011 n. 4480).Nello stesso ordine di idee, va infine considerato che

l’omessa denuncia dell’accaduto all’autorita di polizia odinquirente non e sufficiente, in se, a rigettare la domandadi risarcimento e allo stesso modo, la presentazione di de-nuncia o querela contro ignoti non vale, in se stessa, adimostrare che il sinistro sia senz’altro accaduto; entrambele suddette circostanze possono, al piu, costituire meri in-dizi dell’effettivo avveramento del sinistro (Cass. 2 settem-bre 2013 n. 20066) e, ancor piu specificamente, che lapresentazione di una denuncia o di una querela controignoti non e condizione di proponibilita dell’azione di ri-sarcimento, ne il danneggiato e tenuto ad attivarsi per iden-tificare il veicolo in quanto l’accertamento giudiziale, nelcui contesto la presentazione o meno della denuncia o dellaquerela costituisce un mero indizio, non riguarda la dili-genza della vittima nel consentire l’individuazione del re-sponsabile, ma la circostanza che il sinistro stesso sia statoeffettivamente provocato da un veicolo non identificato(Cass. 4 novembre 2014 n. 23434). Del pari, quindi, lacircostanza che la vittima, nell’immediatezza del sinistro,abbia presentato una denuncia penale priva dell’indicazio-ne di testimoni, mentre tali testimoni abbia poi intimato nelgiudizio civile di risarcimento del danno, non costituisce diper se motivo di rigetto della domanda, mentre puo essereliberamente valutata dal giudice di merito quale indice sin-tomatico della inattendibilita dei testimoni stessi (Cass. 18giugno 2012 n. 9939). Infine, per quanto riguarda la provache il veicolo investitore sia rimasto sconosciuto, e suffi-ciente dimostrare che, dopo la denuncia dell’incidente allecompetenti autorita di polizia, le indagini compiute o quel-le disposte dall’autorita giudiziaria, per l’identificazione delveicolo o natante investitore, abbiano avuto esito negativo,senza che possa addebitarsi al danneggiato l’onere di ulte-riori indagini articolate o complesse, purche egli abbia te-nuto una condotta diligente mediante formale denuncia deifatti ed esaustiva esposizione degli stessi (Cass. 13 luglio2011 n. 15367).La corte di merito, come si e anticipato, si e pienamente

conformata ai suddetti principi, valutando l’omessa indica-zione dei testimoni dei sinistro, nella denunzia penale pre-sentata dal V. (cosı come la non immediata indicazione di

Responsabilita civile n Diritto Civile


essi in sede civile e la mancata reazione all’archiviazione delprocedimento penale), solo come indizi utili a rafforzare ilgiudizio di mancata prova del fatto, gia correttamente de-sunto dalle insufficienti e contraddittorie emergenze delleprove testimoniali.La motivazione sul punto risulta adeguata, priva di vizi

logici e del tutto esaustiva, e come tale essa non e censu-rabile nella presente sede.Il ricorso va quindi rigettato. – Omissis.

Fondo di Garanzia ed onere probatorio deldanneggiato

Il caso. Il danneggiato di un sinistro stradale conve-niva in giudizio la Compagnia assicuratrice designatadal Fondo di Garanzia delle vittime della strada chie-dendone la condanna al risarcimento dei danni subitiin occasione dell’incidente stradale nel quale era statoinvestito da un veicolo rimasto sconosciuto. Il Tribu-nale rigettava la domanda ritenendola sfornita di pro-va e la pronunzia veniva confermata dalla Corte d’ap-pello con sentenza avverso la quale il danneggiatopropone ricorso per cassazione.

La decisione. I giudici di legittimita, nel rigettare ilricorso, ricordano come la garanzia assicurativa per laresponsabilita civile predisposta dalla L. n. 990/1969non sostituisce, ma integra la tutela sanzionatoria dellaresponsabilita civile; essa, cioe, non intende assicurareun risarcimento a prescindere dalla colpa del danneg-giante o del danneggiato. Di conseguenza, la richiestadi risarcimento danni proposta dal danneggiato neiconfronti del Fondo di Garanzia, ai sensi dell’art. 19della citata legge, deve essere fondata sulla prova cheil sinistro si sia verificato per la condotta dolosa ocolposa di un altro veicolo rimasto sconosciuto, ipo-tesi che, nella specie, e stata esclusa dal giudice dimerito, non avendo quest’ultimo ritenuto provata lacausazione del sinistro da parte di veicolo ignoto. Ri-leva in particolare la Cassazione che il giudice di me-rito, nel valutare le risultanze probatorie, corretta-mente non aveva assegnato rilevanza alle deposizionitestimoniali, collegando a tali insufficienti e contrad-dittorie emergenze istruttorie, oltre che alla omessaindicazione dei testimoni del sinistro nella denunziapenale presentata dal ricorrente (cosı come alla nonimmediata indicazione di essi in sede civile e alla man-cata reazione all’archiviazione del procedimento pe-nale) la mancanza di prova in ordine all’accadimentodel fatto.Sotto questo profilo, la decisione in epigrafe, osser-

va come, ogni volta che si verte in fattispecie di inter-vento del Fondo di Garanzia per l’ipotesi di veicolo(asseritamente) rimasto non identificato, sia necessariauna valutazione equilibrata delle risultanze probato-rie, per la quale il giudice del merito non puo inten-

dersi vincolato a deposizioni testimoniali che ritengainattendibili, ne gli e precluso di attribuire determi-nante rilievo anche alla omessa denuncia ed a quantodichiarato dalla vittima subito dopo i fatti, o alla man-cata immediata indicazione di testi che abbiano assi-stito all’evento ed a tutto quanto possa apparire sin-tomatico dell’inveridicita dell’assunto attoreo.

I collegamenti giurisprudenziali. La decisione offrecontinuita ad un indirizzo giurisprudenziale consoli-dato. Gia Cass., 18 giugno 2012, n. 9939 aveva pre-cisato che la presentazione da parte della vittima diuna denuncia penale priva della indicazione di testi-moni, poi indicati nel giudizio civile resosi necessario,se non costituisce di per se motivo di rigetto delladomanda, puo essere valutata dal giudice di meritoquale indice sintomatico della inattendibilita dei testi-moni stessi.Cass., 8 marzo 1990, n. 1860, in Arch. Giur. Circo-

laz., 1990, 497, sulla base degli stessi principi, ha pre-cisato che, ai fini della prova della mancata identifi-cazione del veicolo danneggiante, e sufficiente dimo-strare che, dopo la denuncia dell’incidente all’autoritadi polizia, le indagini compiute da questa o dispostedall’autorita giudiziaria per la detta identificazione,abbiano avuto esito negativo, senza che possa adde-bitarsi al danneggiato l’onere di ulteriori indagini ar-ticolate o complesse.Sull’onere della prova a carico del danneggiato che

promuova richiesta di risarcimento dei danni nei con-fronti del Fondo di garanzia ai sensi dell’art. 19 dellaL. n. 990/1969, cfr. Cass., 19 settembre 1992, n.10762, in Arch. Giur. Circolaz., 1993, 16; in Riv. Giur.Circ., 1993, 323.Il principio della sostanziale ‘‘neutralita’’ della pre-

sentazione della denuncia-querela alle autorita da par-te del danneggiato, richiamato peraltro anche dalladecisione in epigrafe, risulta contenuto soprattuttoin Cass., 24 febbraio 2011, n. 4480 e Cass., 3 settem-bre 2007, n. 18532, in Nuova Giur. Comm., 2008,420, ove si evidenzia che entrambe le evenienze (de-nuncia/omessa denuncia) vanno apprezzate in relazio-ne alle caratteristiche delle singole fattispecie non po-tendo assegnare loro una sorta di efficacia probatoriaautomatica circa l’avvenuto o meno verificarsi del si-nistro con veicolo rimasto ignoto; esse non sono su-scettibili di tipizzazioni astratte e pertanto sono daconsiderarsi potenzialmente idonee a suffragare l’unao l’altra conclusione del giudice di merito nell’ambitodella ragionevole valutazione complessiva delle risul-tanze processuali demandata al suo prudente apprez-zamento. Nel medesimo senso, anche Cass. 21 giugno2012 n. 10323.

Paola Valore

Diritto Civile n Responsabilita civile


n Responsabilita degli insegnanti

Cassazione civile, Sez. III, 13 novembre 2015, n.23202 – Pres. Chiarini – Rel. Amendola – P.M. Sgroi(diff.) – A.M. e altro (avv. Sperti) – S.Q. e altro (avv.Poltronieri) – MIUR (Avvocatura dello Stato). CassaApp. Roma, 22 ottobre 2012.

Responsabilita civile – Maestri e precettori – Culpain vigilando – Presunzione di responsabilita – Provaliberatoria – Limiti – Imprevedibilita del fatto – Mi-sure organizzative

In tema di responsabilita civile dei maestri e dei precet-tori, non e sufficiente, per superare la presunzione diresponsabilita a loro carico ex art. 2048 c.c., la dimo-strazione di aver esercitato la vigilanza sugli alunninella misura dovuta ed il carattere imprevedibile e re-pentino dell’azione dannosa, ove sia mancata l’adozionedelle piu elementari misure organizzative per mantene-re la disciplina tra gli allievi.

Omissis. – Nel novembre 1999 il minore S.M., intentoinsieme ad altri compagni a pitturare le pareti dell’aula,cadeva a terra battendo violentemente il coccige, poichementre stava per sedersi, una sua compagna, D.M., gliaveva sottratto la sedia. In seguito alla caduta, l’infortunatoriportava un ematoma spinale, con invalidita temporaneaassoluta e parziale e postumi permanenti dei quali i genitoriA.M. e T.T., in proprio e quali esercenti la potesta genito-riale, chiedevano il ristoro dinanzi al Tribunale di Roma. Ladomanda degli attori veniva respinta sia dal Tribunale chedalla Corte d’appello di Roma.I soccombenti proponevano ricorso per Cassazione, affi-

dandosi a cinque motivi.Diritto: il primo motivo di ricorso, che lamenta violazio-

ne di legge con riferimento agli artt. 115 e 116 cod. proc.civ., nonche vizi di motivazione con riguardo all’art. 360, n.3 e 5 cod. proc. civ., espone censure che si appuntanocontro l’affermazione della Corte territoriale secondo cuila dinamica dell’incidente posta a base della pretesa azio-nata non poteva ritenersi dimostrata, non essendo statopossibile accertare se il sinistro si era verificato in quantola minore D.M. aveva sottratto la sedia a S.M. o non piut-tosto perche questi era caduto nel mentre si contendeva lasedia con la compagna. Assumono per contro gli esponentiche nei motivi di gravame essi avevano dedotto che ladichiarazione dell’insegnante e le deposizioni dei testiescussi non solo erano state valutate atomisticamente, maneppure erano state collegate alle conclusioni del consulen-te tecnico. I ricorrenti evidenziano altresı che, in ogni caso,la domanda era stata radicata sulla circostanza che l’inse-gnante aveva lasciato incustoditi gli allievi mentre venivapraticato un metodo educativo, che era in realta un giocopericoloso, nel corso del quale era presente il solo bidello.In tale contesto doveva ritenersi che gli attori avesserofornito piena prova dei fatti costitutivi della pretesa azio-nata, e cioe della responsabilita del docente, tenuto contodel dovere del giudice di decidere iuxta alligata et probata edella necessita di valutare globalmente il materiale proba-torio.Con il secondo motivo di ricorso, i ricorrenti denunciano

violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. e conseguente nullitadella sentenza per omessa pronuncia, ex art. 360, n. 4, cod.

proc. civ.: rilevano infatti che la domanda volta al ricono-scimento della responsabilita dell’insegnante non aveva tro-vato alcuna risposta da parte della Corte territoriale, laquale si era limitata ad esplicitare che la valutazione inordine alla contraddittorieta tra le due versioni dei fattiera da essa condivisa. Con il terzo motivo di gravame gliesponenti prospettano violazione degli artt. 115 e 116 cod.proc. civ., con riferimento alla mancata valutazione dellaconsulenza tecnica d’ufficio, ex art. 360, n. 3, cod. proc.civ. sostengono che il giudice di merito non avrebbe tenutoconto del fatto che le modalita dell’incidente erano stateaccertate dall’esperto.Il quarto motivo di ricorso, che lamenta violazione di

legge con riguardo all’art. 2048, commi 2 e 3, cod. civ., evizi motivazionali con riferimento all’art. 360, n. 3 e 5 cod.proc. civ., espone censure concernenti la mancata applica-zione della disciplina di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 2048cod. civ., volta a sancire che la presunzione di responsabi-lita per culpa in vigilando degli insegnanti viene meno solose essi provano di non aver potuto impedire il fatto. Lecritiche dei ricorrenti si appuntano segnatamente control’affermazione della Corte territoriale secondo cui, percheil precettore possa essere chiamato a rispondere, e necessa-ria la prevedibilita dell’accadimento, non essendo preveni-bile cio che non e prevedibile, con la precisazione che laprova della repentinita dell’azione dannosa esclude, in ognicaso, la responsabilita ex art. 2048 cod. civ., di talche,anche a volere ritenere dimostrata la versione dei fatti for-nita dagli attori, l’insegnante non poteva essere ritenutaresponsabile della sottrazione della sedia ad opera diD.M., in quanto fatto repentino, mai verificatosi in prece-denza. Evidenziano per contro i ricorrenti che, ai fini dellaprova liberatoria, era necessaria la dimostrazione dell’ado-zione, in via preventiva, di tutte le misure, disciplinari edorganizzative, idonee ad evitare l’insorgere di situazioni dipericolo, prova ampiamente disattesa dai convenuti, essen-do emerso che, al momento del fatto, gli alunni eranosorvegliati dal solo bidello.Le censure sono fondate per le ragioni che seguono.Occorre muovere dalla considerazione che presupposto

della responsabilita dell’insegnante per il danno subito dal-l’allievo, nonche fondamento del dovere di vigilanza sulmedesimo, e la circostanza che costui gli sia stato affidato,sicche chi agisce per ottenere il risarcimento deve dimo-strare che l’evento dannoso si e verificato nel tempo in cuil’alunno era sottoposto alla sorveglianza del docente. A cioaggiungasi, con particolare riferimento alla prova liberato-ria richiesta dall’art. 2048 cod. civ., che la giurisprudenza diquesta Corte considera, sı dirimente la dimostrazione, daparte dell’insegnante, dell’esercizio della vigilanza nella mi-sura dovuta nonche della imprevedibilita e repentinita inconcreto dell’azione dannosa, ma costantemente avverteche, ove manchino le piu elementari misure organizzativeper mantenere la disciplina tra gli allievi, non si puo nep-pure invocare l’imprevedibilita del fatto. Ne deriva chequesta ha portata liberatoria solo nell’ipotesi in cui nonsia stato possibile evitare l’evento nonostante l’appronta-mento di un sistema di vigilanza adeguato alle circostanze(Cass. 9542/2009; Cass. 5668/2001; Cass. 7821/1997; Cass.1683/1997; Cass. 318/1990).Nel caso di specie, la Corte territoriale si e segnatamente

occupata della dinamica dell’incidente ritenendo, da unlato, indimostrato che la caduta di S.M. fosse stata deter-

Responsabilita degli insegnanti n Diritto Civile


minata dalla sottrazione, ad opera di D.M., della sedia sullaquale stava per sedersi (come sostenuto dagli attori), piut-tosto che dalla contesa della medesima sedia tra lui e lacompagna (come dedotto dai convenuti); e qualificando,dall’altro, in termini di imprevedibilita e repentinita l’ini-ziativa in tesi assunta dall’allieva D.M., avvenuta in un’aula‘‘ove era comunque presente il bidello’’.Proprio quest’ultima notazione disvela l’insufficienza del-

l’approccio del giudice di merito con le problematiche sot-tese al superamento della presunzione della responsabilitadel precettore, avendo il decidente sostanzialmente ignora-to l’assoluta centralita dell’assolvimento, da parte dellostesso, dell’obbligo di vigilanza nella misura dovuta. Nonpuo invero sfuggire che, per poter ritenere raggiunta laprova liberatoria, nei termini imposti dall’art. 2048 cod.civ., era necessario indagare sulle condizioni dell’affida-mento dei discenti, impegnati peraltro in un’attivita extra-curricolare, alla sorveglianza dell’ausiliario, a partire dallaeventuale adibizione di questi anche ad altre incombenze.La mancanza di un’adeguata verifica in ordine all’ap-

prontamento, in via preventiva, di cautele idonee, secondouna valutazione ex ante, a scongiurare situazioni di perico-lo, vulnera in maniera irredimibile la scelta decisoria adot-tata, tanto piu che, a ben vedere, la caduta conseguente alla

contesa di una sedia tra due ragazzini e accadimento la cuiqualificazione in termini di repentinita, imprevedibilita edevitabilita non appare del tutto scontata.Infine, con il quinto ed ultimo motivo di ricorso, gli

impugnanti deducono la violazione degli articoli 2048,commi 1 e 3, 2047 cod. civ., nonche vizi motivazionali,ex art. 360, n. 3 e 5 cod. proc. civ., sostenendo che, essen-dosi il sinistro verificato per colpa della minore D.M., dellostesso dovevano rispondere i genitori.La fondatezza di siffatta pretesa, a differenza di quella

volta all’affermazione della responsabilita dell’insegnante,esigeva la prova rigorosa della dinamica dell’incidente, se-condo le modalita descritte in citazione e cioe dell’autono-ma iniziativa di D.M. quale fattore causativo dell’infortu-nio. Sennonche il negativo apprezzamento formulato alriguardo dal giudice di merito, in quanto basato su un’at-tenta ricognizione del materiale probatorio acquisito, delcui esito il decidente ha dato conto con congrua e adeguatamotivazione, sfugge al sindacato di questa Corte.In definitiva, respinto il quinto motivo di ricorso, accolti i

primi quattro, la sentenza impugnata deve essere cassata, inrelazione ai motivi accolti, con rinvio alla Corte d’appello diRoma in diversa composizione. – Omissis.

La responsabilita civile dell’insegnante e i limiti della prova liberatoria

Angela Scocuzza*

Ai fini del superamento della presunzione di responsabilita gravante ex art. 2048 c.c. sull’insegnante per l’illecito commesso

dall’allievo, la dimostrazione, da parte del docente, dell’esercizio della vigilanza nella misura dovuta, nonche della imprevedibilita

in concreto dell’evento dannoso, avra portata liberatoria solo nell’ipotesi in cui venga altresı comprovato il preventivo appron-

tamento di un sistema di vigilanza adeguato alle circostanze.

Il caso

Con la pronuncia in commento, la Suprema Corteaccoglie le doglianze dei genitori del minore S.M., cheagivano in giudizio al fine di ottenere il ristoro deidanni da questo patiti e cagionati dalla minoreD.M., la quale, al termine di un’attivita extracurrico-lare di pitturazione delle pareti dell’aula, svoltasi inpresenza del solo bidello, sottraendo la sedia al com-pagno nel mentre questi si accingeva a sedersi, neaveva provocato la caduta. A seguito del fatto, S.M.aveva riportato un ematoma spinale, con invaliditatemporanea assoluta e parziale e postumi permanentidei quali gli attori chiedevano il risarcimento.La domanda di parte attrice veniva rigettata sia dal

Tribunale, che dalla Corte d’appello di Roma. I soc-combenti ricorrevano cosı per Cassazione, affidando ilproprio ricorso a cinque motivi. La Suprema Corteaccoglieva il ricorso limitatamente ai primi quattromotivi, ritenendo invece il quinto mezzo destituitodi fondamento, e con riguardo ai motivi accolti, cas-sava la sentenza impugnata con rinvio degli atti allaCorte territoriale in diversa composizione.Per la tematica che interessa, particolare attenzione

merita il quarto motivo di gravame col quale i ricor-

renti lamentavano la mancata applicazione della disci-plina di cui ai commi 2º e 3º dell’art. 2048 c.c., chesancisce che la presunzione di responsabilita per culpain vigilando degli insegnanti, viene meno solo se que-sti provano di non aver potuto impedire il fatto. Isoccombenti criticavano segnatamente l’affermazionedella Corte territoriale secondo cui, perche il precet-tore possa essere chiamato a rispondere e necessaria laprevedibilita dell’accadimento, non essendo preveni-bile cio che non e prevedibile, con la precisazione chela prova della repentinita dell’azione dannosa escludein ogni caso la responsabilita ex art. 2048 c.c., pertan-to l’insegnante non poteva essere ritenuta responsabi-le della sottrazione della sedia ad opera della D.M., inquanto fatto repentino, mai precedentemente verifi-catosi. Tuttavia i ricorrenti evidenziavano che, ai finidella prova liberatoria, era necessaria la dimostrazionedell’adozione, in via preventiva, di tutte le misure,disciplinari ed organizzative, idonee ad evitare l’insor-gere di situazioni di pericolo, prova ampiamente di-sattesa dai convenuti, essendo emerso che, al momen-to del fatto, la docente non era presente e gli alunnierano sorvegliati unicamente da un ausiliario.


Diritto Civile n Responsabilita degli insegnanti


L’obbligo di sorveglianza degli insegnanti

L’art. 2048, 2º comma, c.c. prevede che i precettorie coloro che insegnano un’arte o un mestiere sonoresponsabili del danno cagionato dal fatto illecitodei loro allievi ed apprendisti nel tempo in cui questisono sotto la loro vigilanza. La ratio originaria sottesaalla norma de qua, risiede nella secolare concezionesecondo cui il precettore si affianca e si sostituisce algenitore nell’opera educativa, con la conseguenza che,quando il minore e sotto la sua vigilanza, egli rispon-dera in qualita di ‘‘continuatore dell’autorita pater-na1’’, di ‘‘alter ego2’’ del genitore. Da cio discende ildisinteresse pressoche generale degli interpreti delleprecedenti generazioni nei confronti della norma inquestione, ritenuta di contenuto quasi identico a quel-la volta a disciplinare la responsabilita dei genitori 3.I mutamenti sociali intervenuti nel corso del tempo,

hanno segnato il definitivo tramonto delle figure delprecettore e del maestro d’arte cosı come originaria-mente intese, di talche appare evidente che il contestoattuale nel quale il 2º comma dell’art. 2048 c.c. siinserisce, e profondamente diverso rispetto a quellonel quale la norma aveva avuto origine.Attraverso l’attivita svolta dagli interpreti, infatti, e

stato possibile attribuire un ruolo preciso alla respon-sabilita dei precettori e sono stati introdotti limiti cheinvece mancano per i genitori. In particolare, la dot-trina ha insistito sul carattere autonomo della fattispe-cie di cui al 2º comma, art. 2048 c.c., evidenziando ladiversita dei presupposti ex lege richiesti per la confi-gurabilita della responsabilita dei precettori e maestrid’arte e circoscrivendo la suddetta responsabilita allesole ipotesi in cui l’illecito dell’alunno dipenda dall’o-missione di vigilanza da parte dell’insegnante, e nonanche da un difetto di educazione di cui solo i genitoripossono essere chiamati a rispondere4. Pertanto, laresponsabilita dei precettori, lungi dall’investire l’inte-ro sistema educativo, rinviene il proprio fondamentoesclusivamente in un’omissione di vigilanza.Il dovere di vigilare gli allievi puo ritenersi implicito

nello status di insegnante, a prescindere dalla trasposi-zione di tale dovere in una specifica normativa, inquanto principio generale derivante dall’esistenza dipoteri disciplinari e correttivi sugli allievi e dall’affida-

mento dei genitori che delegano idealmente le loroattribuzioni di vigilanza, limitatamente al tempo dell’in-segnamento5. Tale obbligo non riguarda solo il periododi dovuta permanenza in aula, bensı anche quello dellegite scolastiche6 o del trasporto a mezzo di autobus7.L’adempimento del dovere di vigilanza dell’insegnan-

te non puo essere esaminato con riguardo ad un mo-dello generale di ‘‘buon insegnante’’, ma va valutato inrelazione alle circostanze del caso concreto8.In relazione all’eta, la vigilanza deve essere massima

nelle classi inferiori della scuola elementare 9, mentrecon l’avvicinarsi alla maggiore eta, l’attenzione e lacontinuita richieste potranno gradualmente allentar-si 10: il dovere di vigilanza va dunque commisuratoall’eta ed al grado di maturazione raggiunto dagli al-lievi in relazione alle circostanze del caso concreto.Dal punto di vista temporale, l’obbligo di vigilanza

del docente, si estende dal momento dell’ingresso de-gli alunni nell’edificio scolastico, a quello della lorouscita 11; l’obbligo perdura non solo durante l’orariodella classe, ma anche fuori dall’aula12 e durante laricreazione13.

Presunzione di responsabilita e prova liberatoria

Ai sensi del 3º comma, art. 2048 c.c., i precettori edi maestri d’arte sono ritenuti esenti da responsabilitase dimostrano di non aver potuto impedire il fatto.Con la sentenza in commento, la Suprema Corte

ritorna sulla dibattuta questione della responsabilitadegli insegnanti, inserendosi nel solco tracciato dalleprecedenti pronunce di legittimita 14, che in merito alcontenuto della prova liberatoria prevista in favore deldocente, hanno assunto posizioni sempre piu rigoro-se, giungendo ad affermare che, ai fini dell’esclusionedella responsabilita, l’insegnante dovra non solo pro-vare che l’illecito e stato causato da un caso fortuito,id est da un evento straordinario non prevedibile osuperabile con la diligenza richiesta in riferimento alcaso concreto15, ma altresı dimostrare in positivo diaver adottato in via preventiva tutte le misure disci-plinari ed organizzative idonee ad evitare la situazionedi pericolo favorevole al determinarsi della serie cau-sale sfociante nella produzione del danno.Il Supremo Collegio infatti, pur ritenendo dirimente

1 Corsaro, Sulla natura giuridica della responsabilita del precet-tore in Riv. Dir. Comm., 1967, 38; Mantovani, in La responsabilitacivile, diretta da Alpa e Bessone, 35.

2 Cosı Staderini, La responsabilita civile degli insegnanti e deidirigenti scolastici, Milano, 1981, 75 e segg.

3 Franzoni, Dei fatti illeciti, sub artt. 2043-2059 c.c., in Comm.C.C. Scialoja, Branca, a cura di Galgano, Bologna-Roma, 1993,381 e segg.

4 Corsaro, op. cit., 44 e segg.; Scognamiglio, voce ‘‘Responsabi-lita per fatto altrui’’, in Noviss. Dig. It., Torino, 1968, 696.

5 Staderini, op. cit., 75 e segg.6 Trib. Salerno, 21 aprile 2008, in Corr. Merito, 2008, 773; Trib.

Reggio Emilia, 18 marzo 1982, in Riv. Giur. Scuola, 1983, 511.7 App. Milano, 1 maggio 1991, in Arch. Giur. Circolaz., 1992,

359.8 Cass., 10 dicembre 1998, n. 12424, in Repertorio Foro It.,

1998; Cass., 7 dicembre 1968, n. 3933, in Mass. Giur. It., 1968.9 Cass., 22 gennaio 1980, n. 516, in Mass. Giur. It., 1980; Cass.,

4 marzo 1977, n. 894, in Mass. Giur. It., 1977.10 Cass., 15 gennaio 1980, n. 369, in Foro Pad., 1981, 329.11 Cass., 6 febbraio 1970, n. 263, in Foro It., 1970, 2135.12 Cass., Sez. un., 3 febbraio 1972, n. 260, in Foro It., 1972,

3522.13 Cass., 16 luglio 1999, n. 7517, in Mass. Giust. Civ., 1999,

165114 Ex plurimis Cass., 22 aprile 2009, n. 9542; Cass., 18 aprile

2001, n. 5668; Cass., 21 agosto 1997, n. 7821; Cass., 24 febbraio1997, n. 1683; Cass., 22 gennaio 1990, n. 318.

15 Si suole a tal proposito discorrere di ‘‘connotato negativo’’della prova liberatoria. Cfr. Cocchi, Art. 2048 c.c.: orientamentigiurisprudenziali sulla responsabilita da illecito cagionato da minorecapace, in Resp. Civ. e Prev., 2010, 1987.



la prova dell’esercizio della vigilanza nella misura do-vuta, nonche della imprevedibilita dell’azione danno-sa, costantemente avverte che ove manchino le piuelementari misure organizzative necessarie a mantene-re la disciplina tra gli allievi, non si potra neppureinvocare l’imprevedibilita del fatto.Nel caso di specie, la Corte d’appello di Roma riget-

tava il ricorso proposto dai soccombenti sostenendoche, perche il precettore possa essere chiamato a ri-spondere, e necessaria la prevedibilita dell’accadimen-to, non essendo prevenibile cio che non e prevedibile,con la precisazione che la prova della repentinita del-l’azione dannosa esclude in ogni caso la responsabilitaex art. 2048 c.c., e che anche a voler ritenere dimostratala versione dei fatti fornita dagli attori, l’insegnante nonpoteva essere ritenuta responsabile della sottrazionedella sedia da parte dell’alunna D.M., in quanto fattorepentino, mai verificatosi in precedenza.La Suprema Corte, nel pronunciarsi sulle doglianze

dei ricorrenti, rileva la totale insufficienza dell’approc-cio del giudice di merito rispetto alle problematicheconnesse al superamento della presunzione di respon-sabilita del precettore.V’e da dire infatti che la Corte territoriale nel rico-

struire la dinamica dell’incidente, da un lato ritenevaindimostrato che la caduta di S.M. fosse stata cagio-nata dalla sottrazione della sedia ad opera dell’allievaD.M., piuttosto che dalla contesa della medesima se-dia tra lui e la compagna, e dall’altro qualificava intermini di repentinita ed imprevedibilita l’iniziativaassunta dall’allieva, in un’aula in cui ‘‘era comunquepresente il bidello’’.E proprio il rilievo in questione a costituire oggetto

di attenzione da parte della Corte di cassazione, cheevidenzia come il decidente abbia sostanzialmenteignorato la centralita dell’assolvimento, da parte delladocente, dell’obbligo di vigilanza nella misura dovuta,centralita peraltro piu volte ribadita da consolidatagiurisprudenza di legittimita 16.Il Supremo Collegio, nella sentenza in commento,

insiste sulla reale ed effettiva portata della prova libe-ratoria richiesta dal 3º comma dell’art. 2048 c.c., rea-lizzando una sorta di riepilogo delle regole in materiaaffermate dalla giurisprudenza e sostenendo che affin-che questa possa dirsi raggiunta, e necessaria ed im-prescindibile un’indagine circa le condizioni di affida-mento dei discenti, che nella fattispecie de qua risul-tavano impegnati in un’attivita extracurricolare peri-colosa, quale quella di pitturazione delle pareti del-l’aula, svolta in presenza del solo bidello.Per vincere la presunzione di responsabilita a carico

dell’insegnante non e dunque sufficiente la prova, daparte del docente, dell’esercizio della vigilanza nella

misura dovuta, nonche dell’imprevedibilita e repenti-nita in concreto dell’azione dannosa, ma e necessaria,in linea con quanto previsto dagli interventi nomofi-lattici del giudice di legittimita, la dimostrazione del-l’adozione, in via preventiva, di tutte le misure disci-plinari ed organizzative idonee ad evitare l’insorgeredi situazioni di pericolo.La suddetta prova e stata del tutto disattesa nel

corso dei due precedenti gradi di giudizio, essendoemerso che, al momento della commissione del fatto,gli alunni erano sottoposti alla sorveglianza esclusivadell’ausiliario, ne tantomeno la circostanza dell’even-tuale incarico di supplenza assegnato ad un bidello,vale ad esonerare il docente da responsabilita, essendotale strumento sostitutivo palesemente inadeguato.

Osservazioni conclusive

La pronuncia annotata consente di approfondire ladibattuta questione dell’individuazione del titolo di re-sponsabilita in base al quale ritenere scuola e insegnantiresponsabili per i danni occorsi ai propri allievi.L’esperienza italiana mostra notevoli incongruenze e

frammentarieta, distinguendo tra situazioni in cui iltitolo di responsabilita sarebbe contrattuale da situa-zioni in cui sarebbe, invece, extracontrattuale 17.Colui che e tenuto alla sorveglianza di un minore

puo rispondere del danno da questi cagionato ai sensidell’art. 2047 c.c., oppure dell’art. 2048 c.c.Il criterio per distinguere l’applicazione dell’una o

dell’altra norma e dato dalla capacita di intendere ovolere, naturalisticamente intesa, del minore: se questie incapace, verra in soccorso l’art. 2047 c.c.; altrimentitrovera applicazione l’art. 2048 c.c. 18.Ci si domanda se l’insegnante debba rispondere so-

lo ai sensi dell’art. 2048 c.c., o se possa rispondereanche ai sensi dell’art. 2047 c.c.; se cioe, tra coloro chesono tenuti ex art. 2047 c.c. alla sorveglianza dell’in-capace, possano rientrare anche gli insegnanti. Al ri-guardo la giurisprudenza sembra prediligere l’appli-cazione dell’art. 2048 c.c., anche in quei casi in cui sipotrebbe invocare l’applicazione dell’art. 2047 c.c.,come ad esempio nell’ipotesi di bambini che frequen-tano la scuola dell’infanzia 19.Passando all’analisi delle fattispecie di responsabili-

ta, viene in primo luogo in rilievo il danno occorso adun alunno per il fatto di altro alunno.In questo caso la giurisprudenza ritiene che inse-

gnante e scuola rispondano in via aquiliana, ai sensidell’art. 2048, 2º comma, c.c., disposizione che sanci-sce a carico del precettore una responsabilita che estata variamente definita in dottrina, talvolta qualepresunzione di responsabilita 20, talaltra in termini di‘‘responsabilita per propagazione21’’, con cio alluden-

16 Si vedano Cass., 18 aprile 2001, n. 5668; Cass., 27 marzo1984, n. 2027; Cass., 22 gennaio 1990, n. 318.

17 Ferrari, La responsabilita civile di scuola e insegnanti in Italiae Francia: un’analisi comparata, in Resp. Civ. e Prev., 2014, 1375.

18 Monateri, La responsabilita civile, Torino, 1998, 930; Ferran-te, La responsabilita civile dell’insegnante, del genitore e del tutore,

Milano, 2008, 83 e segg.19 Sul punto ancora Ferrari, op. cit., 1375 e segg.20 Comporti, Fatti illeciti: le responsabilita presunte, Milano,

2005, 140 e segg.21 Barbero, Criterio di nascita e criteri di propagazione della

responsabilita per fatto illecito, in Riv. dir. civ., 1960, 581 e segg.

Diritto Civile n Responsabilita degli insegnanti


do al fatto che scuola e insegnanti rispondono per ilfatto illecito altrui 22.Altra fattispecie degna di nota e quella costituita dal

danno c.d. auto-inferto dall’alunno. Essa e stata oggettodi un vivace dibattito giurisprudenziale e dottrinale23.Dottrina e giurisprudenza hanno escluso l’applicabi-

lita del 2º comma dell’art. 2048 c.c., in ragione del fattoche tale disposizione si riferisce al danno cagionato dalfatto illecito dell’allievo, richiedendo dunque il requisi-to dell’alterita tra danneggiante e danneggiato.La soluzione privilegiata dai giudici di legittimita allo

scopo di evitare discriminazioni sotto il profilo dell’o-nere probatorio tra l’allievo che subisce un danno adopera di altro alunno e l’allievo che si auto-infligge ildanno e quella della responsabilita ex art. 1218 c.c.24.Identica soluzione trova applicazione nelle ulteriori e

diverse fattispecie del danno cagionato ad un alunno daun terzo, difettando la qualita soggettiva di allievo delterzo; ma anche nel caso in cui il danno sia subito dal-l’alunno in ragione della sua interazione con una cosa,fattispecie che potrebbe portare all’applicazione, con-corrente della norma di cui all’art. 2051 c.c.25; ed infinenell’ipotesi di danno cagionato all’alunno da un animale:anche qui i giudici ritengono che la scuola debba rispon-dere ai sensi dell’art. 1218 c.c. dei danni subiti dall’al-lievo, stante l’inadempimento dell’obbligazione contrat-tuale di sorveglianza posta in capo al docente26.Pertanto nelle controversie instaurate per il risarci-

mento del danno da autolesione nei confronti dell’i-stituto scolastico e dell’insegnante, nonche nelle ulte-riori fattispecie sopra descritte, trovera applicazione ilregime probatorio desumibile dall’art. 1218 c.c., sic-che mentre l’attore dovra provare che il danno si everificato nel corso dello svolgimento del rapporto,sull’altra parte incombera l’onere di dimostrare chel’evento dannoso e stato determinato da causa nonimputabile ne alla scuola, ne all’insegnante27.

La pronuncia in commento, nell’operare una vera epropria ricapitolazione dei principi affermati da conso-lidata giurisprudenza in materia di responsabilita degliinsegnanti e prova liberatoria, offre uno spunto inte-ressante per svolgere alcune considerazioni in ordine aquelle fattispecie concrete in cui il danno cagionatodall’allievo si e verificato in assenza dell’insegnante.Se infatti nel caso di danno cagionato dal discente in

presenza dell’insegnante, la giurisprudenza e solitaoperare un distinguo tra danni che avrebbero potutoessere prevenuti e danni imprevedibili, ammettendo laresponsabilita del docente per i primi, ed escludendo-la in linea di principio per i secondi, equiparati al casofortuito, purche si fornisca la prova del preventivoapprontamento delle misure organizzative idonee amantenere la disciplina tra gli allievi, nel caso di dannicagionati dall’alunno in assenza dell’insegnante, lagiurisprudenza e costante nell’affermarne la responsa-bilita del precettore, in considerazione del fatto chel’allontanamento dall’aula o dal luogo di lezione co-stituisce una condotta negligente, sempre che questasia causalmente collegata all’evento dannoso.Nulla quaestio dunque sulla responsabilita del do-

cente, laddove si accerti la totale carenza di vigilanzasugli allievi, dovuta ad assenza fisica nel corso dellelezioni o nel periodo dedicato alla ricreazione.Cosı ad esempio e stata affermata la responsabilita

del precettore per le lesioni riportate da un allievo peril fatto colposo di altro allievo, quando l’insegnanteaveva ingiustificatamente lasciato la classe in un’aulaincustodita28; o nel caso del maestro elementare cheinvece di dedicarsi al controllo dell’operato dei piccoliallievi, durante il tempo della ricreazione, si dedicava alcontrario alla preparazione del caffe per se ed i colle-ghi29; ancora e stata affermata la responsabilita nel casodel docente che aveva lasciato l’aula prima dell’arrivodel collega del turno successivo30; nonche nel caso del

22 Salvi, La responsabilita civile, Milano, 2005, 191, 181 e segg.23 L’interrogativo circa l’applicabilita dell’art. 2048 c.c. all’ipo-

tesi di danno auto-procuratosi dall’alunno risale al 1958, anno incui la Suprema Corte si e occupata del caso di un allievo che si eraauto-procurato alcune ferite durante l’orario scolastico: Cass. civ.,10 luglio 1958, n. 2485, in Rep. Foro It., 1958. In giurisprudenza,Cass., 6 aprile 2006, n. 8095 esamina i profili del suicidio dell’a-lunno a scuola Trib. Cagliari, 4 maggio 2002, in Riv. Giur. Sarda,2004, 51; Trib. Napoli, 5 dicembre 1989, in Arch. Civ., 1990, 393.In dottrina Campione, Condotta autolesiva dell’allievo e regole

di responsabilita nella giurisprudenza di merito: spunti per unaricostruzione alternativa, in Fam. Dir., 2009, 1163; Gallo, La re-sponsabilita degli insegnanti e il diritto al risarcimento degli alunniper danni procurati a se stessi e ad altri durante l’orario scolastico, inNuovo Dir., 2007, 224; Foglia, Duty to prevent the suicide? Iconfini dell’obbligo di protezione in capo all’insegnante, nota aTrib. Catanzaro, 18 giugno 2009, in Resp. Civ. e Prev., 2010,150; Lamorgese, La responsabilita civile negli incidenti scolastici,in Giur. di Merito, 2007, 1879; Venturelli, Sulla responsabilita delprecettore ex art. 2048, secondo comma, c.c., in Danno e Resp.,2004, 94; Lanotte, Condotta autolesiva dell’allievo: non rispondel’insegnante, in Danno e Resp., 2003, 46; Facci, Minore autolesio-nista, responsabilita del precettore e contatto sociale, in Resp. Civ. ePrev., 2002, 1012; Di Ciommo, La responsabilita contrattuale dellascuola pubblica per il danno che il minore si procura da se: verso il

ridimensionamento dell’art. 2048 c.c., in Foro It., 2002, 2635; Mo-rozzo Della Rocca, Le Sezioni Unite sul danno cagionato al minoreda se stesso, in Corriere Giur., 2002, 1287; Masala, Sull’applicazio-ne dell’art. 2048 c.c., nel caso in cui l’allievo procuri un danno a sestesso, in Riv. Giur. Sarda, 2002, 349 e segg.; Pandolfini, Sullaresponsabilita dei precettori e dell’ente scolastico per il danno ca-gionato dall’allievo a se medesimo, in Giur. It., 2000, 507.

24 Cass., Sez. un., 27 giugno 2002, n. 9346.25 In Cass., 8 febbraio 2012, n. 1769 i giudici di legittimita

hanno ritenuto sussistente la responsabilita dell’albergatore ai sen-si dell’art. 2051 c.c. e la responsabilita della scuola in via contrat-tuale nel caso della caduta di una sedicenne da una terrazza di unalbergo durante una gita scolastica. Sul punto si veda Annunziata,La responsabilita dell’albergatore e dell’insegnante per i danni patitidall’alunno nel corso di un viaggio di istruzione, in Volpe, Nuovicasi di diritto privato, Torino, 2014.

26 Cocchi, La responsabilita della Pubblica Amministrazione peri danni cagionati ad allievi e derivati da culpa in vigilando, in Resp.Civ. e Prev., 2011, 1560.

27 Ex multis Cass., 18 novembre 2005, n. 24456; Cass., 31marzo 2007, n. 8067; Cass., 26 aprile 2010, n. 9906.

28 Cass., 13 settembre 1996, n. 8263, in Mass. Foro It., 1996.29 Trib. Firenze, 19 marzo 1993, in Arch. Civ., 1993, 561.30 Trib. Catania, 15 novembre 1990, in Giust. Civ., 1991, 1007.



docente che, nella concorrenza di piu obblighi e di unasituazione di incompatibilita per l’adempimento deglistessi, abbia privilegiato obblighi diversi da quello pri-mario della vigilanza sugli allievi minori 31.Il docente assente ha dunque sempre torto?Sulla base della rassegna di giurisprudenza riporta-

ta, e possibile argomentare nel senso della tendenzialeresponsabilita dell’insegnante allontanatosi dall’aula,stante l’integrazione degli estremi della condotta ne-gligente che un siffatto comportamento determina.Non esonera infatti da responsabilita l’istituto scola-

stico l’infortunio verificatosi sia durante l’ora di lezione,in caso di assenza del professore per malattia o altracausa, sia quello a cavallo tra un’ora e l’altra, in assenzadel professore in aula, in quanto e preciso onere dell’i-stituto adottare tutte le misure opportune al fine dievitare la scopertura delle classi, durante l’orario dilezione e anche a cavallo tra una lezione e l’altra, nontrattandosi di eventi eccezionali, ma, anzi, prevedibili.L’istituto di istruzione ha il dovere precipuo di prov-vedere alla sorveglianza degli allievi minorenni per tut-to il tempo in cui essi gli sono affidati, e quindi fino alsubentro, almeno potenziale, dei genitori o di personada questi incaricata; tale dovere di sorveglianza, perma-ne per tutta la durata del sevizio scolastico, servizio chenon puo essere interrotto per l’assenza di un insegnan-te, non costituendo tale assenza fatto eccezionale, bensınormale e prevedibile. In altri termini viene imputato atitolo di responsabilita anche il difetto di organizzazio-ne dell’istituto scolastico che deve essere sempre ingrado di far fronte, con opportune misure (accorpa-menti di classi, disponibilita e sostituzione di docenti)ad eventi non certo imprevedibili quali l’assenza delprofessore o il ritardo nel cambio di classe degli inse-gnanti alla fine delle ore di lezione32.La decisione in commento ben si inserisce nel solco

tracciato dalle precedenti pronunce di legittimita ecostituisce un’utile occasione per riflettere sulla con-creta portata del rapporto giuridico che si instaura trail minore e il docente e che trae origine dall’iscrizionedell’allievo presso l’istituto scolastico.A partire da questo momento, sorge l’obbligo di

proteggere il minore in virtu di quel contratto di pro-tezione che rinviene il proprio fondamento nel c.d.contatto sociale.La responsabilita del docente dunque, lungi dall’in-

vestire l’intero sistema educativo, discende unicamenteda un’omissione di vigilanza limitatamente al periodoin cui i discenti sono sottoposti alla sua sorveglianza.A tal proposito occorre ribadire l’assoluta centralita

dell’obbligo di sorveglianza della scolaresca ricadentesul personale docente durante l’orario di lezione: ilsuddetto obbligo ha rilievo primario rispetto agli altriobblighi di servizio, in quanto articolazione del gene-rale dovere di vigilanza sui minori; pertanto nel caso diconcorrenza di piu obblighi, derivanti dal rapporto diservizio dell’insegnante, e di una situazione di incom-patibilita per l’adempimento degli stessi, non consen-tendo circostanze obiettive di tempo e di luogo la lorocontemporanea osservanza, la scelta del docente dovrasenz’altro ricadere sull’adempimento dell’obbligo di vi-gilanza, ne varra ad esonerare da responsabilita l’inse-gnante la circostanza dell’eventuale affidamento dell’in-carico di sorveglianza ad un bidello, essendo tale stru-mento sostitutivo del tutto inadeguato33.Nella sentenza annotata, i giudici di legittimita cor-

rettamente rilevano la totale insufficienza dell’approc-cio della Corte territoriale rispetto alle problematicheconnesse al superamento della presunzione di respon-sabilita del precettore.Il decidente infatti ha del tutto ignorato l’assoluta

centralita dell’assolvimento, da parte della docente,assente dall’aula al momento del verificarsi dell’eventodannoso, dell’obbligo di vigilanza nella misura dovu-ta, dimentica del fatto che per poter ritenere raggiuntala prova liberatoria nei termini di cui all’art. 2048 c.c.,era necessario indagare sulle condizioni dell’affida-mento alla sorveglianza del solo ausiliario degli alunni,impegnati peraltro in un’attivita extracurricolare dipitturazione delle pareti dell’aula.L’assenza di una verifica appropriata in ordine al

preventivo approntamento di misure disciplinari edorganizzative idonee, secondo una valutazione ex an-te, a scongiurare situazioni di pericolo, unitamentealla circostanza di avere il decidente ignorato la cen-tralita dell’assolvimento, da parte della docente del-l’obbligo di vigilanza nella misura dovuta, inficianoirrimediabilmente la scelta decisoria adottata dal giu-dice di merito, imponendo, nei limiti dei motivi digravame accolti, il rinvio degli atti alla Corte territo-riale in diversa composizione.

n Collazione

Cassazione civile, Sez. II, 29 ottobre 2015, n. 22097 –

Pres. Piccialli – Rel. Matera – P.M. Capasso (conf.) –

A.C., S.P., S.S. (avv. Alpa) – A.G., A.A. (avv. Fusillo)

– S.C. (avv. Fusillo). Conferma App. Palermo, 28 aprile

2008.

Successione legittima e testamentaria – Divisioneereditaria – Collazione delle donazioni – Azione diriduzione – Ammissibilita

Il legittimario puo esercitare l’azione di riduzione versoil coerede donatario anche in sede di divisione eredita-

31 Corte conti 24 settembre 1984, n. 172, in Riv. Giur. Scuola,1985, 751.

32 Cosı Chindemi, La responsabilita dell’insegnante per i danni

subiti dall’alunno, in Resp. civ. e prev., 2011, 2137.33 Il principio e stato affermato da Corte conti 24 settembre

1984, n. 172, in Riv. Giur. Scuola, 1985, 751 e segg.

Diritto Civile n Collazione


ria, atteso che gli effetti della divisione – nonostante ilmeccanismo della collazione – non assorbono gli effettidella riduzione, quest’ultima obbligando alla restituzio-ne in natura dell’immobile donato, mentre l’altra neconsente l’imputazione di valore. (Massima ufficiale)

Successione legittima e testamentaria – Legittimario– Azione di simulazione – Prova

L’erede legittimario che chieda l’accertamento della si-mulazione di una vendita fatta dal de cuius celante inrealta una donazione agisce per la tutela di un propriodiritto e deve considerarsi terzo rispetto alle parti con-traenti, quando, contestualmente all’azione di simula-zione, proponga una domanda di riduzione della dona-zione dissimulata. (Massima non ufficiale)

Omissis. – Motivi della decisione: – Omissis. 2) I primisette motivi del ricorso principale proposto da A. C., S.S. eS.P. e del ricorso incidentale proposto da S.G. hanno so-stanzialmente lo stesso contenuto e possono, pertanto, es-sere trattati congiuntamente.Con il primo motivo i ricorrenti (tutti eredi di S. G.)

lamentano la violazione o falsa applicazione degli artt.553, 554, 555, 557 e 564 c.c. Deducono che la domandadi riduzione proposta dalle attrici non solo non potevaessere accolta, ma doveva essere considerata inammissibile,difettandone i presupposti di fatto e di diritto. Sostengono,infatti, che, vertendosi in un’ipotesi di successione testa-mentaria, in cui esiste un relictum e i chiamati all’eredita‘sono i tre figli del de cuius in quote uguali, tutti tenuti allacollazione ex artt. 737 e 740 c.c., non e‘ nemmeno astrat-tamente configurabile una lesione del diritto spettante ailegittimari, essendo il meccanismo della collazione suffi-ciente ad elidere l’effetto delle donazioni. A conforto dellaloro tesi, richiamano un precedente della giurisprudenza(Cass. 19 novembre 2004 n. 21986), in cui e‘ stato afferma-to che, in caso di divisione tra legittimari – quale quello dispecie, inerente a divisione da operarsi fra i tre figli del decuius – non occorre azione di riduzione delle donazioni edelle disposizioni testamentarie, essendo il meccanismodella collazione e dei prelievi sufficiente a ricondurre lesituazioni soggettive dei condividenti alla previsione nor-mativa, rimanendo annullato l’effetto delle donazioni.L’illustrazione del motivo si conclude con la formulazio-

ne del seguente quesito di diritto, ai sensi dell’art. 366 bisc.p.c., applicabile ratione temporis ai ricorsi in esame: dicala Corte se, in caso di divisione ereditaria tra legittimari –come nel caso in esame, inerente a divisione da operarsi inquote uguali, come richiesto dalle parti attrici, tra i tre figlidel de cuius, nell’ambito di una successione testamentaria –sia ammissibile, o comunque meritevole di accoglimento,l’azione di riduzione esercitata da due coeredi nei confrontidel terzo coerede donatario, o se invece l’azione di riduzio-ne sia inammissibile per difetto dei presupposti, essendo ilmeccanismo della collazione sufficiente a ricondurre le si-tuazioni soggettive dei condividenti alle previsioni norma-tive, rimanendo annullato l’effetto delle donazioni.Il motivo e‘ infondato.Questa Corte ha piu volte avuto modo di affermare che

le azioni di divisione e di riduzione sono azioni ben distinteed autonome tra loro.E stato precisato (Cass. 13 gennaio 2007 n. 1408; Cass.

3 settembre 2013 n. 20143), al riguardo, che la domandadi divisione si propone quando, costituitasi la comunione

ereditaria in seguito alla apertura della successione legit-tima o testamentaria, gli eredi chiedono lo scioglimento ele conseguenti assegnazione delle porzioni o attribuzionedei beni. Poiche‘ anche la divisione comporta la collazionee la imputazione (art. 724 c.c.), carattere precipuo delladomanda di divisione e‘ che, con questa, nessun eredededuce di aver subito una lesione della quota di riserva:in altre parole, gli eredi tenuti alla collazione ed alla im-putazione non affermano che quanto dal defunto, diret-tamente o indirettamente, e‘ stato donato abbia eccedutola disponibile. Il petitum, pertanto, consiste nel consegui-mento della quota ereditaria, mentre la causa petendi e‘data dalla semplice qualita‘ di erede legittimo o testamen-tario. L’azione di riduzione, invece, si propone nel caso incui le disposizioni testamentarie o le donazioni siano ec-cedenti la quota di cui il defunto poteva disporre e, comescopo, anzitutto, ha la determinazione dell’ammontareconcreto della quota di legittima, vale a dire della quotadi cui il defunto poteva disporre e di stabilire come ed inquale misura le singole disposizioni testamentarie o ledonazioni debbano ridursi per integrare la legittima. Es-sendo stabilito dalla legge il diritto del legittimario ad unadeterminata quota, con l’azione di riduzione questi mira aconseguire in concreto tale diritto e cioe ad accertare(costitutivamente), nei confronti della successione che loriguarda, l’ammontare della quota di riserva e, quindi,della lesione che ad essa hanno apportato le disposizionidel de cuius, nonche‘ le modalita‘ e l’ammontare delleriduzioni di dette disposizioni lesive. Contestualmente,la attuazione della reintegrazione in concreto implica laproposizione delle istanze di restituzione. Nell’azione diriduzione, pertanto, assumono una fisionomia a se‘ tantoil petitum, quanto la causa petendi: il primo consiste nelconseguimento della quota di riserva, previa determina-zione di essa mediante il calcolo della disponibile e lasusseguente riduzione delle disposizioni testamentarie odelle donazioni compiute in vita dal de cuius; la secondae‘ data dalla qualita di erede legittimario e dalla asseritalesione della quota di riserva. Nel petitum e nella causapetendi dell’azione di riduzione, di conseguenza, sonopresenti elementi ulteriori e piu‘ specifici di quelli costi-tuenti il petitum e la causa petendi della domanda di divi-sione.Diversi e non sovrapponibili tra loro si palesano anche

gli effetti della domanda di riduzione rispetto a quelliderivanti dalla mera proposizione dell’azione di divisio-ne: e‘ sufficiente considerare, in proposito, che in caso diazione di riduzione di un legato o di una donazione diimmobili, il legatario o donatario e‘ tenuto a restituire ibeni in natura (salvo le ipotesi di cui all’art. 560 c.c., nn. 2e 3), senza avere la facolta‘, riconosciuta invece dall’art.746 c.c. al soggetto tenuto alla collazione, di procedere,invece che al conferimento in natura, all’imputazione delmero valore dell’immobile alla propria porzione diviso-ria.E evidente, pertanto, che nel caso – ricorrente nella fatti-

specie in esame – di concorso di discendenti alla successio-ne, pur potendo la collazione comportare di fatto l’elimi-nazione di eventuali lesioni di legittima, consentendo aglieredi legittimi di conseguire nella divisione proporzioniuguali, la contestuale proposizione della domanda di ridu-zione non puo‘ ritenersi priva di ogni utilita‘: solo l’acco-glimento di tale domanda, infatti, puo‘ valere ad assicurareal legittimario leso la reintegrazione della sua quota di ri-serva con l’assegnazione di beni in natura, privando i coe-

Collazione n Diritto Civile


redi della facolta‘ di optare per la imputazione del relativovalore.3) Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano la vio-

lazione o falsa applicazione degli artt. 1414, 1415, 1416 e1417 c.c. Deducono che la Corte di Appello non ha consi-derato che l’esperimento, in difetto dei relativi presupposti,dell’azione di riduzione per lesione di legittima, non e‘sufficiente ad attribuire all’erede che agisce per la declara-toria di simulazione la veste di terzo rispetto al rapportonegoziale ritenuto simulato. Sostengono che l’azione di si-mulazione esercitata dalle attrici era finalizzata alla meraricostruzione del patrimonio ereditario del padre S.S., enon alla riduzione di inesistenti lesioni di legittima e che,pertanto, le predette erano subentrate nella posizione delde cuius.Di conseguenza, secondo i ricorrenti, la Corte di Appello

ha errato nel ritenere che le attrici non erano soggette allelimitazioni probatorie di cui all’art. 1417 c.c. e nello stabi-lire, sulla base di meri elementi indiziari, che l’atto di ven-dita del 28 aprile 1981, avente ad oggetto il fondo – Omis-sis, dissimulava una donazione.Il quesito di diritto posto e se – in caso di divisione

ordinaria come quello in esame, inerente a divisione daoperare in quote uguali tra i tre figli del de cuius, nell’am-bito di una successione ereditaria – l’erede che esercital’azione di simulazione relativa di un atto di compravendi-ta, asseritamente dissimulante una donazione da parte delde cuius a favore del coerede, al fine di ricostruire il patri-monio ereditario e stabilire l’uguaglianza tra i coeredi, su-bentri nella posizione del de cuius e sia soggetto percio‘ allelimitazioni probatorie di cui all’art. 1417 c.c., ovvero sepossa essere considerato alla stregua di un soggetto terzorispetto al contratto asseritamente simulato, e possa perciofornire la prova della simulazione con ogni mezzo.Il motivo e‘ privo di fondamento.Premesso che, per le ragioni esposte nel trattare il primo

motivo, deve ritenersi consentita la contestuale proposizio-ne della domanda di divisione e di riduzione, si osserva chela Corte di Appello, nell’interpretare la domanda, ha accer-tato, con apprezzamento in fatto non sindacabile in questasede, che l’azione di simulazione proposta da S.C. e F. nonera finalizzata solo allo scioglimento della comunione, maanche alla riduzione delle disposizioni lesive poste in esseredal de cuius.Nel riconoscere, conseguentemente, in capo alle attrici,

in relazione alla proposta azione di simulazione dell’atto divendita del fondo – Omissis, la qualita di terzi, come tali

non soggetti alle limitazioni probatorie di cui alla citatanorma codicistica, il giudice del gravame ha fatto buongoverno dei principi enunciati in materia dalla giurispru-denza.Come e‘ stato affermato da questa Corte, la prova della

simulazione di un contratto solenne, stipulato da un sog-getto poi deceduto, da parte degli eredi al medesimosucceduti a titolo universale, ed allo scopo di far ricom-prendere l’immobile tra i beni facenti parte dell’asse ere-ditario, soggiace a tutte le limitazioni previste dalla legge(art. 1417 c.c.) per la prova della simulazione tra le parti,atteso che gli eredi, versando nelle stesse condizioni delde cuius, non possono legittimamente dirsi ‘‘terzi’’ rispet-to al negozio; deve, pertanto, escludersi a tal fine la provaper testimoni, per presunzioni ed a mezzo di interroga-torio formale diretto a provocare la confessione dellacontroparte. Nessuna limitazione probatoria incontra,per converso, l’erede che agisca in qualita di legittimario,allorche abbia contestualmente a proporre azione di ri-duzione (Cass. 24 marzo 2006 n. 6632; Cass. 5 giugno1998 n. 5519). L’erede legittimario che chieda la dichia-razione di simulazione di una vendita fatta da de cuiuscelante in realta una donazione, infatti, agisce per la tu-tela di un proprio diritto e deve considerarsi terzo rispet-to alle parti contraenti, con conseguente ammissibilitasenza limiti della prova testimoniale e per presunzioniquando, contestualmente all’azione di simulazione, pro-ponga – sulla premessa che l’atto simulato comporti unadiminuzione della sua quota di riserva – una domanda diriduzione della donazione dissimulata, diretta a far di-chiarare che il bene fa parte dell’asse ereditario e che laquota spettantegli va calcolata tenendo conto del benestesso (tra le tante v. Cass. 22 settembre 2014 n. 19912;Cass. 28 ottobre 2004 n. 20868). In tale situazione, lalesione della quota di riserva assurge a causa petendi ac-canto al fatto della simulazione ed il legittimario – benchesuccessore del defunto – non puo essere assoggettato aivincoli probatori previsti per le parti dall’art. 1417 c.c.;ne‘ assume rilievo il fatto che egli – oltre all’effetto direintegrazione – riceva, in quanto sia anche erede legitti-mo, un beneficio dal recupero di un bene al patrimonioereditario, non potendo applicarsi, rispetto ad un unicoatto simulato, per una parte una regola probatoria e perun’altra una regola diversa (Cass. 13 novembre 2009 n.24134; Cass. 16 ottobre 2005 n. 19468; Cass. 30 luglio2004 n. 14562). – Omissis.

Sulla possibile coesistenza tra collazione e azione di riduzione

Ilaria Riva*

Se in linea teorica le differenze tra collazione e riduzione sembrano profonde e ben delineate, l’indagine sui rapporti tra i due

istituti, anche in ragione delle incertezze che circondano la collazione sotto il profilo della natura e del fondamento giuridico,

rivela profili problematici, restando da chiarire se la collazione sia anch’essa strumento di tutela dei legittimari e se la riduzione

possa essere domandata al solo fine di realizzare un effetto, il recupero dell’immobile donato presso i terzi aventi causa, che con

il meccanismo della collazione non puo conseguirsi.




Il concorso tra collazione e azione di riduzione

In linea teorica, le differenze tra collazione e ridu-zione sul versante delle donazioni fatte dal de cuiussono piuttosto marcate 1.Come noto, la collazione delle donazioni e una fase

del procedimento divisorio2 che coinvolge i discen-denti e il coniuge del de cuius i quali concorrano allasuccessione3, avente peraltro carattere di eventualita(il de cuius ben puo dispensare il donatario dalla col-lazione, garantendogli cosı un beneficio supplementa-re). Essa si attua di regola imputando alla propriaporzione il valore – calcolato al tempo dell’aperturadella successione – del bene ricevuto in donazione: ilcoerede ricevera di fatto beni per un valore inferiorerispetto agli altri coeredi, come se quella donazionefosse gia di per se un’anticipazione di eredita. Sussisteinvero la possibilita di preferire la collazione in naturadegli immobili, ovvero la restituzione del bene allamassa da dividere, ma tale alternativa risulta non con-veniente ad esempio quando il bene ha incrementatoil proprio valore nel corso del tempo4, e va esclusaladdove il bene sia stato alienato o ipotecato.Questi essendo i tratti essenziali della collazione, si

noti come nella descrizione del fenomeno non si siafatta menzione alcuna della riserva. Essa prescindeinvero da valutazioni inerenti all’eventuale lesione del-la legittima. Cio non toglie che tra i due istituti pos-sano esservi connessioni 5, per la banale ragione che isoggetti tenuti alla collazione rientrano nella categoriadei legittimari.Poiche con il meccanismo dell’imputazione o del

conferimento in natura si realizza l’effetto di ampliarela massa ereditaria a beneficio dei legittimari coeredinon donatari, i quali riceveranno in tal modo piu diquanto non avrebbero ricevuto ove la collazione nonavesse operato, e possibile che tale incremento finiscadi fatto per reintegrare la porzione loro riservata, ri-marginando la lesione (e anzi, riconoscendo loro unvalore superiore rispetto a quello conseguibile con glistrumenti a tutela del legittimario, che si limitano allasoglia della quota di riserva).Certamente, se il donatario fosse stato dispensato

dalla collazione, l’unica strada percorribile per il coe-rede leso sarebbe l’azione di riduzione (che peraltrodovrebbe rivolgersi prima contro le disposizioni testa-mentarie lesive e poi contro le donazioni, chiunque siail beneficiario, partendo dalla piu recente fino alla piuremota). In assenza di dispensa, viceversa, sorge ildubbio se residui un margine di interesse per l’azionedi riduzione quando, trovandosi oramai nella fase di-visoria, i soggetti coinvolti siano esclusivamente legit-timari soggetti a collazione e la contestazione riguardidonazioni ricevute dai medesimi.

La soluzione offerta dalla Cassazione. Critica

La risposta offerta dalla Corte di cassazione nellasentenza qui in commento al quesito sopra delineatoe positiva, argomentando dalle differenti modalita diattuazione dei due rimedi. Secondo i giudici di legit-timita, e vero che il risultato pratico potrebbe esseresimile, e che l’operare della collazione potrebbe ridi-mensionare l’utilita dell’azione di riduzione, ma la

1 Da ultimo, per un’esaustiva panoramica sul tema, v. Tedesco,Rapporti tra azione di riduzione e collazione, in Successioni percausa di morte. Esperienze e argomenti, a cura di Cuffaro, Torino,2015, 265 e ss.

2 E opinione diffusa che la collazione presuppone l’esistenza diuna comunione ereditaria e quindi di un asse da dividere, nonpotendo operare quando il de cuius abbia esaurito le propriesostanze con donazioni o legati; residuera in tal caso per i legitti-mari pretermessi l’azione di riduzione, che viceversa prescindedall’esistenza di un relictum. Cosı, tra le tante, Cass., 5 marzo1970, n. 543, in Giur. It., 1971, I, 1, c. 452, con nota adesiva diAzzariti, Collazione e riduzione; Cass., 6 dicembre 1972, n. 3522;Cass., 25 novembre 1975, n. 3935; Cass., 17 novembre 1979, n.5982; e piu recentemente, Cass., 13 gennaio 2010, n. 368; Cass.,14 giugno 2013, n. 15026. In dottrina e stata autorevolmentesostenuta la diversa opinione che riconosce alla collazione auto-nomia rispetto alla divisione, nel senso che la prima potrebbeessere richiesta per costituire la comunione sul bene donato, senzachiedere contestualmente la divisione (Cariota Ferrara, Le succes-sioni per causa di morte, Parte generale, Napoli, s.d., 671); corol-lario di questa tesi e che la collazione non presupporrebbe l’esi-stenza di un relictum da dividere (cosı anche Burdese, La divisioneereditaria, in Tratt. Dir. Civ. It. diretto da Vassalli, Torino, XII, 5,1980, 328; Forchielli, voce Collazione, in Enc. Giur., Roma, 1988,3. Sostanzialmente adesiva la tesi di Amadio, La divisione deltestatore, in Successioni e donazioni a cura di Rescigno, II, Padova,1999, 330, che ravvisa il presupposto della collazione non nellacomunione ereditaria, bensı nella coeredita, quale ‘‘concorso dipiu vocazioni ereditarie accettate dai destinatari’’).

3 Restano molti dubbi sul fondamento della collazione, comerivela l’esame della letteratura giuridica al riguardo: cfr. Albanese,Della collazione. Del pagamento dei debiti, in Il cod. civ. Commen-

tario Schlesinger, diretto da Busnelli, Milano, 2009, 26 e ss.; Ba-sini, La collazione delle donazioni, in La donazione, in Tratt. Dir.Succ. e donaz. diretto da Bonilini, Torino, vol. VI, 2001, 1166 e ss.;Forchielli, Angeloni, Della divisione, II ed., in Comm. Cod. Civ.Scialoja-Branca, a cura di Galgano, Bologna-Roma, 2000, 346 e ss.;Visalli, La collazione, Padova, 1988, 1 e ss. Nessuna tra le solu-zioni proposte – tra le piu ricorrenti, eguaglianza di trattamentotra i piu stretti congiunti o proporzionalita delle loro quote, pre-sunta volonta del de cuius di considerare la donazione un’antici-pazione di eredita, superiore interesse familiare – convince appie-no ed e in grado di superare le critiche mosse, al punto da indurrealcuni Autori a dubitare persino dell’esistenza attuale di una ra-gione giustificativa dell’istituto (Ciatti, Della collazione, in Dellesuccessioni, a cura di Cuffaro e Delfini, Artt. 713-768 octies. Leggicollegate, in Comm. c.c. diretto da E. Gabrielli, Torino, 2010,209). La giurisprudenza tralaticiamente richiama la finalita di ri-stabilire l’equilibrio tra i vari condividenti: tra le tante, v. Cass., 1febbraio 1995, n. 1159; Cass., 4 agosto 1982, n. 4381.

4 L’imputazione si fa avuto riguardo al valore dell’immobile altempo dell’apertura della successione, mentre con il conferimentoin natura ci si priva del valore attuale dell’immobile al tempo delladivisione.

5 In dottrina la collazione e stata intesa quale tutela comple-mentare ed integrativa rispetto a quella offerta dalle norme sullasuccessione necessaria, i cui effetti sarebbero addirittura piu pe-netranti garantendo la prima una composizione qualitativa dellaquota (Visalli, La collazione, cit., 31 e ss.). Si e giustamente obiet-tato che il riferimento alla tutela ‘‘qualitativa’’ e estraneo al meto-do con cui piu di frequente la collazione opera, ovvero l’imputa-zione; e che la complementarieta tra i due istituti fatica a scorgersialla luce della natura dispositiva della collazione (Ciatti, Dellacollazione, cit., 208 e s.).



possibilita offerta dall’art. 746 c.c. al donatario d’im-mobile di imputarne il valore alla propria porzione,anziche renderlo in natura, non e contemplata per lareintegrazione della quota riservata ai legittimari, iquali potranno in ogni caso pretendere la restituzionedell’immobile, anche dagli aventi causa dei donatari,coi soli limiti introdotti dalla riforma del 2005 agliartt. 561 e 563 c.c. L’effetto recuperatorio reale delbene alienato a terzi e un risultato che con la collazio-ne il legittimario non potrebbe conseguire6.L’argomento addotto dalla sentenza in esame non

sembra tuttavia risolutivo. La reintegrazione della quo-ta riservata non sempre si realizza con il recupero delbene donato: si afferma in giurisprudenza il principiosecondo cui il legittimario ha diritto di ricevere la suaquota di eredita in natura e non puo essere obbligato aricevere la reintegrazione della sua quota in denaro7,ma e del pari vero che esistono casi in cui i legittimaridovranno accontentarsi di una compensazione pecu-niaria, come quando l’oggetto della donazione e unimmobile non comodamente divisibile e il donatarioha un’eccedenza che non supera il quarto della dispo-nibile (art. 560, 2º comma, c.c.) o quando il donatario elegittimario e il valore dell’immobile donato non superal’importo della porzione disponibile e della quota legit-tima a lui riservata (art. 560, 3º comma, c.c.); o ancoraquando il terzo acquirente del bene donato preferiscapagare l’equivalente in denaro in conformita all’art.563, 3º comma, c.c.; in altri casi, il legittimario dovraaccontentarsi di beni diversi da quello donato e preci-

samente di beni del donatario stesso, come quantol’immobile donato e stato alienato a terzi 8.Dunque, non solo occorre rammentare il principio

vigente in materia di successione necessaria per cuil’intangibilita della legittima e solo quantitativa enon qualitativa (da cio consegue che essa puo esserecomposta in qualsiasi modo, purche con cespiti facen-ti parte dell’asse ereditario e purche il valore dellaquota riservata non sia leso9), ma anche costatareche a seguito dell’esperimento dell’azione di riduzio-ne, il recupero del bene donato non e ineludibile.Stando cosı le cose, riesce difficile giustificare l’am-missibilita dell’azione di riduzione sulla base del soloargomento prospettato nella sentenza in commento.Tutto cio premesso, deve convenirsi sull’autonomia

dei due istituti – la pretesa di collazione quale faseprodromica alla divisione ereditaria e la domanda diriduzione – anche in sede giudiziale: ne consegue laproponibilita dell’una a prescindere dall’altra10.Il problema e quello della permanenza di un inte-

resse ad agire.Se lo strumento della collazione ha assorbito la le-

sione, non pare doversi consentire il proponimentodell’azione di riduzione, che solo avrebbe come effet-to una tutela ‘‘qualitativa’’ e non ‘‘quantitativa’’ 11. Si-mili considerazioni orientano altresı verso la soluzionenegativa al diverso quesito se, optato per la collazionein natura di un bene che nel frattempo sia stato gra-vato da diritti reali a favore di terzi 12, e avendo in talmodo il coerede ottenuto un valore superiore alla

6 L’inefficacia della donazione prodotta dalla collazione in na-tura non travolge i diritti dei terzi (cosı Burdese, La divisioneereditaria, cit., 335; Forchielli, Angeloni, Della divisione, cit.,427; Cicu, Successioni per causa di morte, cit., 514; Gazzara, voceCollazione (dir. civ.), cit., 347; Tedesco, Rapporto tra azione diriduzione e collazione, cit., 272).

7 Per tutte, da ultimo, Cass., 4 dicembre 2015, n. 24755.8 L’azione di restituzione contro gli aventi causa del donatario e

subordinata all’escussione dei beni del donatario, ex art. 563 c.c.9 Mengoni, Successioni per causa di morte, Parte speciale, Succes-

sione necessaria, in Tratt. Dir. Civ. e Comm. gia diretto da Cicu eMessineo e continuato da Mengoni, IV ed., Milano, 2000, 103.Per il vero, l’affermazione secondo cui i legittimari debbono esse-re soddisfatti esclusivamente con beni ereditari trova una smentitain alcune previsioni normative (ad es., il legato di cosa altrui inconto di legittima e il patto di famiglia), come e stato rilevato, daultimo, da Proto, Sulla soddisfazione del legittimario con beniestranei alla massa ereditaria, in Dir. Succ. Fam., 2016, 152.

10 Sul punto la giurisprudenza e concorde: per es. Cass., 27 aprile2001, n. 6116; Cass., 4 dicembre 2015, n. 24755. Per un’applicazio-ne, v. Cass., 3 settembre 2013, n. 20143: ‘‘In considerazione dell’au-tonomia e della diversita dell’azione di divisione ereditaria rispetto aquella di riduzione, il giudicato sullo scioglimento della comunioneereditaria in seguito all’apertura della successione legittima non com-porta un giudicato implicito sulla insussistenza della lesione dellaquota di legittima, sicche ciascun coerede condividente, pur dopola sentenza di divisione divenuta definitiva, puo esperire l’azione diriduzione della donazione compiuta in vita dal de cuius in favore dialtro coerede dispensato dalla collazione, chiedendo la reintegrazionedella quota di riserva e le conseguenti restituzioni’’. Per coloro i qualiconcepiscono la collazione quale obbligo gravante sui coeredi, sitrattera di una domanda di adempimento (Barassi, Successioni percausa di morte, III ed., Milano, 1947, 192; Andrini, La collazione,in Successioni e donazioni, a cura di Rescigno, II, Padova, 1994, 133).

La mancanza di ogni previsione normativa in tal senso, specie sotto ilprofilo della sanzione, induce altri a ravvisare un effetto automaticodella collazione, per cui l’iniziativa giudiziaria avra il solo scopo diesigere l’imputazione del valore donato ai fini della determinazionedelle porzioni nella fase divisoria. A rigore, la collazione opera indi-pendentemente da una espressa domanda dei condividenti, essendosufficiente a tal fine la domanda di divisione e la menzione in essadell’esistenza di determinati beni oggetto di pregressa donazione (cfr.Cicu, Successioni per causa di morte. Parte generale. Divisione eredita-ria, in Tratt. Dir. Civ. e Comm. a cura di Cicu e Messineo, Milano,1958, 506 e ss.; Gazzara, voce Collazione (dir. civ.), in Enc. dir., vol.VII, Milano, 1960, 344 e s. Da ultimo, Ciatti, Della collazione, cit.,212). Secondo Cariota Ferrara la collazione opera di diritto la costi-tuzione della comunione del bene immobile donato a favore deicoeredi, ma sotto la condicio iuris sospensiva negativa della dichiara-zione di scelta dell’imputazione del valore da parte del donatario, chee obbligato alla dichiarazione di scelta (Le successioni per causa dimorte, cit., 682). Al piu l’intervento del giudice potra servire perfissare un termine per effettuare la scelta, come per le obbligazioniil cui termine e rimesso alla volonta del debitore. Scaduto il termineinvano, l’immobile s’intendera definitivamente acquisito.

11 In tale direzione si era espressa Cass., 6 marzo 1980, n. 1521,in Vita notar., 1980, 179: ‘‘L’azione di riduzione contro il coerededonatario, coniuge o discendente del de cuius, presuppone chequesti sia stato dispensato dalla collazione, giacche, in caso contra-rio, il solo meccanismo della collazione sarebbe sufficiente per farconseguire ad ogni coerede la porzione spettantegli sull’eredita senzanecessita di ricorso alla specifica tutela apprestata dalla legge per laquota di legittima’’. Sembra orientarsi in questa direzione, ancorchela motivazione sia sul punto concisa, App. Genova, 28 giugno 1940,in Temi genov., 1941, c. 220. In questo senso, in dottrina, Visalli,La collazione, cit., 30.

12 L’art. 746, 2º comma, c.c., che preclude la collazione innatura di un bene ipotecato, non trova applicazione nelle diverse



quota a lui riservata, egli possa agire in riduzione peravvantaggiarsi dell’efficacia recuperatoria reale dellostrumento a tutela della legittima.Fuori di queste ipotesi, ove il coerede legittimario

non si sia visto ancora riconosciuto un valore pari allasua quota riservata, non sembrano sussistere preclu-sioni, per cui dovra ritenersi consentito agire in vestedi legittimario per la reintegrazione della propria quo-ta.

Simulazione della donazione e qualita dellegittimario leso

La possibilita sopra prospettata risultera particolar-mente utile in ipotesi quali quelle del caso di specie, incui la donazione contestata era dissimulata sotto leforme di un apparente contratto oneroso, onde s’im-poneva un previo accertamento della simulazione; cioalla luce del costante orientamento giurisprudenzialein forza del quale in tali circostanze, l’erede legittima-rio che agisca in riduzione e considerato ‘‘terzo’’ ri-spetto al contratto simulato, e dunque potra avvalersidelle agevolazioni probatorie di cui all’art. 1417 c.c. 13;viceversa, il medesimo erede che, nelle stesse circo-stanze, agisca non come legittimario, ma come aventediritto alla collazione, e dunque semplicemente per fardichiarare la simulazione (dal cui accertamento deri-vera la soggezione del bene a collazione), e dalla stessagiurisprudenza reputato quale parte del contratto dialienazione posto in essere dal de cuius 14. Ove dunquei giudici di legittimita non avessero ritenuto ammissi-bile la domanda di riduzione, le parti attrici si sareb-bero con ogni probabilita viste negare accesso allaprova testimoniale e per presunzioni in conformitaalle regole generali dettate dagli artt. 2722 e ss. c.c.Inoltre sarebbe mutato il regime prescrizionale: lagiurisprudenza insegna che quando la domanda di

simulazione sia promossa senza che venga addottaalcuna lesione di legittima, al solo scopo dell’acquisi-zione del bene oggetto di donazione alla massa eredi-taria in vista della determinazione delle quote dei con-dividenti, il termine di prescrizione della relativa azio-ne decorre dal compimento dell’atto che si assumesimulato: l’erede esercita infatti la medesima azioneche gia competeva al de cuius, e immutato resta il diesa quo. Viceversa, ove l’azione di simulazione sia eser-citata in funzione della riduzione della donazione (chesi asserisce dissimulata) il termine prescrizionale de-corre dalla data di apertura della successione15.Tale orientamento, volto a negare che il legittimario

che agisca per smascherare una donazione dissimulataa prescindere da un giudizio di riduzione (che potreb-be ad esempio essergli precluso per non avere egliaccettato con beneficio d’inventario nei termini richie-sti dalla legge), sia qualificabile come terzo rispetto alcontratto simulato, ha sollevato serie e giustificate cri-tiche in una parte della dottrina, la quale ha rilevatocome in tal modo si giunga a riconoscere un tratta-mento differenziato e piu favorevole al legittimariopretermesso – che e inevitabilmente terzo – rispettoal legittimario istituito erede che voglia far emergereuna liberalita dissimulata a prescindere da un giudiziodi riduzione. Sotto un profilo giuridico, si e osservatocome anche nell’azione volta a far valere la simulazio-ne il legittimario eserciti un diritto proprio, quello adottenere la riunione fittizia della donazione ai fini delcalcolo della legittima, e percio debba considerarsiterzo (e analoghe considerazioni potrebbero esserespese per la collazione) 16.L’accertamento che il de cuius abbia mascherato la

donazione sotto le forme di un contratto oneroso,infine, non consente senz’altro di presumere una di-spensa implicita dalla collazione17.

ipotesi di costituzione sul bene di diritti reali di godimento afavore di terzi; in tal caso il bene potra essere conferito in natura,salva la permanenza dei pesi imposti, e la necessita di tenerneconto nella fase divisoria (si avra di fatto un minor prelevamentorispetto a quanto altrimenti spetterebbe pro quota al donatariosull’intero asse, analogamente a quanto avviene in caso di conferi-mento in natura di bene deteriorato per causa imputabile al dona-tario, ex art. 748, 2º comma, c.c.). Secondo una diversa tesi, auto-revole ma minoritaria, la disposizione si applicherebbe per analo-gia anche alla costituzione di altri diritti reali sul bene donato, sıche l’imputazione sarebbe l’unica modalita attuativa della colla-zione (N. Coviello, Delle successioni, Parte generale, III ed. inter.rifatta da L. Coviello, Napoli, 1932, 486).

13 Cfr., ex multis, Cass., 25 maggio 2001, n. 7134; Cass., 5giugno 1998, n. 5519; Cass., 29 maggio 1995, n. 6031; Cass., 29ottobre 1994, n. 8942; Cass., 6 agosto 1990, n. 7909.

14 Cfr. Cass., 25 maggio 2001, n. 7134; Cass., 12 settembre2000, n. 12038; Cass., 21 aprile 1998, n. 4024; Cass., 29 maggio1995, n. 6031; Cass., 29 ottobre 1994, n. 8942; Cass., 4 aprile1992, n. 4140; Cass., 6 agosto 1990, n. 7909; Cass., 21 dicembre1987, n. 9507; Cass., 18 dicembre 1986, n. 7674; Cass., 11 ottobre1986, n. 5947; Cass., 12 febbraio 1986, n. 8539. Contra, il remotoprecedente Cass., 9 luglio 1953. Concorde la dottrina: cfr. CariotaFerrara, Le successioni a causa di morte, cit., 699.

15 Cosı Cass., 21 febbraio 2007, n. 4021;Cass., 6 agosto 1990, n.7909.

16 Barba, Azione di simulazione proposta dai legittimari, in Fam.Pers. e Succ., 2010, 443. Per l’autonomia del diritto alla riunionefittizia rispetto all’azione di riduzione, Mengoni, Successioni percausa di morte. Parte speciale. Successione necessaria, IV ed., Mi-lano, 2000, 210 e ss.

17 Siffatta tesi, pur avanzata da taluno nella dottrina meno re-cente (ad es. Casulli, La dispensa dalla collazione delle liberalitapalliate con la forma del contratto oneroso o per interposizione dipersona, in Riv. Dir. Civ., 1941, 68), e stata ampiamente criticata:non richiedendo la dispensa particolari formalita, essa puo essereanche tacita, ma non puo aprioristicamente affermarsi per il solofatto della simulazione, occorrendo piuttosto un’analisi caso percaso che chiarisca le finalita per le quali la donazione e stata celata:cfr. N. Coviello, Delle successioni, Parte generale, cit., 468. Per uncaso di dispensa tacita, v. Cass., 8 novembre 1983, n. 6591. Oc-correra in altri termini convincersi che motivo esclusivo dellasimulazione sia stato dispensare il donatario dalla collazione (Ba-rassi, Successioni per causa di morte, III ed., Milano, 1947, 189. Piudi recente, Amadio, La collazione delle liberalita, in Dir. Civ.diretto da Lipari e Rescigno, II, Successioni, donazioni, beni, I,Milano, 2009, 311).



n Pagamento dell’indebito

Cassazione civile, Sez. III, 6 ottobre 2015, n. 19902 –Pres. Russo – Rel. Rossetti – P.M. Servello (conf.) –M.M. (avv. Picca) – B.C. (avv.ti Testa e De Cristofaro).Conferma App. Venezia, 30 dicembre 2010, n. 2559.

Indebito – Ripetizione dell’indebito – Onere dellaprova

Nel giudizio di indebito oggettivo l’attore puo invocaresia l’invalidita, sia l’inesistenza d’un titolo giustificativodel pagamento. Nel primo caso, ha l’onere di provareche il titolo del pagamento sia invalido; nel secondocaso ha il solo onere di allegare (ma non di provare,essendo impossibile) l’inesistenza di qualsiasi titolo giu-stificativo del pagamento, e sara onere del convenutodimostrare che il pagamento era sorretto da una giustacausa. Nell’uno come nell’altro caso, tuttavia, deveescludersi che l’attore possa limitarsi a dichiarare diignorare se il pagamento abbia o non abbia un titologiustificativo, giacche in tale ipotesi l’atto di citazionesarebbe nullo per mancanza della causa petendi.

Omissis. – Svolgimento: 1. Nel 2003 B.C. convenne di-nanzi al Tribunale di Padova M.M., allegando di essereerede di L.G., e che quest’ultima aveva pagato sine tituloa M.M. la somma di L. 300.000.000, per mezzo d’un asse-gno bancario.Chiedeva pertanto la condanna del convenuto alla resti-

tuzione di tale pagamento indebito, limitatamente alla pro-pria quota ereditaria (pari al 50%).2. M.M. si costituı e nego che il pagamento ricevuto da

L.G. fosse sine titulo. Spiego che quella somma era dovuta,a titolo di prezzo per la vendita di arredi, da L. G. allapropria madre, e venne pagata con un assegno che, pervolonta della creditrice, venne tratto dalla debitrice L. G.all’ordine di M.M..2. Il Tribunale di Padova con sentenza 6.4.2007 n. 881

rigetto la domanda.La sentenza venne appellata da B.C..La Corte d’appello di Venezia con sentenza 30.12.2010

n. 2559 accolse il gravame.A fondamento della propria decisione la Corte d’appello

articolo il seguente ragionamento:-) l’attore ha allegato che il pagamento a M.M. fu nella

sostanza una donazione, nulla per mancanza di forma;-) essendo pacifico che mancasse un atto scritto, spettava

al convenuto dimostrare una valida causa solvendi, diversadalla donazione;-) il convenuto non aveva assolto quest’onere, sicche la

domanda di indebito andava accolta.3. La sentenza d’appello e stata impugnata per cassazione

da M.M. sulla base di due motivi.Ha resistito B.C. con controricorso e proposto ricorso

incidentale, illustrato da memoria.Motivi: 1. Il primo motivo di ricorso.1.1. Col primo motivo di ricorso il ricorrente sostiene che

la sentenza impugnata sarebbe incorsa in un vizio di moti-vazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5.Lamenta che la Corte d’appello avrebbe posto a base della

propria decisione un assunto erroneo: e cioe che l’attore, nelchiedere la restituzione delle somme pagate da L.G. a M.M., abbia allegato di ignorare la causa del pagamento.Su questa erronea considerazione in fatto, prosegue il

ricorrente, la Corte d’appello avrebbe fondato l’affermazio-ne in iure secondo cui l’attore nel giudizio di indebito,

quando ignora la causa del pagamento, ha il solo oneredi allegare un ipotetico titolo giustificativo e dimostrarnel’inidoneita (ad esempio, allegare una donazione e provarnela mancanza di forma scritta).1.2. Il motivo e infondato, perche non coglie la reale ratio

decidendi.La Corte d’appello infatti ha fondato la propria decisione

sull’assunto che gli attori avessero invocato in giudizio ‘‘lanullita di un eventuale atto di liberalita’’ compiuto dallapropria dante causa nei confronti di M.M. (pag. 7, 2 capo-verso, della sentenza impugnata).La proposizione ‘‘ignorandone verosimilmente la causa

reale’’ (scilicet, del pagamento) e una mera incidentale,priva di qualsiasi peso nella logica della decisione.Non sussiste, dunque, alcun vizio di motivazione perche

non vi e stata alcuna falsa percezione dei fatti e delle de-duzioni in diritto prospettate dall’attore.2. Il secondo motivo di ricorso.2.1. Col secondo motivo di ricorso il ricorrente sostiene

che la sentenza impugnata sarebbe affetta sia da una viola-zione di legge, ai sensi all’art. 360 c.p.c., n. 3 (si assumonoviolati gli artt. 2033 e 2697 c.c.); sia da un vizio di motiva-zione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5.Nella illustrazione del motivo il ricorrente sviluppa la

seguente tesi.Secondo il precedente di legittimita invocato dalla Corte

d’appello (Cass. 1170/99), se colui che chiede la ripetizionedell’indebito ignora la causa della dazione, puo limitarsi adindicarne una: se prova che quella causa non ricorre, spettaal convenuto dimostrare quale fosse la vera causa del pa-gamento.Nel caso di specie, tuttavia, mancava in primo luogo il

presupposto per l’operativita di quella regola: e cioe chel’attore ignorasse la causa del pagamento. L’erede del sol-vens infatti aveva allegato che il pagamento avvenne a titolodi mutuo o di donazione (sostenendo che fossero invaliditutti e due i suddetti contratti).Inoltre – prosegue il ricorrente – il principio affermato da

Cass. 1170/99 era isolato e non condivisibile, perche secon-do l’orientamento prevalente di questa Corte chi promuoveuna azione di indebito ha l’onere di provare l’assenza di unaiuxta causa obligationis a sostegno dell’avvenuto pagamento.Di conseguenza – conclude M.M. – chi chiede la ripeti-

zione dell’indebito deve provare: (a) l’esistenza d’un titologiuridico astrattamente idoneo a giustificare il pagamento;(b) la sua invalidita.Nel caso di specie B.C. non aveva fornito tale dimostra-

zione, e dunque erroneamente la Corte d’appello avevaaccolto la sua domanda.2.2. Nella parte in cui lamenta il vizio di motivazione il

motivo e inammissibile, perche l’intera censura prospettaun tipico error in iudicando.2.3. Nella parte in cui prospetta una violazione degli artt.

2033 e 2697 c.c., il motivo e infondato.L’azione di indebito e accordata al solvens sia quando

abbia effettuato un pagamento sulla base di un titolo inva-lido ab initio o divenuto invalido in seguito; sia quandoabbia effettuato un pagamento senza alcun titolo, comenel caso di indebito oggettivo.Chi chiede la ripetizione dell’indebito dunque, a fonda-

mento della propria domanda puo prospettare sia l’invali-dita, sia l’inesistenza d’una iuxta causa obligationis.Se nella prospettazione attorea si assuma che il pagamen-

to dell’indebito sia avvenuto in assenza totale di qualsiasi

Diritto Civile n Pagamento dell’indebito


titolo giustificativo, l’attore non avra alcun onere di allegaree provare che un titolo di pagamento formalmente esista,ma sia invalido. In questo caso il solo onere dell’attore eallegare l’inesistenza d’un giusto titolo dell’obbligazione.Sara poi il convenuto, in ossequio al principio c.d. di vici-nanza della prova, a dover dimostrare che il pagamento erasorretto da una giusta causa.L’unico limite che l’attore incontra nella prospettazione

dei fatti posti a fondamento della domanda di indebito e ilrestare silente sull’esistenza o sull’inesistenza del titolo delpagamento.Se, infatti, l’attore nel giudizio di indebito dichiarasse

addirittura di ignorare se il pagamento di cui chiede larestituzione sia sorretto da un titolo, la citazione andrebbedichiarata nulla ex art. 164 c.p.c., a causa della mancataesposizione della causa petendi.2.4. Nel caso di specie, secondo la stessa prospettazione

dei ricorrente (cfr. il ricorso, p. 9), B.C. aveva dedotto conl’atto di citazione che il pagamento da L.G. a M.M. eraavvenuto o a titolo di mutuo, o a titolo di donazione: nelprimo caso andava dunque restituito per obbligo contrat-tuale, nel secondo caso per nullita della donazione stipulatain forma orale.Tale prospettazione in fatto imponeva al convenuto:-) o di provare l’avvenuto adempimento del contratto di

mutuo, secondo la regola di riparto dell’onere probatoriodettata dall’art. 1218 c.c.;-) o di provare che la donazione era stata stipulata per

atto pubblico;-) ovvero di provare che la somma di 300 milioni di lire

gli era stata pagata per altro e valido titolo giustificativo.Non avendo M.M. fornito nessuna di tali prove, corret-

tamente la Corte d’appello ha accolto la domanda attorea.2.5. La conclusione appena esposta e stata piu volte af-

fermata da questa Corte.Ha gia stabilito Sez. 3, Sentenza n. 1734 del 25/01/2011,

Rv. 616329, che una volta proposta una domanda di ripe-tizione di indebito, l’attore ha l’onere di provare l’inesisten-za di una giusta causa delle attribuzioni patrimoniali com-piute in favore del convenuto, ma solo con riferimento airapporti specifici tra essi intercorsi e dedotti in giudizio,costituendo una prova diabolica esigere dall’attore la dimo-strazione dell’inesistenza di ogni e qualsivoglia causa didazione tra solvens e accipiens (nello stesso senso Sez. 3,Sentenza n. 15667 del 15/07/2011, Rv. 619229).E gia in precedenza, nello stesso ordine di idee, Sez. L,

Sentenza n. 6138 del 20/03/2006, Rv. 588046, aveva stabi-lito che, nei giudizio di indebito, e colui il quale ne negal’esistenza a dovere provare la sussistenza dei presupposti

che rendono giustificato il pagamento di cui si chiede larestituzione.2.6. V’e solo da aggiungere che il precedente di questa

Corte costituito da Sez. 3, Sentenza n. 1170 del 11/02/1999, Rv. 523147, invocato dalla Corte d’appello, non eaffatto in contrasto con gli altri precedenti appena indicati.Tale sentenza, infatti, ha solo precisato che l’onere della

prova gravante sull’attore nel giudizio di indebito va assoltoin relazione al thema decidendum, cioe al tipo di vizio cherenderebbe il pagamento sine causa.Cio vuoi dire che se l’attore assume che il pagamento di

cui chiede la restituzione venne eseguito in base ad untitolo nullo, egli deve provare tale nullita.Quando, invece, l’attore assuma che il pagamento di cui

chiede la restituzione venne eseguito sine titulo, egli nondovra far altro che allegare tale inesistenza del titolo, e saraonere del convenuto provare, al contrario, l’esistenza d’unaiuxta causa obligationis.Non e, dunque, corretta la lettura che il ricorrente da del

precedente in esame (Cass. 1170/99, cit.), ovvero che secon-do tale decisione l’attore nel giudizio di indebito possa di-chiarare di ‘‘ignorare’’ il titolo giustificativo del pagamento.Il verbo ‘‘ignorare’’ infatti, nella motivazione di quella

sentenza, venne usato per indicare l’ipotesi in cui l’attoreformuli due domande alternative o subordinate, ignorandoquale sia quella fondata: infatti in quel giudizio, propriocome nel presente, l’attore aveva prospettato in via princi-pale una donazione nulla per difetto di forma, ed in subor-dine un pagamento sine causa.Dunque Cass. 1170/99 non ha affatto affermato quel che

il ricorrente intende farle dire, e cioe che si possa introdur-re un giudizio di ripetizione di indebito nella veste di atto-re, senza dichiarare ore rotundo se li pagamento sia avve-nuto sine titulo, ovvero in esecuzione d’un titolo invalido ovenuto meno.2.7. Il ricorso va dunque rigettato in applicazione del

seguente principio di diritto:Nel giudizio di indebito oggettivo l’attore puo invocare

sia l’invalidita, sia l’inesistenza d’un titolo giustificativo delpagamento. Nel primo caso, ha l’onere di provare che iltitolo del pagamento sia invalido; nel secondo caso ha ilsolo onere di allegare (ma non di provare, essendo impos-sibile) l’inesistenza di qualsiasi titolo giustificativo del pa-gamento, e sara onere del convenuto dimostrare che ilpagamento era sorretto da una giusta causa.Nell’uno come nell’altro caso, tuttavia, deve escludersi

che l’attore possa limitarsi a dichiarare di ignorare se ilpagamento abbia o non abbia un titolo giustificativo, giac-che in tale ipotesi l’atto di citazione sarebbe nullo permancanza della causa petendi. – Omissis.

Inesistenza di un rapporto fondamentale: oneri di allegazione e prova

Flavio Rocchio

La nota critica la sentenza in commento perche questa, in via incidentale e, quindi, senza che ve ne fosse bisogno, e pur

avendo ben deciso il caso sottopostole, e intervenuta sul tema dell’onere di allegazione e dell’onere della prova nell’azione di

ripetizione con troppa leggerezza, pretermettendo una serie di importanti puntualizzazioni che, sostanzialmente, portano a

ribaltarne la massima.

Ripetizione di pagamento eseguito nonostante

l’inesistenza di un rapporto fondamentale

Secondo la sentenza in commento, chi chiede la

restituzione di quanto ha pagato sul presupposto diun titolo inesistente non deve far altro che affermaredetto presupposto, non essendo altresı onerato dellarelativa prova perche e impossibile dimostrare un fat-

Pagamento dell’indebito n Diritto Civile


to negativo; mentre, nel caso in cui quale presuppostodel pagamento venga allegato un titolo invalido, l’at-tore deve dare la prova dell’invalidita allegata.Sennonche, il caso di specie non si prestava a questa

affermazione in quanto l’attore aveva allegato, qualerapporto fondamentale (: titolo) del proprio paga-mento, alternativamente (a) un mutuo, che avrebberappresentato un titolo non inesistente bensı (in tesi,ex art. 1817 c.c.) scaduto (ossia, come si legge inmotivazione ‘‘divenuto invalido in seguito’’) e tale,quindi, da fondare l’obbligo restitutorio dal momentodella scadenza senza che l’attore fosse onerato di al-cun’altra prova; o (b) una donazione, che avrebberappresentato un titolo non inesistente bensı invalido(‘‘ab initio’’, come si legge in motivazione) per man-canza di forma solenne e tale, quindi, da fondare l’ob-bligo restitutorio dal momento del pagamento, anchein tal caso senza che l’attore fosse onerato di alcun’al-tra prova.In sostanza, non veniva in considerazione un titolo

inesistente ma solo un titolo inefficace, cui la sentenzasi e riferita come titolo invalido, e in relazione al qualel’attore non era onerato di alcuna prova per ottenerela restituzione richiesta.Infatti, l’allegazione attorea era stata contestata dal

convenuto che aveva allegato, quale rapporto fonda-mentale della consegna del denaro, piuttosto una ven-dita, ossia che il denaro era stato consegnato in paga-mento del prezzo di una vendita. Il convenuto non erariuscito pero a dimostrare la propria allegazione; neera riuscito a dimostrare l’estinzione dell’obbligazione

restitutoria da mutuo (la sentenza si riferisce solo al-l’estinzione per adempimento, ma deve ritenersi rife-rita a qualsiasi modo di estinzione, anche diverso dal-l’adempimento) o l’esistenza della forma solenne delladonazione.Correttamente, quindi, la domanda attorea di resti-

tuzione era stata accolta e, giustamente, questo acco-glimento non e stato riformato; cio, pero, senza chefosse necessaria, ne corretta, la formulazione dellamassima in commento.Pur dovendosi, quindi, ragionare in termini di affer-

mazione incidentale piuttosto che di ragione della de-cisione, essa merita comunque la dovuta attenzioneconsiderata la delicatezza del tema in questione e lafacilita – cui la giurisprudenza ci ha abituato – con cuiun obiter infelice diviene fonte di tristi ratio tralatizie.Si cominci quindi a considerare che l’attore in ripe-

tizione si trova in una posizione speculare a quella dichi viene convenuto in forza di una sua promessa dipagamento o ricognizione di debito: come l’autore diuna promessa di pagamento o di una ricognizione didebito effettua una dichiarazione a se sfavorevole eche, in quanto tale, si presume ‘‘vera’’, perche altri-menti non sarebbe stata fatta, sicche e il suo autore adessere per legge onerato di smentirla (art. 1988 c.c.);cosı l’autore di un pagamento tiene un comportamen-to a se sfavorevole e che, in quanto tale, dovrebbepresumersi altrettanto ‘‘vero’’, ossia dovuto, perchealtrimenti anch’esso non sarebbe stato fatto, sicchedovrebbe essere il suo autore ad essere parimenti one-rato di smentirlo, ossia di smentirne la doverosita 1.

1 Cosı Dalmartello, Il pagamento come riconoscimento del debitoe la ripetizione dell’indebito, in Temi emiliana, 1935, I, 49 e ss. (ilquale precisa ivi, 52 e s., nota 4, che ‘‘il riconoscimento puo esserelimitato colla espressione del dubbio circa l’obbligo o colla espres-sione della riserva’’); Barassi, Teoria generale delle obbligazioni, II,Milano, 1948, 370: ‘‘E l’attore, come si capisce, che deve provareche il debito non esiste. Su cio nessun dubbio: benche si tratti diun fatto negativo, che (secondo una vecchia, ormai sorpassatadottrina) si riteneva sfuggisse alla possibilita di un accertamento.[...] La ragione che se ne da e che quando un pagamento e fatto sideve fino a prova contraria presumere che la causa, cioe il debito[...], esista. Tocca quindi a chi ha pagato dare questa prova con-traria, nell’azione di ripetizione. E cio e perfettamente esatto, ecorrispondente alle regole circa la distribuzione dell’onere dellaprova dipendente dalla maggiore o minore probabilita statistica diun fatto. E del resto il ‘‘non debito’’ e presupposto generativodella ripetizione’’; Sacco, La presunzione di buona fede, in Riv.Dir. Civ., 1959, I, 255, nota 98, dove afferma che ‘‘La dottrinae quasi unanime nell’imporre all’attore che ha pagato l’onere diprovare l’inesistenza del debito’’; che Chiovenda, Principi di dirit-to processuale civile, Napoli, 1923, 786, propone questo caso comeesempio scolastico di questione pacifica; e che ‘‘Discusso invece eil fondamento di tale imposizione dell’onere della prova: si einvocata volta a volta l’inerenza nel pagamento di un riconosci-mento di debito, l’attitudine del pagamento a far presumere unriconoscimento di debito, od a far presumere l’esistenza del de-bito, il principio per cui gli elementi costitutivi della fattispecieche da luogo alla ripetizione devono essere provati dall’attore’’;Galgano, Trattato Dir. Civ., II, Padova, 2009, 1098 e s. [‘‘Chiagisce in ripetizione deve superare la tacita ricognizione di debitoche e implicita nel pagamento’’; l’A. cita a supporto della propriaaffermazione due sentenze (Cass., 11 marzo 1987, n. 2525, in

Giust. Civ., 1987, I, 1967 e Cass., 12 marzo 1984, n. 1690, inquesta Rivista, 1985, I, 1, 638) le quali pero non hanno affermatoche sempre una tacita ricognizione di debito sia implicita nelpagamento, bensı che di sicuro questa ricognizione non c’e incaso di pagamento con riserva].Per l’impossibilita di sovrapporre pagamento e riconoscimento

di debito, v. Candian, Documento e negozio giuridico, Parma,1925, 93 e ss.; Id., Nuove riflessioni sulle dichiarazioni riproduttivedei negozi giuridici, in Saggi di diritto, Padova, 1931, 227 (‘‘mani-festa essendo la profonda differenza di struttura e di funzione frail pagamento e il riconoscimento’’); Carnelutti, Documento e ne-gozio giuridico, in Riv. Dir. Proc. Civ., 1926, I, 213 (parla di‘‘differenze sostanziali tra il pagamento e il riconoscimento’’, non-che solleva ‘‘molti dubbi intorno alla bonta della equiparazionedel riconoscimento al pagamento sotto il profilo della condictioindebiti’’); Segre, Ricognizione, riproduzione e rinnovazione delnegozio giuridico, in Riv. Dir. Civ., 1926, 470 (‘‘D’accordo [conCarnelutti] sulle differenze fra pagamento e riconoscimento’’);Betti, Inefficacia del negozio cambiario e reazione dal rapporto cau-sale, in Riv. Dir. Comm., 1927, II, 369 (‘‘Si potrebbe esser tentatidi ritenere addirittura inclusa la volonta di riconoscere nella vo-lonta di soddisfare, come il ‘meno’ nel ‘piu’. Ma e bene evitaresimile costruzione, sia perche essa ci riporterebbe alla finzione diuna dichiarazione tacita contenuta in quella esplicita, sia perche ladifferenza fra le due volonta non e semplicemente quantitativa,ma qualitativa’’); Andreoli, La ripetizione dell’indebito, Padova,1940, 115 e ss. (‘‘e da ritenere che normalmente non si accompa-gni alla volonta di adempiere, la volonta di fissazione del fattoproduttivo del rapporto come verita formale. [...] Tuttalpiu si puodire che non e escluso che all’adempimento si accompagni laconfessione del fatto produttivo del rapporto obbligatorio, o unaccertamento dichiarativo o costitutivo’’).

Diritto Civile n Pagamento dell’indebito


Come la promessa di pagamento e la ricognizione didebito (la storica cautio), anche il pagamento puoessere ‘‘discreto’’ o ‘‘indiscreto’’, ossia menzionare omeno il proprio rapporto fondamentale, il ‘‘titolo’’ percui e stato fatto, che puo risultare dalla relativa quie-tanza o dalla cosiddetta causale.Chiaramente, se il pagamento e discreto nel predet-

to senso, non si fa questione di onere di allegazionedel rapporto fondamentale del pagamento, in quantoesso gia risulta dall’allegazione del pagamento.La massima in commento si riferisce quindi al caso

del pagamento indiscreto.Dopodiche, detta massima ha senso in quanto non

si riferisca a pagamenti di modici importi nell’ambitodei rapporti familiari, in quanto in tali casi – comeinsegnano ‘‘implicitamente’’ due recentissimi prece-denti 2 – si presume fortemente che il rapporto fonda-mentale del pagamento sia una donazione che, se dimodico valore, e valida anche se informale. Ragionper cui, in detto ambito, l’autore del pagamento nonpuo limitarsi ad allegare l’inesistenza di qualsiasi titologiustificativo del pagamento, in quanto questa allega-zione sarebbe smentita da una presunzione in sensocontrario, ossia che un titolo giustificativo sussista esia, appunto, rappresentato da una donazione validaanche se informale in quanto di modico valore. Per-tanto, chi agisce per la restituzione di poco denaroconsegnato nell’ambito di rapporto familiari, ha l’o-nere di allegare e provare rigorosamente l’esistenza diun rapporto fondamentale diverso dalla donazioneche si presume con forza ricorrente.In caso, invece, di pagamenti di importi non modici

o comunque avvenuti al di fuori dell’ambito dei rap-porti familiari, deve ritenersi che l’attore sia onerato‘‘quantomeno’’ dell’allegazione (come avvenuta nel ca-so di specie, tra l’altro, e cosı com’e avvenuta in alcuniprecedenti in materia) che il rapporto fondamentaledel pagamento sia una donazione informale o un mu-tuo scaduto, ossia che un titolo vi fosse, ma fosseoriginariamente o sia divenuto successivamente ineffi-cace (‘‘invalido’’, come si esprime la sentenza in com-mento), poiche un’allegazione del genere fonda sem-pre il diritto alla restituzione, a prescindere dalla ri-correnza di altri presupposti della cui prova l’attoresia onerato.Cio in quanto l’attore in ripetizione e chiamato in-

nanzitutto a conferire razionalita alla propria condot-ta, a spiegare perche ha consegnato il denaro di cuiintende riappropriarsi, dal momento che nessuno pa-ga senza ragione (si ponga mente al parallelismo pro-posto sopra con le c.d. dichiarazioni ricognitive).Per cui, o egli allega un rapporto fondamentale ori-

ginariamente o successivamente inefficace (: ‘‘invali-do’’), il che rende razionale il proprio comportamentoe obbliga il convenuto alla restituzione; oppure e te-

nuto a ‘‘impugnare’’ il proprio comportamento, ossiae tenuto ad allegare e a provare che il pagamento,eseguito nonostante l’inesistenza di un rapporto fon-damentale, non gli e imputabile (per falsita del docu-mento con cui e stato disposto il pagamento o solodella relativa firma, per difetto di capacita o di rap-presentanza: cfr. art. 1993 c.c.) o e frutto di un pro-prio vizio della volonta o nell’esecuzione del paga-mento stesso (quale, ad esempio, un errore ostativonel dare una disposizione bancaria; un errore vizio diinterpretazione di una clausola contrattuale; un’estor-sione; un raggiro, anche nella forma di un abusivoriempimento). In sostanza, l’attore in ripetizione etenuto a spiegare e a dimostrare la ragione dell’eccen-tricita di un pagamento effettuato nonostante la man-canza di un titolo giustificativo.Cio e quanto e stato affermato con riferimento al

caso speculare della dichiarazione ricognitiva emessanonostante l’inesistenza di un rapporto fondamentale(tra parentesi quadre le espressioni che rendono rife-ribile il precedente al caso della ripetizione di un pa-gamento indebito; tra virgolette il passaggio significa-tivo): ‘‘Il promittente [o l’autore di un pagamento],che intende provare che l’obbligazione oggetto di ri-conoscimento [o di pagamento] non esiste, non hal’onere, impossibile ad assolversi, di dimostrare chenon intercorreva tra se ed il destinatario alcun rappor-to cui quell’obbligazione potesse inerire; ha bensı l’o-nere di provare ‘quali ragioni l’hanno determinato ademettere la dichiarazione [o ad effettuare il pagamen-to], ragioni che debbono essere tali da dimostrare chel’obbligazione oggetto di riconoscimento [o che il pa-gamento] non e riferibile ad alcun preesistente rap-porto giuridico’’’ 3.L’esito delle precedenti puntualizzazioni porta,

dunque, a riformulare la massima della sentenza incommento nei seguenti termini:‘‘Nel giudizio di indebito oggettivo l’attore puo in-

vocare sia l’inefficacia, sia l’inesistenza di un titologiustificativo del pagamento che taccia in ordine adesso.Nel primo caso, se la vicenda si inserisce nell’ambito

dei rapporti familiari per importi modesti, l’attore hal’onere quantomeno di allegare che il titolo del paga-mento sia inefficace in quanto consiste in un mutuoscaduto; e, se il convenuto allega che il titolo del pa-gamento sia invece una donazione, l’attore deve for-nire la prova rigorosa della propria allegazione, inquanto nell’ambito dei rapporti familiari si presumefortemente che il titolo dei pagamenti sia una dona-zione. Mentre, se la vicenda non si inserisce nell’am-bito dei rapporti familiari per importi modesti, l’atto-re ha l’onere quantomeno di allegare che il titolo delpagamento sia inefficace perche consiste in una dona-zione informale o in un mutuo scaduto.

2 Cass., 28 luglio 2014, n. 17050 e Cass., 7 maggio 2014, n.9864, in questa Rivista, 2015, 293, con nota di Rocchio, Onere diallegazione e onere della prova nell’azione di ripetizione di denarodato a mutuo.

3 Cass., 29 gennaio 1991, n. 885, in Foro It., 1991, I, 1111.

Pagamento dell’indebito n Diritto Civile


Nel caso, invece, di invocazione di un titolo inesi-stente, l’attore ha l’onere quantomeno di allegare qua-li ragioni l’hanno determinato ad effettuare il paga-

mento, ragioni che debbono essere tali da dimostrareche il pagamento non e riferibile ad alcun preesistenterapporto giuridico.

n Regime patrimoniale della famiglia

Cassazione civile, Sez. I, 3 luglio 2015, n. 13760 –Pres. Forte – Rel. Acierno – P.M. Russo (conf.) –R.I., R.C., C.M.L. (avv. Bavetta) – Unicredit s.p.a.(avv.ti Punzo, Mossuto) – D.V.C., (avv.ti Petrulli,Manno). Rigetta il ricorso e conferma la decisione dellaCorte d’appello di Palermo n. 724 depositata il 16 lu-glio 2007.

Famiglia – Matrimonio – Regime patrimoniale dellafamiglia – Comunione – Scioglimento – Comune deresiduo – Natura giuridica

In caso di scioglimento della comunione legale tra iconiugi, con riguardo ai beni che formano oggetto dellacomunione de residuo, tra i coniugi stessi si instaurauna comunione ordinaria, sicche il coniuge non titolarevanta un diritto reale di comproprieta (e non un merodiritto di credito di entita corrispondente al meta delvalore dei beni caduti in comunione). (Massima nonufficiale)

Omissis. – D.V.C. aveva convenuto in giudizio R.F. ed ilBanco di Sicilia, chiedendo che, una volta dichiarata apertala successione di R.D., suo ex coniuge e fratello di France-sco, venisse accertato che gli importi relativi ai rapporti dicredito relativi ai dossier titoli, al conto corrente e al libret-to di deposito giacenti presso il predetto istituto bancario leappartenevano per la meta, in quanto oggetto di comunio-ne de residuo ex art. 177 c.c., lett. b) e c).R.F. si opponeva alla domanda affermando di essere l’u-

nico erede della quota disponibile per disposizione testa-mentaria e di aver gia richiesto in tale veste lo svincolo ditutti i depositi del Banco di Sicilia, invitando l’istituto adastenersi dal riconoscere diritti ed attribuire somme a terzi.Osservava inoltre che il Banco di Sicilia non aveva dato

riscontro alle sue domande, dichiarandosi disposto, dopoaver ricevuto la notificazione di un atto stragiudiziale daparte della D.V., a consegnare la meta della somma indeposito alla stessa quale coniuge in regime di comunionelegale e la rimanente meta a R..Il Banco di Sicilia richiedeva ed otteneva ex art. 687

c.p.c., il sequestro dei titoli in suo possesso nonche dellecassette di sicurezza intestate al de cuius.Il tribunale con sentenza non definitiva, sul profilo che

interessa, dichiaro che gli importi relativi ai rapporti dicredito costituiti dal dossier titoli, dal deposito di risparmioe dal conto corrente attivo appartenevano per la meta allaD.V. in forza dell’art. 177 c.c., lett. b) e c), in quantofacenti parte della comunione de residuo. Condanno ilBanco di Sicilia a restituire all’attrice la meta di dette som-me e la rimanente meta al R., revoco il sequestro giudizia-rio; rigetto la domanda riconvenzionale del R. tendente adaccertare che la somma relativa al trattamento di fine rap-porto di R.D. cadesse interamente in successione.La Corte d’appello ha confermato i predetti capi della

sentenza di primo grado. A sostegno della decisione assun-ta, per quel che ancora interessa ha affermato:

che il Banco di Sicilia aveva legittimamente rifiutato diconsegnare gli importi richiesti da R.F. per intero non po-tendo trovare applicazione nella specie l’art. 177 c.c., com-ma 1, dal momento che, nella specie il diritto di uno deidepositanti era stato contestato dall’altra cointestataria, laD.V.. Inoltre l’art. 14 delle clausole uniformi regolative deicontratti bancari accesi con il de cuius stabiliva che, in casodi morte o sopravvenuta incapacita dei cointestatari, il Ban-co di Sicilia doveva pretendere il concorso di tutti i cointe-statari e degli eventuali eredi, quando da uno di essi fossestata notificata opposizione anche solo con lettera racco-mandata. Nella specie era stato notificato atto stragiudizialedi diffida alla banca dalla D.V. da ritenersi del tutto idoneoa far scattare la prescrizione contrattuale; che correttamen-te erano state attribuite alla D.V. la meta dei depositi inquanto gli importi rientravano nella comunione de residuodal momento che non era stato provato quanto dedotto dalR. ed, in particolare, che parte fossero ricavi da vendite dibeni ereditati dal de cuius.Ugualmente non era stato provato che il risarcimento del

danno riconosciuto dall’Anas al de cuius fosse confluito sulconto. Infine il TFR costituiva provento da attivita separatache, in quanto non consumato, entrava nella comunione deresiduo. Al riguardo l’onere della prova contraria ricadevasull’erede.Avverso tale pronuncia hanno proposto ricorso per cas-

sazione R. I. e C., nonche C.M.L., in qualita di eredi diR.F., affidandosi a tre motivi. Hanno resistito con contro-ricorso la D.V. e il Banco di Sicilia. Hanno depositatomemoria i ricorrenti e la s.p.a. Unicredit in qualita di suc-cessore a titolo universale del Banco di Sicilia.Nel primo motivo di ricorso viene dedotta la violazione

degli artt. 1771 e 1777 c.c., nonche dell’art. 14 del contrat-to di conto corrente ed amministrazione titoli intercorso trail Banco di Sicilia ed il defunto R.D., per non avere la Corted’Appello riconosciuto che R.F. in qualita di erede avevadiritto alla consegna di tutto quanto in deposito non appe-na fosse pervenuta alla banca la richiesta. Nella specie talerichiesta era stata formulata il 1/9/92 accompagnata dadocumentazione attestante la qualita di erede che ne giu-stificava la piena legittimazione. Al momento della richiestanon vi era stata alcuna opposizione in quanto la diffidadella D.V. era successiva. Peraltro la diffida non potevaessere qualificata come formale opposizione, avendo la giu-risprudenza di legittimita chiarito che l’obbligo del depo-sitario di consegnare l’oggetto del deposito al depositantepoteva essere paralizzato soltanto mediante azione di riven-dica. Infine la richiesta di sequestro giudiziario era un ri-scontro del comportamento ambiguo della banca che da unlato aveva ritenuto di non dover restituire quanto in depo-sito e successivamente aveva richiesto la misura cautelarecon l’evidente scopo di legittimare il suo rifiuto alla resti-tuzione.Non poteva trovare applicazione la disposizione contrat-

tuale perche essa riguardava l’ipotesi della morte di uno deicointestatari ma nella specie esclusivo intestatario era R.D.ed unico erede R.F..La censura viene formulata anche sotto il profilo del vizio

Diritto Civile n Regime patrimoniale della famiglia


di motivazione ma priva della sintesi finale con conseguenteinammissibilita di essa ex art. 366 bis c.p.c., ultima parte,ratione temporis applicabile.Nel secondo motivo viene dedotta la violazione degli artt.

1218, 1223, 12241768 e 1782 c.c., nonche artt. 345 e 437c.p.c., per avere la Corte d’Appello escluso la sussistenza diun obbligo risarcitorio in capo al Banco di Sicilia sia inordine all’omessa consegna sia in ordine all’omesso investi-mento utile delle somme relative ai titoli scaduti. Sotto ilprimo profilo e, invece, palese il pregiudizio derivante dal-l’impossibilita di utilizzare una somma di rilevante ammon-tare di cui era titolare senza giustificate e giustificabili ra-gioni. Sotto il secondo profilo la responsabilita patrimonia-le sorge dalla negligente gestione delle somme rimaste indeposito, in quanto non utilizzate nell’interesse del credi-tore. In particolare la banca non ha assolto neanche all’ob-bligo d’informare gli eredi dell’entita delle somme. Inoltrein pendenza del sequestro giudiziario era la banca a svol-gere la funzione di custode e in tale veste avrebbe dovutoimpiegare al meglio le somme medesime.Viene rilevato dai ricorrenti, quanto alla misura del dan-

no risarcibile, che gli interessi legali dovevano retroagiredalla richiesta di restituzione, in quanto con tale atto labanca doveva ritenersi costituita in mora. E infatti innega-bile che sulle somme depositate siano dovuti gli interessilegali, anche ai sensi dell’art. 1782 c.c., comma 2.La domanda di lucro cessante quantificata in 150.000

Euro e stata ritenuta ingiustificatamente tardiva dalla Corted’Appello, dal momento che la generica formulazione delladomanda risarcitoria ne consentiva la specificazione neigradi successivi.La censura viene formulata anche sotto il profilo del vizio

di motivazione ma non viene formulata la sintesi finale exart. 366 bis ultima parte, cod. proc. civ., ratione temporisapplicabile.Nel terzo motivo viene dedotta la violazione degli artt. 91

e 92 cod. proc. civ. per avere la Corte d’Appello condan-nato i ricorrenti al pagamento delle spese giudiziali di en-trambi i gradi sulla base di una decisione errata.Tutte le censure sono corredate di quesiti di diritto.L’esame del primo motivo richiede una breve premessa

sulla disciplina normativa della c.d. comunione de residuo.L’art. 191 c.c., non enumera espressamente la morte di

uno dei coniugi tra le cause che determinano lo scioglimen-to della comunione legale ma e opinione del tutto consoli-data che la mancanza sia dovuta esclusivamente alla super-fluita della previsione dal momento che la morte determinalo scioglimento del matrimonio, ovvero il verificarsi di unacausa di scioglimento della comunione.Soltanto quest’ultimo evento consente il formarsi della

c.d. comunione de residuo, esclusivamente in ordine aibeni, elencati sub art. 177 c.c., lett. b) e c), oltre che nel-l’art. 178 c.c. (i beni destinati all’esercizio dell’impresa,costituita dopo il matrimonio e gli incrementi di quellacostituita anteriormente ad esso).Nel presente giudizio saranno prese in esame solo le

ipotesi di comunione de residuo disciplinate nel citatoart. 177 c.c.. Si tratta dei frutti di beni propri di ciascunodei coniugi, percepiti e non consumati al momento delloscioglimento della comunione e dei proventi dell’attivitaseparata di ciascuno dei coniugi se, allo scioglimento dellacomunione, non siano stati consumati.Le censure di parte ricorrente non sono rivolte a conte-

stare che gli importi depositati nell’istituto bancario resi-stente siano entrati a far parte della comunione de residuoma soltanto ad escludere che tale qualita giuridica degli

stessi abbia potuto legittimamente giustificare la mancataconsegna a richiesta all’erede testamentario, attuale ricor-rente.In particolare, la parte ricorrente esclude che possa tro-

vare applicazione nella specie la clausola negoziale che laCorte d’Appello ha sostanzialmente posto a base della pro-pria decisione e che si riproduce per chiarezza argomenta-tiva: ‘‘nel caso di morte o di sopravvenuta incapacita deicointestatari (del conto o del deposito), il Banco di Siciliadeve pretendere il concorso di tutti i cointestatari e deglieventuali eredi, quando da uno di essi gli sia stata notificataopposizione anche solo con lettera raccomandata’’.Dovrebbero, di conseguenza essere applicabili gli artt.

1771 e 1777 c.c., secondo i quali il depositario e tenuto arestituire la cosa al depositante a richiesta, potendo essereparalizzato soltanto dall’azione di rivendica da parte delterzo. (Cass. 9521 del 2000).Secondo quest’impostazione l’omesso esercizio di questa

azione esclude che sia configurabile una responsabilita deldepositario nascente dalla restituzione ed, anzi egli ha unobbligo di riconsegna a semplice richiesta.Deve, pertanto, in primo luogo stabilirsi se la disciplina

legale del rapporto tra depositante e depositario, cosı comerigorosamente interpretata dalla giurisprudenza di legitti-mita sia inderogabile.Tale qualificazione deve escludersi, ben potendo in sede

negoziale essere stabilita una modulazione degli obblighiendocontrattuali diversa, purche non contrastante con laratio delle norme codicistiche sopra individuate da cogliersinell’esigenza di evitare un’ingiustificata protrazione delladisponibilita del bene in capo al depositario, sulla basedella mera possibilita, di fatto e priva di concreto ed attualeriscontro giuridico, di un conflitto sulla titolarita totale oparziale del bene in deposito. La A clausola regolante gliobblighi del depositante sopra illustrata costituisce propriouna specifica declinazione del corretto bilanciamento tra ildiritto del depositante e gli obblighi del depositario.La Corte d’Appello ha ritenuto che l’accertata comunio-

ne de residuo sugli importi derivanti dai titoli, dai conticorrenti e dal libretto di deposito determinasse, al momen-to dello scioglimento del matrimonio verificatosi con lamorte del R. (D.), la contitolarita delle somme in questione.La censura di tale ratio decidendi non si coglie nel primo

motivo di ricorso. Il ricorrente non contesta che le sommecomplessivamente contenute nel libretto, nei conti correnti(ordinari e di gestione titoli) cadano nella comunione deresiduo, limitandosi sostanzialmente a ritenere inefficace lacontestazione della D. V. sia perche non prospettata nelleforme dell’azione di rivendica, sia perche successiva allarichiesta di consegna dell’erede – depositante. Nella secon-da parte della censura viene contestata l’applicabilita dellaclausola negoziale alla fattispecie non perche non sussiste lacomunione de residuo sui predetti importi ma perche ilconto non era originariamente cointestato ad entrambi iconiugi.Rimane, pertanto, priva di censura sia la definitiva inclu-

sione nella comunione de residuo delle somme in contesta-zione sia la qualificazione della comunione de residuo comecontitolarita di diritti che sorge solo quando si verifica unacausa di scioglimento della comunione legale.Non sfugge al Collegio la non unanimita di posizioni in

ordine a tale qualificazione giuridica e l’affermarsi in dot-trina di due tesi opposte. Una che ritiene, come la Corteterritoriale, che si formi ex lege una situazione di contito-larita dei diritti e dei beni che cadono nella comunione deresiduo, l’altra che si determini una situazione di natura

Regime patrimoniale della famiglia n Diritto Civile


creditizia da azionare nei confronti del coniuge (o del suoerede come nella specie) in posizione di uguaglianza con glialtri eventuali creditori. La prima tesi ha il pregio di corri-spondere maggiormente al tenore letterale delle norme(artt. 177 e 178 c.c.) che affermano rispettivamente ‘‘costi-tuiscono oggetto della comunione’’ e ‘‘si considerano og-getto della comunione) e di essere condivisa dalla preva-lente giurisprudenza di legittimita.(cfr. Cass. 2597 del 2006). In questa pronuncia viene

esattamente identificato il limitato perimetro dei beni ecrediti che entrano nella comunione de residuo ed il regimedell’onere probatorio, senza tuttavia porre in discussioneche si tratti di una vera e propria comunione, assoggettata asolo a diverso regime temporale quanto al suo verificarsi.Inoltre, con riferimento a fattispecie analoga a quella de-dotta nel presente giudizio deve segnalarsi la pronuncia4393 del 2011 che reca il seguente principio di diritto:‘‘In tema di imposta sulle successioni, siccome al momen-

to della morte del coniuge si scioglie la comunione legalesui titoli (quali azioni, obbligazioni, titoli di stato, quote difondi di investimento etc.) in deposito presso banche (c.d.dossier) ed anche la comunione differita – o de residuo –sui saldi attivi dei depositi in conto corrente, l’attivo eredi-tario, sul quale determinare l’imposta, e costituito soltantodal 50% delle disponibilita bancarie, pure se intestate alsolo de cuius. (in precedenza cfr.19567 del 2008)’’.L’altra opzione ermeneutica ritiene che la comunione de

residuo abbia natura di diritto di credito, determinandosialtrimenti conflitti rispetto ai terzi e intralcio nello svolgi-mento di attivita d’impresa. Questa tesi evidenzia le criti-cita della prima opzione in particolare rispetto alla comu-nione de residuo che si determina ex art. 178 c.c., in ordineai beni destinati all’esercizio dell’impresa.Nella recente pronuncia n. 6876 del 2013 la Corte di

Cassazione ha invece affermato, in contrasto con la tesida ultimo esposta, che:‘‘In tema di scioglimento della comunione legale tra co-

niugi, il credito verso il coniuge socio di una societa dipersone, a favore dell’altro coniuge in comunione de resi-duo, e esigibile al momento della separazione personale,che e causa dello scioglimento della comunione, ed e quan-tificabile nella meta del plusvalore realizzato a tale momen-to, consentendosi altrimenti al coniuge-socio di procrasti-nare sine die la liquidazione della societa o di annullarne ilvalore patrimoniale’’.Peraltro, come gia evidenziato, il ricorrente non ha posto

a base della propria censura il profilo della corretta quali-ficazione giuridica della comunione de residuo, limitandosiad escludere la contitolarita dei conti correnti e del librettodi deposito ab origine, in quanto formalmente intestatisoltanto a R.D..Deve, pertanto, riconoscersi che l’istituto bancario, rite-

nendo che con il verificarsi dello scioglimento della comu-nione legale si determinasse la sopravvenuta cointestazionedi tutti i cespiti confluenti nella comunione de residuo hacoerentemente applicato la regola contenuta nella predettaclausola, senza che l’adesione a tale opzione abbia, comegia rilevato, formato oggetto di specifica censura. Ne con-segue che il criterio per valutare la correttezza giuridica, siasotto il profilo della disciplina legale che sotto il profilo diquella negoziale, del comportamento della banca non puoessere affidato, come ritenuto dai ricorrenti, alla sequenzacronologica relativa alla richiesta dell’erede, alla diffida del-la D.V., e alla sua opposizione formale, dal momento che larilevanza di tale parametro temporale e escluso dalla vigen-za della clausola negoziale sopra richiamata. Peraltro a tale

ultimo riguardo deve osservarsi che la parte controricor-rente richiama una preventiva diffida del 3/8/92, anteriorealla richiesta del 1/9/92 del R. che non risulta specifica-mente contestata ne in ricorso ne in memoria.In conclusione la banca, constatata la formale opposizio-

ne di uno dei cointestatari, ha legittimamente trattenuto gliimporti in contestazione, in attesa del definitivo accerta-mento giudiziale relativo alla loro appartenenza integralee parziale alla comunione de residuo.Il rigetto del primo motivo determina l’assorbimento del-

la censura contenuta nel secondo motivo, relativa al dannoemergente e al lucro cessante (genericamente indicato in150 mila Euro) da illegittimo rifiuto di restituire le sommein questione a richiesta dell’erede, nonche il terzo motivo diricorso relativo all’errata applicazione del principio dellasoccombenza nei gradi di merito in quanto eziologicamenteconseguente all’accoglimento del primo motivo. Sul lucrocessante si ravvisa anche un profilo d’inammissibilita nonessendo stata specificamente riprodotta o indicata la do-manda (e il successivo motivo d’appello) in questione alfine di contestarne puntualmente il rilievo di novita com-piuto dalla Corte d’Appello.Rimane da esaminare la censura relativa alla decorrenza

degli interessi legali da fissarsi secondo le parti ricorrenti al1/9/92, data di costituzione in mora dell’istituto bancario.Anche tale censura, tuttavia, una volta esclusa l’illegittimitadel comportamento prudente della banca fino all’accerta-mento definitivo relativo all’appartenenza integrale o par-ziale degli importi in contestazione nella comunione deresiduo, incontestatamente sussistente in ordine ad essi,deve ritenersi infondata, non essendo il credito degli eredi,alla luce delle considerazioni svolte, esigibile neanche proparte prima della conclusione del giudizio.La non univocita di posizioni in ordine alla natura giuri-

dica dell’istituto della comunione de residuo inducono allacompensazione integrale delle spese di lite del presentegrado.

P.Q.M.La Corte, rigetta il ricorso. Compensa interamente le

spese processuali del giudizio di legittimita. – Omissis.

Attivita bancarie e comunione de residuo

Il caso. La pronuncia in esame riguardava una comu-nione de residuo avente ad oggetto alcune attivita ban-carie. In particolare, tra un erede testamentario e ilconiuge del de cuius si discuteva se quest’ultimo van-tasse un diritto di natura reale o un mero diritto dicredito da esercitare nei confronti dell’erede. La rile-vanza pratica della questione e chiara, posto che, nelprimo caso, il coniuge avrebbe avuto titolo per rivol-gersi direttamente all’istituto bancario depositario didette attivita ed ottenerne la meta, mentre, nel secon-do caso, l’istituto avrebbe dovuto consegnare tutte leattivita all’erede testamentario, unico titolare di esse,tenuto pero a corrispondere al coniuge la meta delloro valore.Sia nei gradi di merito, sia in sede di legittimita, e

prevalsa la tesi secondo cui il coniuge e titolare effet-tivo dei beni caduti in comunione de residuo e puoquindi vantare direttamente nei confronti del terzodepositario (nella specie, dell’istituto bancario) il di-

Diritto Civile n Regime patrimoniale della famiglia


ritto alla consegna di meta delle attivita in questione.E stata invece respinta la tesi, su cui aveva insistito ilricorrente, secondo cui il coniuge del de cuius vantaunicamente un diritto di credito alla meta del valorenei confronti dell’erede.

Gli orientamenti contrastanti. In giurisprudenza, l’o-rientamento confermato dalla pronuncia in esame eassolutamente maggioritario (v., da ult., Cass., 23 feb-braio 2011, n. 4393; Cass., 16 luglio 2008, n. 19567;all’origine dell’orientamento Pret. Bari, 6 febbraio1982, in Giur. It., 1983, I, 2, 8, con nota di Cipriano,Il denaro depositato da un coniuge in comunione legale;in dottrina, il primo a sostenere questa soluzione estato Oppo, Diritto di famiglia e diritto dell’impresa,in Riv. Dir. Civ., 1977, I, 372 e poi Regimi patrimo-niali della famiglia e fallimento del coniuge, in Riv. Dir.Civ., 1988, 290; nello stesso senso, tra gli altri, G.Gabrielli, I rapporti patrimoniali tra coniugi, Trieste,1979, 107; Baralis e Barone, Impresa individuale, asso-ciazione in partecipazione e societa, in relazione allacomunione legale dei beni: aspetti civilistici e tributari,in Riv. Notar., 1980, p. 1432, Salanitro, I diritti delconiuge superstite sui depositi pecuniari del defunto, inBanca Borsa, 1983, 388; A. e M. Finocchiaro, Dirittodi famiglia, I, Milano, 1984-1988, 1178).Tuttavia, e noto, e merita di essere segnalato, l’o-

rientamento opposto, secondo cui in capo al coniugenon titolare deve essere riconosciuto un diritto di cre-dito, pari alla meta del valore dei beni presenti almomento dello scioglimento della comunione, al finedi escludere lo stesso dalle vicende amministrative egestorie dei beni residuali, nonche dagli eventuali ef-fetti derivanti dall’assunzione automatica di responsa-bilita illimitata anche in sede fallimentare. (v., in dot-trina, Busnelli, La comunione legale nel diritto di fami-glia riformato, in Riv. Notar., 1976, 36; Pavone LaRosa, Comunione coniugale e partecipazione sociale,in Riv. Soc., 1979, 31 e s.; Salanitro, Presunzione mu-ciana e riforma del diritto di famiglia, in Dir. Fall.,1979, I, 132; Cian e Villani, La comunione dei benitra coniugi, in Riv. Dir. Civ., 1980, I, 346 e s.; Schle-singer, Sub art. 177 c.c., in Commentario al dirittoitaliano della famiglia, I, 1, 120; Santosuosso, Benied attivita economica della famiglia, Torino, 1995,148; in giurisprudenza, in questo senso, Cass., 20 mar-zo 2013, n. 6876, in cui viene affermata, incidentertantum, la natura giuridica di diritto di credito deibeni indicati dall’art. 178 c.c.; Trib. Camerino, 5 ago-sto 1988, in Foro It. 1990, I, 2333 con nota favorevoledi Parente, Struttura e natura della comunione residua-le nel sistema del codice riformato)

Questioni ancora aperte. L’adesione all’orientamentomaggioritario e sicuramente giustificato nel caso dispecie, che, come si diceva, aveva ad oggetto attivitabancarie. Il dubbio circa la natura del diritto del co-niuge superstite – e, quindi, l’adesione all’orientamen-to minoritario – ha invece una sua ragion d’esserequalora la comunione de residuo abbia ad oggetto ibeni destinati all’esercizio dell’impresa, disciplinatidall’art. 178 c.c., in contrapposizione agli altri beni,oggetto della comunione, dall’art. 177 c.c. Cio inquanto riconoscere, in tale ipotesi, la natura giuridicadi diritto di credito alla comunione de residuo evite-rebbe l’instaurarsi di una contitolarita dei beni azien-dali, contitolarita che probabilmente andrebbe a di-scapito dell’attivita gestoria, dei creditori del coniugeimprenditore ed anche del coniuge non titolare.Il diverso modo di operare della comunione de re-

siduo potrebbe del resto giustificarsi in ragione dellanatura e della destinazione delle res attribuite ipso iureal coniuge non titolare. In alcune ipotesi, segnatamen-te ove si discuta di beni fungibili (ad es., frutti eproventi di cui all’art 177, lett. b) e lett. c), c.c.),sarebbe probabilmente illogica, e comunque non giu-stificata in ragione del dato normativo, la qualifica intermini di mero diritto di credito del diritto del co-niuge non titolare, in quanto lo costringerebbe, inluogo dell’ottenimento diretto ed immediato dellesomme dovute, a concorrere con i creditori personalidell’erede testamentario. Al contrario, la destinazionedei beni all’esercizio dell’impresa (che non a caso tro-vano separata considerazione da parte dell’art. 178c.c.) renderebbe illogico riconoscere alla comunioneresiduale la natura giuridica di diritto reale, con con-seguente ingresso automatico del coniuge non titolarenell’attivita di gestione dell’impresa ovvero nella par-tecipazione sociale di societa di persone, in difetto diuna espressa e consapevole dichiarazione di voler as-sumere la responsabilita illimitata ovvero di voler ac-cettare il rischio di una eventuale sottoposizione afallimento.Tanto considerato, la sentenza in commento e in

linea con l’orientamento giurisprudenziale prevalente.Tuttavia, merita di essere segnalata la mancanza diuna pronuncia che, conformemente ad almeno unaparte della dottrina, chiarisca definitivamente la natu-ra giuridica della comunione de residuo nell’ipotesidettata dall’art. 178 c.c., con riguardo alla quale eauspicabile una valutazione autonoma, che ne colgala peculiarita e ne eviti pertanto l’assimilazione ai casidisciplinati dall’art. 177 c.c.

Martina Piemontese

Regime patrimoniale della famiglia n Diritto Civile


Diritto Processuale Civilea cura di Sergio Chiarloni

con Chiara Besso, Mauro Bove, Antonio Carratta e Achille Saletti

n Compensazione delle spese di lite e atti penali nel processo civile

Cassazione civile, Sez. un., 25 febbraio 2016, n. 3727– Pres. Salme – Rel. Amendola – P.M. Apice (conf.).Rigetta i ricorsi

Processo civile – Provvedimento di compensazionedelle spese di lite per giusti motivi ex art. 92 c.p.c. esua motivazione – Discrezionalita nel disporre lacompensazione – Utilizzo di atti penali nel processocivile

Con riferimento ai giudizi ai quali, ratione temporis,non si applica la L. 28 dicembre 2005 n. 263, la deci-sione di compensazione delle spese di lite, sia in caso disoccombenza reciproca che di ricorrenza di altri giustimotivi, rientrando nei poteri discrezionali del giudice dimerito, non richiede una specifica motivazione e non esindacabile in sede di legittimita, a meno che le ragionidella scelta decisoria (oltre a non essere espressamenteindicate in motivazione) non siano nemmeno desumi-bili dalle argomentazioni svolte a sostegno della statui-zione di merito (o di rito) adottata, ovvero laddovevengano enunciate ragioni palesemente e macroscopica-mente illogiche. (Massima non ufficiale)

Omissis – Svolgimento del processo: Il (Omissis) il quoti-diano (Omissis) pubblico un articolo dal titolo ‘‘Omissis’’.L’elaborato, a firma di D.G., traeva spunto dall’avviso diconclusione delle indagini effettuate dalla Procura dellaRepubblica presso il Tribunale di Milano in ordine allapresunta frode fiscale nella compravendita di diritti televi-sivi, commessa da parte dei vertici di (Omissis), aziendafondata da (Omissis).La societa (Omissis) s.p.a. convenne allora in giudizio il

gruppo editoriale (Omissis) s.p.a., societa editrice del gior-nale, M. E., direttore responsabile dello stesso, e D.G., persentirli condannare al risarcimento di tutti i danni patiti aseguito della diffamatoria e illecita pubblicazione, segnata-mente deducendo, al riguardo, che essa violava sia l’art.684 c.p., che le norme a tutela della privacy. Resistetteroi convenuti.Con sentenza il Tribunale di Roma dichiaro la carenza di

legittimazione ed interesse ad agire della societa attrice inriferimento all’asserita violazione dell’art. 684 c.p., mentrerespinse la domanda risarcitoria per violazione della priva-cy e per diffamazione a mezzo stampa.Proposto gravame dalla societa soccombente, la Corte

d’appello, con la sentenza ora impugnata, lo ha accolto solo

in punto di regolamentazione delle spese di lite, confer-mando nel resto la pronuncia di prime cure. (Omissis).Ha rilevato infine il decidente che neppure poteva ravvi-

sarsi la natura diffamatoria dell’articolo in contestazione,essendo applicabili, nella specie, le ‘‘scriminanti della criticae della cronaca giudiziaria’’. (Omissis).Con ordinanza interlocutoria n. 6428 del 30 marzo 2015

la Corte, rilevata la sussistenza di orientamenti giurispru-denziali non sempre armonici e collimanti in ordine all’in-terpretazione del combinato disposto dell’art. 684 c.p., eart. 114 c.p.p., nonche la natura di particolare importanzadella relativa questione, ha disposto la trasmissione dellacausa al Primo Presidente ai sensi dell’art. 374 c.p.c., perl’eventuale rimessione alle sezioni unite civili.Al ricorso n. (Omissis) del 2011, gia chiamato innanzi alle

Sezioni unite, e poi stato riunito quello n. (Omissis) del2011, siccome involgente la medesima questione.Tale ricorso trae origine dalla domanda proposta da

(Omissis) s.p.a. nei confronti di B.G. e di (Omissis) s.p.a.in liquidazione, da essa convenuti innanzi al Tribunale diMilano, al fine di ottenere il ristoro dei danni subiti aseguito della pubblicazione del libro dal titolo ‘‘(Omissis)’’.In particolare la societa attrice, dedotto che l’autore della

pubblicazione si era addentrato in una personalissima rico-struzione delle attivita che avevano preceduto e consentitoil collocamento in Borsa dell’esponente, sostenne che eranostati perpetrati gli illeciti penali di cui all’art. 684 c.p., e art.595 c.p., comma 3. (Omissis).Motivi della decisione – Omissis – In risposta ai quesiti

posti dall’ordinanza di rimessione, vanno enunciati i se-guenti principi di diritto:a) la fattispecie criminosa di pubblicazione arbitraria di

atti di un procedimento penale di cui all’art. 684 c.p., inte-gra un reato monoffensivo, posto che obiettivo della nor-ma, prima della conclusione delle indagini preliminari, equello di non compromettere il buon andamento delle stes-se e, dopo tale momento, quello di salvaguardare i principipropri del processo accusatorio;b) nessuna autonoma pretesa risarcitoria puo essere

avanzata dalla parte coinvolta nel processo percio soloche sia stata violata la norma incriminatrice in discorso;c) la portata della violazione, sotto il profilo della limita-

tezza e della marginalita della riproduzione testuale di unatto processuale, va apprezzata dal giudice di merito, inapplicazione del principio della necessaria offensivita dellaconcreta condotta ascritta all’autore, nonche, sul piano ci-vilistico, della irrisarcibilita del danno patrimoniale di lieveentita; la relativa valutazione e incensurabile in sede dilegittimita, ove congruamente motivata. (Omissis).


Il giudice di merito ha chiarito le ragioni per le quali leespressioni utilizzate dall’autore costituivano il rimaneggia-mento lessicale, anche vivace, dei capi di imputazione pre-disposti dalla Procura, nelle cui ipotesi accusatorie trova-vano la loro fonte i fatti narrati, segnatamente evidenziandoche il ricorso a toni aspri e di disapprovazione, certamentepiu graffianti rispetto a quelli comunemente adoperati neirapporti tra privati, pur essendo al limite della continenzaespositiva, restava nell’ambito di una comunque legittimamanifestazione del diritto di cronaca.Ritiene il collegio che siffatto apparato motivazionale re-

sista alle critiche dell’impugnante: e sufficiente al riguardoconsiderare che il decidente ha esaminato la pubblicazionecontestata sotto tutti i profili in relazione ai quali ne erastato dall’esponente denunciato il carattere lesivo della pro-pria reputazione, giustificando la negativa valutazione ma-turata al riguardo con argomentazioni congrue ed esausti-ve.Si ricorda all’uopo che, in tema di azione di risarcimento

dei danni da diffamazione a mezzo della stampa, lo scruti-nio sul contenuto degli scritti e delle circostanze oggetto diprovvedimenti giudiziali, anche non costituenti cosa giudi-cata, l’apprezzamento in concreto delle espressioni usatecome lesive dell’altrui reputazione, l’esclusione della esi-mente dell’esercizio del diritto di cronaca e di critica co-stituiscono oggetto di accertamenti in fatto, riservati al giu-dice di merito e insindacabili in sede di legittimita se sor-retti da argomentata motivazione (cfr. Cass. civ. 10 gennaio2012, n. 80; Cass. civ. 18 ottobre 2005, n. 20138). (Omis-sis).Quanto poi al preteso carattere diffamatorio dello scritto,

la Corte ne ha negato la sussistenza, rilevando che il per-manere di ombre sul reale valore della library e dunquesulla quotazione di (Omissis), costituiva la legittima ester-nazione della personale opinione dell’autore, scriminata dalpubblico interesse alla conoscenza delle questioni oggettodel libro del B.; dal rispetto della continenza formale del-l’esposizione; nonche infine dal fatto che la verita dellevicende descritte poteva considerarsi acquisita, avendo essetrovato riscontro negli atti della Procura della Repubblicadi Milano. (Omissis).Pure infondate sono le censure svolte nel ricorso inciden-

tale.La conferma della compensazione delle spese di causa

operata dal giudice di prime cure e stata dalla Curia mene-ghina motivata con il rilievo che le ragioni addotte dalTribunale a sostegno della sua decisione – le inesattezzeriscontrate nel libro del B. – non potevano ritenersi infon-date o illogiche nel complesso della pronuncia impugnata,senza prendere espressamente posizione sulla pretesa inesi-stenza di quelle inesattezze.Ritiene il collegio che siffatta statuizione resista alle criti-

che degli impugnanti, considerato che, con riferimento aigiudizi, come quello in esame, ai quali, ratione temporis,non si applica la L. 28 dicembre 2005, n. 263 – la quale,modificando l’art. 92 c.p.c., ha introdotto l’obbligo delgiudice di indicare le ragioni della compensazione dellespese di lite, inaugurando un trend portato a ulteriorecompimento dalla L. 18 giugno 2009, n. 69 – la giurispru-denza di questa Corte ha costantemente affermato che ladecisione di provvedere in tal senso non e censurabile insede di legittimita, perche la valutazione dell’opportunitadella compensazione totale o parziale delle spese proces-suali, sia nell’ipotesi di soccombenza reciproca sia in quella

della ricorrenza di altri giusti motivi, rientra nei poteri di-screzionali del giudice di merito e non richiede specificamotivazione. In tale prospettiva l’uso del potere di com-pensazione delle spese di causa e stato ritenuto sindacabiledalla Corte Regolatrice unicamente laddove le ragioni dellascelta decisoria adottata non solo non siano espressamenteindicate, ma neppure siano desumibili dal complesso dellamotivazione, e cioe dalle argomentazioni svolte a sostegnodella statuizione di merito (o di rito) adottata, costituendola mancanza assoluta di motivazione violazione del dispostodell’art. 92 c.p.c. (Omissis), ipotesi che, all’evidenza, quinon ricorrono.Ne consegue che anche il ricorso incidentale deve essere

rigettato. (Omissis).P.Q.M.

La Corte a sezioni unite, pronunciando sui ricorsi riuniti,rigetta entrambi i ricorsi. – Omissis.

Alcune note in tema di compensazione dellespese di lite per ‘‘giusti motivi’’ e sull’utilizzodi atti delle indagini preliminari nel processocivile

La vicenda e le decisioni della S.C. L’affaire proces-suale nasce da un’azione di risarcimento dei dannipromossa da una S.p.a. nei confronti dell’autore diun articolo (e della relativa testata giornalistica) asse-ritamente diffamatorio e illecitamente riproduttivo diatti processuali penali, in violazione del combinatodisposto degli artt. 684 c.p. e 114 c.p.p., nonche dellenorme sulla tutela della privacy di cui al D.Lgs. n.196/2003.I giudici del merito, in prime e seconde cure, hanno

escluso le suddette violazioni e, di conseguenza, re-spinto le pretese risarcitorie della societa attrice. LaSez. III civile della S.C., rilevando un contrasto diorientamenti in ordine all’interpretazione delle duenorme del c.p. e del c.p.p. sulla arbitraria pubblica-zione di atti di un procedimento penale, ha disposto,con ordinanza interlocutoria, la trasmissione degli attial Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alleSez. un.Avanti alle Sez. un. e stato riunito anche un altro

ricorso (medesima societa attrice, diversi i convenuti ela pubblicazione – un libro – asseritamente diffama-toria) involgente le medesime questioni di diritto.Ebbene, il Supremo Collegio, nella sua composizio-

ne piu autorevole, ha rigettato entrambi i ricorsi, sta-tuendo che la norma incriminatrice di cui all’art. 684c.p. e da considerarsi ‘‘monoffensiva’’, posta a tuteladel buon andamento delle indagini preliminari e deiprincipi del processo accusatorio e che, di conseguen-za, la sua violazione non implica la possibilita di con-figurare un’autonoma pretesa risarcitoria e che rientranei c.d. ‘‘accertamenti di fatto’’ del giudice del merito(quindi incensurabile in sede di legittimita, ove con-gruamente motivato) sia la valutazione della lieve en-tita del danno subito in conseguenza della pubblica-zione a mezzo stampa del contenuto di un atto pro-

Compensazione delle spese di lite e atti penali nel processo civile n Diritto Processuale Civile


cessuale, sia quella relativa alla sussistenza o menodell’esimente dell’esercizio diritto di cronaca. Quantoalle spese relative al secondo procedimento, il giudicedi prime cure le aveva compensate sulla base di pre-tese ‘‘inesattezze riscontrate nel libro del convenuto’’,pur rigettando interamente le domande attoree; lastatuizione, confermata dalla corte d’appello che ave-va respinto la censura di illogicita mossa dall’impu-gnante alle ragioni su cui si fondava la decisione delTribunale, veniva impugnata con ricorso incidentaledall’autore dello scritto. La S.C. ha ritenuto infondatoanche questo motivo, rigettando il relativo ricorso in-cidentale.

Notazione sull’utilizzo di atti delle indagini prelimi-nari nel processo civile. Un problema peculiare dicarattere preliminare che la Sentenza annotata pre-suppone (ma sul quale, invero, non prende espressa-mente posizione) riguarda la producibilita e l’utilizza-bilita nel processo civile di atti di un procedimentopenale, rectius di atti delle indagini preliminari (so-prattutto in relazione al secondo dei due ricorsi riu-niti, la Corte fa riferimento ad una serie di ‘‘relazioniperitali redatte su incarico della Procura della repub-blica di Milano’’ versate in atti dai controricorrenti alfine di dimostrare la sostanziale verita dello scritto delconvenuto e di rendere cosı applicabile la scriminantedel diritto di cronaca e critica). Senza alcuna pretesadi completezza, ci si limita in questa sede a ricordarecome la giurisprudenza ammetta l’utilizzabilita delleprove raccolte in sede penale, specificamente durantele indagini preliminari (cosı Cass., 15 ottobre 2004, n.20335, in Giust. Civ. Mass., 2004, 10, ove si legge che‘‘Il giudice civile, in mancanza di alcun divieto, puoliberamente utilizzare le prove raccolte in un diversogiudizio tra le stesse o tra altre parti, e puo ancheavvalersi delle risultanze derivanti dagli atti delle in-dagini preliminari svolte in sede penale, le quali pos-sono anche essere sufficienti a formare il convinci-mento del giudice, la cui motivazione non esindacabile in sede di legittimita quando la valutazio-ne compiuta sia stata estesa anche a tutte le successiverisultanze probatorie e non si sia limitata ad un ap-prezzamento della sola prova formatasi nel procedi-mento penale’’; parzialmente conforme ma piu precisaCass., 20 dicembre 2001, n. 16069, in Giust. Civ.Mass., 2001, 2188, secondo cui le risultanze derivantida atti di indagini preliminari svolte in sede penale‘‘debbono considerarsi quali semplici indizi idonei afornire utili e concorrenti elementi di giudizio, la cuiconcreta efficacia sintomatica dei singoli fatti noti de-ve essere valutata – in conformita con la regola dettatain tema di prova per presunzioni – non solo analiti-camente, ma anche nella loro convergenza globale,accertandone la pregnanza conclusiva in base ad unapprezzamento che, se sorretto da adeguata e correttamotivazione sotto il profilo logico e giuridico, non esindacabile in sede di legittimita’’).Parte della dottrina, tuttavia, ha espresso forti dubbi

sulla disinvoltura con la quale la giurisprudenza fa usodella ‘‘trasmigrazione’’ delle prove formatesi in altriprocessi strutturalmente differenti rispetto a quellocivile (come, appunto, il processo penale) e delle giu-stificazioni normative che vengono fornite dai com-mentatori, come, ad esempio, il richiamo all’art.310, 3º comma, c.p.c. – letto in chiave di economiaprocessuale – e quindi alla degradazione della vis pro-batoria di tali elementi a meri ‘‘argomenti di prova’’ ex116 c.p.c., II comma (cfr., in tal senso e per la com-piuta ricostruzione del dibattito dottrinale in merito,Zumpano, Rapporti tra processo civile e processo pena-le, Torino, 2000, 394 e ss., la quale sottolinea comeuna questione essenziale sia ‘‘stabilire se la conserva-zione delle prove raccolte nel processo estinto sia dav-vero espressione di un principio piu generale di eco-nomia del processo, volto a evitare la dispersione diaccertamenti gia effettuati, anche se in giudizi diver-si’’; sui complicati rapporti tra giudicato penale e pro-cesso civile cfr., inoltre, Consolo, Del coordinamentotra processo penale e processo civile: antico problemarisolto a meta, in Riv. Dir. Civ., 1996, I, 227 e ss.; perla pacifica ammissione dell’utilizzabilita degli atti delleindagini preliminari, in particolare – come nel caso dispecie – di consulenze cfr. De Angelis, Processo civilee processo penale, Torino, 2009, 104, il quale precisache ‘‘una consulenza tecnica disposta dal p.m. – art.359 c.p.p. – se ritualmente prodotta dalla parte inte-ressata, puo essere liberamente valutata come elemen-to indiziario idoneo alla dimostrazione di un fattodeterminato – anche se la valutazione deve pur sem-pre tenere conto della circostanza che l’atto si e for-mato senza il contraddittorio tra le parti e non risultasottoposto al vaglio del giudice del dibattimento –’’).

La statuizione relativa alle spese di lite. La sentenzaannotata e interessante da un punto di vista strictosensu processuale quanto al capo di pronuncia relati-vo alle spese di lite. Infatti, come poc’anzi accennato,il ricorrente incidentale aveva affidato il proprio ricor-so ad un unico motivo col quale continuava a censu-rare la decisione del Tribunale (confermata in appellosenza particolari prese di posizione da parte dellaCorte territoriale sul punto), che aveva disposto lacompensazione delle spese, a ragione delle ‘‘inesattez-ze riscontrate’’ nella pubblicazione (un libro apparte-nete al genere, per cosı dire, ‘‘d’inchiesta’’) la qualeaveva dato spunto alla domanda della Societa attrice.Anzitutto la Corte si premura di precisare che, rationetemporis, si applica al caso di specie l’art. 92 c.p.c., IIcomma, ante-riforme del 2005 e del 2009 (e, a mag-gior ragione, del 2014), il cui testo, al secondo com-ma, recitava ‘‘Se vi e soccombenza reciproca o con-corrono altri giusti motivi, il giudice puo compensare,parzialmente o per intero, le spese tra le parti’’; ebbe-ne, sulla scorta della individuazione della normativaapplicabile al caso di specie, la S.C. torna a ribadire ilproprio orientamento abbastanza granitico, in base alquale la decisione di compensare le spese, sia nell’i-

Diritto Processuale Civile n Compensazione delle spese di lite e atti penali nel processo civile


potesi di soccombenza reciproca che in quella di ri-correnza di altri giusti motivi (rientrando nei poteridiscrezionali del giudice del merito), non richiedereb-be una specifica motivazione e sarebbe sindacabile insede di legittimita unicamente ove ‘‘le ragioni dellascelta decisoria non solo non siano espressamente in-dicate, ma neppure siano desumibili dal complessodella motivazione, e cioe dalle argomentazioni svoltea sostegno della statuizione di merito (o di rito) adot-tata, costituendo la mancanza assoluta di motivazioneviolazione del disposto dell’art. 92 c.p.c., ovvero lad-dove vengano enunciate ragioni palesemente e macro-scopicamente illogiche, idonee cioe a inficiare, per laloro inconsistenza o evidente erroneita, lo stesso pro-cesso formativo della volonta decisionale’’ (in questosenso cfr. Cass. S.U. 30 luglio 2008, n. 20598, in ForoIt., 2008, 2778, secondo cui ‘‘Nel regime anteriore aquello introdotto dall’art. 2, 1º comma, lett. a), L. 28dicembre 2005, n. 263, il provvedimento di compen-sazione totale o parziale delle spese per giusti motivideve trovare un adeguato supporto motivazionale an-che se, a tal fine, non e necessaria l’adozione di mo-tivazioni specificamente riferite a detto provvedimen-to purche, tuttavia, le ragioni giustificatrici dellostesso siano chiaramente e inequivocamente desumi-bili dal complesso della motivazione adottata a soste-gno della valutazione di merito o di rito’’; Cass., 26febbraio 2007, n. 4388, Cass., 26 febbraio 2007, n.4388, in Giust. Civ. Mass., 2007, 2, Cass., 11 febbraio2008, n. 3218, in Giust. Civ. Mass., 2008, 2, nonche 6ottobre 2011, n. 20457, in Giust. Civ. Mass., 2011, 10;parzialmente difforme Cass., 19 novembre 2007, n.23993, la quale sembra comunque richiedere una spe-cifica – seppur sommaria – motivazione della com-pensazione per giusti motivi, almeno nell’ipotesi di‘‘vittoria del ricorrente’’, presentandosi altrimenti gliestremi della violazione dell’art. 92, 2º comma, c.p.c.,denunciabile e sindacabile in sede di legittimita). Par-te della dottrina ha avuto modo di criticare aspramen-te le argomentazioni poste alla base di tale orienta-mento, considerate contradditorie ed infondate sottodue aspetti: affermare, come ha fatto piu volte la Cas-sazione (cfr. Cass., 22 aprile 2005, n. 8540, in Riv. Dir.Proc., 2005, 1377 e ss., con nota di Cordopatri, Anco-ra sulla motivazione del provvedimento di compensa-zione delle spese di lite; Cass., 15 novembre 2002, n.16057, in Giust. Civ. Mass., 2002, 1982; cfr. ancheCass., 17 marzo 2004, n. 5405, in Giust. Civ. Mass.,2004, 3, secondo cui ‘‘In tema di regolamento dellespese processuali, il potere del giudice di compensarele spese processuali per giusti motivi senza obbligo dispecificarli non e in contrasto con il principio dettatodall’art. 24 Cost, comma I, giacche il provvedimentodi compensazione non costituisce ostacolo alla difesadei propri diritti, non potendosi estendere la garanziacostituzionale dell’effettivita della tutela giurisdiziona-le sino a comprendervi anche la condanna del soc-combente; ne consegue che, nel caso in cui il giudicemotivi in ordine alla compensazione, detto provvedi-

mento esula dal sindacato di legittimita, salva la pos-sibilita di censurarne la motivazione basata su ragioniillogiche o contraddittorie’’) che il provvedimento dicompensazione delle spese per ‘‘giusti motivi’’ nonpuo considerarsi ‘‘coperto’’ dal principio della garan-zia della tutela giurisdizionale di cui all’art. 24 Cost. ederivarne, come diretta conseguenza, la non lesivitadell’art. 111, 6º comma, Cost. e, quindi, la non neces-saria presenza della motivazione o, comunque la suf-ficienza della motivazione (che, a questo punto sareb-be da considerarsi per relationem) posta a fondamentodella pronuncia di merito o di rito (cosı espressamenteCordopatri, cit., 1384-1385). Senza contare il princi-pio ulteriormente (e forse ancor piu degli altri) con-tradditorio, che pare essere sotteso anche alla pronun-cia in commento, in base al quale la Corte non sembravoler richiedere una specifica motivazione della com-pensazione per giusti motivi (cosı volendo svincolare ilgiudice del merito dall’assoggettamento al suo con-trollo in sede di legittimita), ma, contestualmente, ri-tenendo censurabile per illogicita o manchevolezza lamotivazione sul punto, ove presente, ovvero quella perrelationem, come nel caso di specie (cfr., per tale ri-lievo critico, sempre Cordopatri, cit., 1385, il qualeafferma che ‘‘al fondo, delle due, l’una: o la Corteritiene, una volta per tutte, che la motivazione delprovvedimento che dispone la compensazione dellespese non sia affatto necessaria, ed allora deve con-cludere che quand’anche vi sia e sia per avventuraviziata essa non sarebbe mai censurabile; o la Cassa-zione ritiene che la motivazione costituisca un elemen-to morfologico essenziale di quel provvedimento edallora deve concludere che la sua mancanza ne com-porta la rachidiana nullita’’).Ad oggi, a ben vedere, la situazione risulta essere

assai cambiata (ed il relativo problema interpretativorisolto ‘‘alla radice’’) in seguito ai citati interventi nor-mativi del 2005 (con il quale veniva ricollegata la con-danna per giusti motivi alla necessaria ed esplicitaindicazione degli stessi in motivazione, cosı raddriz-zando per via legislativa quello che e stato definito un‘‘malcostume giudiziario’’: cfr. Punzi, Il processo civile,Torino, 2010, I, 367), del 2009 (mediante il quale la L.di riforma 69/2009 aveva sostituito la dizione ‘‘giustimotivi’’ con quella di ‘‘gravi ed eccezionali ragioni’’; indottrina si e peraltro dubitato della possibilita, nel-l’applicazione pratica, di dare un significato effettiva-mente diverso alla nuova dizione: cfr., per la ricostru-zione del dibattito dottrinale sul punto, Perin, in Pun-zi, Il processo civile-Le riforme del quadriennio 2010-2014, Torino, 2014, 84 e ss.) e, da ultimo, del 2014 (ilD.L. n. 134/2014 ha ancor piu specificato i presuppo-sti che giustificano l’adozione, da parte del giudice delmerito, del provvedimento di compensazione dellespese, riferendosi espressamente alla ‘‘assoluta novitadella questione trattata’’ ed al ‘‘mutamento di giuri-sprudenza rispetto alle questioni dirimenti’’). Il trendriformatore, inaugurato nel 2005 e proseguito finoall’ultima novella, denota l’intenzione del legislatore

Compensazione delle spese di lite e atti penali nel processo civile n Diritto Processuale Civile


processuale di restringere sempre piu il campo di ap-plicazione di quella che poteva essere considerata unavera e propria ‘‘clausola generale’’ (cfr., in tal senso,Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, Tori-no, 2014, I, 609, il quale sottolinea come, con la no-vella del 2009, si sia voluta perseguire la finalita di‘‘contemperare da un lato la necessita di non irrigidiretroppo il giudizio circa le spese di lite e, dall’altro,quella di ribadire la doverosa applicazione – in viagenerale e salvo davvero rare e peculiari ipotesi –del criterio-base della soccombenza’’), contenuta nellavecchia formulazione dell’art. 92, 2º comma, c.p.c..Invero, la modifica intervenuta con il D.L. n. 134/

2014 (convertito con modificazioni dalla L. n. 162/2014, applicabile ai giudizi instaurati dopo l’11 dicem-bre 2014), individuando espressamente i casi in cui ilgiudice puo compensare, parzialmente o per intero, lespese, ha voluto oggettivizzarne e restringerne l’appli-cazione (cfr. Consolo, cit., 610, per il quale la nuovaformulazione dell’art. 92, 2º comma, c.p.c. pare esclu-dere, stando al suo tenore strettamente letterale, lapossibilita per il giudice di merito di ricondurre ‘‘lapronuncia di compensazione a circostanze di naturadiversa da quelle ora espressamente indicate’’, comead esempio, prosegue l’Autore, la ‘‘non evidenza del

giudizio di fatto in quanto raggiunto solo sulla basedella regola residuale di cui all’art. 2697 c.c. o, ancora,ragioni di natura morale o magari anche di semplicesolidarieta sociale’’; quanto ai casi, per cosı dire, limite– i quali rimarrebbero non coperti dalla previsionenormativa, come la notevole complessita della que-stione trattata – solo la prassi giurisprudenziale potradire se verranno fatti rientrare, in via interpretativa,nelle strette maglie del testo novellato: in tal sensoConsolo, Un d.l. processuale in bianco e nerofumo sul-lo equivoco della degiurisdizionalizzazione’’, in Corr.Giur., 2014, 10, 1173 e ss.).Per concludere, la pronuncia in epigrafe, ritenendo

sufficiente una motivazione piuttosto generica – cheidentificava i ‘‘giusti motivi’’ con le ‘‘inesattezze riscon-trate nel libro’’ – del provvedimento di compensazionedelle spese, si inserisce in un orientamento consolidato(e peraltro criticabile e criticato) della S.C.; oramai,tuttavia, superato dall’evoluzione normativa che denotauna riaffermazione della regola generale della soccom-benza nella ripartizione delle spese di lite, ed una limi-tazione e delimitazione delle ipotesi derogatorie, co-munque ispirate al c.d. principio ‘‘di causalita’’.

Vincenzo De Carolis

n Reclamo ex art. 18 L. fall.

Cassazione civile, Sez. I, 5 febbraio 2016, n. 2302 –Pres. Ceccherini – Rel. Didone – P.M. Soldi (diff.) –Itali Airlines s.p.a. (avv. Talotta) – A.A.M. (avv. Bo-notto) – L.T. (avv. Teti) – C.R. (avv. Donath). CassaApp. Roma, 17 luglio 2012.

Procedure concorsuali – Fallimento – Reclamo – Ri-getto del reclamo – Ricorso per cassazione – Inam-missibilita del reclamo – Rilievo d’ufficio – Cassazio-ne senza rinvio

Il reclamo contro la sentenza che dichiara il fallimento einammissibile se si basa soltanto sulla denuncia di vizidi rito che non integrano alcuna delle ipotesi di rimes-sione della causa al primo giudice tassativamente indi-viduate dagli artt. 353 e 354 c.p.c. (nella fattispecie laS.C. – sul presupposto che i motivi di reclamo concer-nevano unicamente la violazione del diritto di difesa eche l’inosservanza del termine di comparizione di cuiall’art. 15, 3º comma, L. fall. non integra alcuna dellesuddette ipotesi – ha cassato senza rinvio la sentenzacon la quale la Corte d’appello, all’esito del reclamo,non aveva fatto applicazione di questo principio di di-ritto). (Massima non ufficiale)

Omissis. – 1.– Con la sentenza impugnata (depositata il17.7.2012) la Corte di appello di Roma ha rigettato il re-clamo proposto dalla s.p.a. ‘‘Itali Airlines’’ contro la sen-tenza del tribunale che ne aveva dichiarato il fallimento.La societa reclamante lamentava la nullita della sentenza

per violazione del contraddittorio, per essere stato dichia-

rato il fallimento nonostante fosse stata notificata ad essadebitrice soltanto l’istanza di fallimento presentata dall’avv.R. e non le successive depositate; notifica, peraltro, nullaperche eseguita ai sensi dell’art. 143 c.p.c. presso il legalerappresentante della societa del tutto irritualmente, essen-do il destinatario reperibile. Inoltre, la societa non avevaavuto a disposizione il termine di quindici giorni previstodall’art. 15 L. Fall.La corte di merito, in sintesi, ha rilevato che nello stesso

reclamo si dava atto della ricezione della notificazione del-l’istanza di fallimento presentata dall’avv. T. il 10.8.2011,data per la quale era prevista la data (anticipata) dellacomparizione e che tale udienza era stata successivamentee piu volte rinviata, tanto che il fallimento era stato dichia-rato in esito all’udienza del 30.11.2011. Inoltre, dopo laprima, non doveva essere disposta la notificazione di tuttele altre istanze di fallimento. La debitrice era stata posta incondizione di conoscere l’esistenza della procedura eavrebbe potuto difendersi, anche chiedendo un differimen-to.1.1.– Contro la sentenza della Corte di appello la s.p.a.

‘‘Itali Airlines’’ ha proposto ricorso per cassazione affidatoa tre motivi.Resistono con controricorso A.A.M., C.R. e L.T.Nel termine di cui all’art. 378 c.p.c. parte ricorrente ha

depositato memoria.2.1.– Con il primo motivo la ricorrente denuncia la vio-

lazione di norme di diritto nonche vizio di motivazionelamentando che la corte di merito non abbia accolto ilmotivo di reclamo con il quale era stata denunciata la nul-lita della sentenza per violazione dell’art. 15 L. fall.Deduce – tra l’altro – che ‘‘la notifica del 10.8.2011 e

Diritto Processuale Civile n Reclamo ex art. 18 L. fall.


errata in quanto non risulta rispettato il termine a compa-rire ex art. 15 L. fall. e dunque il ricorso e il decreto do-vevano essere nuovamente notificati al fallendo’’.2.2.– Con il secondo motivo la ricorrente denuncia la vio-

lazione di norme di diritto nonche vizio di motivazione la-mentando che la corte di merito abbia del tutto omesso divalutare il profilo della nullita della notifica dell’istanza difallimento eseguita ai sensi dell’art. 143 c.p.c., il 19.10.2011e dalla quale e scaturita la dichiarazione di fallimento. Elencacircostanze e documenti che proverebbero l’irregolarita dellanotifica eseguita nelle forme previste per gli irreperibili edimostrerebbero che il legale rappresentante della societafallita risiede sin dal 2003 in – Omissis, ove l’ufficiale giudi-ziario avrebbe rinvenuto soltanto un ‘‘domicilio postale ...con cassetta delle lettere stracolma di avvisi’’. Sarebbero man-cate le ricerche e indagini necessarie per procedere ai sensidell’art. 143 c.p.c.; notifica mai richiesta dal g.d. o dall’istantema eseguita dall’ufficiale giudiziario di propria iniziativa men-tre avrebbe dovuto procedere, semmai, ai sensi dell’art. 140c.p.c., avendo rinvenuto sul posto una cassetta postale oveimmettere l’avviso, depositando l’atto presso il Comune.Deduce che ha proposto querela di falso per le relate del

10-28.11.2011.2.3.– Con il terzo motivo la ricorrente denuncia vizio di

motivazione lamentando che la Corte di appello non abbiavalutato altro profilo di nullita della sentenza di fallimento,relativo a cio che il tribunale avrebbe trascurato di consi-derare che la notifica eseguita illegittimamente il19.10.2011 aveva riguardato soltanto l’istanza dell’avv. T.e non gli altri ricorsi riuniti. Cio che avrebbe impedito alladebitrice di contestare lo stato di insolvenza.Formula conclusivamente (sebbene non richiesto, non

essendo applicabile ratione temporis l’art. 366 bis c.p.c.) ilseguente quesito: se ‘‘la notifica ai sensi dell’art. 15 L. Fall.del decreto di convocazione del fallendo, effettuata positi-vamente, ma in ritardo rispetto al termine perentorio diquindici giorni, risulta affetta, in assenza di sanatoria, danullita e quindi non e idonea a integrare neppure una co-noscibilita legale della procedura pre-fallimentare di talchei creditori sono tenuti a notificare nuovamente il ricorso e ildecreto di convocazione nei termini di legge al fine di poterrichiedere ed ottenere in presenza degli altri presupposti dilegge, una sentenza dichiarativa di fallimento’’.3.– Osserva preliminarmente la Corte che il quesito for-

mulato (ad abundantiam) dalla ricorrente rende evidenteche, nella concreta fattispecie, con il reclamo non era de-dotta una nullita del giudizio di primo grado che avrebbecomportato la rimessione della causa al primo giudice seb-

bene una ipotesi di nullita che avrebbe comportato la rin-novazione del giudizio da parte del giudice di appello.Cio e stato espressamente ribadito – nella materia falli-

mentare – dalla Sez. I, sentenza n. 1098/2010, secondo laquale la nullita della vocatio in ius derivante dall’inosser-vanza del termine dilatorio di comparizione previsto dal-l’art. 15, 3º comma, L. fall., resta sanata nel caso in cui ildebitore non l’abbia specificamente dedotta nella memoriadi costituzione, difendendosi nel merito.Il giudice d’appello che rilevi la nullita dell’introduzione

del giudizio, determinata dall’inosservanza del termine dila-torio di comparizione non puo dichiarare la nullita e rimet-tere la causa al giudice di primo grado (non ricorrendo indetta ipotesi ne la nullita della notificazione dell’atto intro-duttivo, ne alcuna delle altre ipotesi tassativamente previstedagli artt. 353 e 354, 1º comma, c.p.c.), ma deve trattenere lacausa e, previa ammissione dell’appellante ad esercitare inappello tutte le attivita che avrebbe potuto svolgere in primogrado se il processo si fosse ritualmente instaurato, deciderenel merito (Cass., Sez. un., 21 marzo 2001, n. 122).Sennonche, nella concreta fattispecie, come ha espressa-

mente rilevato la corte d’appello, non erano stati propostimotivi di gravame diversi da quelli concernenti il diritto didifesa.Talche, la corte di merito avrebbe dovuto applicare il

principio per il quale e ammissibile l’impugnazione con laquale l’appellante si limiti a dedurre soltanto i vizi di ritoavverso una pronuncia che abbia deciso anche nel merito insenso a lui sfavorevole solo ove i vizi denunciati comporte-rebbero, se fondati, una rimessione al primo giudice aisensi degli artt. 353 e 354 c.p.c.; nelle ipotesi in cui, invece,il vizio denunciato non rientra in uno dei casi tassativamen-te previsti dagli artt. 353 e 354 c.p.c., e necessario chel’appellante deduca ritualmente anche le questioni di me-rito, con la conseguenza che, in tali ipotesi, l’appello fon-dato esclusivamente su vizi di rito, senza contestuale gra-vame contro l’ingiustizia della sentenza di primo grado,dovra ritenersi inammissibile, oltre che per difetto di inte-resse, anche per non rispondenza al modello legale di im-pugnazione (Cass., Sez. un., 14 dicembre 1998, n. 12541;Cass., Sez. III, 29 gennaio 2010, n. 2053).Talche, pronunciando sul ricorso, la Corte deve d’ufficio

rilevare l’inammissibilita del reclamo e cassare senza rinviola sentenza impugnata.Le spese processuali possono essere compensate alla luce

della novita della questione, in relazione a fattispecie rego-lata dal D.Lgs. n. 169/2007. – Omissis.

Reclamo basato solo su vizi di rito, rilevata inammissibilita e cassazione senza rinvio

Daniele Griffini*

Con la sentenza sopra estesa la Suprema Corte ha affermato – in omaggio a principi di diritto statuti dalle Sezioni unite nel

1995, 1998 e 2001 ed ormai consolidati – che il reclamo proposto contro la sentenza di fallimento e inammissibile se si fonda

unicamente su vizi di rito non integranti alcuna delle ipotesi previste dagli artt. 353 e 354 c.p.c. Come sara notato, la possibilita

di applicare detti principi anche al reclamo ex art. 18 L. fall. costituisce tuttavia – allo stato attuale della giurisprudenza e della

dottrina – tema sotto piu aspetti controverso, tale da rendere auspicabile un intervento chiarificatore delle stesse Sez. un., ai

sensi dell’art. 374, 2º comma, c.p.c.


Reclamo ex art. 18 L. fall. n Diritto Processuale Civile


L’iter argomentativo della S.C.

La S.C. ha cassato senza rinvio la sentenza dell’Ap-pello di Roma con la quale era stato rigettato il recla-mo proposto contro la dichiarazione di fallimento.I passaggi lungo i quali si snoda l’iter argomentativo

sono i seguenti:a) il termine di almeno quindici giorni dettato dal-

l’art. 15, 3º comma, L. fall. ha natura dilatoria e l’i-nosservanza dello stesso e causa di nullita della vocatioin jus;b) se il fallito censura tale inosservanza nell’ambito

del reclamo proposto contro la sentenza di fallimento,la Corte d’appello non puo dichiarare la nullita del-l’introduzione del giudizio e rimettere la causa al tri-bunale fallimentare, ma deve piuttosto trattenerla e –previa ammissione del reclamante ad esercitare tuttele attivita che avrebbe potuto svolgere in primo gradose il processo fosse stato ritualmente instaurato – de-ciderla nel merito;c) prima di trattenere la causa, tuttavia, la Corte

d’appello deve verificare se siano stati o meno propo-sti (anche) motivi di gravame relativi all’ingiustiziadella decisione impugnata, dichiarando inammissibileil reclamo se la verifica da esito negativo;d) se la Corte d’appello abbia rigettato il reclamo

senza dichiararlo inammissibile, la S.C. – adita conricorso ex art. 18, 14º comma, L. fall. – e tenuta arilevare d’ufficio l’inammissibilita del reclamo, cassan-do senza rinvio la pronuncia della Corte d’appello;e) la Corte d’appello di Roma avrebbe dovuto, nella

fattispecie, dichiarare inammissibile il reclamo propo-sto contro la sentenza di fallimento, essendosi la fallitalimitata a proporre motivi di gravame concernenti ildiritto di difesa, senza censurare l’ingiustizia della de-cisione.

La violazione del termine dilatorio di cui all’art. 15,3º comma, L. fall. e l’invalidita della vocatio in jus

Per quanto concerne il passaggio sub a), il caratteredilatorio del termine di cui all’art. 15, 3º comma, L.

fall. e gia stato dalla S.C. affermato1 e ribadito exprofesso 2. Anche l’invalidita della vocatio in jus checonsegue alla sua inosservanza e gia stata predicatadalla S.C3, la quale si e riportata – per analogia diragionamento – all’autorevole insegnamento reso dal-le Sezioni unite con riferimento al rito del lavoro4.Nel 2001 le Sezioni unite hanno infatti chiarito che:

i) l’atto introduttivo di tale rito e strutturalmente di-verso da quello dei procedimenti che iniziano concitazione ad udienza fissa, in quanto e ‘‘costituito dauna fattispecie a formazione progressiva, caratterizza-ta dalla scissione tra [la] editio actionis, che avvienemediante il deposito del ricorso, e la vocatio in jus,affidata ad un provvedimento del giudice, che fissa ladata dell’udienza di discussione’’; ii) questa ‘‘diversitastrutturale’’ non consente di qualificare il vizio deter-minato dall’inosservanza del termine minimo di com-parizione di cui all’art. 415, 5º comma, c.p.c. comevizio della citazione ai sensi dell’art. 164, 1º comma,c.p.c.; iii) tale inosservanza costituisce quindi ‘‘causadi invalidita della vocatio in jus, e non puo incideresulla validita della editio actionis, perfezionata me-diante il deposito del ricorso, in ragione del principiogenerale di cui all’art. 159, comma 1º, secondo cui lanullita di un atto non importa quella degli atti prece-denti’’.Lo stesso principio sembra allora potersi trasporre,

mutatis mutandis, al procedimento prefallimentare5:anche quello prefallimentare e un procedimento che(similmente al rito del lavoro) inizia con ricorso; edanche in questo procedimento il legislatore ha previ-sto un termine minimo di comparizione – stabilitodall’art. 15, 3º comma, L. fall. – analogo a quello dicui all’art. 415, 5º comma, c.p.c.

Il motivo di reclamo fondato sulla violazione deltermine

Il passaggio sub b) presuppone: in primo luogo, che(come sembra accaduto nella fattispecie) il fallito nonsia comparso all’udienza prefallimentare 6 e che il tri-

1 Cass., 22 gennaio 2010, n. 1098, in Fallimento, 2010, 819, conosservazioni di Trisorio Liuzzi.

2 Cass., Sez. un., 1º febbraio 2012, n. 1418, in Fallimento, 2012,552, con nota di De Santis, la quale ha altresı precisato: sotto unprimo profilo, che detto termine (per effetto delle modifiche ap-portate dal D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169) deve calcolarsi nonsecondo il ‘‘criterio di computo pertinente ai termini ‘liberi’, per ilquale non si calcolano ne dies a quo ne dies ad quem’’, bensısecondo ‘‘quello generale fissato dall’art. 155, 1º comma, c.p.c.,per il quale soltanto dies a quo non computatur in termino’’ (v.,tuttavia, per riferimenti alla dottrina di opinione diversa, De San-tis, Perfezionamento della notificazione a mezzo posta del ricorso difallimento e computo del termine a comparire, in Fallimento, 2012,566); sotto un secondo profilo, che detto termine e ‘‘annoverabiletra quelli a ‘decorrenza successiva’ e, dunque, da computare ‘inavanti’ e non ‘a ritroso’’’ (ma sul punto solleva ‘‘qualche motivo diperplessita’’ De Santis, Perfezionamento della notificazione, cit.,567-568).

3 Cass., n. 1098/2010, cit.4 Cass., Sez. un., 21 marzo 2001, n. 122, in Corriere Giur., 2001,

1485, con nota di Montanari.5 E v., infatti, Cass., ord., 3 giugno 2014, n. 12338, in Fallimen-

to, 2015, 611; Id., 29 ottobre 2009, n. 22926, in Fallimento, 2010,557. In analogo ordine d’idee pare Id., 16 luglio 2010, n. 16757,in Fallimento, 2011, 373, secondo cui la violazione del termine dicui all’art. 15, 3º comma, L. fall. puo fungere da ‘‘presuppostoidoneo a determinare la nullita del decreto di convocazione sottoil profilo della violazione del diritto di difesa’’.

6 Puo darsi, infatti, che il fallendo sia comparso: in tal caso, egliavrebbe l’onere – per evitarne la sanatoria – di dedurre specifica-mente il vizio processuale consistente nella violazione del terminedi comparizione, come spiegano Cass., n. 1098/2010, cit., e Id., n.16757/2010, cit. (favorevolmente richiamate da Amatore, Le di-chiarazioni di fallimento, Milano, 2014, 285-286, e De Santis,Perfezionamento della notificazione, cit., 2012, 567). La primapronuncia – considerando applicabile anche al rito prefallimenta-re ‘‘la regola dettata dall’art. 157 c.p.c., secondo la quale, ‘affinchesussista l’obbligo del giudice di esaminare l’eccezione di nullitarelativa di un atto processuale, e necessario che la deduzionemedesima ad opera della parte avvenga, oltre che tempestivamen-



bunale non abbia ordinato la rinnovazione della noti-ficazione per consentire il rispetto del termine di com-parizione7; in secondo luogo, che sia interposto recla-mo ex art. 18 L. fall. e che la Corte d’appello nonritenga sanato il vizio derivante dall’inosservanza deltermine in discorso8.Se questi presupposti si verificano, scattano appun-

to in capo alla Corte d’appello:– in prima battuta, il divieto di rimettere la causa al

tribunale fallimentare;– in seconda battuta, il dovere di trattenerla per

deciderla nel merito dopo aver ammesso il reclamantealle attivita difensive che questi non aveva potuto svol-gere nel grado precedente.

Sul divieto della Corte d’appello di rimettere la causa altribunale fallimentare

Nel pensiero della S.C. il divieto di rimessione dellacausa al tribunale fallimentare trova ragione, per unverso, nel carattere tassativo delle ipotesi di rimessio-ne al primo giudice contemplate dagli artt. 353 e 354c.p.c. e, per altro verso, nel fatto che la nullita dellavocatio in jus che discende dall’inosservanza del ter-

mine prescritto dall’art. 15, 3º comma, L. fall. non ericonducibile ad alcuna di queste ipotesi.La S.C., ancora una volta, s’ispira all’insegnamento

delle Sezioni unite del 2001, le quali – esaminandol’analoga questione relativa all’art. 415, 5º comma,c.p.c. – hanno spiegato che ‘‘il mancato rispetto deltermine dilatorio’’ previsto da detta disposizione ‘‘ri-guarda uno degli elementi costitutivi della fase dellavocatio in jus, ma non attiene specificamente all’ele-mento di detta fase rappresentato dalla notificazionein senso proprio’’, con la conseguenza che esso nonpuo in thesi assimilarsi nemmeno all’ipotesi di rimes-sione al primo giudice (logicamente piu affine) dellanullita della notificazione della citazione introduttiva,indicata dall’art. 354, 1º comma, c.p.c. 9.Sulla trasposizione di tale principio di diritto nella

specifica materia che ci occupa non consta, tuttavia,unanimita di vedute.La S.C., infatti, sembra dare per scontato, da una

parte, che, ove effettivamente ricorressero una o piudelle ipotesi indicate dagli artt. 353 e 354 c.p.c., laCorte d’appello potrebbe – e dovrebbe – rimettere lacausa al tribunale fallimentare (come effettivamente estato riconosciuto da una parte della letteratura 10 e

te, con la specificazione delle ragioni dell’invalidita’’’ – ha osser-vato come ‘‘nella fattispecie concreta [fosse] mancata la specificadeduzione della nullita per inosservanza del termine dilatorio dicomparizione, come si evince[va] dalla memoria di costituzionenella fase pre-fallimentare interamente trascritta nel ricorso’’. Laseconda pronuncia (il principio di diritto affermato dalla quale estato ribadito da Cass., 30 maggio 2013, n. 13657, in Dir. e Giust.,2013, 916) ha reputato – in applicazione dell’art. 156, 3º comma,c.p.c. – che la violazione del termine di comparizione non possa‘‘nel concreto’’ determinare la nullita del decreto di convocazioneogniqualvolta il debitore fallito (come era successo in quella fatti-specie) si sia difeso nel merito, ‘‘omettendo di formulare rilievi eriserve in ordine alla ristrettezza del termine a difesa concesso’’ esenza per giunta ‘‘indica[re] alcun elemento rilevante sul pianoprobatorio, che avrebbe potuto richiamare o produrre ove rispet-tati i termini normativamente previsti, astrattamente idoneo adeterminare un diverso esito del procedimento’’.

7 Cosa cui invece, ‘‘in applicazione analogica dell’art. 164, 3º e4º comma, c.p.c., il tribunale sarebbe tenuto’’ (De Matteis, Istanzadi fallimento del debitore. L’istruttoria prefallimentare, in Fauce-glia-Panzani, diretto da, Fallimento e altre procedure concorsuali,Torino, 2009, I, 167; in senso analogo v. Cavallini, Sub art. 15, inId., diretto da, Commentario alla legge fallimentare, Artt. 1-63,Milano, 2010, 310), come ha affermato anche App. Milano, 25ottobre 2007, in www.altalex.com, con nota di Megha, richiaman-dosi all’orientamento espresso dalla giurisprudenza di legittimitain relazione al termine di comparizione – dalla Corte milaneseritenuto analogo per natura e funzione a quello de quo – di cuiall’art. 435, 3º comma, L. fall. In argomento v. recentemente,quanto alla giurisprudenza di legittimita, Cass., ord., 23 febbraio2015, n. 3562, in www.italgiure.giustizia.it, secondo cui il giudice,‘‘in caso di mancata costituzione del convenuto’’, ha il dovere ‘‘exart. 164 c.p.c. [di] provvedere alla rinnovazione della notificazio-ne dell’atto introduttivo’’; Id., 5 febbraio 2014, n. 2561, in Falli-mento, 2015, 108, che – con riferimento al caso di ‘‘comparizionedel debitore, che lamenta il mancato rispetto del termine di com-parizione previsto dall’art. 15, comma 3, L. fall.’’ – ritiene appli-cabile, ‘‘in mancanza di previsione contraria o incompatibile det-tata dalla disciplina speciale’’ fallimentare, l’art. 164, 3º comma,c.p.c., il quale consente al tribunale di fissare una nuova udienza,

se del caso pero con abbreviazione dei termini ex art. 15, 5ºcomma, L. fall.

8 La Corte d’appello, infatti, se la notificazione fosse andata abuon fine, potrebbe ritenerlo ‘‘sanato ai sensi dell’art. 157, comma2, c.p.c., a seguito del comportamento della parte che, pur po-tendo costituirsi in giudizio, abbia omesso di farlo’’ (sempreche laconoscenza legale del processo non si sia verificata ‘‘tanto a ridos-so dell’udienza da rendere impossibile o comunque inesigibile latempestiva attivazione della parte in ordine alla deduzione dellanullita’’ di cui si tratta): in questi termini v. App. Venezia, 26febbraio 2014, in Fallimento, 2014, 1336, con nota adesiva diTiscini (in senso favorevole v. anche Commandatore, Le ragione-voli garanzie della dichiarazione di fallimento: un modello di giustoprocesso camerale?, in Fallimento, 2016, 8-9).

9 Cosı, Cass., Sez. un., n. 122/2001, cit., la quale ha precisatoche questa peculiare ipotesi puo considerarsi integrata solo ladove alla nullita della vocatio in jus che discende dalla violazionedel termine di comparizione ‘‘si aggiung[a] il vizio di nullita dellanotificazione del ricorso e del decreto, ai sensi dell’art. 160’’ c.p.c.,posto che in una simile evenienza ‘‘tale causa di nullita [dellanotificazione] e assorbente’’ e configura per l’appunto la fattispe-cie di cui all’art. 354, 1º comma, c.p.c.

10 Marelli, Il sistema delle impugnazioni. La revoca del fallimen-to, in Jorio (a cura di), Fallimento e concordato fallimentare, To-rino, 2016, I, 763; Commandatore, Le ragionevoli garanzie, cit.,2016, 12-13; Delle Donne, I provvedimenti che decidono sull’istan-za di fallimento ed il loro regime di impugnazione, in Riv. Esec.,2015, 362 e segg.; Rascio-Delle Donne, Le impugnazioni dei prov-vedimenti che decidono sull’istanza di fallimento, in Jorio-Sassani(diretto da), Trattato delle procedure concorsuali, Torino, 2014, I,599 e segg., i quali precisano (pag. 603) che la rimessione altribunale ex art. 354 c.p.c. ‘‘dovrebbe comportare l’annullamentodella sentenza reclamata e quindi la pronuncia di una nuova sen-tenza di fallimento con effetti ex nunc’’. Nello stesso senso pareanche, ‘‘quantomeno nei casi piu gravi’’, Forgillo, Sub art. 18, inNigro-Sandulli-Santoro (a cura di), La legge fallimentare dopo lariforma, Torino, 2010, I, 265-266, preoccupato – qualora si ne-gasse operativita all’art. 354 c.p.c. (e quindi si togliesse un gradodi giurisdizione) – dell’‘‘evidente compressione del diritto di di-fesa del fallito impugnante’’ e dell’‘‘ingiustificata disparita di trat-



della giurisprudenza11); e, dall’altra, che l’inosservan-za del termine di cui all’art. 15, 3º comma, L. fall. nonpossa di per se equipararsi all’ipotesi di cui all’art.354, 1º comma, c.p.c. della nullita della citazione in-troduttiva.Ma, a ben vedere, si registrano discordanze sotto

entrambi i profili.Quanto al primo, taluno sostiene la tesi per cui gli

artt. 353 e 354 c.p.c. avrebbero carattere eccezionalee, come tali, non potrebbero essere applicati in sede direclamo ex art. 18 L. fall., in analogia con quantodispone l’art. 669 terdecies, 4º comma, c.p.c.; disposi-zione, questa, che – non consentendo la rimessione alprimo giudice da parte del giudice del reclamo cau-telare – sarebbe espressione non gia di un’eccezionerispetto ai predetti artt. 353 e 354 c.p.c., bensı di unprincipio generale estensibile anche al reclamo ex art.18 L. fall. 12.Quanto al secondo profilo, risulta che la stessa S.C.

– non piu di un anno prima – si sia discostata (pursenza menzionarle) dalle indicazioni delle citate Sezio-ni unite, ritenendo che il pregiudizio arrecato al dirit-to di difesa in caso di inosservanza del termine di cuiall’art. 15, 3º comma, L. fall. costituisca ‘‘un vizio cheincide sulla validita della notificazione dell’atto pur senon causat[o] dal procedimento notificatorio strict[o]sensu’’, come tale determinante (ex art. 354, 1º com-

ma, c.p.c.) l’obbligo di rimessione al tribunale falli-mentare13.

Sul dovere della Corte d’appello di trattenere la causa

Il dovere di trattenere la causa e gia stato predicato,nello specifico contesto del reclamo ex art. 18 L. fall.,dalla giurisprudenza di legittimita 14, ed e condiviso –oltre che nella giurisprudenza di merito 15 – anche dauna parte della letteratura16.Esso trova sempre spiegazione nell’insegnamento

delle Sezioni unite del 2001, le quali – a loro volta –si sono in proposito conformate all’indirizzo dallestesse gia espresso in precedenza17: ormai sembra in-fatti essersi stabilizzato l’orientamento secondo cui –allorche sia riscontrabile una nullita non annoverabilein alcuna delle ipotesi di rimessione contemplate dagliartt. 353 e 354 c.p.c. – il giudice debba, non gia di-chiarare detta nullita chiudendo il processo in rito,bensı ‘‘disporre per l’ulteriore trattazione della causadinanzi a se’’ 18.Questa conclusione fa principalmente leva sul

‘‘principio’’, evincibile dalla tassativita delle ipotesidi cui agli artt. 353 e 354 c.p.c., ‘‘per il quale il legi-slatore vuole che – al di fuori delle ipotesi espressa-mente previste [i.e., quelle di rimessione ex artt. 353 e354 c.p.c.] – il iudicium rescissorium si svolga innanziallo stesso giudice del iudicium rescindens’’, in lineacon la regola di conversione dei motivi di nullita in

tamento’’ che si verificherebbe rispetto alla ‘‘posizione dell’appel-lante’’ nel contesto dell’ordinario procedimento di appello.

11 App. Napoli, 21 novembre 2008, in Dir. e Giur., 2009, 455;App. Palermo, 19 giugno 2007, in Fallimento, 2008, 319, con notadi De Santis, che ha ritenuto esercitabile il potere-dovere in di-scorso pure nell’ipotesi d’inesistenza (materiale o giuridica), e nongia di nullita, della notificazione del ricorso-decreto di convoca-zione, ‘‘in applicazione’’ (non diretta, ma) ‘‘analogica dell’art. 354c.p.c.’’. Nella giurisprudenza di legittimita v. Cass., 24 febbraio2016, n. 3621, in www.italgiure.giustizia.it, che – in un’ipotesi diviolazione delle norme sul litisconsorzio necessario non rilevata nein primo ne in secondo grado – ha rinviato in prime cure ex art.383, 3º comma, c.p.c.; Id., 28 agosto 2013, n. 19684, in Riv. Dir.Proc., 2014, 1268, con nota di Commandatore; Id., 11 luglio 2013,n. 17205, in www.italgiure.giustizia.it, che – in un’ipotesi di nullitadella notificazione dell’atto introduttivo a fronte della quale l’Ap-pello di Milano si era limitato a dichiarare la nullita della sentenzadi fallimento – ha rinviato la causa al tribunale fallimentare ai sensidella medesima norma; Id., n. 13657/2013, cit., che – in un’ipotesidi nullita del procedimento prefallimentare per la quale l’Appellodi Firenze avrebbe dovuto rimettere le parti al tribunale fallimen-tare ai sensi dell’art. 354 c.p.c. (i.e., ‘‘vizio del contraddittorio insenso pieno e radicale’’, causato dal fatto che la notificazione delricorso-decreto di convocazione si era perfezionata soltanto indata successiva all’udienza di comparizione) – ha rinviato a que-st’ultimo la causa sempre in forza dell’art. 383, 3º comma, c.p.c.

12 Scala, Sub art. 18, in Cavallini (diretto da), Commentario,Artt. 1-63, cit., 392 e ss., il quale ritiene peraltro (pag. 395) che,‘‘sul piano pratico, la rimessione della causa al tribunale fallimen-tare puo apparire inopportuna’’. Per l’inapplicabilita dell’istitutodella rimessione v. anche Amatore, Le dichiarazioni di fallimento,cit., 425-426, Cecchella, La dichiarazione di fallimento: legittima-zione, competenza, istruttoria, pronuncia e controlli, in Vassalli-Luiso-Gabrielli (a cura di), Trattato di diritto fallimentare e dellealtre procedure concorsuali, Torino, 2014, II, 154-155, e De Santis,

Il processo per la dichiarazione di fallimento, in Galgano (direttoda), Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’eco-nomia, Padova, 2012, 343-344 (ma per i casi di nullita della no-tificazione del decreto di fissazione dell’udienza fallimentare e dipresenza di ‘‘specifica censura’’ al riguardo quest’A. aveva inveroprecedentemente sostenuto – cfr. De Santis, Istruttoria prefalli-mentare e diritto di difesa, in Fallimento, 2008, 326-327 – l’espe-ribilita della rimessione ex art. 354, 1º comma, c.p.c., ferma lanecessita di una pronuncia di absolutio ab istantia nei casi di verae propria inesistenza, in linea con quanto poi affermato pure daCavallini, Sub art. 15, cit., 309).

13 Cass., n. 3562/2015, cit.14 Cass., n. 19684/2013, cit. V. anche Id., n. 1098/2010, cit.,

che ha cassato la sentenza con la quale l’Appello di Lecce, all’esitodel grado di reclamo, ‘‘si [era] limitat[o] a revocare il fallimentocome conseguenza della nullita della vocatio in jus, senza deciderela causa di opposizione nel merito dopo avere ammesso l’appel-lante ad esercitare in appello eventuali attivita difensive preclusedalla violazione del predetto termine dilatorio’’ di cui all’art. 15, 3ºcomma, L. fall.

15 App. Brescia, 9 luglio 2010, in www.ilcaso.it (nella fattispeciee stato affermato che il giudice del reclamo, di fronte alla man-canza di motivazione della sentenza di fallimento – che nella fatti-specie era stata comunque esclusa – non potrebbe rimettere lacausa al primo giudice, non trattandosi d’ipotesi riconducibileall’art. 354 c.p.c., ma dovrebbe trattenerla per deciderla nel me-rito).

16 Marelli, Il sistema delle impugnazioni, cit., 762-763; Com-mandatore, Le ragionevoli garanzie, cit., 12-13; Delle Donne, Iprovvedimenti, cit., 362 e segg.; Rascio-Delle Donne, Le impugna-zioni, cit., 599 e segg.

17 Cass., Sez. un., 3 ottobre 1995, n. 10389, in Giur. It., 1997,262.

18 Cosı Cass., Sez. un., n. 10389/1995, cit.



motivi d’impugnazione (art. 161, 1º comma, c.p.c.); esull’osservazione per cui, se il giudice si limitasse adichiarare la nullita del provvedimento, senza tratte-nere la causa per deciderla nel merito, si finirebbe per‘‘alterare questo principio’’ 19.Ma, anche su questo piano, l’esito interpretativo cui

ha ritenuto di pervenire la S.C. nella sentenza anno-tata non appare scontato.Benche la giurisprudenza di legittimita sia favorevo-

le all’applicazione del principio di diritto in questioneanche nell’ambito dei procedimenti camerali 20, po-trebbe infatti porsi un problema di compatibilita fralo stesso e lo specifico contesto del reclamo contro ladeclaratoria di fallimento.Il problema21 risiede nella circostanza che l’identita

fra il giudice del iudicium rescindens e quello del iu-dicium rescissorium postula che il giudice dell’impu-gnazione sia effettivamente abilitato a sostituire ilprovvedimento viziato con una nuova decisione, lad-dove invece – come e stato da alcuni osservato – laCorte d’appello adita ex art. 18 L. fall. sarebbe privadi un ‘‘autonomo potere di dichiarare il fallimento’’,essendo la competenza a dichiararlo sempre riservataal tribunale fallimentare; con la conseguenza, percio,

che la Corte medesima non potrebbe trattenere lacausa22.Peraltro – se in questa diversa prospettiva e chiaro

cio che la Corte d’appello non potrebbe fare (ossia,trattenere la causa) – resta ancora da capire cosa essadebba fare.In proposito, sono state prospettate due opzioni

interpretative: c’e chi reputa che il giudice del reclamodebba limitarsi a revocare la sentenza di fallimentoper motivi di rito, pur restando salva la possibilitache i soggetti legittimati avanzino nuove istanze difallimento; e chi pensa, invece, che quel giudice siatenuto – tutte le volte in cui la revoca del fallimentonon precluda la rinnovazione della dichiarazione dellostesso (come nel caso, per l’appunto, di meri vizi pro-cessuali) – a rimettere la causa al tribunale fallimenta-re, il quale (una volta rinnovati gli atti nulli) provve-dera poi sull’istanza di fallimento.La prima opzione – avanzata in dottrina23 ed accol-

ta in alcuni arresti di legittimita 24 – si regge, essenzial-mente, sopra due argomenti: quello secondo cui larimessione puo essere disposta solo se davanti al giu-dice di primo grado possono essere salvati alcuni ef-fetti, mentre cio non potrebbe mai avvenire nel casodi nullita della sentenza di fallimento, in quanto que-

19 Cosı, ancora, Cass., Sez. un., n. 10389/1995, cit., cui haaderito Id., 14 dicembre 1998, n. 12541, in Giur. It., 1999,1805, con nota di Ronco.

20 Cass., 21 marzo 2001, n. 4037, in Giust. Civ. Mass., 2001,538.

21 Che, evidentemente, non ha ragion d’essere per chi (Marelli,Il sistema delle impugnazioni, cit., 762-763) – a fronte dell’ipotesiin cui, da una parte, il fallito sia ammesso a svolgere in sede direclamo tutte le attivita difensive che non abbia potuto esercitaredavanti al tribunale e, dall’altra, la sua impugnazione sia infondatanel merito – ritiene che la Corte d’Appello non sostituisca ladichiarazione di fallimento, ma semplicemente rigetti il reclamo(confermando, conseguentemente, la precedente sentenza di fal-limento resa dal Tribunale). L’A. cita, in questo senso, la motiva-zione di Cass., 17 luglio 2012, n. 12214, in CED Cass., 2012,secondo cui (v. in particolare il punto 9), in tale ipotesi, si realiz-zerebbe nel giudizio di reclamo una sanatoria della violazione deldiritto di difesa prodottasi in primo grado, la quale – pertanto –non renderebbe necessaria la (formale) sostituzione della sentenzadi fallimento viziata. V., in una prospettiva simile, il punto 4 dellarelazione riportata in una recente ordinanza interlocutoria dellaSez. VI: Cass., 22 dicembre 2015, n. 25849, in www.italgiure.giu-stizia.it (ma il collegio ha rimesso la causa alla pubblica udienzaper approfondire la questione).

22 Lo sostengono Amatore, Le dichiarazioni di fallimento, cit.,425-426, Cecchella, La dichiarazione di fallimento, cit., 154-155, eDe Santis, Il processo per la dichiarazione di fallimento, cit., 343-344, i quali argomentano la mancanza di un ‘‘autonomo potere didichiarare il fallimento’’ in capo alla Corte d’appello facendo leva,per un verso, sull’art. 22, 4º comma, L. fall. (disposizione che –imponendo alla Corte d’appello, che accolga il reclamo contro ildecreto di rigetto dell’istanza di fallimento, di rimettere gli atti alTribunale per la dichiarazione dello stesso – confermerebbe ap-punto come la competenza a dichiarare il fallimento spetti soltan-to al Tribunale, come del resto stabilisce l’art. 9, 1º comma, L.fall.) e, per altro verso, sull’art. 23, 1º comma, L. fall. (disposizioneche – investendo il Tribunale della procedura fallimentare edaffidandogli la nomina / revoca / sostituzione dei relativi organi– deporrebbe nello stesso senso). Di diverso avviso Scala, Sub art.

18, cit., 395, favorevole ad ‘‘una pronuncia della corte d’appelloche, preso atto della nullita della sentenza di primo grado, emendiil processo dai vizi che l’hanno inficiato (...) e stabilisca se ricor-rono le condizioni per confermare la dichiarazione di fallimentoovvero revocare la decisione stessa’’.

23 Amatore, Le dichiarazioni di fallimento, cit., 425-426; Cec-chella, La dichiarazione di fallimento, cit., 154-155; De Santis, Ilprocesso per la dichiarazione di fallimento, cit., 343-344.

24 Cass., ord., 13 settembre 2011, n. 18762, in Fallimento, 2012,421, con osservazioni di Marrollo, che non ha cassato una senten-za dell’Appello di Cagliari con la quale quest’ultimo si era limitatoa revocare il fallimento in ragione della nullita della sentenza chelo aveva dichiarato (nullita che derivava, nella fattispecie, dallaritenuta nullita della notificazione della convocazione e, cioe, daun vizio che – se si fosse potuto applicare l’art. 354 c.p.c. –avrebbe imposto la rimessione della causa al tribunale fallimenta-re). Nella stessa direzione pare sia andata anche Id., ord., 23febbraio 2011, n. 4417, in Fallimento, 2011, 799, con nota diCanazza, che ha cassato – senza rinvio – la sentenza dell’Appellodi Ancona con la quale era stato rigettato il reclamo propostoavverso la sentenza di fallimento, pur essendo quest’ultima affettada nullita (nella fattispecie detta sentenza era stata emessa a se-guito del decreto con il quale la Corte d’Appello aveva accolto ilreclamo promosso contro il provvedimento che aveva inizialmenterespinto l’istanza di fallimento; e la sua nullita derivava dal fattoche il citato decreto non era stato comunicato al debitore ex art.22, 3º comma, L. fall., violandosi cosı il diritto di difesa di que-st’ultimo, il quale – proprio a causa dell’omessa comunicazione –non era stato messo in condizione di interloquire con il tribunalecirca l’eventuale venir meno di alcuno dei presupposti per ladichiarazione di fallimento). Nella giurisprudenza di merito v.App. Catania, 30 luglio 2013, in Dir. Fall., 2014, 659, con notadi Lazzara, che – rilevata la violazione del termine ex art. 15, 3ºcomma, L. fall. – si e limitata a pronunciare la nullita della sen-tenza di fallimento; App. Milano, 25 ottobre 2007, cit., che infattispecie analoga e giunta alla medesima conclusione, ritenendoassorbiti gli ulteriori motivi di gravame (anche in punto di carenzadei presupposti – soggettivi – per l’assoggettamento al fallimento).



sta travolge ogni situazione, fatto o effetto della faseprefallimentare, senza salvare alcunche 25; e quello se-condo cui ‘‘il penultimo comma dell’art. 22 L. fall.individua l’unus casus di rimessione della causa al pri-mo giudice (accoglimento del reclamo avverso il de-creto di rigetto della domanda di fallimento), iniben-do che la rimessione possa avvenire per altre ragio-ni’’ 26. Non potendo disporsi la rimessione, non visarebbe dunque luogo ad altra soluzione che non siala dichiarazione di nullita e la revoca del fallimento;soluzione, questa, che sarebbe imposta dallo stessodisposto dell’art. 18 L. fall., che non prevede ne larinnovazione degli atti nulli ne la regressione al primogiudice27.La seconda opzione – perseguita in arresti di legit-

timita piu recenti 28 – muove dalla preliminare consi-derazione che la rimessione al primo giudice non eaffatto impedita nei procedimenti camerali, e si fondasulla critica di entrambi gli argomenti appena ricor-dati: del primo, in quanto ritenuto non piu attuale29,come d’altronde pure i sostenitori della prima tesiriconoscono30; del secondo, in quanto l’art. 22, 4ºcomma, L. fall., lungi dall’essere norma eccezionale,‘‘costituisce espressione di un principio generale (nel-l’ambito della procedura fallimentare) ‘speciale’ ri-spetto all’art. 354 c.p.c.’’ 31.

L’onere del reclamante di contestare l’ingiustiziadella sentenza di fallimento

Il passaggio sub c) riflette il principio di diritto sta-tuito da Cass., Sez. un., n. 12541/1998, cit., la quale

(risolvendo un contrasto, a suo avviso solo apparente,di giurisprudenza) ha individuato – quale necessariacondizione affinche il giudice dell’impugnazione siaabilitato a trattenere la causa nei casi di nullita estraneialle fattispecie di rimessione ex artt. 353 e 354 c.p.c. –la rituale deduzione (insieme ai vizi di rito) delle que-stioni di merito, pena l’inammissibilita dell’impugna-zione stessa.La giustificazione del principio di diritto32 risiede

nel carattere dell’impugnazione e negli effetti che essodispiega sulla valutazione in ordine alla sussistenzadell’interesse ad impugnare, nonche alla conformitaal modello dell’impugnazione stessa.La dove l’impugnazione eccezionalmente rivesta so-

lo natura rescindente – il che accade nelle tassativeipotesi di cui agli artt. 353 e 354 c.p.c. – l’impugnantee munito di interesse ad impugnare pur se non deduceanche questioni di merito, per la ragione che la causadovrebbe comunque essere rimessa al primo giudice.Diversamente, la dove l’impugnazione abbia natura

tanto rescindente quanto rescissoria – il che accadeallorche i vizi di rito dedotti non integrino alcuna dellefattispecie contemplate dalle norme suddette – l’impu-gnante non e munito di interesse ad impugnare sededuce soltanto quei vizi, per la ragione che – quan-d’anche essi fossero sussistenti – non riuscirebbe adottenere la tutela sostanziale invocata, essendo questaconnessa non alla mera rimozione, in fase rescindente,dell’illegittimo provvedimento del primo giudice, bensıal favorevole riesame, in fase rescissoria, delle questionidi merito affrontate nel precedente grado di giudizio.

25 Come ha affermato, prima delle riforme del 2006-2007,Cass., 2 agosto 1990, n. 7760, in Dir. Fall., 1991, 329, la cuimotivazione e testualmente ripresa da Cass. n. 18762/2011, cit.(nello stesso senso v.: prima, Id., 28 luglio 1989, n. 3528, inFallimento, 1990, 30; poi, Id., 8 gennaio 1994, n. 145, in Falli-mento, 1994, 587; v. pero App. Napoli, 3 settembre 2007, nellabanca dati Pluris, che aveva rimesso la lite al primo giudice, ex art.354 c.p.c., in un caso di difetto d’integrita del contraddittorio).

26 Cosı De Santis, Il processo per la dichiarazione di fallimento,cit., 344.

27 In questi termini Cass., n. 18762/2011, cit.28 Cass., ord., 18 settembre 2015, n. 18339, in CED Cass., 2015

(nella fattispecie la S.C. ha cassato la sentenza dell’Appello diRoma con la quale quest’ultimo si era limitato a dichiarare lanullita della sentenza di fallimento a causa del ‘‘difetto di costitu-zione del contraddittorio’’, e rinviato la causa al tribunale falli-mentare ai sensi del comb. disp. artt. 354 c.p.c. e 383, comma 3º,c.p.c.); Id., n. 3562/2015, cit. (nella fattispecie la S.C. – in un’i-potesi di violazione del termine quindicinale di comparizione – hacassato la sentenza con la quale l’Appello di Caltanissetta si eralimitato a dichiarare la nullita della declaratoria di fallimento,rinviando la causa al tribunale fallimentare ex art. 383, 3º comma,c.p.c., sia perche il giudice del reclamo deve rimettere la causa alprimo giudice ‘‘in ogni ipotesi di revoca della dichiarazione difallimento o di nullita della sentenza per motivi di rito che nonne precludano la rinnovazione’’, sia perche ‘‘comunque’’ il vizio inquestione ‘‘incide sulla validita della notificazione dell’atto’’, rile-vando cosı ai sensi dell’art. 354, 1º comma, c.p.c.); Id., 8 novem-bre 2013, n. 25218, CED Cass., 2013 (nella fattispecie la S.C. hamandato esente da censure la sentenza con la quale l’Appello diMilano – essendosi il procedimento di notificazione del ricorso-

decreto di convocazione perfezionato solo il giorno stesso dell’u-dienza per l’audizione del debitore – aveva rinviato la causa altribunale fallimentare ‘‘ai sensi dell’art. 354 c.p.c.’’); cfr. anche Id.,8 maggio 2013, n. 10732, in Foro It., 2014, 1, 1, 181, la quale haritenuto, pur a fronte di un vizio di costituzione del giudice equindi di ‘‘una fattispecie che’’ – come osserva Marelli, Il sistemadelle impugnazioni, cit., 764 – ‘‘non sembra rientrare nei casiprevisti dall’art. 354 c.p.c.’’, che l’Appello di Firenze ‘‘avrebbedovuto rimettere la causa al primo giudice’’ proprio ai sensi ditale disposizione. Nella giurisprudenza di merito v. App. Catania,7 ottobre 2013, in Dir. Fall., 2014, 659, con nota di Lazzara, che –in un caso di ‘‘nullita del decreto di comparizione’’ dovuta alla‘‘brevita del termine stabilito per l’audizione del debitore’’ e al-l’‘‘inesistenza del termine per la presentazione di memorie’’ – harimesso la causa al primo giudice in applicazione (estensiva?)dell’art. 354 c.p.c.; App. Napoli, 8 febbraio 2012, in Fallimento,2012, 1242, con nota di Speranzin, che in un particolare caso dimancata convocazione non ha disposto la rimessione ex art. 354c.p.c. sol perche – come segnala Marelli, Il sistema delle impugna-zioni, cit., 764 – era gia decorso il termine di cui all’art. 10 L. fall.

29 In questo senso v. Cass., n. 17205/2013, cit.30 De Santis, Il processo per la dichiarazione di fallimento, cit.,

344-345. In senso critico v. altresı Delle Donne, I provvedimenti,cit., 364; Rascio-Delle Donne, Le impugnazioni, cit., 602.

31 Cosı, Cass., n. 25218/2013, cit.32 Che, invero, non risulta incontrastato nell’ambito della stessa

giurisprudenza di legittimita; e v. Cass., 27 maggio 2005, n. 11292,in Riv. Dir. Proc., 2006, 1411, con nota critica di Panzarola; Cass.,16 luglio 1998, n. 6954, in Giur. It., 1999, 921, con nota critica diAlaia.



L’applicabilita del principio di diritto statuito daCass., Sez. un., n. 12541/1998, cit., nello specificocontesto che qui rileva – in linea con alcuni precedentidi legittimita 33 e di merito 34, nonche con l’opinione diparte della dottrina35 – presuppone pero la risoluzio-ne dei contrasti, esistenti anche nell’ambito della stes-sa giurisprudenza di legittimita e rilevati nel preceden-te paragrafo, in ordine alla possibilita di applicare ildictum delle Sezioni unite del 2001 nell’ambito delreclamo ex art. 18 L. fall.

La cassazione senza rinvio della sentenza che haomesso di rilevare l’inammissibilita del reclamo

Il passaggio sub d) traduce, infine, un principio didiritto costante nella giurisprudenza di legittimita, edancor prima costituisce immediata applicazione del-l’art. 382, 3º comma, c.p.c.Tale disposizione prevede che la S.C. debba ‘‘cas-

sa[re] senza rinvio’’ non solo in ipotesi di c.d. ‘‘difetto

assoluto di giurisdizione’’, ma anche ‘‘in ogni altrocaso in cui ritiene che la causa non poteva essereproposta o il processo proseguito’’.Fra questi casi rientra proprio – come la S.C. ha in

piu occasioni specificato – quello dell’inammissibilitadell’impugnazione non dichiarata dal giudice di se-condo grado, ove tale vizio sia stato rilevato soltantoin sede di legittimita, ‘‘trattandosi di ipotesi in cui ilprocesso’’ – per l’appunto – ‘‘non poteva essere pro-seguito’’ 36.Si spiega cosı il passaggio sintetizzato sub e): la stes-

sa Corte d’appello di Roma, nella sentenza cassata,aveva dato atto di come la fallita, al di fuori di quelliesaminati, non avesse formulato altri motivi di recla-mo avverso la sentenza impugnata (e cioe motivi direclamo attinenti al merito della declaratoria di falli-mento), ma cio nonostante ha ignorato il principio didiritto – ribadito nella sentenza annotata – statuito daCass., Sez. un., n. 12541/1998, cit.

n Rifiuto del presunto padre di sottoporsi all’esame del sangue

Cassazione civile, Sez. I, 13 novembre 2015, n. 23296– Pres. Di Palma – Rel. Bisogni – P.M. Ceroni (conf.)– M. S. (avv. Maltese, Finelli) – O. E. (avv. Zorzi).Conferma App. Catania, 28 novembre 2013.

Processo civile – Ispezioni giudiziali nel processocivile – Azione per la dichiarazione giudiziale dellapaternita – Indagini ematiche sul presunto padre –Rifiuto di sottoporvisi – Sufficienza per l’accoglimen-to della domanda

Nell’ambito del giudizio per la dichiarazione della pa-ternita, l’accoglimento della domanda puo fondarsi, infatto, anche soltanto sul rifiuto del presunto padre disottoporsi alle indagini ematiche volte ad accertare lesue caratteristiche genetiche e la loro relazione con quel-le del presunto figlio. (Massima non ufficiale)

Omissis. – Con citazione del 5/8 gennaio 2010 O.E. haconvenuto davanti al Tribunale di Modica M.S. deducendo

di essere nata a (omissis) dalla relazione del convenuto conla madre O.R. Ha chiesto la dichiarazione di paternita diM.S. e la sua condanna a contribuire al suo mantenimento.2. Si e costituito il M. che ha contestato di aver avuto una

relazione con la O.3. Nel corso del giudizio il M. non si e presentato per due

volte alle convocazioni del CTU rendendo cosı impossibilel’espletamento della consulenza disposta per accertare lacompatibilita del DNA di O.E. e di M.S..4. Il Tribunale di Modica, con sentenza del 19/20 gen-

naio 2012, ha ritenuto ragionevole presumere che il M.abbia intesto sottrarsi agli accertamenti biologici per osta-colare la dimostrazione della paternita omettendo di giu-stificare la mancata presentazione alle convocazioni delCTU. Il Tribunale ha pertanto dichiarato che O. E. e figliadi M.S. e ha disposto la prosecuzione del giudizio relativoalla domanda di mantenimento.5. Ha proposto appello M.S. ritenendo illegittima la di-

chiarazione di paternita emessa sul solo presupposto delsuo rifiuto a sottoporsi all’esame genetico e senza alcuna

33 Cass., 20 aprile 2016, n. 7974, in www.italgiure.giustizia.it,che si e espressamente richiamata al precedente di Id., n. 2302/2016; Id., 11 aprile 2016, n. 7066, ivi; Id., n. 19684/2013, cit., laquale gia sottolineava come – se il giudice del reclamo abbiaconsentito lo svolgimento di tutte quelle difese che il reclamanteavrebbe potuto porre in essere se il procedimento prefallimentaresi fosse svolto senza vizi di rito – il motivo di ricorso per cassa-zione imperniato sulla nullita del procedimento prefallimentaresia inammissibile, in quanto ‘‘diretto alla mera cassazione dellasentenza impugnata’’; Id., n. 1098/2010, cit., dalla quale il princi-pio di diritto in parola puo ricavarsi come corollario.

34 V. App. Napoli, 15 novembre 2012, in Fallimento, 2013,593, con nota di Genoviva (nella fattispecie la declaratoria dinullita della sentenza era stata chiesta in quanto, ad avviso delreclamante, il Tribunale – prima di decidere sulle istanze di fal-limento – avrebbe dovuto, in presenza di una domanda di con-cordato, sospendere la procedura fallimentare ovvero riunire le

due procedure; domanda che invece, sia pur implicitamente, sa-rebbe stata dichiarata inammissibile senza la previa audizione deldebitore), e App. L’Aquila, 14 marzo 2012, in Fallimento, 2012,1231, con nota di Baroncini (nella fattispecie la pretesa nullitadella sentenza derivava dal fatto che il Tribunale aveva dichiaratoil fallimento nonostante la violazione del termine ex art. 15, 3ºcomma, L. fall.). Cfr. anche, in analogo ordine d’idee, App. L’A-quila, 29 novembre 2011, in Fallimento, 2012, 686, con nota diCanazza (nella fattispecie la pretesa nullita della sentenza derivavadal fatto che il Tribunale aveva dichiarato il fallimento senzarispettare il termine concesso alle parti per depositare osservazioniscritte alla C.T.U.).

35 Marelli, Il sistema delle impugnazioni, cit., 764; Commanda-tore, Le ragionevoli garanzie, cit., 2016, 13.

36 Cosı Cass., 24 gennaio 2007, n. 1505, in CED Cass., 2007, laquale ricorda come il rilievo del vizio in sede di legittimita possa, edebba, avvenire in via officiosa.

Rifiuto del presunto padre di sottoporsi all’esame del sangue n Diritto Processuale Civile


deduzione idonea a provare l’esistenza di una sua relazionecon la madre della O.6. La Corte di appello di Catania ha confermato la deci-

sione di primo grado. La Corte distrettuale ha valorizzatoaccanto all’elemento del rifiuto a sottoporsi alle indaginiperitali la mancata contestazione di una relazione sessualeessendosi il M. limitato a contestare l’esistenza di una rela-zione affettiva e sentimentale con la O. – Omissis.La giurisprudenza di legittimita ha infatti chiarito che

‘‘nel giudizio promosso per l’accertamento della paternitanaturale, il rifiuto di sottoporsi ad indagini ematologichecostituisce un comportamento valutabile da parte del giu-dice, ex art. 116 c.p.c., comma 2, di cosı elevato valoreindiziario da poter da solo consentire la dimostrazione dellafondatezza della domanda (da ultimo Cass. civ. sezione 1^n. 6025 del 25 marzo 2015). Secondo la giurisprudenza dilegittimita (Cass. civ., sezione 1^, n. 12971 del 24 luglio2012) ‘‘il rifiuto ingiustificato da parte del padre di sotto-porsi agli esami ematologici, considerando il contesto so-ciale e la eventuale maggiore difficolta di riscontri oggettivialle dichiarazioni della madre, puo essere liberamente va-lutato dal giudice, ai sensi dell’art. 116 c.p.c., comma 2,anche in assenza di prova dei rapporti sessuali tra le parti’’.Cio non significa escludere la rilevanza del complessivocomportamento processuale del soggetto nei cui confrontisi richiede la dichiarazione di paternita, ma neanche impor-re al giudice di merito un inesistente ordine gerarchicodelle prove riguardanti l’accertamento giudiziale della pa-ternita. Nella specie non coglie la ratio decidendi della sen-tenza impugnata l’affermazione del ricorrente secondo cuila Corte di appello, ma anche il Tribunale, avrebbe decisoanche in base a una indebita e infondata applicazione del

principio di non contestazione. La Corte di appello haritenuto insussistenti elementi probatori tali da giustificareo rendere non univocamente valutabile il rifiuto di sotto-porsi agli esami demandati al CTU non rinvenendo talielementi nella posizione processuale di mero diniego dellarelazione con la O. Una valutazione del resto gia compiutadai giudici del primo grado.Questo non significa di certo ritenere che la Corte di

appello abbia applicato il principio di non contestazionein materia di diritti indisponibili. L’indisponibilita riguardaovviamente lo status e non di certo la rappresentazionefattuale della relazione da cui potrebbe derivare l’acquisi-zione di uno status. Per altro verso la non contestazione inun giudizio di accertamento di paternita non puo non con-sistere nel consapevole riconoscimento della paternita.L’ammissione, che peraltro non puo non essere inequi-

voca, di aver avuto rapporti sessuali con la madre di chiagisce per il riconoscimento di paternita puo avere esclusi-vamente un valore indiziario che, nella specie, non puocomunque ricavarsi dalla distinzione – che peraltro e statacontestata dall’odierno ricorrente – fra rapporti sentimen-tali e sessuali. L’unica valenza attribuibile alla parte conte-stata della motivazione della decisione di appello, alla lucedella giurisprudenza di legittimita sopra citata, e dunquequella del rilievo della genericita della contestazione del M.tale da far apparire univocamente interpretabile il suo ri-fiuto di sottoporsi alle indagini peritali che, per la loroassoluta attendibilita, avrebbero potuto invece costituirel’elemento decisivo per suffragare la radicale negazione diuna relazione con la O.Il ricorso va pertanto respinto e il ricorrente condannato

al pagamento delle spese del presente giudizio. – Omissis.

Il rifiuto di sottoporsi all’esame del sangue puo bastare per la dichiarazione giudiziale dellapaternita

Alberto Ronco

L’Autore inquadra la pronuncia della Corte di cassazione nel panorama giurisprudenziale inerente al rifiuto della parte di

sottoporsi alle indagini ematiche ordinate dal giudice per l’accertamento (o la negazione) del rapporto parentale, panorama

non del tutto coeso, ma senz’altro rivelatore di una evoluzione nella quale l’argomento di prova ritraibile dal rifiuto viene ad

assumere sempre piu il carattere di prova in senso proprio, come tale idonea a sorreggere da sola la ricostruzione del fatto; e si

chiede, rispondendo positivamente, se cio sia compatibile con la natura indisponibile dello status filiationis.

Una differenza di mezzo secolo

Alla fine degli anni cinquanta del novecento duesentenze della Corte di cassazione, la prima delle qualia Sezioni Unite 1, affermavano che l’esame del sangueper la ricerca della paternita era da considerarsi unmezzo di prova di scarsa attendibilita e dunque dicarattere eccezionale, da utilizzarsi solamente quandomanchino altri strumenti dimostrativi.Oggi, per i Giudici di legittimita, il rifiuto del pre-

sunto padre di sottoporsi al prelievo ematico nell’am-bito di un giudizio volto appunto alla dichiarazionedella paternita naturale rappresenta un comportamen-

to che, anche quale unico fattore di prova, consente diritenere accertato il legame di filiazione.Il divario tra le due tesi e marcato: per l’una l’im-

piego di qualsiasi altro mezzo di prova mette fuorigioco l’impiego della genetica; per l’altra, l’intralcioall’impiego della genetica equivale sostanzialmentead un risultato dell’esame sfavorevole alla parte cheha posto in essere l’intralcio. Ed e un divario che puoessere letto non soltanto in funzione dei progressiscientifici che si sono avuti nel corso del tempo eche hanno conferito a questo tipo di prova un conno-tato di credibilita via via crescente, ma anche (ed equesto forse il profilo piu interessante) come l’espres-

1 Cass., Sez. un., 20 febbraio 1958, n. 527, in Mass., 1958, eCass., 4 marzo 1960, in Riv. Dir. Proc., 1961, 129, con nota criticadi F. Carnelutti, Prova del sangue.

Diritto Processuale Civile n Rifiuto del presunto padre di sottoporsi all’esame del sangue


sione del passaggio da una visione cauta e prudente aduna visione coraggiosa ed interventista dell’accerta-mento giudiziale, specialmente nell’ambito del dirittodi famiglia: la dichiarazione che le cose devono starediversamente da come stanno (ossia che c’e qualcunoche deve prendersi cura di un figlio di cui non si staoccupando) esige, per l’una, che ci si muova con ipiedi di piombo nello sforzo di attingere la verita,mentre per l’altra e sufficiente che chi resiste all’ac-certamento del nuovo status ed all’assunzione delleresponsabilita che ne discendono si comporti nel pro-cesso (se cosı si puo dire) in modo sospetto.

Incoercibilita dell’ispezione personale e conseguenzedel rifiuto della parte

Come e noto, il nostro ordinamento da un lato con-sente al giudice di disporre anche d’ufficio l’ispezionedi luoghi, cose e persone dall’altro argina immediata-mente la potenzialita invasiva di questo potere, quali-ficando come oggetto dell’iniziativa ufficiosa non l’i-spezione in se stessa, ma il consenso all’ispezione dichi dovrebbe subirla: ‘‘Il giudice (recita infatti l’incipitdell’art. 118 c.p.c.) puo ordinare alle parti ed ai terzidi consentire ...’’ 2.Ci troviamo di fronte ad una raffinata ipocrisia se-

mantica3 che suona coerente ad una visione del pro-cesso civile di stampo privatistico4 e, tutto sommato,

timida nei confronti dei poteri inquisitori del giudice:anche se non le sono certamente estranei fattori diconsiderazione e di tutela della liberta personale. Cer-to e che l’ispezione non puo attuarsi manu militari,ossia esige la collaborazione volontaria di chi la devesubire5.Si tratta allora di vedere quali siano le conseguenze

di questa mancata collaborazione.Ebbene, il commi secondo e terzo del medesimo art.

118 c.p.c., mentre sanzionano pecuniariamente il ter-zo, consentono al giudice di trarre dal rifiuto dellaparte ‘‘argomenti di prova a norma dell’art. 116, se-condo comma, c.p.c.’’ 6.Quanto piu forte sara il valore dimostrativo che il

giudice puo assegnare all’argomento di prova, tantomaggiore sara la coazione che questo potere eserciterasulla parte e tanto maggiore sara quindi la probabilitache la parte stessa acconsenta all’ispezione7. Ripren-dendo il cenno iniziale di questo commento, possiamoallora dire che la tesi attualmente espressa dalla giuri-sprudenza, secondo cui il rifiuto all’ispezione puo farprova, anche da solo, contro il rifiutante, arma deci-samente la formula legislativa ed accentua l’effettivitadei poteri inquisitori del giudice8, pur senza incideredirettamente sulla liberta personale della parte (chenon viene fisicamente costretta, ma psicologicamenteindotta, a sopportare l’ispezione).

2 Nell’ambito dell’istruzione preventiva, il potere di ispezionarel’altrui persona, con il consenso di questa, e stato sancito dallaConsulta, attraverso la pronuncia di parziale incostituzionalitadell’art. 696 c.p.c. con la sentenza nº 257 del 19 luglio 1996 (inGiust. Civ., 1996, I, 2807, con nota di F.P. Luiso, Una sentenzainutile?), pronuncia il cui tenore e stato ripreso dal legislatore del2005 nel riformare la norma. Nella decisione la Corte ha peraltroprecisato che dal rifiuto di ispezione personale non e possibiletrarre argomenti di prova nel giudizio a cognizione piena cuil’istruzione preventiva e finalizzata. Su quest’ultimo profilo con-corda Trib. Milano, 26 febbraio 2003, in Riv. Critica Dir. Lav.,2003, 461, mentre e di contrario avviso Trib. Milano, 7 ottobre2006, ivi, 2007, 156, con nota di S. Huge (in entrambe le ipotesi sitrattava di accertamenti tecnici preventivi richiesti dal datore dilavoro sulla salute del lavoratore assente per malattia).

3 Si veda D. Volpino, L’ispezione nel processo civile, Padova,2012, 114 e ss.

4 Cfr. L. P. Comoglio, Le prove civili, Assago, 2010, 829 e ss.,A. Finocchiaro, voce ‘‘Ispezione giudiziale (dir. proc. civ.)’’, inEnc. Dir., XXII, Milano, 1972, 954.

5 In cio A. Finocchiaro, op. loc. cit., vede una differenza pocogiustificabile rispetto al trattamento riservato al testimone, il qualeper l’art. 255 c.p.c. puo essere coattivamente accompagnato da-vanti al giudice. Lo spunto parallelistico non puo tuttavia essereportato oltre un certo limite: sia perche il testimone e sempreterzo, mentre l’ispezione puo coinvolgere anche la parte e siaperche, comunque, il testimone puo essere portato sı di forza inudienza, ma certamente non puo essere forzato a parlare. Laquestione di legittimita costituzionale dell’art. 118 c.p.c., nellaparte in cui non consente di attuare coattivamente l’ispezione, estata ritenuta inammissibile (per carenza di motivazione sulla ri-levanza) da Corte cost., 6 novembre 2000, n. 471, in Giur. Costit.,2000, 3682. Con specifico riferimento al prelievo del sangue,auspica una riforma che lo consenta anche in forma coattiva G.Valente, Il rifiuto del preteso padre di sottoporsi alla prova del DNAe l’interesse del minore a conoscere la propria ascendenza genetica,

in Fam. e Dir., 2008, 255 e s. Nell’ordinamento tedesco, il § 372della ZPO consente sı di tradurre forzatamente la persona nelluogo dove praticare il prelievo ematico ordinato dal giudiceper l’accertamento del rapporto di filiazione, ma non permettetuttavia di eseguire forzatamente quel prelievo (cfr. F. Mastropao-lo, Prelievi del sangue a scopo probatorio e poteri del giudice, inGiust. Civ., 1987, II, 382 e seg; L. P. Comoglio, op. cit., 830 e nota82). Per G. Balena, voce ‘‘Ispezione giudiziale (dir. proc. civ.), inEncicl. giur. Treccani, Roma, 1989, XVII, 7, l’unica ispezionecoattivamente attuabile (come si ricaverebbe dal primo commadell’art. 262 c.p.c.) sarebbe quella dei luoghi.

6 Giudicano troppo debole il deterrente rappresentato dall’ar-gomento di prova D. Volpino, op. cit., 118 e ss. e M. Taruffo, (eA. Carratta), Dei poteri del giudice, in S. Chiarloni (a cura di),Commentario del codice di procedura civile, Bologna, 2011, 587.

7 Va detto che in dottrina non e del tutto pacifico che le analisidel sangue o di altri elementi separabili dalla persona sia ricondu-cibile all’ispezione personale: in senso positivo, quantomeno im-plicitamente, si esprime S. Satta, Commentario del codice di pro-cedura civile, I, Milano, 1959, 473; dubbiosi sono G. TrisorioLiuzzi, voce ‘‘Ispezione nel processo civile’’, in Digesto Civ., X,Torino, 1993, 194, e M. Taruffo, op. cit., 588; mentre per F.Carnelutti, op. loc. cit., si tratta di un esperimento, sul cui risultatoe possibile fondare una presunzione, ma che e comunque ricon-ducibile alla disciplina di cui all’art. 118 c.p.c. Dal differenteinquadramento non paiono tuttavia derivare conseguenze diversi-ficate circa la valutazione del rifiuto del consenso all’analisi: opassando dal secondo comma dell’art. 118 c.p.c. o attingendo laregola direttamente dal secondo comma dell’art. 116 c.p.c. (lad-dove prende in considerazione il ‘‘contegno delle parti’’ nel pro-cesso), si giunge comunque agli argomenti di prova.

8 Con un risultato immediatamente piu forte rispetto a quelloche potrebbe aversi dall’esito dell’esame genetico effettivamenteattuato: il rifiuto fa prova contro il rifiutante, l’esame potrebbecondurre ad un risultato (dubbio o addirittura) favorevole alla suaposizione difensiva.

Rifiuto del presunto padre di sottoporsi all’esame del sangue n Diritto Processuale Civile


Una giurisprudenza variegata

Un panorama della giurisprudenza recente sulla va-

lenza dimostrativa del rifiuto della parte di sottoporsiad indagini genetiche, nell’ambito di giudizi aventi ad

oggetto il rapporto parentale, rivela la presenza di

sentenze che:a] come quella in commento, hanno ritenuto tale

elemento (ovviamente, ove non contraddetto da fat-tori di segno contrario) sufficiente per la dimostrazio-

ne della filiazione negata dal soggetto che ha opposto

il rifiuto9;b] hanno sostenuto la tesi contraria (ossia dell’insuf-

ficienza probatoria del solo rifiuto), per lo piu nel-

l’ambito di giudizi di impugnazione per difetto diveridicita del riconoscimento del figlio nato fuori dal

matrimonio, ex art. 263 c.c. 10;

c] hanno ritenuto che il rifiuto sia comunque valu-tabile, unitamente alle altre prove, come indice dimo-

strativo di fatti sfavorevoli al soggetto rifiutante11

(specificando che, nei giudizi per l’accertamento dellapaternita naturale, la rilevanza dell’indagine genetica o

del rifiuto di sottoporvisi prescinde dalla prova, aliun-

de attinta, dell’esistenza di rapporti sessuali tra la ma-dre ed il presunto padre12);d] hanno precisato che il rifiuto apprezzabile come

elemento di prova e solamente quello che si esprimesuccessivamente all’ordine di ispezione13;e] hanno ritenuto che argomenti di prova siano ri-

cavabili anche dalla condotta degli eredi o dei con-giunti del presunto padre, i quali abbiano impeditol’esame delle caratteristiche generiche della salma diquesti 14;f] hanno preso in esame le ragioni per le quali il

rifiuto viene espresso, ritenendo ingiustificate (e quin-di inidonee ad impedire che dal rifiuto vengano rica-vati elementi dimostrativi) quelle fondate sulla tuteladella riservatezza15 o su fattori di fede religiosa16.Non si trova invece affermata apertamente una re-

gola – di condotta processuale e di giudizio – che, amio parere, non va invece trascurata, anche alla lucedi quanto prevede l’art. 209 c.p.c. circa la chiusuradell’istruzione per la sufficienza degli elementi giaraccolti: ove siano utilizzabili (perche offerti dalle par-ti o disponibili d’ufficio) piu mezzi di prova costituen-di per l’accertamento o la negazione del rapporto pa-rentale, il giudice non potra ritenerli irrilevanti per la

9 Cfr. Cass., 25 marzo 2015, n. 6025, in Mass., 2015, Id., 19luglio 2013, n. 17773, in Foro It., 2013, I, 3174, Id., 19 novembre2012, n. 20235, in Dir. Famiglia, 2014, 561, Id., 9 aprile 2009, n.8733, in Famiglia e Minori, 2009, 5, 28, con nota di M. Fiorini,App. Bari, 25 febbraio 2011, ivi, 2011, 7, 42, con nota di E.Sacchettini. L’orientamento si inscrive nel piu generale moto in-terpretativo della giurisprudenza piu recente, volto ad attribuireagli argomenti di prova un valore dimostrativo non dissimile daquello delle prove liberamente valutabili in senso proprio: si veda,ad esempio, Cass., 16 luglio 2002, n. 10268, in Mass., 2002, se-condo cui ‘‘L’art. 116 c.p.c., che attribuisce al giudice il potere didesumere argomenti di prova dal comportamento processualedelle parti, va inteso nel senso che tale comportamento non solopuo orientare la valutazione del risultato di altri procedimentiprobatori, ma puo anche costituire unica e sufficiente fonte diprova’’; in senso analogo, cfr. anche Id., 26 marzo 1997, n.2700, ivi, 1997 (contra, con specifico riguardo all’argomento ri-traibile dalla mancata attuazione di un ordine di esibizione didocumenti, Cass., 10 luglio 1998, n. 6769, in Arch. Civ., 1998,1365). In dottrina, per la tendenziale parificazione tra prova libe-ramente valutabile ed argomento di prova si esprime M. Taruffo,op, cit., 557 e ss. Nel senso, piu tradizionale, secondo cui l’argo-mento di prova non puo da solo superare l’onere di cui all’art.2697 c.c., ma serve unicamente per vagliare la concludenza ecredibilita delle prove liberamente valutabili, si vedano inveceV. Andrioli, Commento al codice di procedura civile, I, Napoli,1961, 339, e L.P. Comoglio, op. cit., 192 e ss.

10 Cosı Cass., 11 settembre 2015, n. 17970, inMass., 2015 (nellaspecie, il giudizio era stato promosso dal padre autore del ricono-scimento ed il figlio aveva negato il consenso al prelievo del pro-prio sangue); Id., 8 maggio 2009, n. 10585, in Giust. Civ., 2010, I,1989.

11 Cfr. Cass., 6 giugno 2008, n. 15089, in Fam. e Dir., 2009,155, con nota di G. Grasso, Le prove genetiche ed ematologiche el’interpretazione costituzionalmente orientata dell’azione di disco-noscimento della paternita: verso un sistema unitario della prova?(nella fattispecie, il rifiuto era relativo al figlio ed era stato espressodai suoi rappresentanti nell’ambito di un giudizio di disconosci-mento della paternita), Id., 25 gennaio 2008, n. 1733, in Mass.,2008, Id., 27 luglio 2007, n. 16752, in Fam. e Dir., 2008, 251, con

la citata nota di G. Valente, Id., 22 agosto 2006, n. 18224, ivi,2007, 240, con nota di C.D. Fioravanti, Dichiarazione giudiziale dipaternita: accertamento dei presupposti di fatto e di diritto, Trib.minorenni Roma, 24 gennaio 2013, in Riv. neldiritto, 2013, 1573,con nota di A. Gatto, Dichiarazione giudiziale della paternita na-turale, Trib. Brindisi, 2 febbraio 2005, in Giur. It., 2006, 1854,con nota di M. Robles, Paternita anagrafica e (presunta) «fraternitanaturale» all’ombra dell’art. 116 c.p.c. Per la costituzionalita del-l’art. 116, 2º comma, c.p.c. nella parte in cui appunto consente algiudice di trarre argomenti di prova anche dal legittimo rifiuto delpreteso padre di sottoporsi a prelievo ematico, si e espressa Cass.,7 giugno 2006, n. 13276, in Mass., 2006.

12 Cfr. Cass., 24 luglio 2012, n. 12971, in Mass., 2012; Id., 25gennaio 2008, n. 1738, in Fam. e Dir., 2008, 790, con nota di G.Ferrando, Prove storiche e prove scientifiche nell’accertamento del-la paternita naturale, Id., 22 febbraio 2007, n. 4175, ivi, 2007, 787,con nota di A. Renda, La cassazione recepisce l’intervento dellaconsulta in materia di disconoscimento della paternita e (sopravve-nuta irrilevanza della) prova dell’adulterio, Id., 24 marzo 2006, n.6694, in Mass., 2006.

13 In questo senso Cass., 11 maggio 1982, n. 2925, in Foro It.,1983, I, 149.

14 Cosı Cass., 16 aprile 2008, n. 10051, in Fam. e Dir., 2008,869, con nota di S. Taccini, Accertamento della paternita a finisuccessori e comparazione genetica collaterale, Id., 9 giugno 2005,n. 12166, in Mass., 2005 (nel caso di specie il cadavere fu fattosparire dopo che il giudice aveva disposto il suo esame da parte diun consulente tecnico).

15 Si vedano Cass., 21 maggio 2014, n. 11223, in Mass., 2014, e3 aprile 2003, n. 5116, in Famiglia, 2004, 196, con nota di E.Carbone, La prova scientifica negli accertamenti di filiazione.

16 Cfr. Trib. minorenni L’Aquila, 29 gennaio 2008, in Dir. Fa-miglia, 2008, 1294 (nella specie, era stato opposto un presuntodivieto della dottrina cattolica al prelievo del sangue). Nel sensoche sia ingiustificato il rifiuto fondato su una precedente decisionein cui la medesima autorita giudiziaria aveva negato validita allaprova genetico – ematologica svolta su un cadavere di personadeceduta piu di dieci anni prima, cfr. Trib. minorenni L’Aquila,29 ottobre 2007, in Dir. Famiglia, 2008, 701.

Diritto Processuale Civile n Rifiuto del presunto padre di sottoporsi all’esame del sangue


sola ragione che vi e gia stato il rifiuto della parte disottoporsi all’indagine genetica; quel rifiuto potra es-sere valorizzato ex post quale fonte di convincimentoconcorrente con le altre o anche unica, ma non do-vrebbe valere ex ante quale criterio per chiudere l’i-struzione ancora potenzialmente aperta all’ingresso dialtre prove17.

Rifiuto di ispezione, confessione implicita e dirittiindisponibili

Merita un cenno un ultimo profilo problematico.Il rifiuto di sottoporsi all’esame ematico, come com-

portamento volontario della parte, presenta indubbieaffinita con l’ammissione o la confessione: potremmodefinirlo quasi una confessione implicita o per fatticoncludenti. Ma, come si sa, l’art. 2733, secondo com-ma, c.c. esclude il valore di prova legale della confes-sione nell’ambito dei giudizi aventi ad oggetto dirittiindisponibili. Non potrebbe allora dubitarsi che an-che al rifiuto in esame vada negato valore probatorio,valore che andrebbe quindi attribuito unicamente al-l’esame effettivamente attuato?Due fattori dovrebbero fugare il dubbio.Il primo, di valenza piu generale, induce a ritenere

che la norma richiamata, nell’impedire che si attribui-

sca il valore di prova legale alla dichiarazione di fatti ase sfavorevoli resa dal dichiarante in relazione a dirittiindisponibili, lasci comunque al giudice la possibilitadi valutare la dichiarazione secondo il proprio liberoapprezzamento18.Il secondo (utilizzabile peraltro solamente per le

azioni volte alla dichiarazione della filiazione fuoridal matrimonio) valorizza il collegamento tra dirittosostanziale ed assetto probatorio. Se gli artt. 250 esegg. ammettono il riconoscimento del figlio naturale(quale negozio giuridico unilaterale che, in virtu diuna mera manifestazione di volonta, attribuisce valoregiuridico al rapporto di filiazione), non v’e ragione dinegare efficacia dimostrativa a dichiarazioni o com-portamenti che – pur non esprimendo immediata-mente la volonta di riconoscere il figlio – portano,attraverso la pronuncia del giudice, ad un risultatoaffine: tenendo peraltro presente che, come gia si eaccennato, il riconoscimento e valido solamente severitiero, e che dunque queste dichiarazioni o com-portamenti contra patrem, in quanto fattori rimessi allibero convincimento del giudice, potranno esseresminuiti nella loro concludenza dimostrativa ove con-traddetti da prove di esito opposto.

n Motivazione della sentenza

Cassazione civile, Sez. VI, 5 novembre 2015, n. 22652(ordinanza) – Pres. Iacobellis – Rel. Crucitti – Agenziadelle Entrate (avv. Gen. Stato) – M.B.P. (avv. Lante-ri). Accoglie il ricorso.

Sentenza, ordinanza e decreto in materia civile –Motivazione – Trascrizione delle deduzioni di parte– Rinvio ad ulteriore atto di parte – Carenza assolutadi motivazione – Nullita della sentenza

Nel processo civile ed in quello tributario la sentenzamotivata mediante la trascrizione delle deduzioni diuna parte, consistenti nel rinvio a tutte le argomenta-zioni svolte nel ricorso introduttivo, e nulla, ai sensidell’art. 360, 1º comma, n. 4, c.p.c., per violazione degliartt. 132, 2º comma, n. 4, c.p.c. e 36, 1º comma, n. 4,del D.Lgs. n. 546/1992, in quanto non consente d’in-dividuare in modo chiaro, univoco ed esaustivo le ra-gioni, attribuibili al giudicante, su cui si fonda la deci-sione.

Omissis. – Motivi: 1. Con l’unico motivo di ricorso sideduce la carenza assoluta di motivazione, con violazionedell’art. 61 e D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 36, comma 1, n. 4e dell’art. 132 c.p.c. n. 4 e disp. att. c.c., laddove la C.T.R.,pur dando atto dell’avvenuta impugnazione da parte delcontribuente dell’avviso di accertamento descrivendone ilcontenuto e riassumendo i contenuti dei motivi di appelloproposti dall’Ufficio e della controdeduzioni presentate dalcontribuente, aveva motivato con questa unica frase: Indefinitiva le svolte argomentazioni inducono a ritenere l’ap-pello dell’Ufficio infondato e, quindi, non meritevole diaccoglimento.1.1. La censura e fondata.Il Giudice di appello, nella sentenza impugnata, dopo

avere pedissequamente riprodotto le opposte domande econtrodeduzioni delle parti, si e limitato, unicamente, adaffermare che l’appello dell’Agenzia delle Entrate non erameritevole di accoglimento, senza svolgere alcun altra ar-gomentazione dalla quale, potersi, anche implicitamente,desumere l’adesione ad una ovvero all’altra delle tesi difen-sive svolte e, soprattutto, comprendere le ragioni poste a

17 Potremmo dire, piu in generale, che l’argomento di provapuo bastare da solo a convincere il giudice se mancano o se hannofallito le altre prove, ma non anche se queste prove (ammissibili edancora disponibili) non sono state utilizzate.

18 Si vedano, in questo senso, Cass., 19 ottobre 2006, n. 22490,in Mass., 2006, Id., 30 gennaio 2001, n. 1264, ivi, 2001, Id., 7febbraio 1997, n. 1170, ivi, 1997, Id., 20 febbraio 1992, n. 2113,ivi, 1992, Id., 10 gennaio 1981, n. 218, in Giust. Civ., 1981, I,2059, con nota di A. Belvedere e M. Belvedere, Genetica e costi-tuzione nell’accertamento giudiziale della paternita, tutte in tema di

rapporto di filiazione (nonche Trib. Palermo, 22 aprile 1980, inDir. Famiglia, 1981, 1065, con specifico riguardo alle dichiarazio-ni della moglie che, in un giudizio volto al disconoscimento dellapaternita, abbia confessato la propria relazione adulterina); e, piuin generale, Id., 7 febbraio 1997, n. 1170, in Mass., 1997; contra,Id., 26 marzo 2003, n. 4462, in Giust. Civ., 2003, I, 1771, che hanegato qualsiasi valore alle dichiarazioni confessorie del figlio nel-l’ambito del giudizio di impugnazione del riconoscimento, perdifetto di veridicita, promosso dal padre che lo aveva appuntoriconosciuto.

Motivazione della sentenza n Diritto Processuale Civile


fondamento della decisione; e cio in antitesi al costanteinsegnamento di questa Corte secondo cui sussiste il viziodi nullita della sentenza per omessa motivazione, allorcheessa sia priva dell’esposizione dei motivi in diritto sui qualie basata la decisione (Cass. n. 16581/2009; 18108/2010).Ne, in senso contrario, appaiono utilmente invocabili i

principi di recente espressi dalle Sezioni Unite di questaCorte con la sentenza n. 642/2015, richiamata dal contri-buente in memoria. Con detta pronuncia, infatti, le SezioniUnite hanno statuito che nel processo civile – ed in quellotributario, in virtu di quanto disposto dal D.Lgs. n. 546 del1992, art. 1, comma 2 – non puo ritenersi nulla la sentenzache esponga le ragioni della decisione limitandosi a ripro-durre il contenuto di un atto di parte (ovvero di altri attiprocessuali o provvedimenti giudiziari) eventualmente sen-za nulla aggiungere ad esso, sempre che in tal modo risul-tino comunque attribuibili al giudicante ed esposte in ma-niera chiara, univoca ed esaustiva, le ragioni sulle quali ladecisione e fondata.E nella specie, anche qualora si volesse ritenere, per la

sola vicinanza grafica, che con l’uso delle parole ‘‘in defi-nitiva le svolte argomentazioni’’ la C.T.R. avesse fatto pro-prie le controdeduzioni svolte dal contribuente all’appelloproposto dall’Agenzia delle Entrate, anche tale rinvio perrelationem non sarebbe sufficiente ad integrare motivazio-ne della decisione assunta.Come evincibile dalla lettura della sentenza impugnata,

infatti, il Giudice di appello ha integralmente trascritto lecontrodeduzioni del contribuente, le quali lı come riferitoin sentenza richiamano tutte le motivazioni e tutte le argo-mentazioni svolte nel ricorso introduttivo come in essomeglio specificate e dettagliatamente descritte, e come ri-portate in sentenza non contengono alcuna argomentazionein diritto che consenta di individuare le ragioni esposte inmaniera chiara, univoca ed esaustiva, attribuibili al giudi-cante, sulle quali la decisione e fondata.2. Ne consegue, in accoglimento del ricorso, la cassazione

della sentenza impugnata ed il rinvio alla CommissioneTributaria Regionale della Lombardia in diversa composi-zione anche per il regolamento delle spese processuali. –Omissis.

Sulla motivazione della sentenza tramite latrascrizione integrale di atti di parte

Con la decisione in epigrafe la Suprema Corte tornaa pronunciarsi sulla motivazione della sentenza civile etributaria, segnatamente sull’ammissibilita di una mo-tivazione costituita dalla trascrizione integrale degliatti processuali di una parte (nella specie: le contro-deduzioni del contribuente).Il tema e di centrale importanza, giacche il legisla-

tore con le ultime riforme ha provveduto sia a ‘‘de-strutturare’’ l’istituto della motivazione del principale(e tradizionale) provvedimento decisorio del giudice,sia a limitarne il controllo. Basti pensare, sotto il pri-mo profilo, alla riforma dell’art. 132, n. 4, c.p.c. edell’art. 118 disp. att. c.p.c. (su queste modifiche v.Chizzini, Commento all’art. 132 c.p.c., in Balena-Ca-poni-Chizzini-Menchini, La riforma della giustizia ci-vile, Torino, 2009, 42 e segg.; Taruffo, La motivazione

della sentenza, in AA.VV., Il processo civile riformato,Bologna, 2010, 380 e segg.; Taruffo, La motivazionedella sentenza: riforme in peius, in Lav. e Dir., 2014,373. Per altri riferimenti v., anche, Acierno, La moti-vazione della sentenza tra esigenza di celerita e giustoprocesso, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 2012, 437),sotto il secondo profilo, alla modifica dell’art. 360, n.5, c.p.c. (in dottrina, v. per tutti, Di Iasi, Il vizio dimotivazione dopo la l. n. 134 del 2012, in Riv. Trim.Dir. e Proc. Civ., 2013, 1441. Sull’interpretazione dataal motivo in questione dalla Suprema Corte v. Cass.,Sez. un., 7 aprile 2014, n. 8053, in Foro It., 2015, 1, I,209, con nota di Quero; per un commento in propo-sito v. Capponi, L’omesso esame del n. 5) dell’art. 360c.p.c. Secondo la Corte di cassazione, in www.judiciu-m.it, nonche Passanante, Le sezioni unite riducono al‘‘minimo costituzionale’’ il sindacato di legittimita sullamotivazione della sentenza civile, in Riv. Trim. Dir. eProc. Civ., 2015, 179. Sul controllo dei vizi di motiva-zione in Cassazione si v. altresı Sassani, Riflessionisulla motivazione della sentenza e sulla sua (in)control-labilita in cassazione, in Corr. Giur., 2013, 849). Lecitate riforme spingono, dunque, nel senso della mas-sima semplificazione del documento-sentenza.Cio, del resto, e in perfetta consonanza con quanto

accade per gli atti processuali. Si consideri, infatti, chenorme e atti di indirizzo (come il Provvedimento sullamotivazione semplificata del pres. Lupo n. 27 del 22marzo 2011, in Foro It., 2011, V, 183), corrisponden-ze ufficiali (ad esempio, la lettera del presidente San-tacroce inviata al presidente CNF del 17 giugno 2013,la quale si puo leggere in http://www.judicium.it/ad-min/saggi/517/Lettera%20Presidente%20Cassazio-ne.pdf; sul punto cfr. Panzarola, Sulla limitazione‘‘d’autorita’’ del numero delle pagine degli atti giudizia-ri (art. 120, comma 6, c.p.a.): l’ostacolo (insormontabi-le) del rispetto del diritto di difesa, in Giustizia Civile.-com, editoriale del 16 dicembre 2014), nonche Proto-colli adottati presso diversi Tribunali (e non solo, sipensi, da ultimo, a quello sottoscritto, lo scorso 17dicembre, tra la Corte di Cassazione e il CNF, il cuitesto si puo leggere sia nel sito del C.N.F. www.consi-glionazionaleforense.it sia su quello della Cassazionewww.cortedicassazione.it; in merito v. le osservazionidi Cerri, La scrittura degli atti processuali ed il Proto-collo d’intesa C.N.F. / Cassazione sulla redazione deiricorsi, in http://www.judicium.it/admin/saggi/666/D.%20Cerri.pdf) esortano sempre di piu ad una sem-plificazione massima degli atti processuali, anche – esoprattutto – in termini di sinteticita e concisione (inargomento v., per tutti, Capponi, Sulla ‘‘ragionevolebrevita’’ degli atti processuali civili, in Riv. Trim. Dir. eProc. Civ., 2014, 1075 e segg.).A ben vedere, le suddette innovazioni muovono

tutte verso un comune obiettivo: garantire una mag-gior rapidita a quella che, a torto o a ragione, e semprestata vista come la causa della lentezza dei processicivili: la fase decisoria. I giudici (e non solo quelli delleCorti Superiori) non possono ‘‘sprecare’’ tempo a leg-

Diritto Processuale Civile n Motivazione della sentenza


gere e rileggere gli atti difensivi e le memorie degliavvocati: questi debbono dunque essere redatti in mo-do leggibile (con riguardo a margini, fonts e loro di-mensioni), chiaro e sintetico, rispettando limiti dimen-sionali. Una conferma pratica, in tal senso, si evince,per esempio, dalle Raccomandazioni della Sezione No-na Civile, sulla redazione degli atti defensionali adot-tate dai giudici della Sezione civile del Tribunale diMilano in data 15 maggio 2014: ‘‘Si raccomanda agliAvvocati di redigere gli atti in modo sintetico, adot-tando il carattere Times New Roman, valore n. 12,interlinea 1,5. Gli atti introduttivi del procedimentonon dovrebbero superare le 50 pagine. Le memorieintegrative non dovrebbero superare le 20 pagine. Lesuccessive memorie non dovrebbero superare le 15pagine’’ (in giurisprudenza v. App. Milano, 14 ottobre2014, secondo cui la lunghezza degli atti contrasta conla regola secondo cui gli atti del processo civile devo-no essere redatti in forma concisa; inoltre la concisio-ne e funzionale alla tutela del diritto di difesa e delcontradditorio, e se non rispettata, il giudice puo san-zionare, in sede di regolamentazione delle spese pro-cessuali, la parte inadempiente che, con la redazionedi atti di particolare ampiezza, ha introdotto aspetti dinon significativa novita rispetto al thema decidendum.Cfr., in questo senso, Trib. Milano, 3 ottobre 2013,nonche Cass., 4 luglio 2012, n. 11199, entrambe inForo It., 2014, 1, I, 238, con note di De Santis eCostantino, la quale ha statuito che nel giudizio dicassazione, l’adozione del modello della motivazionesemplificata nella decisione dei ricorsi si giustifica ovel’impugnazione proposta non solleciti l’esercizio dellafunzione nomofilattica, ponendo questioni la cui so-luzione comporti l’applicazione di principi gia affer-mati in precedenza dalla Corte, e dai quali questa nonintenda discostarsi. Ne l’utilizzazione della motivazio-ne semplificata e preclusa dalla particolare ampiezzadegli atti di parte, ove detta ampiezza si risolva inun’inutile sovrabbondanza, connotata da assemblaggie trascrizioni di atti e provvedimenti dei precedentigradi del giudizio).Si consideri poi che molti protocolli istituiscono l’o-

nere per l’avvocato dell’invio al giudice a mezzo e-maildelle comparse conclusionali (o delle note finali), informato word, cosı che l’organo giudicante possa, inmodo piu agevole e veloce, ‘‘attingere materiale’’ per ilsuo atto decisorio finale. E cosı, grazie anche al pro-gresso della tecnologia, sono nate le c.d. sentenze co-pia-incolla (che consistono di norma, come quella inepigrafe, nell’integrale trascrizione delle difese di unadelle parti, ma il rinvio en bloc puo essere anche allaconsulenza tecnica d’ufficio, come avvenuto di recen-te, per esempio, in Cass., 19 giugno 2015, n. 12703;nonche in Cass., 2 febbraio 2015, n. 1815, entrambein De Jure).In proposito valga, per tutti, il richiamo effettuato

(anche nella decisione in commento) alla nota pro-nuncia delle Sezioni unite dello scorso anno (Cass.,Sez. un., 16 gennaio 2015, n. 642, in Foro It., 2015,

I, 1624, con nota di Grasso, La mera riproduzione diun atto di parte nella sentenza civile: diritto senza let-teratura?, nonche in Riv. Dir. Proc., 2015, 1291, connota di Bertillo, Sulla motivazione riproduttiva degliatti di parte), con cui la Cassazione, dopo aver sotto-lineato il ruolo della motivazione contemporanea, acu-tamente definita ‘‘laica, funzionalistica, ‘disincantata’’’(cosı Capponi, La motivazione ‘‘laica, funzionalista,disincantata’’, in Giusto Proc. Civ., 2015, 121 e segg.),ha escluso la nullita della sentenza la cui motivazionesia meramente riproduttiva di un atto di parte, a con-dizione che ‘‘le ragioni sulle quali la decisione si fondisiano attribuibili al giudicante e siano esposte in ma-niera chiara, univoca ed esaustiva’’.Orbene, l’obbligo della motivazione (che trova, co-

me noto, fondamento nell’art. 111 Cost.: ‘‘tutti i prov-vedimenti giurisdizionali devono essere motivati’’) as-solve alla funzione di assicurare in concreto il perse-guimento di diversi principi costituzionali in tema digiurisdizione, quali il diritto di difesa, l’indipendenzadel giudice e la sua soggezione alla legge, nonche ilprincipio di legalita (per un’analisi storica sull’obbligodi inserire nelle sentenze la motivazione, v. Taruffo,La motivazione della sentenza civile, Padova, 1975,319 e segg.). La motivazione dei provvedimenti giuri-sdizionali risponde poi ad una duplice funzione: dicontrollo endo-processuale e di controllo extra-pro-cessuale. Come si e osservato, ‘‘la necessita della mo-tivazione non e solo il contingente frutto di un parti-colare assetto costituzionale dello Stato, di una visionepiu o meno ideologica dello stesso, ma corrisponde adun carattere intrinseco dell’ordinamento. Una senten-za che ne fosse priva non assolverebbe pienamentealla sua funzione di eliminare il contrasto tra le partiattraverso la dichiarazione del diritto nel caso concre-to, perche resterebbe monca proprio nel punto essen-ziale che trascende il loro interesse particolare e ri-guarda quello generale importantissimo alla vigenzae riaffermazione del diritto’’ (cosı Monteleone, Rifles-sioni sull’obbligo di motivare le sentenze (motivazionee certezza del diritto), in Giusto Proc. Civ., 2013, 16).Oggi la motivazione della sentenza, dopo essersi

semplificata attraverso la sua ‘‘succinta esposizione’’,non solo puo essere redatta ‘‘per relationem’’ rispettoad un altro precedente (purche resti ‘‘autosufficiente’’,riproducendo i contenuti mutuati e rendendoli ogget-to di autonoma valutazione critica nel contesto delladiversa, anche se connessa, causa, in modo da consen-tire la verifica della sua compatibilita logico – giuridi-ca. La sentenza e, invece, nulla, qualora si limiti allamera indicazione della fonte di riferimento e non sia,pertanto, possibile individuare le ragioni poste a fon-damento del dispositivo. In questo senso Cass., 8 gen-naio 2015, n. 107, in De Jure), ma anche tramite l’in-tegrale trascrizione di atti defensionali. I nostri sono itempi in cui la sentenza si e a tal punto ‘‘deformaliz-zata’’ che, con serieta, si e ipotizzata la possibilita diridurre la sentenza al solo dispositivo, con la motiva-zione redatta da altri (magari dagli avvocati selezionati

Motivazione della sentenza n Diritto Processuale Civile


dai Consigli dell’Ordine, generosamente mobilitati a‘‘dare una mano’’, come sottolinea Capponi, L’omessoesame del n. 5) dell’art. 360 c.p.c. Secondo la Corte dicassazione cit., 4-5. Ancora, sul punto, Capponi, Aprima lettura sulla delega legislativa al governo ‘‘perl’efficienza della giustizia civile’’ (collegato alla leggedi stabilita 2014), in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ.,2014, 361, spec. 364 e segg.). Per fortuna, almenoper ora, e stata accantonata l’ipotesi della motivazionea ‘‘richiesta’’ e a pagamento (per cui si rinvia a Tota,Motivazione a ‘‘richiesta’’ nel processo civile, in GiustoProc. Civ., 2014, 613; Taruffo, Addio alla motivazio-ne?, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 2014, 375), manon e detto che quel progetto torni in auge.Ritornando ai precedenti giurisprudenziali in mate-

ria, in alcune decisioni si e statuito che la trascrizionee condivisione della difesa di una delle parti senzaesplicitarne le ragioni non costituisce motivazione del-la sentenza, ma e sufficiente, affinche si eviti la nullitadella sentenza per mancanza di motivazione, che nelrecepire gli argomenti della parte il giudice fornisca,anche sinteticamente, le ragioni per le quali la tesicondivisa e preferibile alla tesi avversaria (cosı Cass.,27 aprile 2007, n. 10033).La decisione in commento, solo all’apparenza di

segno contrario agli orientamenti teste richiamati,conclude nel senso della nullita ai sensi dell’art. 360,1º comma, n. 4, c.p.c., per violazione degli artt. 132,comma 2, n. 4, c.p.c. e 36, 1º comma, n. 4, D.Lgs. n.546/1992, non tanto per la tecnica motivazionale uti-lizzata (il copia-incolla appunto delle deduzioni di unaparte), ma in quanto ‘‘la copiatura’’, nella specie, nonconsentiva di individuare in modo chiaro, univoco edesaustivo le ragioni, attribuibili al giudicante, su cui sifonda la decisione (un evidente richiamo testuale alleSezioni unite del 2015).Un breve cenno, infine, alla giurisprudenza discipli-

nare, la quale ha affermato che integra l’illecito disci-plinare di cui all’art. 2, 1º comma, lett. l), D.Lgs. 23

febbraio 2006 n. 109, la condotta del giudice civileche abbia redatto una sentenza con la parte motivaconsistente nella integrale, pedissequa riproduzionedel contenuto della comparsa conclusionale della par-te vittoriosa, qualora la riproduzione sia tale, in con-corso con ulteriori elementi sintomatici, da poter in-durre a ritenere che il giudice non abbia compiutoalcuna effettiva valutazione del caso sottoposto alsuo esame, violando cosı il dovere di garantire chela decisione sia assunta in piena autonomia di giudizio(Cass., Sez. un., 15 maggio 2014, n. 10628, in Ragiu-san, 2014, 365). In altre occasioni si e concluso che ilrecepimento letterale, in un provvedimento giudizia-rio, delle considerazioni contenute negli atti di una oentrambe le parti del processo e consentito se fattoper ragioni di economia processuale e di semplifica-zione, in funzione dell’accorciamento dei tempi diredazione, sempreche la riproduzione sia manifesta ela motivazione sia comunque supportata, pur se inmodo non prevalente, da idonei spunti critici di ra-gionamento logico-giuridico propri del giudice, nonpotendosi risolvere nel mero assorbimento dell’atto diparte mediante ricopiatura, scannerizzazione e/o usodello strumento informatico del ‘‘copia – incolla’’(Cass., Sez. un., 15 maggio 2014, n. 10627; Cass.,Sez. un., 6 settembre 2013, n. 20570, entrambe inDe Jure; v., in proposito, Cappuccio, ‘‘Copia e incolla’’e valutazioni di professionalita, in http://www.questio-negiustizia.it/articolo/copia-e-incolla-e-valutazioni-di-professionalita_16-01-2014.php. In argomento, Doni,Se il giudice fa una sentenza-collage, in Lavoro nellaGiur., 2009, 1022). Per un quadro generale sugli ille-citi disciplinari dei magistrati specificamente riguar-danti le modalita di redazione della motivazione v.Berrutti, La motivazione della sentenza civile dopo lariforma dell’ordinamento giudiziario (art. 2 comma 6, l.n. 150/2005), in Corriere Giur., 2006, 582.

Chiara Spaccapelo

n Risarcimento da fatto illecito

Cassazione civile, Sez. VI, Sottosez. III, 21 ottobre2015, n. 21318 – Pres. Finocchiaro – Rel. Carluccio– C.M. (avv.ti Caserta, Sorge Al., Sorge Am.) – P.P.,Milano Assicurazioni s.p.a. Rigetta il ricorso avversoTrib. Napoli, 13 luglio 2012.

Processo civile – Domanda giudiziale di risarcimentodel danno – Voci di danno – Frazionamento – Esclu-sione

E improponibile la domanda di risarcimento del dannonon patrimoniale derivante da sinistro stradale quandosia gia stato instaurato il giudizio sul risarcimento deldanno patrimoniale originato dallo stesso fatto illecito,in quanto cio comporta il frazionamento della domandagiudiziale, in quanto tale lesivo del dovere di correttezza

e buona fede e integrante abuso del processo. (Massimanon ufficiale)

Omissis. – La Corte di legittimita, dopo le Sez. Un. 23726del 2007, ha espressamente esteso il principio dell’abusodel diritto all’ipotesi di frazionamento della domanda dirisarcimento davanti a distinti giudici (Cass. n. 28286 del2011).Con quest’ultima decisione si e affermato che ‘‘In tema di

risarcimento dei danni da responsabilita civile, non e con-sentito al danneggiato, in presenza di un danno derivante daun unico fatto illecito, riferito alle cose ed alla persona, giaverificatosi nella sua completezza, di frazionare la tutela giu-risdizionale mediante la proposizione di distinte domande,parcellizzando l’azione extracontrattuale davanti al giudicedi pace ed al tribunale in ragione delle rispettive competenzeper valore, e cio neppure mediante riserva di far valere ulte-

Diritto Processuale Civile n Risarcimento da fatto illecito


riori e diverse voci di danno in altro procedimento, in quan-to tale disarticolazione dell’unitario rapporto sostanziale na-scente dallo stesso fatto illecito, oltre ad essere lesiva delgenerale dovere di correttezza e buona fede, per l’aggrava-mento della posizione del danneggiante-debitore, si risolveanche in un abuso dello strumento processuale’’.Il principio, che il Collegio condivide pienamente, al

contrario di quanto sostiene il ricorrente con il non confe-rente richiamo di alcune sentenze di legittimita, si e conso-lidato in molteplici pronunce (cfr. Cass. n. 14374 del 2012,n. 4702 del 2015; n. 7195 del 2015). D’altra parte, del tuttonon conferente rispetto alla tematica e l’ottica assunta dalricorrente nel censurarlo.

Infatti, si lamenta che giudice del merito non avrebbeattribuito rilievo a comportamenti non scorretti dell’atto-re/creditore e a contrapposti comportamenti contrari allacorrettezza da parte dell’Assicurazione debitrice. Invece,non vengono in rilievo i contrapposti interessi consideratida una ottica soggettivistica, ma – in un’ottica di sistemagenerale della tutela processuale – la mancanza di tutelaapprestata dall’ordinamento costituzionale al creditorequando l’utilizzo dello strumento processuale e effettuatooltre i limiti della sua funzionalizzazione al perseguimentodel diritto per cui e stato conferito. – Omissis.

Sul frazionamento della domanda di risarcimento da fatto illecito

Giulia Ricci*

La pronuncia in epigrafe conferma l’orientamento della giurisprudenza di legittimita che estende il divieto di frazionamento della

domanda giudiziale in materia di crediti derivanti da illeciti extracontrattuali. In particolare la Suprema Corte ha affermato che il

frazionamento comporta l’inammissibilita della domanda in quanto concretante un abuso dello strumento processuale, restan-

do irrilevanti le intenzioni soggettive delle parti. Nello scritto si ripercorrono le motivazioni del revirement compiuto dalle Sezioni

Unite nel 2007 nel senso dell’inammissibilita della domanda giudiziale frazionata avente ad oggetto crediti contrattuali, e le

differenti proposte individuate dalla dottrina processualcivilista a fondamento di tale principio. Si conclude con una valutazione

di compatibilita di tale orientamento con la domanda di risarcimento da fatto illecito.

Premessa

La sentenza in epigrafe ribadisce l’inammissibilitadel frazionamento della domanda giudiziale, ancherelativamente ai crediti derivanti da illeciti extracon-trattuali 1.Nel caso all’esame della Corte, dopo il passaggio in

giudicato della sentenza di condanna al pagamentodei danni patrimoniali da sinistro stradale, il danneg-giato proponeva domanda di risarcimento dei residuidanni non patrimoniali cagionati dallo stesso fattoillecito. Il giudice di merito dichiarava improponibilela domanda de residuo, in quanto riteneva che il com-portamento del danneggiato integrasse l’ipotesi diabuso del processo causato dalla scomposizione delladomanda giudiziale avente ad oggetto un diritto dicredito unitario. Il ricorrente, quindi, censurava lapronuncia del giudice del merito per aver applicatoastrattamente il richiamato principio di diritto, senzatener conto che, in primo luogo, il principio non pos-sa considerarsi effettivamente consolidato in giuri-sprudenza, e, secondariamente, che il comportamentoattoreo era stato causato da atteggiamenti scorretti edilatori del danneggiante.I giudici di legittimita respingono nel merito i motivi

del ricorso, confermando l’applicabilita alla fattispeciedel divieto di frazionamento della domanda giudizialeavente ad oggetto un diritto di credito unitario; esclu-dono, inoltre, la rilevanza dei risvolti soggettivi deicomportamenti tenuti dalle parti, in quanto l’abusodel processo in cui e incorso il ricorrente con la pro-posizione frazionata della sua domanda non risiedenelle intenzioni soggettive dello stesso, ma nella circo-stanza oggettiva della proposizione della domandafrazionata, che di per se concreta un uso distorto dellostrumento predisposto dall’ordinamento per la tutelagiurisdizionale del diritto.

Inammissibilita del frazionamento della domandagiudiziale

La sentenza in commento applica in pieno il princi-pio di diritto espresso dalle Sezioni Unite con la sen-tenza n. 23726/2007, secondo cui e contrario al do-vere di solidarieta ex art. 2 Cost. il comportamentodell’attore che non deduce nella domanda giudizialel’intero rapporto obbligatorio di cui e titolare, princi-pio ormai consolidato nella giurisprudenza della Cor-te della nomofilachia 2.Al contrario di quanto stabilito dalle Sezioni unite


1 Si segnala l’ordinanza interlocutoria del 25 gennaio 2016, n.1251, pronunciata dalla Sezione Lavoro, al fine di rimettere even-tualmente alle Sezioni Unite la questione, ritenuta di massima diparticolare importanza, relativa alla sussistenza dell’obbligo dellavoratore, il cui rapporto di lavoro sia cessato, di avanzare conunica domanda tutte le pretese creditorie originate da tale rap-porto, con conseguente violazione, in caso contrario, del divieto di

frazionamento.2 Cass., Sez. un., 15 novembre 2007, n. 23726, in Giur. It.,

2008, 931, con nota di Ronco, in Riv. Dir. Proc., 2008, 1435,con nota di Gozzi, in Nuova Giur. Comm., 2008, 458, con notadi Cossignani, in Riv. Dir. Civ., 2008, 335, con nota di De Cri-stofaro. Conformi Cass. 24 aprile 2015, n. 8381, in Ilcaso.it, 2015;Id., 10 aprile 2015, n. 7193, in Dir. e Giust., 2015; Id., 9 marzo2015, ord., n. 4702; Id., 15 marzo 2013, n. 6664 e 9 aprile 2013, n.8576, entrambe in Foro It., 2014, I, 916, con nota di Brunialti; Id.,

Risarcimento da fatto illecito n Diritto Processuale Civile


nella precedente pronuncia del 2000, quando nonavevano rinvenuto nell’ordinamento disposizioni con-trarie alla parcellizzazione della domanda giudiziale3,nel 2007 le stesse Sezioni unite hanno ritenuto che ilfrazionamento della domanda comporti una sorta di‘‘scissione del contenuto dell’obbligazione’’, che violai principi di buona fede e correttezza, espressione deldovere costituzionale di solidarieta e che – poiche taleviolazione e consumata nella domanda giudiziale – ilfrazionamento si traduce nella sostanza in abuso dellostrumento processuale.Va, anzitutto, rilevato che sull’ammissibilita del fra-

zionamento sono state prospettate – soprattutto nelpassato – soluzioni differenti in dottrina.Partendo dal presupposto che l’ordinamento infor-

ma il processo civile al principio dispositivo, e nondistingue le azioni tipiche proprie del diritto romano,alcuni Autori hanno ritenuto che il vincolo di giudi-care iuxta alligata valga anche nel caso in cui la do-manda abbia ad oggetto separate porzioni di un unicopetitum sostanziale 4.Tale tesi sarebbe confermata, secondo altri, anche

dall’art. 278 c.p.c., che, consentendo al giudice dilimitare la propria cognizione al solo fatto costitutivodell’illecito ed al nesso causale, senza necessariamenteconoscere del quantum del danno, dimostrerebbe chenon necessariamente la cognizione verte sull’interafattispecie sostanziale 5.Si e sostenuto, da ultimo, che il debitore convenuto,

il quale ritenga di subire pregiudizio dal frazionamen-to, potrebbe comunque tutelarsi contro un simile abu-

so proponendo domanda riconvenzionale di accerta-mento negativo dell’intero credito6.Piu cautamente altra parte della dottrina ha elabo-

rato una soluzione intermedia, fondata su una valuta-zione caso per caso dell’ammissibilita della domandafrazionata.In particolare, si e proposto di adottare quale effet-

tiva ‘‘misura dell’azione’’ l’interesse ad agire ex art.100 c.p.c., in modo che, se il giudice dovesse accertarela sussistenza di un interesse oggettivo dell’attore allaparcellizzazione del proprio credito, il frazionamentoandrebbe considerato una legittima espressione delprincipio dispositivo, e come tale non sarebbe in gra-do di ledere la posizione del debitore convenuto7.Qualora, invece, il giudice dovesse ritenere inesi-

stente tale interesse, dovrebbe esercitare il potere-do-vere officioso di estensione del contraddittorio a qual-siasi situazione sostanziale controversa ricompresa neldiritto soggettivo azionato, pena la lesione del dirittofondamentale di accesso alla tutela giurisdizionale 8.Come gia anticipato, peraltro, l’orientamento attual-

mente seguito dalla giurisprudenza della Cassazione –e ulteriormente confermato dalla pronuncia in esame– e quello fondato sul divieto di frazionamento, sep-pure con motivazioni che, sin dal 2007, hanno destatoalcune perplessita anche in quanti concordano sull’i-nammissibilita.Anzitutto, ricorrendo ai valori della buona fede e

correttezza, propri del diritto dei contratti, la Cortenel 2007 ha sorvolato sulla natura processuale dellaquestione sottesa al divieto9. Se l’inammissibilita delladomanda frazionata avesse fondamento esclusivo nel

22 dicembre 2011, n. 28286, in Giur. It., 2012, in Foro It., 2012, I,2813, con nota di Graziosi, e in Dir. e Fisc. Assicurazione, 2013,214, con nota di Buffone; Id. 31 agosto 2011, n. 17879, in Mass.,2011; Id., 27 gennaio 2011, n. 2051, in Mass., 2011; Trib. BustoArsizio, 23 settembre 2010, in Giur. di Merito, 2010, 2722, connota di Lombardi; Cass., 3 maggio 2010, n. 10634, in CorriereGiur., 2011, 369, con nota di Fin, e in Giust. Civ., 2010, 2478; Id.,27 gennaio 2010, n. 1706, in Guida Dir., 2010, 100; Id., 20 no-vembre 2009, n. 24539, in Giur. It., 2010, 1875, con nota diRonco, e 2047, con nota di Bachelet; Id., 11 giugno 2008, n.15476, Mass., 2008, in Giust. civ., 2008, 2766 e in Il civilista,2008, 34 con nota di Buffone; Id., 11 aprile 2008, n. 9545, inDir. e Giust. online, 2008. Contra, hanno ammesso il frazionamen-to Cass., 13 dicembre 2011, n. 26761, in Dir. Fall., 2013, 452, e inDir. e Giust. online, 2011; Id., 7 dicembre 2011, n. 26377, inMass., 2011; Id., 16 settembre 2011, n. 18962, in Mass., 2011;Trib. Milano 8 marzo 2010, in Pluris.

3 Cass., Sez. un., 10 aprile 2000, n. 108, in Giur. It., 2001, 1143,con nota contraria di Carratta, in Nuova Giur. Civ., 2001, 502,con nota di Ansanelli, in Giust. Civ., 2000, 2265, con nota diMarengo; in Dir. e Giur., 2002, 443, con nota di Sena.

4 Allorio, Giudicato su domanda parziale, in Giur. It., 1958, 399e segg.; Tizi, Limiti oggettivi del giudicato e minima unita aziona-bile nel processi, in Giust. Civ., 2001, 164; per un’ampia esposi-zione delle contrapposte posizioni sull’argomento Asprella, Il fra-zionamento del credito nel processo, Bari, 2015, 28 e segg.

5 Consolo, Oggetto del giudicato e principio dispositivo, in Riv.Trim. Dir. e Proc. Civ., 1991, 243; Montesano, Limiti oggettivi delgiudicato su negozi invalidi, in Riv. Dir. Proc., 1991, 30 e segg.;contra Carratta, Ammissibilita della domanda giudiziale ‘‘fraziona-

ta’’ in piu processi?, in Giur. It., 2001, 1146; Menchini, voce‘‘Regiudicata civile’’, in Digesto Civ., Torino, 1997, 434, i qualirilevano come, in primis, la sentenza di condanna generica riguar-da il diverso caso della pronuncia frazionata su un’unica doman-da, e, inoltre, la lettera della norma non si presta ad interpreta-zione estensiva.

6 Cosı, ex multis, Asprella, op. cit., 137 e segg.; in tal modo,tuttavia, il convenuto subirebbe un’inversione dell’onere probato-rio ‘‘forzata’’ dalla proposizione della domanda frazionata, inquanto, se la domanda attorea avesse avuto ad oggetto l’interocredito, la riconvenzionale non si sarebbe resa necessaria; perulteriori approfondimenti, Carratta, op. cit., 1147.

7 La teoria risale a Verde, Sulla ‘‘minima unita strutturale’’ azio-nabile nel processo (a proposito di giudicato e di emergenti dottri-ne), in Riv. Dir. Proc., 1989, 573; v. anche Mandrioli-Carratta,Diritto processuale civile, Torino, 2015, 182, nota 39; Asprella,op. cit., 135; Fornaciari, Oggetto del processo e diritto sostanziale,in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 2015, 829 e segg., il quale, purindividuando nella regola della corrispondenza tra oggetto delprocesso e situazione sostanziale un interesse di ordine pubblicogeneralmente inderogabile, ritiene la deroga ammissibile nei solicasi in cui la domanda frazionata sia meritevole di tutela; Ghirga,La meritevolezza della tutela richiesta. Contributo allo studio sul-l’abuso dell’azione giudiziale, Milano, 2004, 182 e segg.; Bachelet,La domanda parcellizzata: i devastanti riflessi sul sistema, in Giur.It., 2010, 2047 e segg.

8 Verde, op. cit., 577; Ronco, (Fr)azione: rilievi sulla divisibilitadella domanda in processi distinti, in Giur. It., 2008, 931 e segg.

9 Cosı, tra gli altri, Cossignani, Credito unitario, unica azione, inNuova Giur. Comm., 2008, 458 e segg.



diritto sostanziale, come parrebbero ritenere le Sezio-ni unite, le uniche conseguenze che potrebbero deri-varne sarebbero, da un lato, la condanna dell’attore‘‘parcellizzante’’ alla responsabilita aggravata ex art.96 c.p.c., o, dall’altro, un’autonoma azione di risarci-mento del danno a disposizione del debitore, conve-nuto nel processo frazionato10.Simili considerazioni, peraltro, trovano conferma

anche nella pronuncia in commento, in quanto gliargomenti di natura processuale, che la dottrina haritenuto implicati dal frazionamento, forniscono il so-stegno necessario alla odierna pronuncia per applicareil principio elaborato nel 2007 dalle Sezioni unite inambiti ulteriori rispetto a quelli riguardanti il risarci-mento dei danni derivanti da rapporto contrattuale.Si e sostenuto, infatti, che l’inammissibilita della

domanda giudiziale proposta in via frazionata per sin-gole porzioni di uno stesso diritto deriva, piuttostoche dalla lesione della clausola di buona fede di cuiall’art. 1175 c.c., dai limiti che l’ordinamento imponeai privati che accedano alla tutela giurisdizionale, pre-vedendo determinati elementi identificatori dell’azio-ne e, in corrispondenza, del giudicato11. Attraverso ladomanda giudiziale, in altri termini, viene sottopostaalla cognizione del giudice l’‘‘intera fattispecie genera-trice del diritto’’, individuata tramite la selezione deifatti storici giuridicamente rilevanti.Di cio e conferma la facolta delle parti, ammessa

dalla giurisprudenza, di modificare il petitum mediatoin corso di causa e in grado di appello12.E evidente che vi sarebbe una palese contraddizio-

ne, se si consentisse che le stesse porzioni del credito,ininfluenti ai fini dell’individuazione dell’azione, as-surgano ad elementi autonomamente identificatoridell’azione, idonei a determinarne una scomposizionein plurime domande giudiziali secondo la volonta di-spositiva della parte attrice.

In forza del principio per cui il giudicato coprededotto e deducibile, inoltre, va escluso che una de-terminata fattispecie sostanziale, sulla cui causa peten-di gia si e consumata la cognizione del giudice edeventualmente si e formato il giudicato, possa diven-tare nuovamente oggetto di giudizio soltanto modifi-candone il quantum, residuo di quanto chiesto in pre-cedenza.Dall’impostazione della ‘‘pervasivita’’ del giudicato a

sostegno del divieto di frazionamento, consegue chel’azione de residuo incontra una consumazione auto-matica, spendibile nell’eventuale giudizio de residuocon la proposizione dell’eccezione di cosa giudicata,ove il giudicato e quello formatosi nel precedente giu-dizio, in cui il giudice ha conosciuto, per la primavolta, della medesima fattispecie storica 13.A questi rilievi si aggiungono quelli di teoria gene-

rale, secondo cui il processo e il mezzo atto a prestarela tutela richiesta dai privati assicurando, al contempo,la certezza dei rapporti giuridici, l’ordine e la raziona-lita del sistema. La previsione di precisi limiti oggettivialla domanda giudiziale, che automaticamente siestendono al giudicato, non costituisce, infatti, soltan-to una tecnica processuale. Al contrario, essa va intesacome il mezzo con cui l’ordinamento intende tutelarel’interesse pubblicistico all’eliminazione definitiva del-l’intera controversia vertente sul diritto soggettivoazionato.La tutela giurisdizionale dei diritti, dunque, non

viene attuata sic et simpliciter dando soddisfazione allepretese frammentarie del loro titolare, bensı, coeren-temente con la natura pubblicistica dello strumentoprocessuale, assicurando che la soddisfazione indivi-duale apporti un quid pluris anche all’intero ordina-mento, costituito dall’eliminazione definitiva dell’in-certezza sulla singola fattispecie 14.Cosı delineate le principali ragioni processuali del

10 Finocchiaro, Una soluzione difficile da applicare, in GuidaDir., 2007, 31 e segg.

11 Cosı Carratta, Ammissibilita della domanda giudiziale ‘‘frazio-nata’’ in piu processi?, cit., 1143 e segg.; Menchini, op. cit., 429;Attardi, In tema di limiti oggettivi della cosa giudicata, in Riv.Trim. Dir. e Proc. Civ., 1990, 476; Menchini-Proto Pisani, Oggettodel processo e limiti oggettivi del giudicato in materia di creditipecuniari, in Foro It., 1989, 2948; Cerino-Canova, Unicita deldiritto e del processo di risarcimento, in Riv. It. Dir. Lav., 1986,455 e segg.

12 Carratta, op. cit., 1145 che richiama, tra gli altri, Cass., 12luglio 2000, n. 9239, in Mass., 2000, e Id., 1º settembre 2000, n.11491, in Mass., 2000; ma il ragionamento dovrebbe esser con-fermato alla luce della recente Cass., Sez. un., 15 giugno 2015, n.12310, in Corriere Giur., 2015, 968, che, chiamata a ridefinire iconfini tra emendatio e mutatio libelli, ammette la prima in ma-niera piu estesa che in passato, ritenendo ammissibili le modifica-zioni del petitum che non siano mere precisazioni del quantum maanche sostituzioni dello stesso, purche la nuova domanda, cosıintrodotta, sia alternativa a quella originaria e inidonea a cumu-larsi ad essa.

13 Relativamente al tipo di pronuncia idonea a pronunciarsi suldivieto di frazionamento, dopo il 2007 in giurisprudenza si sonoregistrate soluzioni differenti: Cass., 27 gennaio 2011, n. 2051,

cit., ha dichiarato l’inammissibilita della domanda volta all’accer-tamento di alcuni elementi soltanto della complessiva fattispeciedi diritto sostanziale, risolvendosi la stessa nell’indebito (e privo diinteresse ex art. 100 c.p.c.) frazionamento della tutela assicuratadal processo di cognizione; Trib. Busto Arsizio, 23 settembre2010, cit., che, nell’affermare il divieto per il creditore di frazio-nare la pretesa in plurime domande giudiziali, ne ha sanzionato lacondotta con la dichiarazione di improponibilita di ciascuna do-manda; Cass., 3 maggio 2010, n. 10634, cit., con nota adesiva diFin, Una coraggiosa pronuncia della corte di legittimita: l’oneredelle spese come rimedio contro un uso scorretto dello strumentoprocessuale, secondo cui l’ingiustificata pluralita di ricorsi per cas-sazione proposti contro una decisione resa in cause riunite vasanzionata liquidando le spese a carico della controparte soccom-bente come se si trattasse di un ricorso unico, e non dichiarandol’inammissibilita dei ricorsi; Cass., 27 gennaio 2010, n. 1706, cit.,secondo cui va pronunciata la dichiarazione di improponibilita diciascuna delle domande con cui si e parcellizzata l’unica azione;Cass. n. 24539/2009, cit., e n. 15476/2008, cit., hanno deciso perl’improponibilita delle domande frazionate, con conseguente ri-getto in rito, consentendo che il credito sia fatto valere con unanuova domanda.

14 Fornaciari, op. cit., 833; Menchini, Limiti oggettivi del giudi-cato civile, Milano, 1987, 281 segg.

Risarcimento da fatto illecito n Diritto Processuale Civile


divieto di frazionamento, la dottrina fa seguire il do-vere di solidarieta tra consociati e l’interesse generalealla ragionevole durata (e svolgimento) del processo,che ulteriormente escludono la possibilita di frantu-mare l’azione unitaria in plurimi procedimenti, cononeri ingiustificati in termini di efficienza e costi peril sistema.

L’applicabilita del divieto di frazionamento alladomanda risarcitoria

Il sostegno argomentativo elaborato a supporto delrevirement giurisprudenziale del 2007 consente dicondividere l’estensione – oggi assunta dalla Cassazio-ne – del principio ad ambiti diversi da quello contrat-tuale, ed in particolare a quello relativo al risarcimen-to del danno da fatto illecito15.La fattispecie affrontata dalla pronuncia in epigrafe

ha un immediato precedente in Cass., 22 dicembre2011, n. 2828616, la quale aveva rigettato la domandadi risarcimento dei danni non patrimoniali da sinistrostradale, in quanto era gia stata proposta domanda dicondanna al pagamento dei danni patrimoniali deri-vati dal medesimo fatto illecito e passata in giudicatola relativa sentenza di condanna. In quel caso la Cas-sazione ha ritenuto che anche nel rapporto extracon-trattuale meritano tutela i valori di buona fede e cor-rettezza, che impongono la protezione dell’interessedel danneggiante a non subire inutili duplicazioni del-l’attivita processuale. Ed ha affermato che, poiche ilnucleo dei fatti storici rilevanti per l’individuazionedel diritto e da ritenere non scomponibile, ne frazio-nabile, l’azione per il risarcimento del danno da fattoillecito va considerata unitaria. Inoltre, in motivazionesi legge che non e consentito all’attore ‘‘disarticolareun rapporto sostanziale unitario’’ parcellizzando ladomanda giudiziale; cosı confermando l’irrilevanzadell’art. 1175 c.c. al fine di giustificare l’inammissibi-lita del frazionamento17.In questo modo i giudici della legittimita hanno

riconosciuto implicitamente quanto gia sostenuto indottrina in merito alla natura unitaria del diritto al

risarcimento del danno, per cui ‘‘ad un unico dirittonon puo che corrispondere un unico processo direttoad accertarne la sussistenza, e[...]il diritto al risarci-mento del danno e unico, e le singole voci sono quae-stiones di un’unica causa petendi, e non autonomi pe-tita’’ 18.In seguito a Cass. n. 28286/2011, la dottrina ha

rilevato come il riferimento ai canoni di buona fedee correttezza, richiamato per giustificare l’inammissi-bilita del frazionamento del credito contrattuale, di-ventasse fuorviante rispetto alla medesima questionecon riferimento al risarcimento del danno extracon-trattuale, cui e estranea la base pattizia che origina ilvinculum juris della correttezza 19.Piuttosto, si e rilevato come gli artt. 24 Cost., 99

c.p.c. e 2907 c.c., da cui si desume la coincidenzatra il diritto sostanziale e la portata del giudicato,valgono per ogni diritto oggetto di accertamento pro-cessuale 20.Un diverso ordine di critiche alla soluzione avanzata

nel 2011 e stato sollevato sul piano sostanziale. AlcuniAutori 21, infatti, pur concordi sulla natura processua-le del divieto di frazionamento del credito contrattua-le, hanno sostenuto che i diritti al risarcimento deldanno patrimoniale e non patrimoniale derivanti daun medesimo fatto illecito siano ‘‘diritti distinti’’, co-stituiti da elementi differenti, le cui domande nonsono legate da un nesso di pregiudizialita ne gli effettisono alternativi tra loro22.Cosı ragionando le voci del danno, considerate tra-

dizionalmente quaestiones di un unico diritto, finisco-no per coincidere con i petita di diritti distinti, ed il‘‘rapporto’’ che sorge dal fatto illecito non corrispon-de al diritto al risarcimento inteso unitariamente, ben-sı alla ‘‘somma’’ dei singoli diritti al risarcimento deldanno, patrimoniale e non patrimoniale. In tale pro-spettiva l’applicazione del divieto di frazionamento al‘‘rapporto’’ sorto da fatto illecito resta sprovvista delsostegno processuale costituito dai principi di identi-ficazione della domanda e della coincidente portatadel giudicato23. L’argomento, tuttavia, non ha regi-

15 Cossignani, Frazionamento del credito e abuso del processo:panorama giurisprudenziale, in Eclegal.it, segnala l’applicazione delprincipio in ambito di impugnazioni da Cass. 24 aprile 2015, n.8381, cit., che ha sanzionato le condotte dei ricorrenti in appelloche proponevano distinte impugnazioni di un’unica sentenza eavverso il medesimo soggetto danneggiante, in quanto, trattandosidi un unico credito originato dal medesimo fatto illecito, la pro-posizione di ricorsi distinti costituisce abuso del processo, e diconseguenza ha ritenuto di valutare le spese processuali come se sifosse trattato, fin dall’inizio, di un unico procedimento; anche inambito di processo esecutivo si segnalano Cass., 15 marzo 2013,n. 6664, cit., che ha ritenuto abusiva la condotta del creditore cheha notificato distinti precetti, esortando in ciascuno il pagamentodi distinte parti del medesimo credito; e Cass., 9 aprile 2013, n.8576, cit., che ha rinvenuto la violazione del divieto di fraziona-mento del credito nella promozione di distinti processi esecutiviaventi ad oggetto capitale, spese accessorie e spese processualirelativi al medesimo credito.

16 Cass., 22 dicembre 2011, n. 28286, cit.

17 In precedenza Cass., 12 dicembre 2007, n. 26078, in Mass.Giur. It., 2007.

18 Cerino Canova, op. cit., 455.19 Buffone, E vietata la parcellizzazione della tutela processuale

dell’azione extracontrattuale per i danni materiali e personali dacircolazione stradale, in Dir. e Fisc. Assicurazione, 2013, 214 e segg.

20 Menchini-Proto Pisani, op. cit., 2949.21 Cossignani, op. ult. cit.22 Cossignani, op. ult. cit. L’Autore fonda tale conclusione, pro-

babilmente, sulla considerazione che possono ricorrere delle ipo-tesi in cui non coincidono i titolari del diritto al risarcimentooriginato da un unico fatto illecito, come nel caso in cui il condu-cente del veicolo coinvolto in un sinistro stradale non sia titolaredel veicolo stesso, e, di conseguenza, il diritto al risarcimento deldanno per lesioni personali e quello per lesioni patrimoniali sonodiritti distinti. Non pare condivisibile, peraltro, dedurre da questaparticolare fattispecie l’assunto di cui nel testo.

23 Ragionando in questi termini, l’Autore arriva ad affermareche la pronuncia della Cassazione, precludendo la disarticolazione



strato adesioni in dottrina, e la giurisprudenza ha con-fermato in piu occasioni 24, fino alla pronuncia odier-na, che non vi sono distinzioni tra i crediti contrattualie quelli extracontrattuali che giustifichino la loro rico-struzione unitaria. Anche il diritto di credito originato

da fatto illecito, dunque, consiste in una situazionegiuridica soggettiva unitaria, delineata da causa peten-di e petitum, nella quale i diversi profili che lo com-pongono sono autonomamente individuabili, ma nonscindibili in ‘‘unita minime’’ azionabili nel processo25.

n Provvedimenti cautelari e misure coercitive

Tribunale di Genova, 28 ottobre 2015 – Giud. Davini– E. s.p.a. – C. & C. s.a.s. di F. C.

Processo civile – Provvedimenti cautelari – Provve-dimenti d’urgenza – Coercizione indiretta – Precetto– Opposizione all’esecuzione – Inammissibilita

E inammissibile l’opposizione al precetto con cui siintima il pagamento di una somma di denaro ex art.614 bis c.p.c., accessorio ad un provvedimento d’urgen-za, nel caso in cui si contesti la sussistenza dei presup-posti per l’applicazione della misura coercitiva.

Omissis. – Il giudice istruttore pero rimetteva la causa inistruttoria rilevando d’ufficio che doveva essere affrontatala questione se in caso di ordine ex art. 614 bis c.p.c.accessorio ad un provvedimento ex art. 700 c.p.c. le even-tuali contestazioni della sussistenza dei presupposti in fattoper l’applicazione della sanzione dovessero essere propostecon una opposizione al precetto oppure mediante ricorso algiudice che aveva emesso il provvedimento cautelare aisensi dell’art. 669 duodecies c.p.c.Omissis. – Deve essere esaminata in primo luogo la que-

stione sollevata d’ufficio da questo giudice dell’ammissibi-lita di un giudizio di opposizione a precetto nella presentefattispecie.Ai sensi dell’art. 669 duodecies c.p.c. ‘‘l’attuazione delle

misure cautelari aventi ad oggetto somme di denaro avvie-ne nelle forme degli artt. 491 ss., in quanto compatibili,mentre l’attuazione delle misure cautelari aventi ad oggettoobblighi di consegna, rilascio, fare o non fare avviene sottoil controllo del giudice che ha emesso il provvedimentocautelare il quale ne determina anche le modalita di attua-zione’’.L’art. 614 bis c.p.c. prevede la possibilita per il giudice

che provvede a condannare all’adempimento di obblighidiversi dal pagamento di somme di denaro di prevedereuna somma di denaro a carico del condannato per ogniviolazione, inosservanza e ritardo nell’attuazione del prov-vedimento.Secondo la dottrina dominante il provvedimento costi-

tuisce una condanna sotto condizione ed e un titolo esecu-tivo per il pagamento di somme che, non essendo previstauna fase di accertamento, devono essere autoliquidate nelprecetto dal creditore, liquidazione che puo essere contestadal debitore a mezzo dell’opposizione all’esecuzione.

Quando, come nella presente causa, un provvedimentoex art. 614 bis c.p.c. e accessorio ad un provvedimentocautelare, occorre domandarsi se ai fini della scelta delladisciplina esecutiva ai sensi dell’art. 669 duodecies c.p.c., sidebba confermare lo schema sopra descritto, enfatizzandoil fatto che e una condanna al pagamento di somme didenaro, con conseguente applicabilita degli artt. 491 e ss.c.c. oppure se, dato il carattere accessorio della condannaex art. 614 bis, al fine di tutelare l’attuazione di un obbligodiverso dal pagamento di somme di denaro, si debba pro-cedere davanti al giudice che ha emesso il provvedimentocautelare almeno quando si contesti che si siano verificatele condizioni per l’operativita della condanna ex art. 614bis c.p.c. .Ad avviso di questo Tribunale il provvedimento cautelare

che preveda al suo interno una disposizione ai sensi dell’art.614 bis c.p.c. e un provvedimento unitario per la cui qua-lificazione ai fini esecutivi prevale l’ordine dato dal giudiceper tutelare le esigenze cautelari poste alla base del ricorsointroduttivo.Tanto e vero che il provvedimento ex art. 614 bis c.p.c.

appare ampiamente discrezionale e non incide sulla quan-tificazione del valore della causa.Rendere autonomo il provvedimento di condanna ex art.

614 bis c.p.c. appare arbitrario oltre che controproducente,essendo sicuramente il giudice della cautela il piu adatto avalutare se sussista o meno un inadempimento, soprattuttoin una situazione in cui vi e la condanna ma deve essereancora fatto l’accertamento dei suoi presupposti in concre-to.Si deve pertanto concludere che in caso di provvedimen-

to ex art. 614 bis c.p.c. emesso nell’ambito di un provve-dimento cautelare:– poiche in caso di esecuzione forzata del provvedimento

di condanna al pagamento si deve procedere ad un pigno-ramento il creditore deve notificare un regolare precetto epoi procedere al pignoramento;– e proponibile l’opposizione a precetto per vizi del pre-

cetto stesso o se, ad esempio, si portano in compensazionedei crediti;– ogni controversia che riguardi l’attuazione del provve-

dimento inclusa la sussistenza dei presupposti per il paga-mento della somma ex art. 614 bis c.p.c. deve essere inveceproposta davanti al giudice della cautela il quale, ancheprima di prendere la sua decisione definitiva, potra sospen-dere l’efficacia del suo provvedimento di condanna;– se nonostante il provvedimento del giudice cautelare di

del rapporto complessivo, e non del singolo diritto, avrebbe crea-to una sorta di ‘‘onere di cumulo’’; poiche la sanzione alla mancataintegrazione di tale onere e configurata come una preclusione ditipo sostanziale, essa configura una nuova ‘‘fattispecie estintiva’’del diritto soggettivo azionato per secondo. Per scongiurare unasimile conclusione, che l’Autore inquadra come un ‘‘abuso’’ del

divieto di frazionamento, propone di intervenire, in caso di disar-ticolazione del rapporto sostanziale unitario originato da illecitoextracontrattuale, sulla distribuzione delle spese.

24 Cass., 10 aprile 2015, n. 7193, cit.; Cass., 31 agosto 2011, n.17879, cit.; Cass., 12 dicembre 2007, n. 26078, cit.

25 Cosı, da ultimo, Fornaciari, op. cit., 834.

Provvedimenti cautelari e misure coercitive n Diritto Processuale Civile


sospensione dell’efficacia o di accertamento di non deben-za della somma ex art. 614 c.p.c. l’asserito creditore pro-cede nell’esecuzione, sara proponibile l’opposizione all’ese-cuzione ex art. 615 c.p.c. per fare valere quanto stabilitodal giudice della cautela.In base a quanto esposto la presente opposizione e inam-

missibile. Si compensano le spese legali del giudizio esisten-do i giusti motivi per la compensazione data la novita dellaquestione su cui non esistono precedenti. – Omissis.

Sui rimedi avverso la condanna ex art. 614bis c.p.c. emessa in sede cautelare

La fattispecie. Con provvedimento ex art. 700 c.p.c.,il Tribunale di Genova ha ordinato l’immediata ces-sazione delle fornitura di energia elettrica ed ha di-sposto la misura coercitiva, ex art. 614 bis c.p.c., perogni giorno di ritardo nell’adempimento.In ragione dell’asserito ritardo, la societa ricorrente

ha notificato precetto per il pagamento del creditoderivante dalla condanna ex art. 614 bis c.p.c.L’intimata ha proposto, quindi, opposizione all’ese-

cuzione ex art. 615 c.p.c., assumendo che l’inadempi-mento non era ad essa imputabile.Con il provvedimento in epigrafe, il Tribunale ha

dichiarato l’opposizione inammissibile.La pronuncia offre l’opportunita di affrontare la

questione dei rimedi esperibili avverso la condannaex art. 614 bis c.p.c., qualora consegua ad un provve-dimento cautelare.

Misure coercitive indirette e provvedimenti cautelari.Prima di soffermarsi su tale problematica, appare,tuttavia, opportuno analizzare brevemente il tema del-l’applicabilita delle misure coercitive indirette ai prov-vedimenti cautelari.Com’e noto, l’art. 614 bis c.p.c. sancisce la generica

applicabilita dell’astreinte a ogni ‘‘provvedimento dicondanna’’, lasciando agli interpreti il compito di de-finirne l’esatto ambito applicativo. Con specifico rife-rimento ai provvedimenti cautelari, oggetto della de-cisione in epigrafe, la giurisprudenza di merito haofferto soluzioni positive e ha, in varie pronunce, raf-forzato i provvedimenti cautelari concessi con le mi-sure di cui all’art. 614 bis c.p.c. (in tal senso v., daultimo, Trib. Reggio Emilia 15 aprile 2015, in Giur.It., 2015, 2382, con nota di Frus, La coercibilita indi-retta della misura cautelare ed i rimedi a disposizione dichi la subisce).Maggiori dubbi sono emersi in dottrina. A fronte di

quanti, valorizzando la genericita del dato testuale,condividono la soluzione adottata dalla giurispruden-za (v., tra gli altri, Recchioni, Diritto processuale cau-telare, Torino, 2015, 949; Id., L’attuazione forzata in-diretta dei comandi cautelari ex art. 614-bis c.p.c., inRiv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 2014, 1479; Chiarloni,L’esecuzione indiretta ai sensi dell’art. 614 bis c.p.c.:confini e problemi, in Giur. It., 2014, 736; D’Amico,Sull’applicabilita dell’art. 614 bis c.p.c. ai provvedimen-

ti cautelari, in Riv. Dir. Proc., 2014, 718; Mondini,L’attuazione degli obblighi infungibili, Milano, 2014,122; Ventura, La misura coercitiva di cui all’art. 614bis c.p.c. e l’esecuzione dell’obbligo di contrarre, inGiur. It., 2014, 769; Carratta, La misura coercitivapecuniaria per l’esecuzione degli obblighi di fare infun-gibile o di non fare, in Mandrioli-Carratta, Come cam-bia il processo civile. Legge 18 giugno 2009, n. 69‘‘Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplifica-zione, la competitivita nonche il materia di processocivile’’, Torino, 2009, 97; Id., Le novita in materia dimisure coercitive per le obbligazioni di fare infungibilee di non fare, in Rass. Forense, 2009, 727), altri hannonegato l’applicabilita delle misure coercitive ai prov-vedimenti cautelari. La ragione dell’esclusione vieneindividuata ‘‘nel fatto che essi non rientrano nel no-vero delle pronunce di condanna’’ e nell’impossibilitadella loro esecuzione, essendone consentita esclusiva-mente l’‘‘attuazione’’ (v. Tedioli, Osservazioni criticheall’art. 614 bis c.p.c., in Nuova Giur. Civ., 2013, 70).Infine, secondo un terzo orientamento, l’applicazionedell’art. 614 bis c.p.c. ai provvedimenti cautelari con-ferma il potere del giudice della cautela, gia deduci-bile dall’art. 669 duodecies c.p.c., di concedere misurecoercitive indirette, annoverabili tra i ‘‘provvedimentiopportuni’’ (v. Costantino, Tutela di condanna e mi-sure coercitive, in Il processo esecutivo. Liber amico-rum Romano Vaccarella, a cura di Capponi, Sassani,Storto, Tiscini, Torino, 2014, 923; contra Recchioni,Diritto processuale cautelare, cit., 956; Id., L’attuazioneforzata indiretta, cit., 1487; secondo D’Amico, Sull’ap-plicabilita, cit., 724, la tesi e ‘‘probabilmente sosteni-bile’’, ma non appare ‘‘sistematicamente corretta, inquanto il giudice interviene direttamente sul contenu-to del provvedimento cautelare e non sulle modalitadi attuazione dello stesso’’. Per un approfondimentosulle differenti tesi dottrinali si rinvia a Frus, La coer-cibilita indiretta, cit., 2385).

La problematica. Rilevata l’apertura della giurispru-denza verso l’applicabilita della condanna ex art. 614bis c.p.c. ai provvedimenti cautelari, appare incerto‘‘chi possa – nel senso di chi ne abbia il potere –verificare se l’obbligazione principale sia rimasta ina-dempiuta e dunque se sia legittima l’esecuzione avvia-ta sulla base della misura indiretta e in quale misura’’(Recchioni, L’attuazione forzata indiretta, cit., 1490).Al fine di rispondere a tale problematica, la pronun-

cia in epigrafe muove le proprie argomentazioni apartire dall’analisi dell’art. 669 duodecies c.p.c.Ai sensi della disposizione citata, ‘‘salvo quanto di-

sposto dagli artt. 677 e seguenti in ordine ai sequestri,l’attuazione delle misure cautelari aventi ad oggettosomme di denaro avviene nelle forme degli artt. 491e seguenti in quanto compatibili, mentre l’attuazionedelle misure cautelari aventi ad oggetto obblighi diconsegna, rilascio, fare o non fare avviene sotto ilcontrollo del giudice che ha emanato il provvedimen-to cautelare il quale ne determina anche le modalita di

Diritto Processuale Civile n Provvedimenti cautelari e misure coercitive


attuazione e, ove sorgano difficolta o contestazioni, dacon ordinanza i provvedimenti opportuni, sentite leparti. Ogni altra questione va proposta nel giudizio dimerito’’. L’attuazione delle misure cautelari puo,quindi, condurre a tre percorsi distinti: per quantoattiene ai sequestri si rinvia alla disciplina specifica;il pagamento di somme di denaro avviene nelle formeordinarie, in considerazione della necessita di applica-re le regole della par condicio creditorum; le altre ob-bligazioni vengono attuate sotto il controllo del giu-dice che ha emesso il provvedimento cautelare.L’ ‘‘attuazione delle misure cautelari aventi ad og-

getto obblighi di fare o non fare’’, pertanto, puo rite-nersi affidata al giudice che ha emanato il provvedi-mento cautelare qualora si assuma una nozione ampiadi attuazione della misura cautelare, comprendenteanche l’astreinte. Il pagamento di una somma di de-naro e, tuttavia, oggetto della misura coercitiva indi-retta, non del provvedimento d’urgenza. La questionenon appare, quindi, di agevole soluzione (rileva ledifficolta causate dal mancato coordinamento conl’art. 669 duodecies c.p.c. D’Amico, Sull’applicabilita,cit., 716).La sentenza che si annota considera il provvedimen-

to cautelare ‘‘che preveda al suo interno una disposi-zione ai sensi dell’art. 614 bis c.p.c.’’ un provvedimen-to ‘‘unitario’’, ‘‘per la cui qualificazione ai fini esecutiviprevale l’ordine dato dal giudice per tutelare le esi-genze cautelari poste alla base del ricorso introdutti-vo’’. A fondamento di tale conclusione si afferma che‘‘rendere autonomo il provvedimento di condanna exart. 614 bis c.p.c. appare arbitrario oltre che contro-producente, essendo sicuramente il giudice della cau-tela il piu adatto a valutare se sussista o meno uninadempimento, soprattutto in una situazione in cuivi e la condanna ma deve essere ancora fatto l’accer-tamento dei suoi presupposti in concreto’’.

(Segue). Critica. Tali conclusioni non paiono piena-mente condivisibili per almeno tre ordini di ragioni.In primo luogo, l’affermazione sull’ ‘‘unitarieta’’ delprovvedimento ex art. 614 bis c.p.c. e della condannaprincipale e in contrasto con la tesi dottrinale secondocui la pronuncia concernente le misure coercitive in-dirette e dotata di natura autonoma ed accessoria ri-spetto al capo relativo alla prestazione principale (co-sı, tra gli altri, D’Amico, Sull’applicabilita, cit., 722;Mondini, L’attuazione, cit., 3; Ventura, La misuracoercitiva, cit., 768; Carratta, Le novita, cit., 731). Inparticolare, Recchioni, L’attuazione forzata indiretta,cit., 1485, evidenzia che, da un punto di vista struttu-rale e funzionale, tra la misura coercitiva e quellaprincipale sussiste una ‘‘relazione di strumentalita’’(secondo Bove, La misura coercitiva di cui all’art.614 bis c.p.c., in Riv. Trim. Dir. Proc., 2010, 785, lamisura ex art. 614 bis c.p.c. e ‘‘una misura esecutiva,che va a rafforzare la condanna, cercando di garantirela sua effettivita’’). La misura coercitiva ha ad oggettoun obbligo ‘‘diverso da quello ausiliato’’ e di natura

pecuniaria. Tale obbligo necessita, per essere effetti-vo, di una propria esecuzione ove venga violato: ese-cuzione che ha ad oggetto la comminatoria pecuniariae non l’obbligazione infungibile cui accede. Proprio alfine di garantire l’autonoma esecuzione della misuracoercitiva, il legislatore ne ha espressamente sancito lanatura di titolo esecutivo. In merito, Carratta, La mi-sura coercitiva, cit., 99 rileva che tale assunto, super-fluo in tutte quelle ipotesi in cui la misura acceda adun provvedimento dotato di efficacia esecutiva, acqui-sta peculiare rilevanza qualora l’astreinte rafforzi unprovvedimento cautelare o una pronuncia non auto-nomamente dotata di efficacia esecutiva. Infatti, inqueste ultime ipotesi, la previsione normativa consen-te al creditore di agire in via esecutiva a prescinderedall’efficacia esecutiva del provvedimento cui accedela misura coercitiva. Peraltro, secondo l’A., ‘‘questoimplica anche che, ove sia associata ad un provvedi-mento cautelare, la misura coercitiva in questione,rivestendo sempre e comunque l’efficacia di titoloesecutivo, potrebbe essere portata ad esecuzione for-zata con modalita e davanti ad un giudice diversi daquelli previsti per l’‘attuazione’ dei provvedimenticautelari di cui all’art. 669 duodecies c.p.c.’’.In secondo luogo, il ragionamento alla base del

provvedimento in esame sembra non tenere contodella natura di condanna in futuro del provvedimentodi cui trattasi (v. Carratta, Le novita, cit., 732). Ilchiaro tenore legislativo, secondo cui ‘‘il provvedi-mento di condanna costituisce titolo esecutivo per ilpagamento delle somme dovute per ogni giorno diritardo’’, configura, infatti, secondo l’interpretazionemaggioritaria (v., tra gli altri, Chiarloni, L’esecuzioneindiretta, cit., 735; Recchioni, L’attuazione forzata in-diretta, cit., 1485) un provvedimento gia dotato diefficacia esecutiva e in base al quale e possibile attiva-re il relativo procedimento di attuazione in via coatti-va senza la necessita di un nuovo giudizio. In partico-lare, con il provvedimento di condanna in futuro eprescritto all’obbligato di eseguire la prestazione, ‘‘an-che se il dovere di adempiere diverra attuale solo alverificarsi di ulteriori elementi previsti dalla fattispeciedella situazione giuridica sostanziale accertata’’ (v.Motto, Note per uno studio sull’azione di condannanella giurisdizione civile, in Riv. Dir. Civ., 2015, 922,nt. 29). Tale scelta normativa puo essere sindacata (v.Carbone, Relazione della Corte di cassazione sull’am-ministrazione della giustizia nell’anno 2009, in http://bit.ly/1Q3uDeu; Consolo-Godio, sub art. 614 bisc.p.c., in Codice di procedura civile commentato. Lariforma del 2009, a cura di Consolo, De Cristofaro,Milano, 2009, 306 s.), ma non puo condurre all’affer-mazione secondo cui e ‘‘il giudice della cautela il piuadatto a valutare se sussista o meno un inadempimen-to’’. Al contrario, infatti, la natura di condanna infuturo del provvedimento emesso ex art. 614 bisc.p.c. porta a ritenere che il giudice della cautela abbiavalutato ‘‘a monte’’ le conseguenze della possibile vio-lazione del provvedimento cautelare, mentre la verifi-



ca ‘‘a valle’’ della sussistenza dei presupposti in con-creto per richiedere il pagamento della sanzione spet-ta al giudice dell’esecuzione, adito dal debitore attra-verso l’opposizione al precetto eventualmente notifi-catogli.Infine, non puo sfuggire la considerazione che ne-

gare all’intimato il rimedio dell’opposizione all’esecu-zione comporta un’evidente limitazione delle sue pos-sibilita difensive, in aperto contrasto con il principiocostituzionale e sovranazionale di effettivita della tu-tela giurisdizionale (Chiarloni, L’esecuzione indiretta,cit., 735 rileva come la scelta di configurare il provve-dimento ex art. 614 bis c.p.c. come condanna in fu-turo ‘‘non dovrebbe destare soverchie perplessita,poiche il diritto di difesa del debitore e assicuratodall’opposizione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c.’’).

Rimedi. Rilevato, quindi, come non sia condivisibilela soluzione accolta dalla pronuncia in epigrafe, appa-re opportuno soffermarsi sui rimedi che gli autori chesi sono occupati, se pur solo incidentalmente, del te-ma sembrano prefigurare a vantaggio del debitoredestinatario di provvedimento di condanna ex art.614 bis c.p.c., con peculiare riferimento, peraltro, alleipotesi in cui lo stesso acceda ad un provvedimentocautelare.

L’impugnazione. Innanzi tutto, il provvedimento giu-diziale che conceda o rigetti la domanda proposta aisensi dell’art. 614 bis c.p.c. puo essere impugnatonelle forme ordinarie (v. Soldi, Manuale dell’esecuzio-ne forzata, Padova, 2012, 1097). In particolare, l’ap-pellante puo agire esclusivamente avverso il capo disentenza relativo all’astreinte, senza gravare la condan-na principale cui esso accede; qualora, invece, vengaproposta domanda principale, la stessa si estende alcapo accessorio avente ad oggetto le misure coercitiveindirette anche in assenza di specifici motivi articolatiin tal senso (v. Ventura, La misura coercitiva, cit., 769;Tedioli, Osservazioni critiche, cit., 80).In sede di impugnazione, la misura coercitiva e sin-

dacabile sia nell’an sia nel quantum della quantifica-zione compiuta dal giudice di prime cure. All’esito delgiudizio di impugnazione e, quindi, possibile che lamisura coercitiva sia revocata o che sia ridotta nel suoammontare. Entrambe le ipotesi pongono la questio-ne relativa alla possibilita per il debitore di agire perottenere la ripetizione di quanto pagato in adempi-mento della condanna poi riformata. Parte della dot-trina ammette pacificamente tale possibilita, affer-mando che la misura coercitiva assiste un diritto so-stanziale, per cui, se quest’ultimo e stato erroneamen-te dichiarato come esistente, l’astreinte ‘‘cade ad ognieffetto’’ (in tal senso Bove, La misura coercitiva, cit.,790; in termini anche Chiarloni, L’esecuzione indiret-ta, cit., 736; Tedioli, Osservazioni critiche, cit., 80).Una differente interpretazione, facendo leva sulla‘‘funzione coercitivo-sanzionatoria, e non invece risar-citorio-restitutoria, dell’astreinte’’, nega la possibilita

di ottenere la restituzione di quanto pagato, ‘‘pureove il suo appello venisse infine accolto e la sentenzadi primo grado riformata’’ (Consolo, Una buona ‘‘no-vella’’ al cod. proc. civ.: la riforma del 2009 (con i suoiartt. 360 bis e 614 bis) va ben al di la della sola dimen-sione processuale, in Corriere Giur., 2009, 742). Avver-so tale ultima soluzione, Saletti, L’esecuzione proces-suale indiretta nella riforma del ‘‘Codice di proceduracivile’’ italiano dal 2009, in Revista de Derecho de laPontificia Universidad Catolica de Valparaıso XXXIV(Valparaıso, Chile, 1er Semestre de 2010), 518 rilevache ‘‘nonostante il carattere sanzionatorio della statui-zione in questione, non si puo pretendere l’adempi-mento rispetto ad una condanna che risulti, poi, in-fondata. Manca correlativamente il titolo per trattene-re quanto percepito in forza della decisione riforma-ta’’.In particolare, la parte interessata all’impugnazione

dell’astreinte potra utilizzare il mezzo di impugnazio-ne previsto per il provvedimento cui accede. Nell’ipo-tesi in cui, come nel caso di specie, la pronuncia siacontenuta all’interno di un provvedimento cautelare,‘‘essa potra essere modificata o revocata su istanza diparte, in presenza delle condizioni previste dall’art.669 decies c.p.c., ovvero censurata per il tramite delreclamo di cui all’art. 669 terdecies c.p.c.’’ (v. Frus, Lacoercibilita indiretta della misura cautelare, cit., 2386;in termini, Consolo, Spiegazioni di diritto processualecivile, I, Le tutele (di merito, sommarie ed esecutive) eil rapporto giuridico processuale, Torino, 2014, 78; Te-dioli, Osservazioni critiche, cit., 80).

L’opposizione all’esecuzione. Ai sensi del 1º commadell’art. 614 bis c.p.c. ‘‘il provvedimento di condannacostituisce titolo esecutivo per il pagamento dellesomme dovute per ogni violazione o inosservanza’’.E, quindi, possibile, come si e anticipato, che il cre-ditore agisca in via esecutiva sulla base della sola af-fermazione, contenuta nel precetto, dell’inosservanzadella condanna giudiziale da parte del debitore (v.Giussani, Decreto ingiuntivo non opposto di liquidazio-ne di misura coercitiva accessoria a provvedimento cau-telare ecc., in Riv. Esecuz. Forzata, 2014, 86; proprio atal riguardo, emerge, secondo Consolo-Godio, subart. 614 bis c.p.c., cit., 305 un elemento di criticitadella disciplina, che non individua un organo giudi-cante competente a valutare l’esistenza nel caso con-creto dei presupposti di effettiva operativita dell’a-streinte; nel senso che la mancata individuazione diun giudice competente a liquidare l’astreinte compli-chera i problemi applicativi anche Capponi, Limitidell’esecuzione indiretta, in Riv. Esecuz. Forzata,2011, 195).Grava, quindi, sul debitore l’onere di contestare ‘‘il

diritto delle parte istante a procedere ad esecuzioneforzata’’, ai sensi dell’art. 615 c.p.c. (v. Recchioni,Diritto processuale cautelare, cit., 956; Costantino, Tu-tela di condanna e misure coercitive, cit., 911 e segg.,spec. 927; Ventura, La misura coercitiva, cit., 767;

Diritto Processuale Civile n Provvedimenti cautelari e misure coercitive


Chiarloni, voce Misure coercitive [dir. proc. civ.], inDiritto on line-Treccani, 2013; Soldi, Manuale, cit.,1097; Celardi, Prime applicazioni dell’art. 614 bisc.p.c.: note critiche, in Giust. Civ., 12, 2011, 2969 esegg.; Tedioli, Osservazioni critiche, cit., 79; Bove, Lamisura coercitiva, cit., 791; Chizzini, Sub art. 614 bisc.p.c., in Balena-Caponi-Chizzini-Menchini, La rifor-ma della giustizia civile. Commento alle disposizionidella legge sul processo civile n. 69/2009, Torino,2009, 180; De Stefano, Note a prima lettura della ri-forma del 2009 delle norme sul processo esecutivo ed inparticolare dell’art. 614 bis c.p.c., in Riv. Esecuz. For-zata, 2009, 4; Merlin, Prime note sul sistema dellemisure coercitive pecuniarie per l’attuazione degli ob-blighi infungibili nella l. 69/2009, in Riv. Dir. Proc.,2009, 1546 e segg., spec. 1551; Saletti, L’esecuzioneprocessuale indiretta, cit., 514).Tale soluzione era espressamente prevista nel d.d.l.

n. S/1524/XV, il quale all’art. 44, 2º comma, testual-mente prevedeva che ‘‘il debitore puo contestare ogniinadempimento, o affermare che questo sia dipeso dacausa a lui non imputabile, con l’opposizione all’ese-cuzione ai sensi dell’art. 615 c.p.c.’’ (cfr. http://bit.ly/1ZSciqd; in merito, Celardi, Prime applicazioni, cit.,2971). Tanto il testo originario, inserito nel codicedi rito dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, quanto l’attuale,risultate dalle sostituzione realizzata dal D.L. 27 giu-gno 2015, n. 83, conv., con modificazioni, dalla L. 6agosto 2015, n. 132, tacciono, invece, in merito alrimedio esperibile dal debitore. La ragione va indivi-duata, probabilmente, nella circostanza che la possi-bilita di esperire l’opposizione all’esecuzione avversol’esecuzione dell’astreinte e conclusione ricavabile daiprincipi generali, senza che sia necessario una previ-sione espressa in tal senso.

(Segue). Oggetto dell’opposizione. La dottrina appa-re concorde nel riconoscere la sindacabilita di ‘‘ogniinadempimento’’ o la sua ‘‘non imputabilita’’, attraver-so il rimedio dell’opposizione ex art. 615, in adesioneal citato disegno di legge. In particolare, secondo Te-dioli, Osservazioni critiche, cit., 79 con il rimedio del-l’opposizione all’esecuzione, il debitore puo ‘‘1) con-testare il proprio inadempimento/ritardatoadempimento o addurre fatti estintivi o modificatividel diritto alla sanzione pecuniaria; 2) sostenere cheesso dipenda da causa a lui non imputabile; 3) chie-dere la sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo’’,nonche che ‘‘la quantificazione dell’importo non ri-spetta i parametri stabiliti dal giudice di cognizione’’(in tal senso anche Bove, La misura coercitiva, cit.,791).Minoritaria e, al contrario, la tesi che riconosce la

possibilita per il giudice dell’esecuzione di conoscerealtresı dei presupposti per l’applicazione della misuraex art. 614 bis c.p.c. Secondo Carratta, La misura

coercitiva, cit., 97, con il ricorso ex art. 615 c.p.c.,sarebbe possibile contestare anche nel merito la valu-tazione compiuta dal giudice della cognizione circa lasussistenza dei presupposti per l’applicazione dellamisura coercitiva, quando questa sia connessa ad unprovvedimento di condanna non suscettibile di esseresottoposto a rimedi di tipo impugnatorio.Con peculiare riferimento all’ipotesi in cui, come nel

caso di specie, la misura coercitiva sia concessa dalgiudice del cautelare, Luiso, Diritto processuale civile,Milano, 2015, III, 247, afferma che la conformita adiritto delle misure coercitive concesse con il provve-dimento cautelare debba essere controllata in sede dimerito e ‘‘tale processo di merito ovviamente, potraessere anche quello instaurato attraverso l’opposizioneall’esecuzione’’. Le contestazioni avverso i provvedi-menti cautelari sono, infatti, secondo l’A., riservate algiudizio di merito, come ‘‘puo ricavarsi dall’art. 669duodecies c.p.c. che contrappone le questioni propo-nibili in sede di attuazione del provvedimento caute-lare a ogni altra questione, che va proposta nel giudi-zio di merito’’.

(Segue). Onere della prova. Ammessa la proponibili-ta del rimedio previsto dall’art. 615 c.p.c., si pone laconseguente questione del soggetto su cui grava l’o-nere probatorio nel relativo giudizio.Il creditore e, innanzitutto, tenuto ad indicare nel-

l’atto di precetto, in modo preciso e puntuale, glispecifici episodi di violazione, in particolare quandooggetto delle misure coercitive siano obblighi di nonfare. La mancata previsione di tali affermazioni im-porta la nullita dell’atto a norma dell’art. 156 c.p.c.(Merlin, Prime note, cit., 1551).Ci si chiede, quindi, se, nell’eventualita dell’instau-

razione del giudizio di opposizione, sia il creditore adessere gravato dell’onere di provare il fatto posto afondamento dell’azione esecutiva.La soluzione che appare maggiormente condivisibi-

le e quella che fa leva sul principio negativa non suntprobanda (accolgono tale soluzione Luiso, Diritto pro-cessuale civile, cit., 241; Chiarloni, voce Misure coerci-tive, cit.; Merlin, Prime note, cit., 1551). Conseguen-temente, al fine di individuare il soggetto su cui graval’onere probatorio, e necessario distinguere a secondache oggetto dell’esecuzione sia un facere infungibile oun non fare: nella prima ipotesi, spettera all’obbligatola prova di aver adempiuto senza ritardo o della nonimputabilita dell’inadempimento; nel secondo caso, alcontrario, sara il creditore a dover provare il mancatorispetto del dovere di astensione sancito dal provve-dimento giudiziale (Tedioli, Osservazioni critiche, cit.,80).

Elisa Bertillo



Diritto Commercialea cura di Gastone Cottino

con Oreste Cagnasso, Marco Ricolfi, Marcella Sarale e Roberto Weigmann

n Marchio comunitario

Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Sez. VI, 21gennaio 2016, C-50/15 – Pres. Arabadjiev – Rel. Ro-din – Avv. Gen. Saugmandsgaard Øe – Kurt Hesse/Ufficio per l’armonizzazione del mercato interno.

Marchi – Marchio comunitario – Opposizione deltitolare del marchio anteriore – Rischio di confusione– Complementarieta tra prodotti

Sebbene la complementarieta tra prodotti rappresenti sol-tanto un fattore tra molti altri, quali la natura, l’impiegoo i canali di distribuzione, in base ai quali puo esserevalutata la somiglianza dei prodotti, resta nondimeno ilfatto che si tratta di un criterio autonomo, atto a fondare,da solo, la sussistenza di una siffatta somiglianza.

Per il testo del provvedimento v. www.curia.europea.eu

La complementarieta tra prodotti in unarecente decisione della Corte di Giustizia

La sentenza qui annotata trae origine da una contro-versia insorta tra un imprenditore tedesco e la casa auto-mobilistica Porsche, a seguito del deposito come mar-chio, da parte del primo, di un segno denominativo‘‘Carrera’’ per navigatori satellitari. In particolare, sia lacommissione di ricorso dell’UAMI che il Tribunale ave-vano accolto l’opposizione di Porsche – basata su di unmarchio anteriore relativo al medesimo segno e registra-to per autovetture – ritenendo sussistente l’affinita traprodotti e pertanto anche il rischio di confusione. Ladecisione qui pubblicata conferma questa valutazione,che si basa sull’idea che vi sia complementarieta funzio-nale tra i navigatori satellitari e le autovetture, ricavabile(secondo l’UAMI ed il Tribunale; ma non la Corte, chenon riprende espressamente questa argomentazione) an-che dall’inclusione dei ‘‘navigatori per vetture’’ nellamedesima classe, tra quelle previste dall’accordo di Niz-za, dei navigatori satellitari. Rispetto alla tesi del ricor-rente, che sosteneva la necessita di una valutazione com-plessiva dei fattori dai quali si potesse ricavare una affi-nita tra i prodotti (sul tema cfr. la nota sentenza dellaCorte Giust. CE, 29 settembre 1998, Canon, inGiur. It.,1999, 549 con nota di Ricolfi, e le altre decisioni che si

sono a questa ispirate: ex multis, Corte Giust. CE, 18dicembre 2008, Editions Albert Rene, in Giur. Dir. Ind.,2010, 1063; Trib. I grado CE,11 luglio 2007, Mulhens,in Foro. It., 2007, IV, 566 con nota di Di Paola), laCorte – pur condividendo l’assunto in astratto – haritenuto la complementarieta elemento idoneo a fondareper se la sussistenza della affinita tra i due prodotti, conconseguente soccombenza del ricorrente. La decisionedella Corte pare di estremo interesse nella misura in cui,quantomeno prima facie, sembra discostarsi non solodalla gia menzionata regula iuris sulla valutazione com-plessiva della affinita tra prodotti; ma soprattutto inquanto, nel ricorrere a criteri eminentemente merceolo-gici, applica quest’ultimi senza alcun riferimento allapercezione del pubblico (sul tema, piu in generale, Si-roni, La percezione del pubblico nel diritto dei segni di-stintivi, Milano, 2013, passim; per un’analisi della giuri-sprudenza comunitaria in materia di somiglianza traprodotti Di Cataldo, Capacita distintiva ed estensionemerceologica della tutela, in Dir. Ind., 2007, 27 e ss.).Tanto premesso, e necessario comunque osservare

che l’impiego di tale metodica di giudizio e alquantocomune da parte delle Corti comunitarie: si e spessorimarcato come, a partire dallo stesso leading casecostituito dalla sentenza Canon, la confondibilita ven-ga accertata alla stregua di criteri eminentemente mer-ceologici, senza indicazioni in merito a quali aspettidel prodotto a cui si riferisce il marchio successivopotrebbero indurre confusione nel consumatore. Inol-tre, anche nei casi in cui si e fatto comunque riferi-mento alla percezione del pubblico, essa non ha as-sunto valore decisivo ai fini del giudizio in parola(Ricolfi, Trattato dei marchi, cit., 644-645). L’approc-cio seguito e, quindi, nettamente diverso dall’imposta-zione della giurisprudenza italiana; che ha da tempointegrato i criteri empirici con quello giuridico dellapercezione del consumatore (a partire da App. Mila-no, 22 settembre 1972, in Giur. Dir. Ind., 1972, 1171e ss.; sul tema in dottrina v. Vanzetti, La nuova leggemarchi, Milano,1993, 22-23): del resto, i commenta-tori sottolineano da lungo tempo che il modo di pro-cedere della Corti europee conduce a decisioni ecces-sivamente meccaniche e formalistiche, sganciate dallafattispecie concreta (Sironi, La percezione del pubblico,cit., 218). A conferma della necessita di tenere conto


anche della percezione dei consumatori, giova osser-vare che e lo stesso legislatore comunitario a imporreche l’accertamento della confondibilita debba esserecondotto in relazione ai consumatori potenzialmenteinteressati (sui criteri di individuazione del pubblicodi riferimento v. Ricolfi, Trattato dei marchi, Torino,2015, I, 516 e ss.): la lett. b) dell’art. 8 Reg. 40/94affermava (ma la norma del Reg. 207/2009 e identicae non e stata modificata dalla riforma del 2015) chel’opposizione concerne «il rischio di confusione per ilpubblico». Inoltre, non si puo non rilevare che – an-che, e forse soprattutto, alla luce dell’evoluzione piumoderna della funzione del marchio, che e ben piuricca ed articolata rispetto allo scopo tradizionale disegnalazione dell’origine del prodotto e comprendeora, tra l’altro, la tutela della valenza pubblicitaria esuggestiva del segno (ex plurimis, Mangini, Manualebreve di diritto industriale, III ed., Padova, 2009, 121)– la ragion d’essere dei segni distintivi e proprio quelladi consentire all’imprenditore di veicolare verso ilpubblico dei consumatori una qualche forma di mes-saggio (anche, per l’appunto, in forma meramentesuggestiva) che gli consenta di potersi distinguere dal-la massa dei suoi concorrenti (Vanzetti-Di Cataldo,Manuale di diritto industriale, V ed., Milano, 2005,131-132). Non deve stupire infatti che gran partedei criteri a cui anche la stessa giurisprudenza comu-nitaria ha fatto ricorso per accertare profili di confon-dibilita tra marchi siano stati pensati proprio con ri-ferimento alla percezione da parte del pubblico: sipensi ad es., al criterio della valutazione globale delrischio di confusione (cfr. oltre alla gia citata sentenzaCanon, Corte Giust. CE, 22 giugno 1999, Llyod, inGiur. Dir. Ind., 1999, 1550) o ancora il principio del-l’interdipendenza tra le valutazioni di somiglianza deisegni e affinita dei prodotti offerti (che l’interdipen-denza sia strettamente connessa al tentativo di ‘‘ricrea-re’’ i processi cognitivi del consumatore e segnalato inparticolare da Ricolfi, Trattato dei marchi, cit., 538-539; piu in generale sul tema cfr. Id., Rischio di con-fusione e confusione tra diritto dei marchi e pratichecommerciali ingannevoli, in Giur. Comm., 2011, I, 693e ss.), o infine a quello dell’impressione complessiva inmateria di somiglianza tra i segni (ad es., Corte Giust.CE, 11 settembre 1997, Sabel; Trib. I grado CE, 9ottobre 2008, Honda Motor, in Giur. Dir. Ind,, 2008,1538). In numerose altre decisioni degli organi giuri-

sdizionali comunitari la stessa complementarieta e sta-ta, del resto, sovente valutata alla stregua del rischio diconfusione sull’origine – nel senso di accertare se lacomplementarieta d’uso fosse stata cosı significativada far ritenere il consumatore che i prodotti proven-gano dalla stessa impresa – (Corte Giust. CE, 7 feb-braio 2006, COMP USA; Trib. UE 11 maggio 2010,Star foods/Star snacks) ovvero opinando che la com-plementarieta d’uso potesse presupporre la destina-zione al medesimo pubblico (Trib. I grado CE, 22gennaio 2009, Easyhotel). Pertanto, la stessa ‘‘autono-mizzazione’’ della complementarieta (ma il discorso sipotrebbe astrattamente riferire anche a qualunque al-tro elemento usualmente preso in considerazione aifini del giudizio di somiglianza dei prodotti) pare es-sere in contrasto con gli indirizzi della giurisprudenzaconsolidata, che insiste (come detto sopra) sulla ne-cessita di accertamenti globali e sintetici.In conclusione, e necessario pero sottolineare che la

sentenza di primo grado (riportata in parte qua daRicolfi, Trattato dei marchi, cit., 632, nt. 955) ha ef-fettuato un’indagine sulla complementarieta d’uso trale diverse categorie di navigatori satellitari in terminidi utilizzo da parte di diverse categorie di consumatori(pedoni e automobilisti, nel caso che ci occupa): delresto, pare che proprio il giudice comunitario di pri-me cure sia quello piu incline a valutare l’affinita traprodotti alla luce della percezione dei consumatori (1ºmarzo 2005, Sergio Rossi; 11 luglio 2007, El corteIngles in Giur. Dir. Ind., 2007, 1432 e ss.). Nel casodi specie, pero, tale sussistenza viene affermata disco-standosi in modo rilevante – come visto sopra – dagliorientamenti oramai pacifici di giurisprudenza e dot-trina consolidata, in particolare in relazione all’irrile-vanza delle classificazioni di Nizza anche alla lucedell’art. 2, 4º comma, Reg. CE 2868/95 (regolamentodi esecuzione del regolamento marchio comunitariodel 1994: sulla questione, ove si possono trovare op-portuni rinvii anche alla giurisprudenza nazionale, Si-roni, sub art. 20, in Codice della proprieta industriale, acura di Vanzetti, Milano, 2013, 356-357). Con tuttaprobabilita, sulle determinazioni della Corte di Giu-stizia deve aver pesato anche la mancata proposizionedi uno specifico motivo d’impugnazione da parte delricorrente.

Roberto Formisani

n Scissione

Cassazione civile, Sez. I, 7 marzo 2016, n. 4455 – Pres.Ceccherini – Rel. Nappi – P.G. Russo (conf.) – G.Pasqualicchio & C. s.a.s. ed altri (avv.ti Bussoletti,Peluso) – Fall. G. Pasqualicchio & C. s.a.s. (avv.tiAlbisinni, Argento). Cassa con rinvio App. Bari, 27maggio 2009.

Societa – Scissione – Credito della scissa non soddi-

sfatto dalla societa cui fa carico – Responsabilitadelle altre partecipanti – Condizioni

La responsabilita di ciascuna societa partecipante aduna scissione per i debiti della scissa non soddisfattida quella cui, per effetto dell’operazione, fanno caricoe limitata all’ammontare del patrimonio netto che le estato assegnato o le e rimasto ed e assistita solo da un

Scissione n Diritto Commerciale


beneficium ordinis, che presuppone esclusivamente lacostituzione in mora del debitore, non da un benefi-cium excussionis. (Massima non ufficiale)

Omissis. – 1. Con il primo motivo le ricorrenti deduconoviolazione e falsa applicazione dell’art. 2504 decies, comma2 c.c., nella formulazione all’epoca vigente, lamentando chei giudici del merito abbiano erroneamente riconosciuto unaresponsabilita solidale, anziche solo sussidiaria, tra la socie-ta scissa e la societa beneficiaria e abbiano percio assegnatorilevanza all’ingente credito di Caripuglia s.p.a., benchetrasferito alla beneficiaria Frost Italia s.p.a., non previa-mente escussa. Sostengono che l’interpretazione correttadella norma esclude la solidarieta tra la societa beneficiariae la societa scissa, che non puo essere chiamata a risponde-re dei debiti trasferiti senza la previa escussione della so-cieta cui sono stati trasferiti, perche la ratio legis e quella dimantenere integre, non di aumentare le garanzie dei credi-tori sociali. La solidarieta e limitata al rapporto tra le so-cieta cui il debito non fa carico, e non anche al rapporto traqueste societa e quella cui il debito e trasferito.Con il secondo motivo le ricorrenti deducono violazione

degli artt. 2504 decies e 2740 c.c., lamentando che i giudicidel merito non abbiano limitato la responsabilita della G.Pasqualicchio & C. s.a.s. al valore netto del patrimoniorimastole dopo la scissione. Sostengono che, ove tale limitequantitativo della responsabilita fosse stato rispettato, nonsarebbe stato possibile dichiararne l’insolvenza, perche lasocieta aveva la disponibilita per soddisfare il debito quan-tificato in £. 324.780.506, corrispondente alla differenza tral’attivo e il passivo risultante dal progetto di scissione, o in£. 8.828.836.040, secondo l’accertamento del consulented’ufficio. Censurano comunque la sentenza impugnata per-che ha ritenuto che il limite del patrimonio netto trasferitonon definisca l’entita del debito di cui la societa scissa puoessere chiamata a rispondere, bensı la misura della garanziapatrimoniale per debiti anche maggiori. – Omissis.2. Il ricorso e solo in parte fondato. L’art. 2504 decies,

comma 2, come oggi l’art. 2506 quater, comma 3, c.c.,prevedono che, nel caso di scissione, ‘‘ciascuna societa esolidalmente responsabile, nei limiti del valore effettivo delpatrimonio netto ad essa assegnato o rimasto, dei debitidella societa scissa non soddisfatti dalla societa cui fannocarico’’. L’interpretazione di questa disposizione e qui con-troversa sia nella parte in cui prevede che la societa scissarisponde dei crediti ‘‘non soddisfatti dalla societa cui fannocarico’’, sia nella parte in cui limita la responsabilita solidaledi ciascuna societa al ‘‘valore effettivo del patrimonio nettoad essa assegnato o rimasto’’.Sotto il primo profilo e ragionevole escludere che la nor-

ma riconosca un beneficio di previa escussione, perche, neicasi in cui e previsto, tale beneficio e sempre riferito alpatrimonio (art. 563, 1944, 2268, 2304 c.c.) o al debitoreda sottoporre ad esecuzione forzata (art. 2393 bis e art.2868 c.c.). Mentre la norma in esame presuppone soloche i crediti da far valere siano rimasti insoddisfatti. Preve-de dunque solo un beneficium ordinis, che, secondo la giu-risprudenza di questa corte, presuppone esclusivamente lacostituzione in mora del debitore (Cass., Sez. III, 4 giugno2009, n. 12896, m. 608385). Ne consegue che nel debitotrasferito alla Frost Italia s.p.a. poteva gia essere chiamata arispondere la G. Pasqualicchio & C. s.a.s. al momento delfallimento, solo se fosse gia intervenuta la costituzione inmora. E questo accertamento di fatto non e stato compiuto

dal giudice del merito. Vero e che, secondo quanto risultadalla sentenza impugnata, si trattava di obbligazione giascaduta al momento della scissione. Ma non essendo indi-cata la natura del credito, non e possibile stabilire in questasede se il debitore fosse gia in mora.Quanto al limite del ‘‘valore effettivo del patrimonio net-

to’’ assegnato o rimasto alla societa escussa, hanno benragione le ricorrenti a sostenere che esso definisce la misuradel credito azionabile nei confronti delle societa non bene-ficiarie, non la misura della garanzia patrimoniale prestatadal debitore. Sicche ciascuna delle societa risultanti dallascissione puo essere chiamata a rispondere solidalmente delpassivo consolidato, ma solo la societa cui il debito e tra-sferito o mantenuto ne risponde per intero, mentre le altresocieta ne rispondono solo nei limiti della quota di lorospettanza su quanto al momento della scissione era effetti-vamente disponibile per il soddisfacimento dei creditori. Ein questo senso la norma tende appunto, come auspicatodalle ricorrenti, a mantenere integre le garanzie dei credi-tori sociali, non certo ad accrescerle.Queste due limitazioni, quella del beneficium ordinis e

quella del limite di responsabilita, non escludono affattola solidarieta fra tutti i debitori, perche, come precisa l’art.1293 c.c., ‘‘la solidarieta non e esclusa dal fatto che i singolidebitori siano tenuti ciascuno con modalita diverse’’; e lostesso art. 2504 decies c.c. prevede espressamente la soli-darieta tra debitori che per definizione rispondono in mi-sura diversa della medesima prestazione. D’altro canto l’er-roneita dell’interpretazione proposta dai giudici del merito,con riferimento all’incidenza del limite del ‘‘valore effettivodel patrimonio netto’’ assegnato o rimasto alla societaescussa, comporta l’esigenza di un accertamento ex novodello stato di insolvenza, non essendo possibile stabilire inquesta sede per quale quota la G. Pasqualicchio & C. s.a.s.potesse essere chiamata a rispondere del debito verso laCaripuglia e quale incidenza effettiva avesse tale debitosulla situazione patrimoniale della societa.Definita dunque nel senso indicato la corretta interpre-

tazione dell’art. 2504 decies, comma 2 c.c., la sentenza im-pugnata va cassata con rinvio, perche i giudici del meritoaccertino se per il credito vantato dalla Caripuglia vi fossegia stata costituzione in mora dei debitori e se, consideratal’effettiva incidenza di tale debito sul patrimonio della G.Pasqualicchio & C. s.a.s., sussistesse il suo stato di insol-venza. – Omissis.

Ancora sui debiti della scissa nonsoddisfatti dalla societa cui fanno carico

Delle due questioni sulle quali si sofferma la senten-za pubblicata, la soluzione della prima, sostanzialmen-te pacifica (puo stupire, dunque, la posizione assuntaal riguardo dalla Corte d’appello di Bari), non richie-de un particolare commento: ogni societa partecipan-te ad una scissione e sı responsabile, in via solidale esussidiaria, per i debiti della scissa non soddisfatti daquella cui, per effetto dell’operazione, essi fanno ca-rico direttamente, ma ne risponde in misura non su-periore al valore del patrimonio netto che le e statoassegnato o le e rimasto (in argomento Trib. Milano,23 aprile 2015, in Giur. It., 2015, 1650, con nota diBertolotti, La responsabilita per i debiti della scissa non

Diritto Commerciale n Scissione


soddisfatti dall’assegnataria, ove richiami; ed altresıLuoni, in La scissione e l’individuazione dei debiti ine-renti un ramo d’azienda, in nota a Trib. Milano, 10ottobre 2014, in Giur. It., 2015, in particolare a pag.1176).Non altrettanto la seconda (anch’essa gia oggetto di

Trib. Milano, 23 aprile 2015, cit.), di fronte al dilem-ma se la possibilita, per il creditore della scissa, di farvalere la responsabilita prevista oggi dal terzo commadell’art. 2506 quater sia subordinata ad un’infruttuosaesecuzione promossa contro la societa assegnataria delsuo credito, ovvero alla sola sua mora: se, in altritermini, si sia in presenza di un beneficium excussionisovvero di un piu semplice beneficium ordinis.La Cassazione, nell’optare per la soluzione piu diret-

ta, si e ricollegata a quella offerta in un suo arresto del2009 (Cass., 4 giugno 2009, n. 12896, il cui testo inte-grale puo essere letto in www.espertorisponde.ilsole24o-re.com/Documenti/ProblemaDellaSettimana/2010/092010/20100920/GIUR/CASS_12896_2009.pdf) che,al pari di un altro, di poco precedente (Cass., 20 aprile2007, n. 9486, rinvenibile in www.altalex.com/docu-ments/massimario/2007/06/29/cessione-plurima-di-con-tratto-canone-di-locazione-cedenti-intermedi), cui il pri-mo fa espresso riferimento, non attiene, tuttavia, allascissione, ma alle vicende del contratto di locazione nelcontesto della cessione o locazione di un’azienda: piuprecisamente all’art. 36 della L. 27 luglio 1978, n. 392,che consente al locatore, che non abbia liberato il ce-dente, di agire contro di lui qualora il cessionario nonadempia le sue obbligazioni. Si aggiunga che in nessunadelle due decisioni di legittimita citate (fattispecie aparte) la scelta nel senso del beneficium ordinis paresorretta da alcuna motivazione, rilievo comune anchead un’altra, ancora piu risalente, pronunciata, questa sı,in tema di scissione: ‘‘Il presupposto della responsabi-lita e indicato nella mera circostanza che l’obbligazionenon sia stata soddisfatta... In tale situazione non e rav-visabile un beneficium excussionis a favore di ciascunadelle societa tenute a rispondere, di fronte ai creditorisociali, per le passivita trasferite o rimaste in capo allealtre...’’ (Cass., 24 aprile 2003, n. 6526, in Societa, 2003,1366).E vero che non si puo dire altrettanto della sentenza

che oggi si pubblica, ove si afferma essere ‘‘ragione-vole escludere che la norma riconosca un beneficio diprevia escussione perche, nei casi in cui e previsto,tale beneficio e sempre riferito al patrimonio (art.563, 1944, 2268, 2304 c.c.) o al debitore da sottoporread esecuzione forzata (art. 2393 bis e art. 2868 c.c.).Mentre la norma in esame presuppone solo che i cre-diti siano rimasti insoddisfatti’’. Tuttavia simili osser-vazioni non sembrano decisive, poiche e possibile ec-cepire, in relazione alle prime quattro disposizioni,che l’art. 2506, 3º comma, non se ne distingue, inquanto anch’esso contempla l’aggressione di un patri-monio; e, per quanto attiene alle ultime due, che illoro tenore esprime soltanto in modo inequivoco l’e-

sistenza (ex lege nella prima, pattizia nella seconda)del beneficium; la cui espressa previsione, in sostanza,sembra essere l’unico dato che accomuna tutti gli ar-ticoli richiamati e la cui mancanza li differenzia daquello di cui si sta trattando. Tuttavia pensare di poterrisolvere la questione utilizzando una chiave interpre-tativa meramente letterale (applicare cioe il principioche il legislatore ubi noluit tacuit) parrebbe incoerentecol fatto stesso che se ne discuta (non a caso la Cas-sazione non si e posta su questa strada) e riporterebbeal punto di partenza.In proposito e possibile ricordare che nella gia citata

nota a commento di Trib. Milano, 23 aprile 2015 si edato conto di una larga opinione dottrinale e di alcunemanifestazioni della giurisprudenza di merito favore-voli alla tesi della previa escussione; tesi che in quellasede (ed anche, sara ammesso il richiamo, in Berto-lotti, Della scissione delle societa, in Comm. Scialoja-Branca-Galgano, a cura di G. De Nova, Bologna,2015, 361) si e ritenuto di condividere, quale migliorpunto di equilibrio tra gli interessi del creditore equelli delle societa estranee al rapporto da cui hatratto origine il debito ed alla sua assegnazione.Oggi pare di poterla ribadire anche alla luce di un

rilievo che la sentenza annotata ha formulato nel giu-stificare il rinvio alla Corte di merito: nella specie – silegge – ‘‘... si trattava di obbligazione gia scaduta almomento della scissione. Ma non essendo indicata lanatura del credito, non e possibile stabilire in questasede se il debitore fosse gia in mora’’. L’osservazione,indubbiamente corretta – infatti la scadenza del ter-mine determina ipso iure la mora del debitore soloquando la prestazione debba essere eseguita al domi-cilio del creditore, non quando sia querable, nel qualcaso occorre invece la formale costituzione – schiudepero uno scenario che sbilancia ulteriormente il rap-porto tra creditore e societa partecipante, a tutto van-taggio del primo. Egli, infatti, potrebbe senz’altro ri-volgersi alla seconda, senza neppure interpellare l’as-segnataria del debito, ogni qual volta la mora del de-bitore originario gia preesistesse alla scissione, ai sensidell’art. 1219, 2º comma, oppure per effetto di unaformale intimazione (1º comma); circostanze, questasoprattutto, a lui note, ma non facilmente conoscibilidalle societa partecipanti all’operazione in base al pro-getto di scissione e relativi allegati, in relazione ai qualil’art. 2506 bis, 1º comma, prescrive (solo) ‘‘l’esattadescrizione degli elementi patrimoniali da assegnarea ciascuna delle societa beneficiarie’’ (in argomento,Bertolotti, Della scissione delle societa, cit., 150 e ss.,ed ivi richiami). In conclusione, sembra che il purdoveroso rispetto dell’arresto di legittimita non possatuttavia esimere dal ribadire la convinzione che l’art.2506, comma 3, contempli un vero e proprio benefi-cium excussionis.

Angelo Bertolotti

Scissione n Diritto Commerciale


n La societa di fatto tra societa di capitali

Cassazione civile, Sez. I, 21 gennaio 2016, n. 1095 –Pres. Ceccherini – Rel. Nazzicone – P.M. Soldi (conf.)– Daloiso Produce s.r.l. e altri (avv.ti Trisorio Liuzzi,Savasta) – Curatela Fallimento s.d.f. costituita da Da-loiso Import Export s.r.l., Daloiso Trade s.r.l. e Da-loiso Produce s.r.l. e altri (avv. Dell’Orco). ConfermaApp. Bari, 31 dicembre 2012.

Societa – Societa di fatto – Tra societa di capitali –Ammissibilita

E ammissibile la costituzione di societa di fatto trasocieta di capitali. (Massima non ufficiale)

Societa – S.r.l. – Assunzione di partecipazioni a re-sponsabilita illimitata

L’acquisto di una partecipazione da parte di una s.r.l. inuna societa di persone, anche di fatto, costituisce unatto gestorio proprio dell’organo amministrativo, chenon richiede, qualora non comporti un significativomutamento dell’oggetto sociale, la previa decisioneautorizzativa dei soci. (Massima non ufficiale)

Omissis. – 2. – Il complesso motivo proposto pone laquestione relativa alla fallibilita di una societa di capitali,nella specie societa a responsabilita limitata, che si accertiessere socia di una societa di fatto insolvente, allorche lapartecipazione sia stata assunta in mancanza della previadeliberazione assembleare e della successiva indicazionenella nota integrativa al bilancio, richieste dall’art. 2361c.c., comma 2.Tale riassuntiva questione ne contiene, quali necessari

passaggi logico-giuridici, diverse:1) se sia ammissibile la partecipazione di una societa di

capitali, nella specie s.r.l., ad una societa personale; 2) qualesia il contenuto precettivo dell’art. 2361 c.c., comma 2, inordine alle prescrizioni, ivi contenute, sulla previa delibe-razione assembleare e sulla indicazione della partecipazionenella nota integrativa al bilancio, ed agli effetti dell’inottem-peranza; 3) se le prescrizioni di cui all’art. 2361 c.c., comma2, trovino applicazione anche alle s.r.l.; 4) l’estensibilita delfallimento della societa di fatto alla societa di capitali, nellaspecie s.r.l., quale socia illimitatamente responsabile.3. – La prima questione e unanimemente reputata risolta

in senso affermativo, per tutte le societa di capitali, dallariforma societaria del 2003, con gli art. 2361 c.c. e art. 111duodecies att. c.c., richiamati pure dalla sentenza impugna-ta; onde su di essa non occorre oltre soffermarsi.4. – Essendosi il dibattito processuale tra le parti intera-

mente svolto con riguardo all’interpretazione dell’art. 2361c.c., comma 2, – norma introdotta dalla riforma del 2003 –si rende opportuno esaminarne la portata precettiva all’in-terno del sistema della s.p.a., prima di valutare la sua ap-plicabilita alla s.r.l.. Nella menzionata disposizione, la ‘‘par-tecipazione in altre imprese’’ non (necessariamente) snatural’oggetto (come invece e previsto dal comma 1), ma implicail sorgere della responsabilita illimitata in capo alla societadi capitali che ne sia diventata socia. Si tratta, dunque, diuna partecipazione in societa personale, anche di fatto,posto che anche quest’ultima e caratterizzata dal regimedesunto dall’art. 2297 c.c., e quindi dall’art. 2291 c.c.,

con la responsabilita illimitata e solidale di tutti i soci. In‘‘tal caso, pero, il legislatore, a differenza che nel comma 1– che preesisteva alla riforma del diritto societario (salva lasostituzione della parola ‘‘atto costitutivo’’ con ‘‘statuto’’) eche e precetto imperativo preclusivo della partecipazionedella societa per azioni anche in altra societa di capitali‘‘rivolto ad evitare modificazioni tacite e informali dell’og-getto sociale’’ (cosı Cass., sez. un., 17 ottobre 1988, n.5636) – non ha posto una norma di divieto. Il legislatore,invero, si e qui limitato a prevedere solo due adempimentiformali: che l’assunzione della partecipazione sia ‘‘delibe-rata dall’assemblea’’ e che riceva una ‘‘specifica informazio-ne nella nota integrativa del bilancio’’. Le due condizionipotrebbero non sussistere, anche disgiuntamente l’una dal-l’altra: come quando gli amministratori, senza affatto chia-mare i soci a decidere, acquisiscano la detta partecipazioneo senz’altro svolgano in concreto attivita d’impresa con altrisoggetti, individuali o collettivi, mediante una c.d. societadi fatto; e, in aggiunta o indipendentemente dal primoinadempimento, omettano di rendere la dovuta informazio-ne in bilancio. Reputa il Collegio che simili evenienze la-scino sussistere una valida ed efficace assunzione della par-tecipazione, sia essa formale o sostanziale, nell’altra impresasul mercato, a tale conclusione inducendo plurime consi-derazioni.4.1. – Nessuna disposizione sancisce il divieto di assume-

re la partecipazione in una societa che preveda la respon-sabilita illimitata della societa azionaria esistendo, al con-trario, una norma di permesso – ne commina al riguardo, aisensi dell’art. 1418 c.c., comma 3, la nullita della parteci-pazione stessa, sol perche manchi la previa deliberazioneassembleare o l’indicazione nella nota integrativa; quantoall’inadempimento degli amministratori a detto obbligo didarne notizia nella nota integrativa al bilancio, ancor piudubbio e che da cio possa derivare, quale adempimentosuccessivo all’assunzione della partecipazione ed in man-canza di espressa previsione contraria, tale conseguenza.Il legislatore della riforma, invero, aveva di fronte il chiarotesto di divieto previsto al preesistente art. 2361 c.c., com-ma 1, (‘‘non e consentita’’), che ben avrebbe potuto mu-tuare nella sua struttura: ma ha dettato una disposizioneabilitativa costruita all’inverso. Giova inoltre ricordare co-me la piu rilevante pronuncia di legittimita, la quale avevadefinitivamente espunto dall’ordinamento, quale diritto vi-vente, l’ammissibilita della partecipazione di societa di ca-pitali in societa di persone (cfr. la citata Cass. n. 5636 del1988), reputasse fra tutti decisivo, nel senso dell’illiceita,l’argomento del ‘‘contrasto che, nell’amministrazione delnuovo ed abnorme ente sociale verrebbe a determinarsicon la normativa dettata per la societa azionaria, dove lalegge riserva inderogabilmente agli amministratori la ge-stione del patrimonio sociale, mentre, ammettendosi la par-tecipazione ad una societa di persone e a fortiori di fatto,priva di ogni garanzia di pubblicita, il patrimonio verrebbefatalmente gestito, almeno in parte, da soggetti diversi, e,quindi, sottratto ai controlli predisposti per l’amministra-zione della societa di capitali’’. Tale perplessita e stata evi-dentemente superata dal legislatore della riforma, quandoha contemplato espressamente la fattispecie; pur avendo,poi, richiesto la deliberazione assembleare, l’indicazione innota integrativa e la redazione anche da parte della societapersonale del bilancio secondo i criteri previsti per le so-

Diritto Commerciale n La societa di fatto tra societa di capitali


cieta per azioni, oltre al bilancio consolidato in presenza deipresupposti di legge. Invece, assai poco rilevanti, dalla sen-tenza citata e dal legislatore del 2003, sono stati ritenuti glialtri argomenti tradizionalmente addotti contro l’ammissi-bilita della partecipazione, quali la pretesa inconfigurabilitadi un intuitus personae e il fatto che i soci della societa dicapitali finirebbero per gestire la societa personale senzaesporsi a responsabilita illimitata. Se, dunque, la preoccu-pazione da fugare era quella di una finale gestione extra-sociale del patrimonio sociale da parte di soggetti che nonsono gli amministratori della societa per azioni, con il venirmeno dei vincoli e dei controlli che li disciplinano, il legi-slatore della riforma vi ha fatto fronte: mediante la previ-sione della sottoposizione ai soci della proposta, che deveessere portata a loro conoscenza e formare oggetto di di-scussione (la deliberazione assembleare); la trasparenza nelbilancio della s.p.a. (con la nota integrativa); l’imposizionedegli stessi vincoli contabili (la redazione del bilancio diesercizio e del bilancio consolidato). Tutto cio a tutela so-prattutto dei soci, e poi anche dei terzi che entrano incontatto con la societa partecipante e partecipata: ma pursempre secondo un’opzione legislativa pianamente favore-vole alla figura, espressione di autonomia imprenditoriale:favor palesato anche dalla mancanza di una norma di di-vieto o che ne sancisca la nullita in assenza delle descrittecautele; le quali, gia per tale aspetto, non paiono perciocostituirne condizioni di validita o di efficacia.4.2. – E vero, peraltro, che la c.d. nullita virtuale, di cui

all’art. 1418 c.c., comma 1, non e necessario sia comminataespressamente dalla legge; dunque occorre svolgere ulterio-ri argomenti. La previsione di cui all’art. 2361 c.c., comma2, come tutti gli interpreti concordano, e posta soprattuttoa tutela dei soci nella sua prima parte ed anche dei credi-tori, quanto all’indicazione in bilancio. Oltre a non porreuna norma di divieto – nel difetto dell’autorizzazione as-sembleare – di acquisire la partecipazione stessa, il legisla-tore pare qui essenzialmente tutelare gli interessi particolaridei soci. Ma, ove pure si ritenesse la previsione dettatanell’interesse generale, tuttavia cio non basterebbe a dimo-strare che la sua violazione comporti la nullita dell’assun-zione della partecipazione stessa, posto che la nullita percontrarieta a norme imperative ex art. 1418 c.c., comma 1,‘‘postula violazioni attinenti ad elementi intrinseci dellafattispecie negoziale, relativi alla struttura o al contenutodel contratto’’ (cfr., per tutti, Cass., Sez. Un., 19 dicembre2007, n. 26724): come non e nel caso in questione, in cuiinvece la partecipazione e di principio ammessa. La naturae la valenza della deliberazione assembleare nell’ambitodella fattispecie destinata a concludersi con l’assunzionedella partecipazione comportante responsabilita illimitatain capo alla socia (fondatrice o nuova) per le obbligazionisociali, in definitiva, deve essere ricostruita alla stregua delcomplessivo sistema della societa per azioni.4.3. – Per l’art. 2384 c.c., agli amministratori e attribuito

un potere di rappresentanza generale e le limitazioni ai loropoteri che risultano dallo statuto o da una decisione degliorgani competenti non sono opponibili ai terzi, anche sepubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzio-nalmente agito a danno della societa. L’art. 2380 bis c.c.,dal suo canto, precisa che gli amministratori compiono leoperazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale;dunque, sussiste il potere degli amministratori di attuarel’oggetto programmato sotto ogni aspetto, ma anche al difuori dell’oggetto essi sono in grado di impegnare la socie-

ta. Tale regime regola lo speciale sottosistema del dirittodelle societa (si veda infatti pure l’art. 2475 ter c.c., di cuioltre), in rilevante difformita dalla disciplina comune del-l’art. 1398 c.c. e dalla stessa disposizione generale sull’op-ponibilita degli atti societari, derivante dall’art. 2193 c.c.. Illegislatore del 2003 ha inteso, anzi, modificare il regimedell’opponibilita dei limiti ai poteri dell’organo amministra-tivo nei confronti dei terzi in senso ancor piu restrittivorispetto al testo previgente, pur sempre nell’ambito delleprescrizioni della direttiva CEE n. 151 del 9 marzo 1968(c.d. prima direttiva in tema di societa), che agli art. 7-9 haregolato la materia, ora ‘‘codificata’’ nella direttiva 2009/101/CE, art. 8-10.Come e noto, nella sezione ‘‘Validita degli obblighi della

societa’’, l’art. 9 della dir. 68/151/CEE affermava che‘‘(a)nche se pubblicate, le limitazioni dei poteri degli organisociali che risultano dallo statuto o da una decisione degliorgani competenti non sono opponibili ai terzi’’, e che‘‘(g)li atti compiuti dagli organi sociali obbligano la societanei confronti dei terzi, anche quando tali atti sono estraneiall’oggetto sociale, a meno che eccedano i poteri che lalegge conferisce o consente di conferire ai predetti organi’’.La norma e passata invariata nell’art. 10 della direttivacodificata. Riprendendo analoga premessa della prima di-rettiva, i considerando 2 e 9 della direttiva codificata, inol-tre, sottolineano l’‘‘importanza particolare, soprattutto inordine alla tutela degli interessi dei terzi’’, del coordina-mento delle disposizioni nazionali, uniformita che ‘‘dovreb-be essere assicurata mediante disposizioni che limitino, perquanto possibile, le cause di invalidita delle obbligazioniassunte in nome della societa’’. La riforma del 2003 haabrogato il vecchio art. 2384 bis c.c., uniformando per tuttii casi il regime nel senso della regola generale della inop-ponibilita, proprio riprendendo l’espressione omnicom-prensiva della direttiva, e facendo salva unicamente l’ex-ceptio doli; il tutto con la premessa, densa di significato,che ‘‘il potere di rappresentanza attribuito agli amministra-tori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina e genera-le’’. Si noti che l’opzione permessa (secondo cui gli Statipotrebbero stabilire che la societa non sia obbligata quandoil terzo sapeva che l’atto superava i limiti dell’oggetto o nonpoteva ignorarlo) non e stata operata dal legislatore dellariforma, a sottolineare l’intento di maggiore certezza per iterzi. L’ambito stesso dell’agire gestorio in funzione delraggiungimento dell’oggetto programmato, contemplatonell’atto costitutivo e presidiato da numerose e stringentiregole (si pensi alle numerose cautele che sempre circon-dano per legge la scelta dell’oggetto sociale, la sua liceita, lesue modificazioni e il suo raggiungimento: art. 2247; art.2295, n. 5, 2328, comma 2, n. 3, 2521, comma 3, n. 3; art.2332; art. 2369; art. 2379, comma 1, ultima parte e art.2479 ter, comma 3; art. 2436; art. 2437, 2473 e 2497 qua-ter, con varie distinzioni; art. 2271, n. 2, e art. 2484, n. 2;tutti gli oggetti riservati a societa di dati tipi e caratteristi-che; le disposizioni sugli oggetti sociali esclusivi; etc.), cosı,resta di regola inopponibile ai terzi. Ne deriva che, attesa laricordata disposizione della direttiva, va valorizzato l’accen-to ivi posto sull’eccesso dai poteri agli amministratori con-feriti per legge ed anche da quelli che essa ‘‘consente diconferire’’ loro: proprio i casi, come quello in esame, in cuil’assemblea e chiamata ad assumere la decisione prelimina-re (ma lo stesso ove fosse richiesta la previa deliberazioneconsiliare).In questa prospettiva, che legge l’art. 2384 c.c. secondo il

La societa di fatto tra societa di capitali n Diritto Commerciale


senso fatto palese dal significato proprio delle parole edall’intenzione del legislatore (art. 12 preleggi, comma 1)e non trascura la lettera e la ratio della norma primariacomunitaria, il riferimento alle limitazioni per gli atti con-clusi in nome della societa senza una previa decisione degliorgani competenti puo intendersi non solo con riguardoalla fonte della limitazione dei poteri degli amministratori,nel senso che essa sia richiesta ad iniziativa (per quanto orainteressa) dell’assemblea, ma anche con riferimento allaprevia deliberazione assembleare tout court, pur quandol’assunzione della stessa fosse (come nel caso in esame)richiesta da fonte legale. Cio, in coerenza con il favor ge-nerale della riforma, tracciato dalla legge di delega, per latutela del mercato, la stabilita dell’agire societario e la cer-tezza dei traffici, nell’intento di incentivare il reperimentodi capitale di rischio e di credito verso gli organismi socie-tari. Si ricordi pure come, secondo l’interpretazione esten-siva dell’art. 2384 c.c. gia espressa da questa Corte nel testoprevigente (Cass. 7 febbraio 2000, n. 1325) e ribadita dopola riforma (Cass. 4 settembre 2007, n. 18574; 26 gennaio2006, n. 1525), la norma va applicata altresı alle ipotesi didissociazione del potere rappresentativo dal potere di ge-stione: anche l’eventuale rilevanza esterna di tale dissocia-zione, cosı come le limitazioni al potere rappresentativoderivanti dallo statuto, si porrebbe in contrasto con la fi-nalita perseguita dal legislatore, ‘‘minando alla base ognipossibilita di garantire ai terzi la necessaria sicurezza inordine alla validita degli atti compiuti dall’organo che haformalmente la rappresentanza della societa’’ (cosı Cass. n.18574 del 2007, cit.). Come questa Corte ha osservato(Cass. n. 1525 del 2006, cit.), in tal modo ‘‘il rischio delleviolazioni commesse dagli amministratori, mediante il com-pimento di atti eccedenti i poteri loro conferiti, e statotrasferito sulla societa, offrendo ai terzi la sicurezza cheessa avrebbe fatto fronte agli atti posti in essere, nel suonome, dagli amministratori, anche se in violazione dei limitiposti’’, principio ‘‘che, come non si e mancato di rilevare,lungi dal penalizzare le societa, consente una piu intensavalorizzazione delle loro potenzialita, eliminando una pos-sibile remora alla instaurazione di rapporti con esse’’. Lariserva posta dall’art. 2384 c.c., comma 2 post riforma rap-presenta un rimedio diretto ad evitare che il terzo possaabusare della tutela offertagli dal principio dell’inopponi-bilita, attribuendo alla societa una vera e propria exceptiodoli, volta a garantire che la regola del contenuto indero-gabile della rappresentanza non sia utilizzata per finalitacontrastanti con gli interessi tipici che il legislatore ha inte-so tutelare. In sostanza, qui la soluzione prescelta per latutela dei terzi, come gli interpreti hanno osservato, nonutilizza il criterio della tutela dell’affidamento incolpevole,ma e piu radicale, ricorrendo il legislatore ad un’astrazionedel potere di rappresentanza dal sottostante potere di ge-stione.4.4. – Sul piano definitorio, puo parlarsi di autorizzazio-

ne (sulla falsariga della previsione generale di cui all’art.2364 c.c., comma 2, n. 5), quale atto che integra poterigia esistenti in capo all’organo amministrativo; ma cio po-trebbe non risolvere ancora la questione, posto che nondice se essa, nel diritto privato societario, costituisca unacondizione di efficacia dell’atto dell’organo autorizzato op-ponibile a chiunque, o se abbia solo una valenza organiz-zativa interna: fine al quale provvede allora il ricordato art.2384 c.c.. Previsioni analoghe, le quali richiedono la previaautorizzazione assembleare per il compimento di un atto

degli amministratori, sono peraltro dalla legge configuratenel senso di non attribuire all’assemblea il potere gestorio edella loro efficacia puramente interna. Cosı e l’art. 2343 bisc.c., che sanziona l’acquisto dei beni dei promotori, soci oamministratori, privo della necessaria autorizzazione as-sembleare, con la responsabilita, fra di loro solidale, del-l’organo amministrativo e del dante causa per i danni ca-gionati a societa, soci e terzi. Per gli artt. 2357, 2359 bis e2359 ter c.c. e art. 121 t.u.f., l’acquisto di azioni proprie odella controllante contro i divieti di legge comporta unica-mente l’obbligo dell’alienazione, o in subordine di annul-lamento delle azioni. L’art. 2390 c.c., dal suo canto, sisegnala per la preminenza di un’attivita materiale nellasua fattispecie, proprio come nel caso di partecipazione asocieta personale di fatto; peraltro, qui si tratta di attivitacompiuta dall’amministratore nell’ambito della sua sferagiuridica. L’autorizzazione dell’assemblea, in tal caso e co-me si evince dal comma 2, e dichiaratamente mera condi-zione di esonero da responsabilita sociale e dalle altre con-seguenze, impedendo di qualificare la condotta del mede-simo come inadempimento. L’esplicita disposizione, cherimette all’assemblea dei soci la decisione su alcuni atti diamministrazione – art. 2364 c.c., comma 1, n. 5, – nonimplica il trasferimento dei poteri gestori in capo all’assem-blea, ne la valenza invalidante, o condizionante l’efficacia,dell’autorizzazione assembleare, la cui mancanza si rifletteunicamente nei rapporti interni. In quei casi, il socio con-corre alla formazione di una decisione gestoria, che restapur sempre propria degli amministratori. Anche per le ma-terie sottoposte all’assemblea dei soci deve, quindi, ritener-si che il potere gestorio e rappresentativo permanga in capoagli amministratori. La pronuncia assembleare lascia in ca-po agli amministratori il potere-dovere di valutare essi stes-si l’operazione e la sua conformita all’interesse sociale. Pro-prio questo e stato l’intento del nuovo art. 2364 c.c.: evi-denziare l’’’uscita’’ delle competenze degli azionisti dal go-verno dell’impresa sociale, affidata agli amministratori daloro scelti secondo le direttrici ed i valori che all’impresa iprimi intendano imprimere. Il sistema ordinamentale dellasocieta azionaria esclude, in via di principio, la nullita ol’inefficacia dell’atto negoziale compiuto dagli amministra-tori in violazione delle disposizioni sull’autorizzazione as-sembleare, nelle fattispecie che la richiedano in occasionedi determinati negozi: tutto cio in coerenza con la scelta difondo della riforma del 2003 in favore di una tutela di tipoobbligatorio, piuttosto che caducatoria.4.5. – Nel bilanciamento fra gli interessi dei creditori e

dei soci partecipanti alla societa azionaria (e dei loro cre-ditori) e quelli esistenti in capo ai creditori della societa difatto, non e contrario ai principi del diritto societario rifor-mato che prevalgano questi ultimi, a tutela della sicurezzadei traffici, in coerenza con la storia del diritto dei com-merci, piu sensibile al dato fattuale ed alle esigenze di pro-tezione dell’affidamento dei terzi. Il soggetto che entra incontatto con la societa personale, partecipata dalla societadi capitali, non ha modo di verificare da pubblici registri laprevia deliberazione assembleare, posto che di essa non eprevista l’iscrizione ex artt. 2193 e 2436 c.c.. Dunque, ilterzo sa solo, in caso di societa registrata, che la contropartesocieta personale e partecipata da una societa di capitali,dato che potra risultare dal registro delle imprese, ai sensidell’art. 2300 c.c.; ove si tratti di mera societa irregolare odi fatto, il terzo sa cio che vede, ossia l’esistenza del rap-porto di svolgimento in comune di attivita economica, in



ipotesi, tra persone fisiche e giuridiche. Pertanto, cogliesolo una frazione della situazione reale chi afferma che laderoga agli effetti della pubblicita legale ex art. 2193 c.c.,posta dall’art. 2384 c.c. a tutela dell’affidamento dei terzi,non potrebbe sussistere per le limitazioni di natura legale inquanto queste sarebbero conoscibili da chiunque: ed inve-ro, cio che chiunque conosce e l’art. 2361 c.c., ossia unanorma, per la quale solo potrebbe valere quindi il principioignorantia legis non excusat (e si ricordi che perfino conriguardo al rigido disposto dell’art. 5 c.p. la Corte cost. 24marzo 1988, n. 364 ha dichiarato l’illegittimita costituzio-nale della disposizione ‘‘nella parte in cui non esclude dal-l’inescusabilita dell’ignoranza della legge penale l’ignoranzainevitabile’’, ossia la buona fede con efficacia scusante; perl’art. 47 c.p., l’errore su una legge diversa dalla legge penaleesclude la punibilita, quando ha cagionato un errore sulfatto che costituisce il reato); mentre cio che dovrebbeessere oggetto di pubblicita-notizia ex art. 2193 c.c., perchepossa valere la ricordata obiezione, e la deliberazione as-sembleare, ove esistente; laddove essa non e soggetta affat-to ad iscrizione nel registro delle imprese. La stessa omessaindicazione, nella nota integrativa, della partecipazione nel-la societa personale – pur richiesta dal legislatore – nonsarebbe, per i terzi, decisiva o suppletiva di un’appositapubblicita legale della deliberazione autorizzativa: perchedall’omessa iscrizione (o pubblicita) di un evento non po-trebbe trarsi la prova della sua inesistenza, ben potendocomunque sussistere la deliberazione assembleare, pur inassenza degli adempimenti contabili. Onde l’omessa infor-mazione in bilancio potrebbe solo mettere il terzo sull’av-viso, inducendo un indizio, ma non costituire una provasicura della (perorata) inefficacia di quella partecipazione.Ne sembra possibile riversare sul terzo, sol percio qualifi-candolo in stato di mala fede, l’onere di esigere chiarimentianche documentali circa l’esistenza della deliberazione as-sembleare di cui all’art. 2361 c.c., comma 2, dal cui ina-dempimento far derivare allora l’insussistenza della respon-sabilita della socia illimitatamente responsabile.Cio che vale, in definitiva, e il ricordato regime intra-

societario dell’art. 2384 c.c.: le limitazioni al potere di rap-presentanza degli amministratori non operano nei confron-ti dei terzi, salva la prova che essi abbiano intenzionalmenteagito in danno della societa: onde si ‘‘esclude sia la sussi-stenza di un onere del terzo di accertarsi preventivamentedell’esistenza di tali limitazioni, sia la rilevanza della meraconoscenza delle stesse da parte del terzo’’ (cfr. Cass. 6febbraio 1993, n. 1506, nel confronto della passata locu-zione ‘‘agire intenzionalmente in danno’’ con la diversadisciplina cambiaria ex art. 12 L. camb.). Il terzo devepoter confidare sull’efficace spendita del nome della societada parte di chi ne abbia la rappresentanza, senza onere diaccertare se, nel caso contingente, esistano i presuppostiprocedimentali ‘‘interni’’ previsti dalla legge: cio in presen-za di tutte quelle attivita ed operazioni gestorie che gliamministratori, sia pure a certe condizioni (come appuntola previa deliberazione assembleare), potrebbero efficace-mente realizzare con terzi. Il sistema normativo esclude chesul terzo gravi l’onere di attivarsi, in quanto e proprio alregime ordinario degli effetti della pubblicita degli atti so-cietari che la direttiva 151/68/CEE ha inteso derogare.Infine, una tutela nient’affatto equivalente forniscono gliartt. 2497 c.c. e ss., pur richiamati da taluni in alternativaall’efficacia della partecipazione nella societa personale, an-che di fatto, non accompagnata dagli adempimenti di leg-

ge, trattandosi di mera responsabilita della capogruppo esolo in presenza di un abuso dell’attivita di direzione ecoordinamento: laddove, per lo piu, nelle vicende concretesussiste, all’opposto, proprio l’intento di collaborare e svol-gere attivita in comune. Ne va dimenticato che una tuteladella quota di patrimonio conferita nella societa personalepuo essere comunque ricercata nella disciplina di questa,sia nell’ambito delle norme sul potere di veto nell’ammini-strazione disgiuntiva (art. 2257 c.c.), sia in quelle sulla re-voca dell’amministratore e l’esclusione dei soci inadem-pienti (artt. 2259 e 2286 c.c.), sia nell’obbligo di rendiconto(art. 2261 c.c.). Quanto all’interesse dei creditori dellas.p.a. partecipante, che pure si voglia richiamare nel bilan-ciamento degli interessi coinvolti, per essi parimenti non edato accertare l’esistenza della deliberazione dal registrodelle imprese, onde tale adempimento non rileva ai finidella loro situazione di affidamento; l’indicazione della par-tecipazione in societa personale nella nota integrativa, in-vece, fornirebbe tale informazione, ma successiva all’assun-zione di essa.4.6. – Tutto quanto esposto va riferito anche alla parte-

cipazione concreta della societa azionaria in un’impresaesercitata da societa di fatto. La societa di fatto si caratte-rizza per la mancanza di forme e formalita, pur essendoeffettivo lo svolgimento di attivita economica in comune,ossia l’impresa collettiva; questa poi, per definizione, con-siste nel materiale e continuo esercizio di attivita economicaorganizzata. Si ricordino, al riguardo, le previsioni organiz-zative, economiche e materiali degli artt. 2247 e 2082 c.c.,ma anche il rilievo che l’attivita svolta in se assume negli art.2497 c.c., nell’art. 10, comma 2, L. Fall. od ai fini dellagiurisdizione in ipotesi di fittizio trasferimento all’estero,ove appunto rileva il luogo in cui sia effettivamente eserci-tata attivita economica ed esista il centro dell’attivita diret-tiva, amministrativa ed organizzativa dell’impresa (ex mul-tis, Cass., sez. un., 11 marzo 2013, n. 5945). Non sarebbe,dunque, giustificabile ammettere che la societa di capitali,la quale abbia svolto attivita d’impresa operando in societadi fatto con altri, possa in seguito sottrarsi alle relativeconseguenze proprio in forza di una violazione di leggeperpetrata dai suoi amministratori. Se tale condotta di ina-dempimento e tale da giustificare i rimedi che l’ordinamen-to rispetto a cio predispone (azioni di responsabilita, revo-ca, denunzia al tribunale), non rende pero, essa stessa,invalido l’atto compiuto o inefficace l’attivita imprendito-riale di fatto svolta. Al potere di scegliere liberamente lapersona che rivesta la carica di organo amministrativo van-no ricondotte, se si vuole, le conseguenze di un eventualeerrore in capo alla societa che lo abbia nominato. Del resto,come si e osservato da molti, sarebbe assai semplice, per gliamministratori della societa, aggirare le norme sulla respon-sabilita patrimoniale e quelle a cio collegate, invocando lamancata autorizzazione in caso di risultati negativi e, inve-ce, acquisire gli effetti favorevoli di quella partecipazione.La verita e che lo svolgimento di un’attivita economicacomune con altra societa, di capitali o di persone, o conuna persona fisica e fatto ormai avvenuto, condividendoesso la natura materiale ed empirica dell’attivita d’impresa,per il c.d. principio di effettivita. E concetto acquisito,invero, che la c.d. impresa illecita sia, tuttavia, pur sempreimpresa: un’attivita imprenditoriale ‘‘illegale’’, in quantosvolta in violazione delle regole che ne disciplinano l’eser-cizio, non necessariamente comporta la nullita degli attiposti in essere nell’esercizio della stessa; comunque, la si-



tuazione di illegalita dell’impresa non impedisce l’acquistodella qualita d’imprenditore con i relativi effetti (si pensialla c.d. banca di fatto, che svolga cioe attivita bancariasenza la prescritta autorizzazione della Banca d’Italia), spe-cie ove sfavorevoli all’impresa stessa, che sarebbe ingiusti-ficato escludere in virtu di violazioni proprio ad essa impu-tabili. Non puo dirsi, in definitiva, che l’attivita di parteci-pazione a societa personale, anche di fatto, resti giuridica-mente irrilevante in assenza di decisione assembleare.4.7. – Sembra improponibile, inoltre, discorrere di oppo-

nibilita della violazione dei limiti legali ai poteri di rappre-sentanza solo in presenza della conoscenza, da parte deisoci, dell’attivita svolta in fatto dagli amministratori (quasiuna sorta di loro consenso tacito), che non giustificherebbepiu, in tesi, l’esenzione dalle conseguenze dell’assunzionedella partecipazione nella societa personale. Infatti, da unlato, sul piano pratico cio sarebbe forse possibile per unasocieta a responsabilita limitata a stretta base personale, mae assai piu difficilmente realizzabile nella societa azionaria,di regola di dimensioni medio-grandi; dall’altro lato, nonpuo ammettersi per essa la deliberazione tacita o per com-portamento concludente (cfr. art. 2375 c.c.; altro e il temadella deliberazione implicita, che non e qui indagabile, mache comunque presenta connotati estranei al caso in discor-so). Lo stesso dovrebbe dirsi con riguardo alla prospettataopponibilita del difetto di deliberazione solo ai terzi in malafede: soluzione che, a tacer d’altro, confligge con l’art. 2384c.c..4.8. – Cio che va raccomandata, piuttosto, e la ricerca di

una prova rigorosa dell’esistenza di una societa di fatto.Questa si caratterizza per il patrimonio e l’attivita comune,l’effettiva partecipazione ai profitti ed alle perdite dei sog-getti interessati, il vincolo di collaborazione tra i soci (conquote che, si ricorda, si presumono uguali: artt. 2253 e2263 c.c.). Sara, dunque, necessario accertare scrupolosa-mente e con uso prudente dello strumento specie indiziariol’esistenza di una societa di fatto e la sua situazione diinsolvenza.4.9. – Esula dal discorso il tema della societa apparente,

che ricorre quando non esiste il patto sociale, ma solo uncomportamento esteriore, tale da ingenerare nei terzi ilragionevole convincimento incolpevole circa la esistenzadi essa; ed, infatti, la vicenda in esame attiene all’effettivacollaborazione d’impresa tra piu soggetti, non a situazionemeramente apparente per i terzi.4.10. – In conclusione, l’esplicita attribuzione agli ammi-

nistratori della societa per azioni di poteri di rappresentan-za ‘‘generale’’, in una con la mancanza di diversa disposi-zione per il caso di limiti legali ed, al contrario, la costantetutela del mercato e dei terzi che colora tutta la riforma,inducono a ritenere inopponibile l’assenza della delibera-zione assembleare ai terzi, a meno che si provi che questiabbiano agito intenzionalmente a danno della societa (an-che collusi con l’amministratore). Gli amministratori pur inpresenza della deliberazione assembleare in discorso resta-no peraltro responsabili dell’assunzione della partecipazio-ne, posto che essa rimuove un ostacolo all’acquisto, ma nonli sottrae alla responsabilita per le loro azioni.5. – A questo punto, occorre esaminare il profilo dell’ap-

plicabilita dell’art. 2361 c.c., comma 2, alla s.r.l., sia perdare ragione del discorso svolto, sia per valutare se poi,all’interno della disciplina del tipo, sia rinvenibile una pre-scrizione analoga.5.1. – L’art. 111 duodecies att. c.c. e stato introdotto in

adeguamento alle prescrizioni della Direttiva 90/605/CEEdel Consiglio dell’8 novembre 1990, che ha modificato ledirettive 78/660/CEE e 83/349/CEE relative ai conti an-nuali e ai conti consolidati ed al loro ambito d’applicazione(un considerando precisa che cio si e reso necessario per-che ‘‘all’interno della Comunita esiste un numero conside-revole e in continuo aumento di societa in nome collettivo edi societa in accomandita semplice, di cui tutti i soci illimi-tatamente responsabili sono organizzati in societa per azio-ni o in societa a responsabilita limitata’’). La norma, con lasua formulazione ambigua, non sembra affatto contenereun’estensione alle s.r.l. anche del precetto relativo all’auto-rizzazione assembleare ed alle indicazioni in nota integrati-va, di cui all’art. 2361 c.c., comma 2. Da un lato, la fatti-specie e incentrata sulle figure della societa personale (s.n.c.e s.a.s.) in cui tutti i soci siano societa di capitali (s.p.a.,s.a.p.a., s.r.l.), senza che pero, all’interno di essa, l’inciso‘‘di cui all’art. 2361 c.c., comma 2’’ risulti in una correttacollocazione grammaticale, posto che si riferisce ai ‘‘sociillimitatamente responsabili’’ invece che alla partecipazioneda essi detenuta, come sarebbe stato logico. Onde l’incisosembra dettato al puro scopo di instaurare un raccordo conla disposizione del codice civile. Dall’altro lato, l’effettodella norma – vera ragione per cui e stata dettata – e laprescrizione della redazione del bilancio di societa perso-nale secondo i criteri di redazione di cui agli artt. 2423 c.c.e ss.; salvo poi aggiungere il legislatore, nell’ultima propo-sizione, che ‘‘esse’’ – cioe, grammaticalmente, le societapersonali controllate, ossia il soggetto della proposizioneprincipale coordinata che precede – devono redigere ilbilancio consolidato: il quale, pero, e notoriamente un ob-bligo, semmai, della societa controllante. Ad ulteriore con-ferma dell’approssimazione lessicale della disposizione, laquale rende incerta qualsiasi sua interpretazione puramenteletterale.5.2. – Il riferimento contenuto nell’art. 111 duodecies att.

c.c. sembra valere, piuttosto, unicamente ad individuare lafattispecie – partecipazione in impresa implicante la re-sponsabilita illimitata per le obbligazioni sociali – da cuideriva l’obbligo di redigere il bilancio secondo quella di-sciplina, che non ad estendere le prescrizioni formali del-l’art. 2361 c.c., comma 2, alle societa a responsabilita limi-tata. La norma, in sostanza, intende solo dire che la societapersonale interamente partecipata da societa di capitali sarasoggetta alle medesime prescrizioni di bilancio, mentre lepartecipanti avranno altresı l’obbligo del consolidamento.La costruzione di una disciplina autonoma ad hoc dellesocieta a responsabilita limitata, la mancanza di un’analogaprevisione nel suo ambito dettata e la struttura personali-stica inducono a tale conclusione.5.3. – Si noti che a cio non osterebbe la considerazione

secondo cui, in tal modo, verrebbe escluso anche l’obbligoinformativo concernente l’indicazione della partecipazionecomportante la responsabilita illimitata nella nota integra-tiva, di cui all’art. 2361 c.c., comma 2: posto che essadiscendera sovente gia dall’art. 2427 c.c., nn. 2, 5, 11 e22 bis, il quale impone di indicare ‘‘i movimenti delle im-mobilizzazioni’’, ‘‘l’elenco delle partecipazioni, possedutedirettamente o per tramite di societa fiduciaria o per inter-posta persona, in imprese controllate e collegate, indicandoper ciascuna la denominazione, la sede, il capitale, l’impor-to del patrimonio netto, l’utile o la perdita dell’ultimo eser-cizio, la quota posseduta e il valore attribuito in bilancio o ilcorrispondente credito’’, ‘‘l’ammontare dei proventi da par-



tecipazioni, indicati nell’art. 2425, n. 15), diversi dai divi-dendi’’ e ‘‘le operazioni realizzate con parti correlate’’. Inol-tre, nello stato patrimoniale devono essere indicate separa-tamente, fra le immobilizzazioni finanziarie, le partecipa-zioni in imprese controllate, collegate, controllanti e (dal 1ºgennaio 2016, in forza del D.Lgs. 18 agosto 2015, n. 139)imprese sottoposte al controllo delle controllanti e generi-camente ‘‘le altre imprese’’ (art. 2424 c.c.). Correlativamen-te, occorre indicare, nel conto economico, i proventi dapartecipazioni (art. 2425 c.c.). Con la relazione sulla gestio-ne si completa poi il quadro delle informazioni sulle situa-zioni di controllo e collegamento societario (art. 2428 c.c.).Infine, gli amministratori dell’impresa controllante hannol’obbligo di redigere il bilancio consolidato, introdotto dalD.Lgs. n. 127 del 1991, in attuazione della 7 DirettivaCEE, secondo i principi di redazione del bilancio di eser-cizio, al fine di fornire appunto un’informazione completadelle imprese variamente collegate; bilancio nel quale rilevauna nozione di controllo lata, inclusiva del controllo c.d.contrattuale (art. 26 d.lgs. citato). Insomma, e la disciplinadel bilancio, di esercizio e consolidato, come dettata dalcomplesso sistema dato da altre disposizioni, il punto diemersione essenziale della partecipazione in societa perso-nale, cui l’art. 111 duodecies ha aggiunto un ulteriore tas-sello.5.4. – Giova anche osservare come non sarebbe fondato

sostenere che, ai sensi dell’art. 2479 c.c., comma 2, n. 5, lapartecipazione della societa a responsabilita limitata a so-cieta personale rientri sempre nelle operazioni idonee acomportare una ‘‘rilevante modificazione dei diritti dei so-ci’’, quale attribuzione riservata alla competenza dei socistessi. La partecipazione di una societa di capitali in unasocieta di persone non tanto comporta una modificazionedei diritti dei soci, quanto della societa partecipante stessa,che diviene illimitatamente responsabile. I soci di questa,invece, continuano ad essere vincolati nei limiti del confe-rimento. Cio che muta, in sostanza, e l’intensita del rischioche quel conferimento corre in dipendenza dell’assuntaresponsabilita illimitata per le obbligazioni della societapersonale in capo alla societa partecipante; ma non muta,invece, alcun diritto del socio, da interpretare come dirittispeciali al medesimo attribuiti ex art. 2468 c.c.. Una con-ferma di tale ultima interpretazione viene dall’art. 2473 c.c.in tema di recesso, che con maggiore chiarezza precisatrattarsi della ‘‘rilevante modificazione dei diritti attribuitiai soci a norma dell’art. 2468, comma 4’’, ossia dei parti-colari diritti riguardanti l’amministrazione della societa o ladistribuzione degli utili. E sembrerebbe, anche per coloroche non reputano la nozione in materia di assemblea so-vrapponibile con quella in tema di recesso, troppo a-lette-rale un’interpretazione che volesse ricondurvi il maggiorrischio di perdere il conferimento (ma anche di moltipli-carlo) in conseguenza della responsabilita illimitata assuntadalla societa partecipata in una societa terza.5.5. – Semmai, e l’altra previsione contenuta nella fatti-

specie del menzionato n. 5 – le operazioni che comportanouna ‘‘sostanziale modificazione dell’oggetto sociale’’ – adattingere la ratio di mantenere inalterato il livello di rischioinvestito (come afferma Cass. 12 luglio 2002, n. 10144,sulla facolta di recesso): ma dovrebbe accertarsi che lapartecipazione in societa personale sia cosı eterogenea ri-spetto ai fini sociali da modificare l’oggetto in concreto. Eresterebbe comunque da considerare se, nel sottosistema

costituito dalla disciplina ad hoc di questo tipo sociale, inforza dello speciale dettato derivante dal combinato dispo-sto dell’art. 2473 c.c. e art. 2479 c.c., comma 2, n. 5, ilrecesso spetti al socio sia quando la relativa decisione siastata assunta dall’assemblea senza il suo consenso, sia allor-che quella decisione sia mancata e l’organo amministrativoabbia senz’altro posto in essere l’atto. Perche, allora, ove ilsocio avesse solo il diritto di recedere dalla societa di fronteal ‘‘compimento di operazioni che comportano una sostan-ziale modificazione dell’oggetto della societa determinatonell’atto costitutivo’’ (oltre che per il cambiamento dellaclausola statutaria sull’oggetto), il legislatore avrebbe intesoche la societa sia divenuta titolare della partecipazione cosıassunta, avendo sancito la piena validita dell’acquisto, co-stituente l’evidente presupposto del successivo recesso. Eresterebbe, altresı, da considerare il tema generale dell’art.2475 bis c.c., che esclude l’opponibilita ai terzi dei limiti aipoteri gestori, salva l’exceptio doli, da porre in relazioneall’art. 2479 c.c., comma 2, n. 5: dovrebbe, cioe, qualora lapartecipazione nella societa personale integrasse la fattispe-cie della sostanziale modificazione dell’oggetto – vicendaestranea a quella ora all’esame, e dunque non esaminabilein questa sede – valutarsi se la soluzione, posta l’unica fontecomunitaria della 1 direttiva CEE che regola la rappresen-tanza nelle societa di capitali, debba poi essere la stessadella societa azionaria. Al di la di tale ipotesi, non sussi-stente nel caso di specie e da non esaminarsi, la partecipa-zione resta dunque efficace, quale atto gestorio degli am-ministratori, sino al limite dell’agire intenzionale dannosodei terzi, di cui all’art. 2475 ter c.c..6. – L’efficace assunzione della partecipazione ne com-

porta tutte le implicazioni, ivi compreso il possibile falli-mento della societa di fatto, cui quella di capitali abbiapartecipato, e dei suoi soci illimitatamente responsabili.Accertata l’esistenza di una societa di fatto e la sua insol-venza, i soci possono essere dichiarati falliti in estensione, aisensi dell’art. 147, comma 1, L. Fall.. La norma, nel testoderivante dal D. Lgs. n. 5 del 2006, e coerente con ladisciplina della riforma societaria, operando un riferimentoal capo 3 del titolo 5 del libro 5 del codice civile, ivi com-preso l’art. 2297 c.c. sulla societa in nome collettivo irre-golare, strutturalmente analoga alla societa di fatto esercen-te attivita d’impresa commerciale. Si tratta del fallimento exlege – in estensione di quello della societa di fatto, cheinvece va accertata nei suoi elementi costitutivi e nello sta-tus di soggetto imprenditore insolvente – dei soci illimita-tamente responsabili, che non richiede l’accertamento di-retto anche della loro insolvenza, ma unicamente della loroqualita di soci.7. – Deve, in conclusione, essere enunciato il seguente

principio di diritto: la partecipazione di una societa a re-sponsabilita limitata in una societa di persone, anche difatto, non esige il rispetto dell’art. 2361 c.c., comma 2,dettato per la societa per azioni, e costituisce un atto ge-storio proprio dell’organo amministrativo, il quale non ri-chiede – almeno allorche l’assunzione della partecipazionenon comporti un significativo mutamento dell’oggetto so-ciale, fattispecie peraltro estranea al caso di specie – laprevia decisione autorizzativa dei soci, ai sensi dell’art.2479 c.c., comma 2, n. 5.8. – Essendosi la corte d’appello pienamente uniformata

all’enunciato principio, il motivo, nella sua prima parte, varespinto – Omissis.



La societa di fatto tra societa di capitali

Maurizio Irrera

La nota esamina le motivazioni espresse dalla Cassazione a sostegno della configurabilita della societa di fatto partecipata da

societa di capitali, muovendo alcune osservazioni critiche. In particolare, l’Autore rileva che la soluzione accolta dalla pronuncia

in commento, da un lato, svaluta il contenuto dell’art. 2361, Cod. civ., il quale non avrebbe contenuto meramente autorizzatorio

di una scelta attribuita alla competenza degli amministratori, ma parrebbe attribuire all’assemblea la competenza esclusiva ed

inderogabile a deliberare in merito all’assunzione di partecipazioni a responsabilita illimitata; dall’altro lato, sembra offrire, senza

particolari ragioni, maggiore (ed eccessiva) tutela ai creditori della societa di fatto, rispetto a quella dei soci (e dei creditori) della

societa di capitali che siano divenuti soci della societa di fatto per un comportamento degli amministratori assunto in violazione

dell’art. 2361 Cod. civ.

Il caso in esame

Con la pronuncia in commento, la Cassazione vienechiamata a stabilire se sia configurabile la fattispeciedella societa di fatto a cui partecipi almeno una socie-ta di capitali, ai fini dell’estensione del fallimento diuno dei soci della societa di fatto a quest’ultima e aglialtri soci della medesima. La soluzione positiva, cheribalta l’orientamento consolidatosi prima della rifor-ma del diritto societario1, poggia su un’ampia e ap-profondita – ma non sempre condivisibile – analisisistematica dell’art. 2361, 2º comma, c.c. (introdottodal D.Lgs. n. 6/2003), che disciplina condizioni e mo-dalita di acquisto di partecipazioni in societa di per-sone da parte di societa per azioni.La disposizione, come noto, prevede che l’assunzio-

ne di partecipazioni in altre imprese2 – anche orga-nizzate in forma collettiva – comportante una respon-sabilita illimitata per le obbligazioni delle medesime3,debba essere deliberata dall’assemblea, stabilendo al-tresı che delle partecipazioni cosı acquisite gli ammi-nistratori debbano dare specifica informazione nellanota integrativa del bilancio.La norma, peraltro, non chiarisce se sia possibile

comunque assumere una tale partecipazione nell’ipo-tesi in cui manchi la delibera assembleare.La Cassazione in commento, inserendosi nel solco gia

scavato da una parte della dottrina e della giurispru-denza di merito, ha affermato che, anche in difetto ditale requisito, la societa per azioni puo comunque,congiuntamente con altri soggetti, divenire socio illimi-tatamente responsabile per le obbligazioni della socie-ta 4. A tale conclusione la Corte perviene all’esito delseguente iter argomentativo: a) non vi sarebbe alcunadisposizione che vieti espressamente l’assunzione di

partecipazioni in societa personali, ne sarebbe possibileaffermare che la violazione dell’art. 2361, 2º comma,c.c. comporti la nullita ex art. 1418, 1º comma, c.c.dell’acquisto di partecipazioni, poiche tale violazionenon riguarderebbe elementi intrinseci della fattispecienegoziale, di principio ammessa dalla legge; b) il novel-lato art. 2384 c.c., in coerenza con la normativa comu-nitaria, prevede l’inopponibilita a terzi delle limitazioniai poteri degli amministratori che derivino dallo statutoo da una decisione degli organi competenti (salva laprova che i terzi abbiano agito intenzionalmente controla societa); di conseguenza, anche laddove l’assembleanon avesse deliberato l’assunzione delle partecipazioniin societa comportanti la responsabilita illimitata deisoci, la mancata decisione non potrebbe essere oppostaai terzi e l’acquisizione della partecipazione manterreb-be la propria validita; c) peraltro, la delibera dell’assem-blea avrebbe contenuto meramente autorizzatorio e lasola funzione di esonerare da responsabilita gli ammi-nistratori, ai quali competerebbe comunque, in defini-tiva, ogni valutazione in merito all’opportunita dell’ac-quisizione; d) parrebbe coerente con i principi in ma-teria di certezza dei traffici commerciali tutelare l’affi-damento dei creditori della societa di fatto, non avendoquesti ultimi la possibilita di verificare dai pubbliciregistri la deliberazione assembleare (non soggetta adiscrizione); e) postulare l’inammissibilita della societa difatto partecipata da societa di capitali comporterebbeche la societa di capitali che abbia agito in una societadi fatto possa sottrarsi alle relative conseguenze in forzadi una violazione di legge perpetrata dai suoi ammini-stratori. Con una seconda parte del provvedimento,alla cui analisi e dedicato il commento successivo, afirma di Oreste Cagnasso, la Cassazione ha indicato ipresupposti di applicabilita delle disposizioni di cui

1 Cass., Sez. un., 17 ottobre 1988, n. 5636, in questa Rivista,1989, I, 1, c. 59; in Foro It., 1998, I, 3248; in Giur. Comm., 1989,II, 5.

2 Su significato ed estensione della locuzione ‘‘assunzione dipartecipazioni’’ v. Donativi, Sub art. 2361 Cod. civ., in AA.VV.,La riforma delle societa, a cura di Sandulli e Santoro, Torino,2003, 22.

3 Per una rassegna delle ‘‘imprese’’ di cui all’art. 2361, 2º com-ma, c.c., cfr. Autuori, Sub art. 2361 c.c., in AA.VV., Azioni, a curadi Notari, in Commentario alla riforma delle societa, a cura diMarchetti, Bianchi, Ghezzi e Notari, Milano, 2008, 740 e ss.

4 Mentre nessun rilievo assume, ai fini della valida acquisizione

della partecipazione, l’omessa specifica enunciazione della stessanella nota integrativa: si tratta, infatti, di un adempimento neces-sariamente successivo all’acquisizione della partecipazione, fina-lizzato a consentire a creditori sociali e terzi di tener conto dellasituazione patrimoniale e finanziaria delle partecipate nella valu-tazione dell’indebitamento della societa, ma che evidentementenon puo comportare la nullita dell’acquisizione medesima, poten-do al piu configurare un’ipotesi di responsabilita degli ammini-stratori; sul punto, v. per tutti Cottino, Note minime su societa dicapitali (presunta) socia di societa di persone e fallimento, in questaRivista., 2007, 2223.



all’art. 2361 c.c. alle s.r.l. e della conseguente configu-rabilita di societa di fatto partecipata da s.r.l. nell’ipo-tesi di partecipazione non decisa dai soci.Le motivazioni del provvedimento, ancorche ispira-

te ad una chiara e condivisibile logica di tutela deicreditori della societa di fatto, non mi paiono immunida critiche, alla luce sia del tenore dell’art. 2361, 2ºcomma, c.c., sia della sua collocazione sistematica,soprattutto ove si tenga conto del reale ambito dioperativita dell’istituto della societa di fatto.

Considerazioni preliminari sulla fattispecie dellasocieta di fatto

L’analisi della sentenza presuppone un previo inqua-dramento della fattispecie della societa di fatto. Tale e,come noto, la societa costituita senza la stipulazione diun contratto di societa in forma scritta che, tuttavia,laddove svolga attivita commerciale, e regolata dalladisciplina della s.n.c. irregolare (vale a dire la s.n.c. ilcui atto costitutivo non sia stato iscritto nel registrodelle imprese), essendo altresı esposta, al pari di questa,al rischio di fallimento. Fallimento che, in virtu dell’art.147 L. fall., implica automaticamente il fallimento deisoci della societa di fatto, tanto nel caso in cui essi sianopalesi, quanto in quello che siano occulti, non essendonecessario esteriorizzare il rapporto sociale ai fini del-l’estensione del fallimento. Allo stesso modo, peraltro,non e neppure necessaria l’esteriorizzazione dell’esi-stenza della societa ai fini della sua assoggettabilita afallimento5. Anzi, a ben vedere, sino al momento delfallimento della societa (o dell’estensione del fallimentodi uno dei suoi soci), la societa di fatto e, nella quasitotalita dei casi, anche una societa occulta, che nonviene palesata ai terzi proprio per evitare alla societaed ai soci di rispondere delle obbligazioni sociali e diessere assoggettati a procedura concorsuale. E dunquesul piano concorsuale che assume rilievo l’emersione dirapporti societari di fatto (occulti), al fine di consentiredi estendere il fallimento di uno dei soci alla societa eagli altri suoi partecipanti.Accanto alla fattispecie della societa occulta di fatto,

per vero, la Cassazione fa ricadere, nell’ambito dioperativita dell’istituto della societa di fatto, anchel’ipotesi in cui la societa – per il tramite dei suoiamministratori – abbia deciso di far parte di una so-cieta i cui soci rispondano illimitatamente delle obbli-gazioni sociali (o ne abbia acquisito una partecipazio-ne) senza la previa delibera assembleare e senza laforma dell’atto pubblico o della scrittura privata au-

tenticata (dubitandosi che il notaio possa dar corso atali accordi ove non abbia ricevuto evidenza degliadempimenti di cui all’art. 2361 c.c.). Ma si tratta diipotesi del tutto marginali, se non addirittura ‘‘discuola’’ (occorre, infatti, ipotizzare una partecipazioneacquisita in modo palese con contratto verbale o concontratto scritto), sicche nel presente commento siterra conto esclusivamente della prima – e piu rilevan-te – fattispecie, vale a dire della societa di fatto costi-tuita (anche) da societa di capitali, i cui soci esercitinocollettivamente l’attivita di impresa, mantenendo tut-tavia celato il legame sociale: si tratta, in altri termini,di societa di fatto e occulta. Peraltro, proprio talefattispecie e stata quella sottoposta alla cognizionedella Suprema corte, la quale si e espressa, ai finidell’estensione del fallimento ex art. 147, 5º comma,L. fall., in merito alla configurabilita di una societa(occulta) di fatto fra tre societa a responsabilita limi-tata, di cui una era stata dichiarata fallita.

L’opponibilita della mancanza della deliberaassembleare di costituzione di societa di persone

In relazione alla fattispecie della societa (occulta) difatto, non sembra condivisibile affermare, come fa laCassazione, che l’eventuale mancanza della deliberaassembleare non comporti l’invalidita dell’acquisizio-ne della partecipazione, non incidendo su elementiintrinseci della fattispecie negoziale. Come si cercheradi dimostrare nel prosieguo, l’art. 2361, 2º comma,c.c. pone in capo all’assemblea una competenza inde-rogabile a deliberare in merito all’assunzione dellepartecipazioni in societa di persone. Sicche, in difettodi tale deliberazione, la societa di capitali non potraassumere neanche e soprattutto di fatto la relativapartecipazione.Non mi pare peraltro che si possano ricavare indi-

cazioni in senso contrario dall’affermazione, compiutanella sentenza in commento, secondo cui la mancanzadella previa delibera assembleare non sarebbe oppo-nibile ai terzi, prevedendo il novellato art. 2384 c.c.l’inopponibilita degli atti compiuti dagli amministra-tori al di fuori dei limiti posti da decisioni degli organicompetenti. Come si e gia avuto occasione di scrive-re 6, sebbene la norma non dica piu – come nel testoprevigente – che le limitazioni ai poteri degli ammini-stratori derivanti dalla legge sono opponibili a terzi, siritiene che tuttora valga l’opponibilita dei limiti legaliai terzi 7. In tale contesto, l’acquisizione di una parte-cipazione in societa comportante la responsabilita il-

5 V. per tutti Campobasso, Diritto commerciale. Le societa, IXed., a cura di M. Campobasso, Torino, 2015, 59 e ss.

6 Cfr. Irrera, La societa di fatto tra societa di capitali: un temacontroverso, in AA.VV., Le nuove societa di persone, opera direttada Cottino e Cagnasso, Bologna, 2014, 62 e ss.

7 Nello stesso senso, Cass., 26 gennaio 2006, n. 1525, in questaRivista, 2006, 1863, con nota di Spiotta, secondo cui la rilevanzaesterna delle violazioni di legge non puo essere subordinata aipresupposti di cui all’art. 2384, 2º comma, c.c., i quali riguardano

esclusivamente limitazioni del potere di rappresentanza aventifonte non legale, ma negoziale. Tale posizione e largamente con-divisa in dottrina: v. per tutti Campobasso, op. cit., 379 e s.;Calandra Buonaura, Il potere di rappresentanza degli amministra-tori di societa per azioni, in AA.VV., Liber Amicorum Gian FrancoCampobasso, II, Torino, 2006, 673 e ss.; Spiotta, Un inaspettato sıall’ipotesi di societa di fatto tra societa di capitali, in Nuovo Dir.Societa, 2008, 13, 95.



limitata dei suoi soci, senza la previa delibera dell’as-semblea, non costituisce un atto di amministrazioneesorbitante dai limiti posti dalla decisione dell’organocompetente, vale a dire l’assemblea (che nel caso dispecie, peraltro, non avrebbe neppure avuto modo diesprimersi), ma una vera e propria violazione di unlimite legale e generale al potere di rappresentanzadegli amministratori.E peraltro noto che, in merito all’opponibilita dei

limiti legali ai poteri degli amministratori, si registranoopinioni difformi rispetto a quelle qui sostenute, re-putando, di contro, alcuni interpreti che essi non sia-no opponibili ai terzi, proprio in ragione del mancatorichiamo da parte del riformato art. 2384 c.c. 8. Que-sto argomento, comunque, non e decisivo per stabilirese sia configurabile o meno una societa di fatto frasocieta di capitali.Si ritiene, infatti, che la questione debba essere ri-

solta alla luce del ruolo sistematico che occorre attri-buire alla delibera assembleare nell’ambito del fatti-specie in esame. Ed e proprio su questo punto che lasentenza in commento – a mio avviso – appare mag-giormente criticabile.

La natura della deliberazione dell’assemblea

Secondo la Cassazione, la delibera assembleare exart. 2361, 2º comma, c.c. rivestirebbe carattere mera-mente autorizzatorio di un atto gestorio che, in ognicaso, e di competenza esclusiva degli amministratori.Tale convincimento si fonda nel ritenere che con taledelibera l’assemblea non eserciti un proprio atto diamministrazione, ma compartecipi ad un processo de-cisionale in cui l’ultima parola spetterebbe comunqueagli amministratori, ai quali la legge riserva in viaesclusiva la gestione dell’impresa e che, pertanto, sa-rebbero gli unici soggetti competenti a valutare l’op-portunita di acquisire le partecipazioni in societa i cuisoci siano illimitatamente responsabili per le obbliga-zioni sociali.La delibera assembleare, dunque, fungerebbe da

mera autorizzazione di un atto che ricade comunque

nella competenza degli amministratori, e la sua ado-zione avrebbe il solo effetto di esonerarli da respon-sabilita, analogamente alle delibere assembleari (ri-chiamate in sentenza) richieste nelle fattispecie dicui agli artt. 2343 bis, 2357, 2359 bis e ter, 2390 c.c.e all’art. 121 t.u.f. 9. Proprio la lettura delle normeindicate dalla pronuncia in commento, tuttavia, indu-ce a conclusioni opposte rispetto a quelle accolte dallaCassazione. Tutte le disposizioni menzionate, con l’ec-cezione dell’art. 2359 ter c.c. (che assegna all’assem-blea la competenza a deliberare in merito alle moda-lita di alienazione delle partecipazioni acquisite dasocieta partecipate in violazione dell’art. 2359 bisc.c., e che, quindi, parrebbe inserirsi non tanto a mon-te di un atto gestorio, per autorizzarlo, bensı a valle,per sanarlo), attribuiscono espressamente alla deliberadell’assemblea una funzione di autorizzazione dell’e-sercizio di un potere amministrativo.L’art. 2361, 2º comma, c.c., invece, non dispone che

l’assunzione di partecipazioni debba essere ‘‘autoriz-zata’’, bensı che debba essere ‘‘deliberata’’ dall’assem-blea. La differenza non mi pare irrilevante, ma sembraessere il frutto di una consapevole scelta legislativa.Non si comprende, infatti, perche il legislatore, sedavvero avesse inteso attribuire alla delibera in parolanatura meramente autorizzatoria, non lo abbia espli-citato, diversamente da quanto fatto nelle altre fatti-specie. La diversa espressione utilizzata, invece, sem-bra sottendere che il passaggio assembleare non servaesclusivamente ad autorizzare un atto degli ammini-stratori, bensı costituisca un elemento indefettibile edineliminabile della fattispecie. La norma, in altre pa-role, attribuisce all’assemblea una competenza indero-gabile a decidere in merito all’acquisizione di parteci-pazioni in societa di persone e che, in difetto delladecisione assembleare, non si possa dar corso all’ope-razione di acquisto, ne – di conseguenza – vi sia spazioper fenomeni di fatto 10. L’attribuzione di siffatta com-petenza esclusiva si giustifica allorche si consideri chela ratio della norma e di tutelare i soci, ai quali vienericonosciuto il diritto di stabilire se effettuare un in-

8 V., fra gli altri, Bonelli, Gli amministratori di s.p.a. dopo lariforma delle societa, Milano, 2004, 83; Autuori, op. cit., 761;Sanfilippo, Gli amministratori, in AA.VV., Diritto commerciale,a cura di M. Cian, II, Torino, 2014, 472.

9 In giurisprudenza, nello stesso senso della Cassazione: App.Caltanissetta, 28 luglio 2014, in www.ilcaso.it; Trib. Nola, 23maggio 2013, ibidem; Trib. Brindisi, 7 gennaio 2013, ibidem; Trib.Palermo, 14 ottobre 2012, in Societa, 2013, 392, con nota diHamel; App. Catanzaro, 30 luglio 2012, in Giur. Comm., 2013,II, 433, con nota di Spiotta, Societa di fatto o «del fatto compiuto»;App. Venezia, 10 dicembre 2011, in www.ilcaso.it; Trib. ViboValentia, 10 giugno 2011, in Giur. di Merito, 2012, 656, con notadi Franchi; Trib. Prato, 13 dicembre 2010, in Giur. di Merito,2011, 2721, con nota di Gaeta; Trib. Torino, 5 novembre 2010,inedita; Trib. Forlı, 9 febbraio 2009, in questa Rivista, 2008, 1425,con nota di Cottino; in Fallimento, 2008, 1328, con nota di Irrera,La societa di fatto tra societa di capitali e il suo fallimento perestensione. In dottrina, v. per tutti Bartalena, La partecipazionedi societa di capitali in societa di persone, in AA.VV., Il nuovo

diritto delle societa. Liber amicorum Gianfranco Campobasso, I,Torino, 2006, 112 e ss.; Palmieri, in AA.VV., Nuovi profili delfallimento delle societa. Temi del nuovo diritto fallimentare, Tori-no, 2009, 85 e ss.; Autuori, op. loc. cit.

10 Nello stesso senso, in giurisprudenza: Trib. Bergamo, 19marzo 2015, in www.ilcaso.it; Trib. Foggia, 3 marzo 2015 inwww.ilfallimentarista.it; Trib. Santa Maria Capua Vetere, 15 gen-naio 2015, in www.ilcaso.it; Trib. Mantova, 30 aprile 2013, ibi-dem; App. Venezia, 10 dicembre 2011, ibidem; App. Napoli, 5giugno 2009, in Nuovo Dir. Soc., 2009, 16, 42, con nota di Angio-lini; App. Bologna, 11 giugno 2008, in Fallimento, 2008, 1293;App. Torino, 30 luglio 2007, in questa Rivista, 2007, 2219, connota di Cottino, Note minime, cit.; in Nuovo Dir. Soc., 2007, 18,59, con nota adesiva di Irrera, Un secondo no all’ipotesi di societadi fatto tra societa di capitali; Trib. Torino, 4 aprile 2007 (decr.), inGiur. It., 2007, 1442, con nota di Cottino. In dottrina, contro laconfigurabilita di societa di fatto fra societa di capitali, v. per tuttiCottino, Note minime, cit.; Irrera, Le societa di fatto, cit., 59 e ss.,ove ultt. citt.



vestimento che ha la duplice conseguenza, da un lato,di sottrarre la parte del patrimonio sociale investitanella partecipazione alle regole che disciplinano l’am-ministrazione della societa di capitali e, dall’altro latoe soprattutto, di esporre la societa al rischio di fallirein estensione ex art. 147 L. fall., nell’ipotesi in cui siadichiarato il fallimento della societa di persone a cui lastessa partecipi 11. In altri termini, come e stato acu-tamente rilevato da compianta dottrina, la partecipa-zione a societa i cui soci siano illimitatamente respon-sabili per le obbligazioni sociali rappresenta «un’alte-razione delle condizioni di rischio ordinariamenteconnesse al normale e fisiologico esercizio dell’attivitacostituente l’oggetto sociale attraverso gli schemi tipi-ci delle societa di capitali»12. E tale alterazione, ri-guardando direttamente le caratteristiche essenzialidei diritti dei soci e i valore delle loro azioni, dovraessere esclusivamente deliberata da questi ultimi, nonpotendo essere decisa dagli amministratori in difettodella volonta assembleare, o in contrasto con essa.Non mi pare decisivo, in senso contrario, affermare

che, seguendo l’interpretazione qui proposta, si spo-glierebbero inammissibilmente gli amministratori del-la funzione gestoria che l’art. 2380 bis c.c. assegnaesclusivamente a loro13: vi sono infatti numerose ipo-tesi in cui il legislatore – al di la dell’attribuzione in viaesclusiva agli amministratori della gestione sociale –conferisce all’assemblea mansioni di carattere organiz-zativo e di alta gestione, come ad esempio avviene intema di fusione e scissione, i cui relativi progetti de-vono essere per legge approvati dall’assemblea; o co-me nel caso dell’emissione di obbligazioni o della co-stituzione di un patrimonio destinato ad uno specificoaffare, che l’autonomia sociale puo assegnare – comecompetenza – all’assemblea dei soci (cfr. rispettiva-mente artt. 2410, 1º comma e 2447 ter, 2º comma,c.c.). Ipotesi, queste ultime, in cui all’assemblea vieneaffidata una competenza deliberativa in ambito gestio-nale, in coerenza con quanto previsto dall’art. 2364, 5ºcomma, c.c., il quale dispone che l’assemblea decidasu tutti gli oggetti che vengano attribuiti dalla legge –in questi casi ‘‘filtrata’’ dall’autonomia sociale – allasua competenza. Ne mi sembra che alcun argomentoin senso contrario si possa ricavare dal fatto che ladelibera ex art. 2361, 2º comma, c.c. non sia soggettaad iscrizione nel Registro delle Imprese. D’altra parte,si e gia veduto come la ratio della norma non sia tantoquella di tutelare i terzi creditori della societa i cui socirispondano illimitatamente delle obbligazioni sociali odi quella di capitali che ne sia divenuta socia, quantopiuttosto i soci di quest’ultima, di modo che non ve-dano stravolto il proprio programma di investimentonella societa, senza aver potuto interloquire riguardo atale scelta.

Tutela di soci e creditori della partecipante a societadi fatto e tutela dei creditori della partecipata

Mi pare che, secondo il legislatore della riforma, nelbilanciamento fra interessi dei terzi e dei soci dellasocieta per azioni, siano questi ultimi a dover preva-lere nell’ipotesi in cui la societa intenda partecipare adaltra societa che comporti la responsabilita illimitatadei soci per le obbligazioni sociali. Tale considerazio-ne consente di replicare anche all’ultimo argomentoimpiegato dalla sentenza in commento per giustificarela configurabilita di societa di fatto fra societa di ca-pitali, vale a dire che cio risponderebbe ad esigenze ditutela dei creditori della societa di fatto, le quali sa-rebbero meritevoli di maggior tutela rispetto a quelledei creditori della societa di capitali che alla societa difatto prenda parte. Cio, si afferma, sarebbe conformecon l’esigenza di privilegiare la certezza dei trafficicommerciali e l’affidamento riposto da chi abbia inbuona fede trattato con la societa di fatto; ed evite-rebbe che la societa che abbia acquisito la partecipa-zione in violazione dell’art. 2361, 2º comma, c.c., pos-sa poi liberarsi delle proprie obbligazioni invocando lanullita dell’acquisizione.Le argomentazioni della Suprema Corte paiono af-

fette da una forma di ‘‘miopia’’ nei confronti dei socidella partecipante: non si comprende, infatti, perche icreditori della societa di fatto (occulta, come nel casodi specie), debbano essere preferiti ai soci della societadi capitali partecipante. A ben vedere, anzi, sono pro-prio questi ultimi che dovrebbero essere preferiti invirtu del principio di certezza dei traffici commerciali,per almeno due motivi. Sono loro, infatti, e non icreditori della societa partecipata dalla societa di ca-pitali, ad essersi certamente posti in relazione com-merciale con un soggetto regolarmente costituito ediscritto al Registro delle Imprese, la cui esistenza econnotata da un tendenziale grado di certezza. Dicontro, i creditori della societa di fatto – fino al mo-mento in cui questa non venga esteriorizzata – sono,per cosı dire, creditori ‘‘inconsapevoli’’ di una societa,avendo fatto affidamento esclusivamente sulla sogget-tiva percezione esteriore dell’esistenza della societamedesima.Da un altro punto di vista, i creditori della societa

partecipante paiono meritare maggiore tutela rispettoa quelli della societa partecipata perche sono gli uniciche, in definitiva, subiscono il rischio di veder aggra-vata la propria posizione a causa dell’acquisizione dipartecipazioni in societa i cui soci rispondano illimi-tatamente delle obbligazioni sociali: dopo l’acquisto,infatti, questi correranno il rischio non solo che lasocieta debitrice fallisca, ma anche che subisca glieffetti del fallimento della societa di fatto a cui abbiapreso parte.

11 Sulla ratio dell’art. 2361 c.c., sia consentito il rinvio a Irrera,La societa di fatto, loc. cit., a cui adde Autuori, op. cit., 744 e ss.

12 Cosı Galgano, Diritto commerciale. Le societa, XVIII ed. (ri-

stampa aggiornata), Bologna, 2013, 45.13 Bartalena, op. cit., 110 e ss.



Conclusioni

In conclusione, la soluzione accolta dalla pronunciain commento, pur mossa dall’intento di proteggere icreditori della societa di fatto, pare contrastare con ildato normativo e – soprattutto – sembra sottovalutareil ruolo dei soci della societa partecipante, ai quali nonspetterebbe altro che l’azione di responsabilita nei con-fronti degli amministratori. Il che mi sembra franca-mente riduttivo, a fronte della centralita che il legisla-tore ha attribuito alla delibera all’interno dell’iter diacquisizione di partecipazioni in societa con soci illimi-tatamente responsabili. Piu corretto, dunque, mi sem-bra sostenere che l’art. 2361, 2º comma, c.c. ponga unacompetenza deliberativa esclusiva in capo all’assembleae che, in difetto di tale deliberazione, non sia possibilecostituire una societa i cui soci siano illimitatamenteresponsabili o parteciparvi. Soluzione, questa, che oltread essere maggiormente tutelante per i soci – in con-formita con la ratio dell’art. 2361 c.c. – pare trovare ilgiusto equilibrio anche nel contemperamento fra inte-ressi dei creditori della societa di fatto e i soci dellasocieta di capitali partecipante. Anche perche, come e

stato autorevolmente osservato, consentire di aggirare,con comportamenti fattuali, i ‘‘paletti preventivi’’ postidalla legge all’acquisizione di partecipazioni in societa icui soci siano illimitatamente responsabili, fa sı che,grazie alla ‘‘fattualita’’ sia possibile vanificare l’efficaciadelle previsioni legislative e ‘‘sanare’’ l’assunzione dipartecipazioni in tali societa senza la previa deliberaassembleare14; il tutto con una forza e una pervasivitatali da far sı che la societa costituita al di fuori delleprevisioni di cui all’art. 2361, 2º comma, c.c., possadefinirsi, piu che una societa di fatto, una societa delfatto compiuto15. In altri termini, la societa di fattopartecipata da societa di capitali e in concreto estrema-mente difficile da configurare, se non a seguito di ‘‘for-zate’’ ricostruzioni a posteriori. E di cio pare essereconsapevole anche la sentenza in commento che, puraccogliendo la soluzione, qui avversata, dell’ammissibi-lita di societa di fatto partecipata da societa di capitali,stabilisce che dell’esistenza di tale societa di fatto deb-ba essere data una «prova rigorosa», all’esito di unaccertamento scrupoloso e fondato prevalentementesu prove non indiziarie.

L’acquisto da parte della s.r.l. di una partecipazione a responsabilita illimitata

Oreste Cagnasso

Viene affrontato il problema dell’estensibilita delle regole contenute nell’art. 2361 c.c., dettato in tema di s.p.a., relative alla

competenza assembleare ed all’informazione, alla s.r.l., pervenendo, in contrasto con quanto affermato nella sentenza in

commento, ad una soluzione positiva.

Il caso

La fattispecie oggetto della sentenza della Corte diCassazione si riferiva all’acquisizione di una partecipa-zione in una societa di persone da parte di una s.r.l.attraverso un comportamento di fatto e quindi indipen-dentemente da una decisione dei soci. Come osserva laSuprema Corte, non pare dubbio che non solo la s.p.a.,ma anche la s.r.l., possano assumere la veste di socie diuna societa di persone. Tale conclusione e avvaloratadal dato testuale costituito dall’art. 111 duodecies att.c.c., che prevede, come e noto, l’obbligo della redazionedel bilancio di esercizio secondo la disciplina dettataper le societa per azioni e del consolidamento nel casodi societa di persone partecipata da sole societa di ca-pitali, senza distinzione tra s.p.a. ed s.r.l.

Il problema. La soluzione e l’iter argomentativoaccolti dalla Cassazione

Nell’ambito della s.r.l. non e presente una norma dipari contenuto dell’art. 2361 c.c. e che quindi impon-

ga, nel caso di acquisto di una partecipazione a re-sponsabilita illimitata, una decisione dei soci e l’infor-mazione contenuta nella nota integrativa. Si ponequindi il problema in ordine all’eventuale estensionedell’art. 2361 c.c. alla s.r.l., pur nel silenzio del datonormativo dedicato ad essa. La Cassazione, con un’ar-ticolata ed approfondita argomentazione, perviene al-la soluzione negativa. La dottrina ha in maggioranzasostenuto la tesi opposta 1. Pure la giurisprudenza chesi e occupata del tema della societa di fatto tra societadi capitali ha ritenuto estensibile l’art. 2361 c.c. allas.r.l. 2.I passaggi della motivazione della sentenza in com-

mento possono essere cosı sintetizzati:– l’informazione in ordine all’acquisizione di una

partecipazione in societa di persone risulta comunquepresente date le regole previste per il bilancio di eser-cizio;– l’estensione dell’art. 2361 c.c. alla s.r.l. si porrebbe

in contraddizione con il carattere autonomo della suadisciplina;

14 Cottino, nota a Trib. Torino, 4 aprile 2007 (decr.), cit., 1444.15 Cottino, nota a Trib. Forlı, 9 febbraio 2008, cit., 1428.1 V., per tutti, di recente, Irrera, Le societa di fatto tra societa di

capitali: un tema controverso, in Le nuove societa di persone.Operadiretta da G. Cottino e O. Cagnasso, Bologna, 2014, 65 e ss.; mi

sia consentito di rinviare anche a Cagnasso, La societa a responsa-bilita limitata, in Tratt. Dir. Comm. diretto da G. Cottino, Padova,2007, 297, nt. 7.

2 V., in partic., Trib. Torino, 4 aprile 2007, in Giur. it, 2007,1442 con nota di Cottino.



– sarebbe altresı in contrasto con il carattere perso-nalistico del tipo;– una diversa soluzione non puo essere argomentata

dalla competenza attribuita alle decisioni dei soci inordine alle operazioni che comportano una rilevantemodificazione dei diritti dei soci, dal momento chel’acquisto della partecipazione incide sulla posizionedella societa e non, almeno direttamente, su quella deisoci;– neppure puo assumere rilievo in senso contrario

l’attribuzione alle decisioni dei soci delle operazioniche comportano una sostanziale modificazione del-l’oggetto sociale, in quanto l’acquisto della partecipa-zione in una societa di persone potrebbe solo in certeipotesi determinare tale conseguenza.

Acquisto di una partecipazione in societa di personee informazione di bilancio

Come si e osservato, la Suprema Corte sottolinea,per quanto concerne l’informazione, che quest’ultimapotra essere fornita dalle stesse regole che disciplina-no il bilancio delle societa di capitali: infatti e prevista,nell’ambito della nota integrativa, l’indicazione deimovimenti delle immobilizzazioni, nonche l’elencodelle partecipazioni in imprese controllate e collegate.Cosı nello stato patrimoniale debbono risultare, fra leimmobilizzazioni finanziarie, le partecipazioni in im-prese controllate, collegate, controllanti e generica-mente in altre imprese.Tuttavia non pare possibile porsi un’equivalenza tra

un’informazione che si colloca all’interno delle com-plessive indicazioni di bilancio rispetto ad una specificaannotazione concernente appunto l’acquisto della par-tecipazione, la sua motivazione e le sue conseguenze(altrimenti la regola in esame sarebbe stata inutile an-che per le societa azionarie). Sotto questo profilo l’esi-genza di tutela in particolare dei terzi in ordine adun’informazione di grande rilievo per la conoscenzadei rischi a cui e sottoposta la societa pare non trovaretutela o quantomeno non trovare adeguata tutela, qua-lora si ritenesse non estensibile l’art. 2361 c.c. alla s.r.l..

Le decisioni comportanti una modificazione deidiritti dei soci o dell’oggetto sociale

La Suprema Corte analizza con particolare attenzio-ne la possibilita di qualificare l’operazione di acquistodi una partecipazione in societa di persone all’internodelle due competenze esclusive dell’assemblea dei socidi s.r.l. ora richiamate.Non c’e dubbio che si tratti di attribuzioni con un

contenuto di non agevole individuazione, su cui ladottrina ha espresso opinioni difformi 3. In effetti parecondivisibile la ricostruzione offerta nella sentenza inesame dell’ambito delle operazioni che comportano

una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale. Di-latare tale categoria fino a ricomprendere le operazio-ni che comunque mutino il rischio assunto dalla so-cieta pare non coerente con il dato letterale, creandoproblemi quasi insolubili per costruire un confine ac-cettabile dell’ambito degli atti gestori presi in consi-derazione. Una lettura rigorosa, che faccia perno sul-l’attivita della societa e sulle modalita del suo eserci-zio, comporta, come afferma la Cassazione, che in essinon possa rientrare l’operazione di acquisizione diuna partecipazione in societa di persone, che puonon determinare modificazioni, dirette o indirette,dell’attivita sociale. Analogamente e anche difficilericostruire l’ambito delle operazioni che comportanouna rilevante modificazione dei diritti dei soci ed an-che a questo proposito sono state prospettate in dot-trina opinioni molto differenziate 4. In ogni caso, comeesattamente sottolinea la sentenza, l’acquisto di parte-cipazioni in societa di persone non incide sui dirittidei soci della s.r.l. acquirente, ma esclusivamente sullaposizione della societa.Tuttavia, a mio avviso, la collocazione dell’operazio-

ne in esame al di fuori delle due categorie di attigestori attribuiti alla competenza esclusiva dell’assem-blea dei soci di s.r.l. non puo condurre alla conclusio-ne che la relativa competenza spetti pertanto al consi-glio di amministrazione, indipendentemente da unadecisione o quantomeno un’autorizzazione dei soci.In primo luogo, non credo che possa affermarsi chel’elenco delle attribuzioni dell’assemblea di cui all’art.2479 c.c. abbia carattere tassativo, con la conseguenzache tutte le altre competenze gestorie siano conferiteall’organo amministrativo. Manca infatti nell’ambitodella s.r.l. una norma di chiusura che attribuisca inesclusiva, come nella s.p.a., gli atti gestori agli ammi-nistratori. In secondo luogo, il legislatore ha intesosottrarre agli amministratori ed attribuire alle decisio-ni dei soci il compimento di operazioni che possanoavere come conseguenza una sostanziale modificazio-ne dell’oggetto sociale. E cio ovviamente sul presup-posto che queste ultime mutino il rischio della societanell’esercizio della sua attivita. Se questa e la ratiodella norma, vale a maggior ragione nel caso in cuila societa assuma il rilevantissimo rischio della respon-sabilita illimitata e soprattutto quello della sottoposi-zione al fallimento per estensione. Non pare in effettifacile comprendere come esista una tutela per i socida rischi che possono essere molto minori, quali mo-dificazioni indotte rispetto all’oggetto sociale, e nonnei confronti di un rischio cosı elevato.

Il carattere autonomo della disciplina della s.r.l.. e iconnotati personalistici del tipo

La scelta del legislatore della riforma di dotare las.r.l. di una disciplina autonoma non puo, a mio avvi-

3 V., per tutti Zanarone, Della societa a responsabilita limitata,2, in Il Codice Civile. Commentario fondato da P. Schlesinger,

continuato da F. D. Busnelli, Milano, 2010, 1266 e ss.4 V. ancora Zanarone, op. cit., 1268 e ss.



so, escludere che alcune norme in tema di s.p.a. (o disocieta di persone) possano o debbano estendersi allas.r.l.. Anzi l’evoluzione applicativa ed interpretativadella disciplina delle s.r.l. pare condurre a ridurresempre piu il ‘‘fossato’’ tra i due tipi. I caratteri per-sonalistici del tipo riguardano soprattutto i profiliconcernenti la partecipazione del socio ed influisconoin via secondaria sugli aspetti di governance della s.r.l..

I principi fondamentali della governance della s.r.l.

Come e stato lucidamente sottolineato5, la realtaimprenditoriale conosce vari ‘‘modelli’’ di gestione:sul presupposto di una sostanziale compenetrazionetra soci e amministratori e configurabile e largamentediffusa la figura del manager socio; d’altra parte, lad-dove si verifichi una separazione tra soci e ammini-stratori, viene in considerazione quella del managerprofessionale. Tendenzialmente la prima ipotesi e ca-ratteristica delle piccole – medio imprese societarie, laseconda delle medio – grandi imprese.Il ruolo e la posizione degli amministratori nell’uno

e nell’altro caso sono ovviamente differenti, dal mo-mento che l’amministratore socio gestisce ‘‘affari’’ an-che propri, mentre il manager professionale gestisceovviamente ‘‘affari’’ altrui, con una differente propen-sione al rischio. E quindi plausibile che la disciplinadell’una e dell’altra fattispecie sia differente.Alla luce di tali considerazioni si potrebbe ritenere

che il ‘‘silenzio’’ della normativa in tema di societa aresponsabilita limitata, dal momento che tale tipo so-cietario e tendenzialmente applicabile alle minori im-prese, debba essere ‘‘riempito’’ non utilizzando le re-gole proprie della societa per azioni, ma semmai quel-le dettate in tema di societa di persone. Fermo restan-do, tuttavia, il ricorso alla disciplina della societa perazioni laddove la societa a responsabilita limitata ven-ga utilizzata da imprese di medio – grandi dimensionisul modello del ‘‘manager professionale’’: in tal caso esolo in tal caso troverebbe applicazione la normativacostruita per la societa per azioni.La soluzione presuppone, tuttavia, che la disciplina

dettata per la societa per azioni sia ‘‘correlata’’ al mo-dello dell’impresa medio – grande caratterizzato dallafigura del ‘‘manager professionale’’. Il che e indubbia-mente vero per alcune norme, ma non sembra, a mioavviso, valere con riferimento ai principi fondamentalidella governance propria della societa per azioni. In-vero, come la s.r.l. e utilizzabile con riferimento ad unampio spettro di ipotesi concrete e quindi tanto dallesocieta di modeste dimensioni, quanto da quelle con

caratteri della grande impresa, cosı la societa per azio-ni costituisce sı il tipo fruibile dalla societa aperta, mapuo essere utilizzata anche da societa medio – piccole.Quindi la disciplina della societa per azioni, pur es-sendo tendenzialmente destinata ad imprese medio –grandi, vale anche nell’ipotesi di societa per azionimedio – piccole.Ma c’e di piu: i principi fondamentali della gover-

nance della societa per azioni hanno contenuto ‘‘aper-to’’ e paiono adattabili in relazione ai vari contesti chesiano destinati a disciplinare. Inoltre tali principi sonostrettamente correlati al regime di responsabilita limi-tata e costituiscono una sorta di ‘‘contraltare’’ dellostesso.L’evoluzione dell’interpretazione giurisprudenziale

e dello stesso dato normativo sembra orientata in taledirezione. Si pensi, ad esempio, all’estensione agli am-ministratori della s.r.l. della responsabilita verso i cre-ditori sociali pur nel silenzio del dato normativo; al-l’applicazione dell’art. 2409 c.c. in presenza del col-legio sindacale o del sindaco unico; all’estensione dellaregola relativa alla creazione di assetti adeguati allas.r.l. pur in mancanza di indicazioni da parte del legi-slatore. Anche quest’ultimo si e spesso mosso in taledirezione. Puo ricordarsi al proposito la disciplinadettata in tema di revisione legale dei conti, estesa allas.r.l.In prospettiva de iure condendo lo schema di dise-

gno di legge in materia fallimentare elaborato dallaCommissione Rordorf e ancor piu lo stesso disegnodi legge delega approvato recentemente dal Consigliodei Ministri prevedono che tali regole interpretative sitrasformino in norme, addirittura andando oltre edestendendo l’art. 2409 c.c. anche a favore dei soci dis.r.l.Alla luce di queste considerazioni mi pare che il

vuoto normativo proprio di alcuni aspetti della disci-plina della governance della societa a responsabilitalimitata debba essere riempito applicandosi i principipropri della societa per azioni, che, data la loro ela-sticita, consentono di adattarne il contenuto ai varimodelli in concreto assunti dalla societa. In tale pro-spettiva la regola che attribuisce all’assemblea dei socila competenza decisoria o almeno autorizzativa in or-dine all’acquisto di partecipazioni comportanti re-sponsabilita illimitata e che impone una specifica in-formazione al proposito nella nota integrativa parecostituire un principio fondamentale della governancedelle societa di capitali e quindi risulta estensibile atutti i tipi appartenenti a tale categoria.

5 Angelici, Note sulla responsabilita degli amministratori di so-cieta a responsabilita limitata, in Riv. soc., 2007, 1217 e ss.



n Donazioni di societa

Cassazione civile, Sez. III, 21 settembre 2015, n.18449 – Pres. Petti – Rel. Carluccio – P.M. Basile(conf.) – Fallimento SER Societa Edilizia RomanaS.p.a. (avv. Ronzani) – Brugnoletti ed altri (avv.ti Del-l’Unto, Mascolo, Fioretti). Conferma App. Roma, 6settembre 2013.

Societa – Societa di capitali – Donazioni e atti gra-tuiti – Capacita giuridica – Portata

Lo scopo di lucro e l’oggetto sociale non costituiscono unlimite alla capacita giuridica delle societa, ma piuttostoun limite ai poteri di gestione e di rappresentanza degliorgani sociali. Ne consegue che le societa hanno la capa-cita giuridica generale di essere parte di qualsiasi atto orapporto giuridico, tranne quelli che presuppongano l’e-sistenza di una persona fisica, tra i quali non rientra ilcontratto di donazione. (Massima non ufficiale)

Omissis. – La curatela fallimentare della Societa EdiliziaRomana Spa (SER) convenne in giudizio il Partito PopolareItaliano (PPI), Brugnoletti Massimiliano, Signori Saverio, laDima costruzioni Spa (poi fallita), la Mercantile Leasing Spa(alla quale succedeva la Release Spa, quale avente causa), laDimafin Spa (poi fallita). Espose: che, con rogito del 16luglio 1998, la SER aveva ceduto a titolo gratuito al PPI –utilizzando il D.Lgs. n. 460 del 1997, che prevedeva agevo-lazioni fiscali – un immobile di notevole pregio al fine diconsentire al partito di pagare gli ingenti debiti; che il parti-to, con scrittura privata del luglio 2002, promise di venderel’immobile a Brugnoletti Massimiliano e ignori Saverio, an-che per persona da nominare; che, dopo una serie di proro-ghe per la stipulazione del definitivo, in data 29 luglio 2005,fu stipulato il contratto definitivo tra il PPI e la Dima spa peril corrispettivo di Euro 34 mln; che, nella stessa data la Dimavendette l’immobile alla Mercantile leasing Spa per il prezzodi Euro 52 mln; che il bene fu da quest’ultima societa cedutoin locazione finanziaria alla Dimafin Spa. La curatela falli-mentare della SER richiamo‘ l’azione di nullita gia esperitadalla SER in bonis con atto di citazione del 14 ottobre 2002,il cui giudizio fu dichiarato estinto per mancata riassunzionedella curatela, in esito all’interruzione disposta per l’interve-nuto fallimento della SER; quindi, propose azione di nullitanei confronti dell’atto del luglio del 1998 di cessione dell’im-mobile a titolo gratuito e degli atti conseguenti; in subordine,propose azione revocatoria, assumendo che ai fini della de-correnza della prescrizione era rilevante la dichiarazione difallimento della SER e che, per effetto del collegamento tra inegozi, il pregiudizio si‘ era radicato solo con l’ultimo attodel 29 luglio 2005. Il Tribunale di Roma rigetto‘ entrambe ledomande. La Corte di appello di Roma, ai fini che ancorainteressano, confermo‘ la sentenza di primo grado (sentenzadel 6 settembre 2013, notificata l’8 novembre successivo).Avverso la suddetta sentenza, il Fallimento della SER, inpersona del curatore fallimentare, propone ricorso per cas-sazione affidato a tre motivi e deposita memoria. – Omissis.Con il primo motivo, si impugna questa parte della sen-

tenza e si deduce la violazione degli artt. 1418, 2247, 2249 e2384 c.c., in riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3. Si premetteche l’errore in diritto compiuto dalla Corte di merito con-siste nell’aver ritenuto che il problema della configurabilita

di una donazione da parte di una societa si debba risolvereesclusivamente in termini di capacita‘ generale del donantee non anche in termini di compatibilita con la causa delcontratto di societa. Si sostiene che la mancanza totale dicollegamento tra la donazione e l’oggetto sociale – avendola donazione l’unico scopo esplicito di attribuire al PPI laliquidita‘ per onorare i debiti – determina la nullita delladonazione per vizio genetico della causa, stante il totalecontrasto tra il negozio prescelto (la donazione) e lo schemacausale societario, caratterizzato dal perseguimento delloscopo di lucro e della divisione degli utili; con violazioneanche dell’art. 2249 c.c., perche‘ svuotando il contratto disocieta della causa lucrativa, si intacca la tipicita delle formegiuridiche societarie. Si afferma di non mettere in dubbiol’astratta capacita‘ di una societa di capitali di fare dona-zioni e che non viene in questione l’eventuale travalicamen-to dei limiti dell’oggetto sociale da parte degli amministra-tori ai fini della loro responsabilita, ma che, nella specie, sisarebbe avuta la totale alterazione causale del negozio so-cietario, essendo stata posta in essere la donazione perimpoverire il donante e consentire al donatario di pagarei propri debiti, in totale assenza di collegamento strumen-tale con l’oggetto sociale. Pur ammettendo una astrattacompatibilita tra le due cause (nel caso di utilita indirettaper la societa), secondo il ricorrente ci sarebbe la necessita‘di spiegare come una societa di capitali possa depauperareil proprio patrimonio con un atto di liberalita, con radicalealterazione del negozio societario. In definitiva, secondo laprospettazione del ricorrente, data la capacita‘ generaledella societa, la compatibilita delle due cause contrappostesarebbe possibile e impedirebbe la nullita della donazioneper vizio genetico della causa solo in presenza anche di unautilita per la societa donante, nella specie, espressamentemancante per via del dichiarato intento di consentire al PPIdi pagare gli ingenti debiti. – Omissis.Fulcro della censura prospettata alla Corte e‘ la nullita

‘‘genetica’’ dell’atto di liberalita (che nel ricorso sembra in-vestire solo il rogito, ma presuppone la conforme deliberaassembleare, in mancanza di denunciate differenze tra l’unoe l’atra come detto) basata sull’incompatibilita tra la ‘‘causa’’dell’atto di liberalita e la causa del contratto di societa. Lagenesi della nullita del primo e‘, secondo il ricorrente, nellaincompatibilita tra le due cause: quella del ‘‘negozio donati-vo’’, coincidente con lo spirito di liberalita, considerato causadella donazione per la sua funzione di giustificazione giuri-dica dell’attribuzione; quella del negozio societario, che con-siste, ex art. 2247 c.c., nell’esercizio in comune di un’attivitaeconomica allo scopo di dividerne gli utili, e, quindi, nel c.d.scopo lucrativo, con incidenza sul principio della tipicitadelle forme giuridiche societarie (art. 2249 c.c.), quale limiteall’esercizio I del potere di autonomia privata’’. Il ricorrenteipotizza, quindi, un vizio della causa diverso dalla contrarietaa norme imperative, all’ordine pubblico, al buon costume(art. 1343 c.c.), ma derivante dalla incompatibilita tra lecause di due contratti. Se si considera che la causa cheinduce piu‘ soggetti giuridici a crearne uno nuovo e distinto,con autonoma personalita giuridica, come nel caso dellasocieta di capitali, e‘ la funzionalizzazione della capacita‘ diagire, cioe‘ della attitudine a compiere atti giuridici, allosvolgimento comune di un’attivita economica allo scopo didividerne gli utili, il ravvisare l’incompatibilita tra le duecause suddette non significa altro che ritenere la capacita‘

Donazioni di societa n Diritto Commerciale


giuridica e di agire del nuovo soggetto come limitata dalloscopo che con la stipulazione del contratto sociale i consortihanno individuato.Allora, al di la‘ delle dichiarazioni di principio fatte dal

ricorrente sul riconoscimento della piena capacita‘ giuridicae di agire delle societa di capitali, la tesi della incompatibilitadelle cause non e‘ altro che la riproposizione della tesi tra-dizionale, in anni lontani sostenuta dalla dottrina, che esclu-deva l’ammissibilita delle donazioni da parte di societa, inconsiderazione della incompatibilita di tali atti sia con l’og-getto sociale (l’esercizio di attivita economica ex art. 2247c.c.) sia con lo scopo, di realizzare utili da dividere tra i soci,essendo incompatibili liberalita ed utilita, con conseguentelimite alla capacita‘ di agire nel senso della incapacita didonare. La societa, quindi, non potrebbe compiere che attirientranti nell’oggetto sociale e chi, sulla base del rapportoorganico, ha stipulato l’atto non poteva esorbitare dalla ca-pacita‘ di agire del rappresentato, indipendentemente dalconferimento del potere con espresso atto societario. Ma,oggi, la tesi oramai nettamente prevalente nella cultura giu-ridica riconosce, invece, alle societa, come a tutte le personegiuridiche, capacita‘ generale, ossia la capacita‘ di essereparte di qualsiasi atto o rapporto giuridico, anche non ine-rente l’oggetto sociale, tranne, ovviamente, quegli atti chepresuppongono l’esistenza di una persona fisica. A sostegno,gli argomenti sono vari e convincenti: la considerazione chela capacita‘ giuridica non ammetterebbe graduazioni, nelsenso che o sussiste per intero o non sussiste; le difficolta‘che sorgerebbero nel determinare i limiti della capacita‘ fun-zionale, dato che anche atti apparentemente estranei alloscopo sociale potrebbero essere strumentalmente utili al rag-giungimento dello stesso; la mancanza di qualsiasi espressalimitazione nelle norme che attribuiscono la capacita‘ giuri-dica (nella specie art. 2331 c.c.); l’esistenza nella disciplinanormativa dell’art. 2384 bis c.c., applicabile ratione temporis.Quest’ultima disposizione, introdotta nel 1969, per tutelarela buone fede dei terzi in quei casi in cui puo‘ essere dubbiose un atto rientri o meno nell’oggetto sociale prevede che:‘‘L’estraneita all’oggetto sociale degli atti compiuti dagli am-ministratori in nome della societa non puo‘ essere opposta aiterzi in buona fede’’, con la conseguenza, che gli atti estraneiall’oggetto sociale, se il terzo e‘ in buona fede, sono quindiefficaci, salva la responsabilita verso la societa degli ammini-stratori che li hanno compiuti; con l’ulteriore conseguenzache, se sono efficaci, significa che la societa ha la capacita‘ dicompierli. Ne consegue, che l’oggetto sociale non costituisce,secondo una opinione oramai consolidata a partire dalleriflessioni degli studiosi di diritto commerciale, un limite allacapacita‘ della societa, ma piuttosto un limite al potere de-liberativo e rappresentativo degli organi sociali. In conclu-sione, le societa non hanno una capacita‘ speciale limitata alcompimento di quegli atti strumentali rispetto all’oggettosociale, ma una capacita‘ generale, di essere parte di qualsiasiatto o rapporto giuridico, anche non rientrante nell’oggettosociale, tranne quelli che presuppongono l’esistenza di unapersona fisica e l’oggetto sociale non e‘ altro che un limite aipoteri degli organi societari. – Omissis.

Donazioni effettuate da societa, atti gratuitie scopo di lucro

Il problema della capacita di donare da parte dellesocieta attiene fondamentalmente alla compatibilita

della causa liberale con lo scopo lucrativo, e si sovrap-pone alla questione, piu generale, della capacita giu-ridica delle societa e dei poteri rappresentativi dei loroamministratori.Con il provvedimento che si annota, la Corte di

cassazione ha stabilito che le societa lucrative nonvantano un potere di porre in essere atti giuridicilimitato al solo oggetto sociale, ma possiedono unacapacita generale, di essere parte di qualsiasi atto orapporto, eccetto soltanto quelli che presuppongonol’esistenza di una persona fisica. La sentenza si inseri-sce nel complesso rapporto tra le nozioni di donazio-ne, atto gratuito e liberalita non donativa, sul quale eforse necessaria una breve premessa, al fine di metteremeglio a fuoco il campo dell’indagine e di ridimensio-nare in parte il problema delle donazioni effettuate dasocieta.In questo quadro, si possono ricordare le difficolta

degli interpreti nel distinguere efficacemente le vere eproprie liberalita dai negozi a titolo gratuito, come ilmutuo senza interessi, il mandato e il deposito privi dicorrispettivo, in cui pure e presente il vantaggio pa-trimoniale di una parte in difetto di un corrispondentesacrificio (cfr. sul tema Consiglio Nazionale del Nota-riato (est. Ruotolo), Atti gratuiti e scopo lucrativo,Studio n. 26-2010/I, in Studi e materiali. Quadernitrimestrali. Consiglio Nazionale del Notariato, 2010,807 e ss.).Da un lato si colloca l’orientamento tradizionale,

secondo cui nelle ipotesi dei contratti gratuiti tipicila prestazione principale, consistente sempre e soloin un facere e mai dotata di effetti reali, impedirebbedi qualificare il negozio come liberalita (cfr. Torrente,La donazione, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano, 1956,7). In questa prospettiva, infatti, il tratto caratteristicodell’atto donativo, diretto o indiretto, sarebbe costi-tuito dal depauperamento del patrimonio del donantee dal correlativo arricchimento del donatario, entram-bi presenti nella definizione dell’art. 769 c.c. Questavisione, tuttavia, appare forse legata ad una concezio-ne non piu corrispondente all’attuale realta economi-ca, ove l’arricchimento non si risolve piu esclusiva-mente in un’ottica di mero incremento patrimoniale,ma comprende anche la diversa pretesa all’altrui pre-stazione di facere, spesso piu importante rispetto aldare, e specialmente se eseguita da chi sia in possessodi particolari abilita e competenze professionali (cfr.Gorla, Il contratto. Problemi fondamentali trattati conil metodo comparativo e casistico, I, Milano, 1954, 89).Ne derivano diverse ricostruzioni, tra le quali merita

forse particolare interesse quella focalizzata sulla na-tura dell’interesse sottostante alla previsione di unaprestazione sfornita di corrispettivo.Dal lato opposto rispetto alla tesi tradizionale, infat-

ti, si e tentato di ricondurre l’elemento della gratuitaal diverso piano della struttura dell’atto, salvo poiverificare caso per caso la natura causale dell’attribu-zione, liberale o meno, in forza dell’interesse che muo-ve il disponente ad obbligarsi nei confronti del bene-

Diritto Commerciale n Donazioni di societa


ficiario, ovvero a spogliarsi di parte del proprio patri-monio a vantaggio di quest’ultimo, pure in assenza diun vantaggio economico diretto. In quest’ottica, l’esi-stenza di un interesse patrimoniale mediato sarebbesufficiente a giustificare sul piano economico la pre-stazione eseguita gratuitamente, malgrado essa siasfornita di una diretta controprestazione in rapportodi corrispettivita. Soltanto in presenza di un interesse‘‘debole’’ non patrimoniale, l’attribuzione, sia essaconsistente in un dare o in una promessa di facere,porterebbe con se i connotati della liberalita, e qua-lora non realizzata indirettamente attraverso l’uso dicontratti tipici richiederebbe la forma ‘‘forte’’ delladonazione (cfr. Gazzoni, Manuale di diritto privato,Napoli, 2006, 544 e ss.; Checchini, L’interesse a dona-re, in Riv. Dir. Civ., 1976, II, 257). Una ricostruzioneperaltro assai prossima a quella, piu risalente, chericonduceva la donazione pure al negozio astratto pri-vo di causa, sostituita in tutto dalla forma solenne (cfr.Gorla, Il contratto, cit., 92).Pertanto, volendo aderire all’orientamento piu mo-

derno, discorrere della ‘‘capacita di donare’’ delle so-cieta sembrerebbe appropriato soltanto laddove, afronte dell’attribuzione gratuita a terzi senza corrispet-tivo, faccia difetto altresı qualsiasi altro interesse patri-moniale dell’ente donante. Al contrario, in presenza diun possibile beneficio di natura economica, anche ipo-tetico, non sembra possibile ipotizzare un’incompatibi-lita della causa del contratto con lo scopo lucrativo, neun problema di limitazione della capacita giuridica,posto che il negozio dovrebbe ritenersi in ogni casovalido, salve le conseguenze sul piano dell’efficacia diuna sua eventuale estraneita all’oggetto sociale.Cosı delimitato l’ambito dell’indagine, e necessario

ripercorrere, seppur per brevi cenni, il dibattito sullacapacita di donare da parte di enti e societa, nell’ambitodel quale si e inserito il provvedimento in commento.Il problema della capacita degli enti di compiere atti

privi di corrispettivo era a tal punto sentito dal legi-slatore del 1942, da dedicarvi nel progetto preliminaredel libro secondo del codice civile un’apposita dispo-sizione, l’art. 400, che espressamente riconosceva que-sta capacita purche l’atto fosse conforme ai particolarifini ed alla natura dell’ente, ovvero alle consuetudini;nella stessa relazione, peraltro, non si mancava di sot-tolineare come in questi casi, piu che di donazione, sisarebbe potuto semmai parlare di ‘‘atto commerciale’’(cfr. Scognamiglio, La capacita di disporre per donazio-ne, in Tratt. breve delle successioni e donazioni, direttoda Rescigno, Padova, 2010, II, 477 e ss.). Gia allora,dunque, appariva chiara la distinzione tra negozi gra-tuiti sorretti da un interesse patrimoniale e vere eproprie liberalita compiute da una societa, sebbenenei riguardi delle seconde il legislatore avesse omessodi prendere un’espressa posizione, lasciando aperto ildubbio sulla loro validita.In sede di osservazioni, tuttavia, si sottolineo l’inuti-

lita della norma, che venne soppressa nell’ambito delprogetto definitivo. Nella relazione venne posto in evi-

denza che, mentre nella vigenza del codice del 1865 ladiscussione sulla capacita delle persone giuridiche diporre in essere liberalita dipendeva essenzialmente dal-l’equiparazione, allora esistente, tra capacita di donaree capacita di testare, il definitivo riconoscimento dellanatura contrattuale e autonoma della donazione rispet-to al testamento avrebbe significato il superamento diogni dubbio in proposito. Malgrado tali affermazioni,scarsa attenzione venne dedicata al tema della compa-tibilita degli atti di liberalita con lo scopo lucrativotipico delle societa, ed il silenzio del legislatore vennevariamente interpretato dalla dottrina, per negare oaffermare la capacita di donare degli enti.In tale ambito, un orientamento aveva negato detta

capacita in considerazione dell’impossibilita di unapersonale manifestazione di volonta da parte dellapersona giuridica, ovvero del carattere personalissimodella donazione, che non ammette, se non entro ri-stretti limiti, l’istituto della rappresentanza (cfr. Casul-li, voce ‘‘Donazione’’, in Enc. Dir., XIII, Milano,1964, 974; Biondi, Le donazioni, in Tratt. Vassalli,Torino, 1961, 209). A questa tesi, con un secondoorientamento si e replicato che le speciali modalitadi formazione della volonta delle societa non possonoin ogni caso incidere sulla capacita delle stesse, essen-do il volere della persona giuridica espresso dall’orga-no a cio preposto, con il quale essa in certa misura siidentifica al momento dell’emissione della dichiarazio-ne negoziale, e non invece da un soggetto terzo, e chequindi non vi e motivo di ravvisare nella rappresen-tanza organica una sostituzione della volonta di altrisoggetti a quella del donante (cfr. Torrente, La dona-zione, cit., 420; Scognamiglio, La capacita di disporreper donazione, cit., 504 e seg.).Altra dottrina, forse influenzata dall’esperienza del

diritto inglese, ha ritenuto che l’oggetto sociale fosseda considerarsi un limite alla capacita‘ giuridica dellastessa societa, sostenendo che quest’ultima avesse unacapacita‘ giuridica limitata dalla specialita del suo og-getto e del suo scopo (cfr. Romano-Pavoni, Le delibe-razioni delle assemblee delle societa, Milano, 1951, 77e ss.; Vaselli, Deliberazioni nulle e annullabili dellesocieta per azioni, Padova, 1947, 117 e ss.). A tal pro-posito, e noto come la dottrina dell’ultra vires nasca aseguito di una pronuncia del 1875 della Camera deiLords (Ashbury Railway Carriage and Iron Co Ltd vRiche L.R. 7 H.L. 653) nella quale si stabili‘ il princi-pio secondo cui la capacita‘ giuridica di una societa e‘limitata dagli objects contenuti nel suo memorandumof association (cfr. Pellegrino, L’oggetto sociale: quale eil suo futuro?, in www.ratioiuris.it). Tale opinione,tuttavia, risultera smentita in un primo momento dalladottrina (cfr. Greco, Atti invalidi degli amministratorie legittimazione ad agire nei rapporti sociale interni, inRiv. soc., 1963, 793 e ss.) e dalla giurisprudenza (cfr.Cass., 3 luglio 1968, n. 2224, in Giust. Civ., 1969, I,294 e ss.), e successivamente dallo stesso legislatore,con l’introduzione dell’articolo 2384 bis c.c., il qualeha sancito definitivamente il principio secondo il qua-

Donazioni di societa n Diritto Commerciale


le l’oggetto sociale si pone sul piano dei limiti legali alpotere di rappresentanza degli amministratori e nonsu quello, diverso, dei limiti alla capacita giuridicadelle societa di capitali.Quel che piu conta, pero, e forse il rilievo che la

presenza di espresse previsioni legislative limitative del-la facolta di donare, rivolte ai soli casi di persone fisicheincapaci, dimostra come l’effettuazione di donazioni daparte degli enti e un dato che non attiene al profilodella loro capacita, la quale di regola deve considerarsigenerale, restando confinato sul piano della compatibi-lita con gli obiettivi espressi nell’oggetto sociale. Ed inquesta prospettiva, e ormai affermazione generale chealle societa vada riconosciuta una capacita giuridicagenerale, cioe la capacita di essere parte di qualsiasiatto o rapporto giuridico, con l’esclusione di quei soliatti che necessariamente presuppongono l’esistenza diuna persona fisica (cfr. Santoro Passarelli, Dottrine ge-nerali del diritto civile, Napoli, 2012, 44; Bianca, Dirittocivile, I, Milano, 2002, 277 e ss.)Con la sentenza in epigrafe, la Corte di Cassazione si

e allineata a tale ultimo orientamento, giudicando va-lido il trasferimento a titolo gratuito di un immobileeffettuato da una societa per azioni in favore di unpartito politico, attraverso una serie di argomentazioniforse non tutte egualmente condivisibili.In particolare, e stato censurato il ragionamento del

ricorrente, secondo cui la nullita della donazione com-piuta dalla societa sarebbe originata esclusivamentedall’incompatibilita tra la causa del negozio donativoe quella del contratto di societa, pur senza mettere indubbio l’esistenza di una generale capacita giuridica incapo alla societa. Sotto questo aspetto, si e corretta-mente obiettato che ravvisare nell’assoluta incompati-bilita tra lo spirito di liberalita e lo scopo di lucro unacausa di nullita delle donazioni poste in essere dallesocieta altro non significherebbe se non ritenere la ca-pacita giuridica e di agire dell’ente limitata allo scopoprogrammato nel contratto sociale. Come anticipato,pero, la tesi oggi nettamente prevalente in dottrinariconosce alle societa, come a tutte le persone giuridi-che, una generale capacita di essere parte di qualsiasiatto o rapporto giuridico, anche non inerente lo scopoo l’oggetto sociale. E a sostegno di tale affermazione,l’argomento che appare piu convincente e proprioquello della mancanza di qualsiasi espressa limitazionenelle norme che attribuiscono alle societa detta capaci-ta giuridica, e nella specie nell’art. 2331 c.c.Non sembrano forse altrettanto condivisibili le ulte-

riori motivazioni contenute nel provvedimento a soste-gno della generale capacita delle persone giuridiche;non quella fondata sulla considerazione che detta ca-pacita non ammette graduazioni, e che quindi essasussiste per intero o non sussiste, probabilmente smen-tita dal legislatore con la previsione della nullita delledonazioni effettuate da persone fisiche incapaci, allequali sembra quindi possibile riconoscere una capacitagiuridica limitata agli atti di disposizione a titolo one-roso (cfr. Torrente, La donazione, cit., 357); nemmeno

quella che sottolinea le difficolta che sorgerebbero incapo al donatario nel determinare i limiti della capacitafunzionale, dato che anche atti apparentemente estra-nei all’oggetto sociale potrebbero rivelarsi strumental-mente utili al raggiungimento dello stesso: a questaprospettiva, infatti, si puo forse obiettare che se il con-tratto e formalmente qualificato come donazione, nes-sun affidamento meritevole di tutela sembrerebbe po-ter sorgere in capo al donatario circa il fatto che l’inte-resse sottostante l’operazione sia in realta di tipo patri-moniale; infine, non sembra pienamente condivisibile ilriferimento all’art. 2384-bis c.c., applicabile rationetempori alla fattispecie concreta, per la diversita deipiani su cui operano le limitazioni della capacita giuri-dica e quelle dei poteri di rappresentanza degli ammi-nistratori, le prime influenti sulla validita in astratto ditutti gli atti, le seconde sulla semplice inefficacia e neisoli casi concreti di mala fede dei terzi contraenti. Sottotale aspetto, va per di piu sottolineato come l’attualeart. 2384 c.c. circoscriva l’opponibilita ai terzi dellerestrizioni ai poteri degli amministratori risultanti dallostatuto, tra cui il limite dell’oggetto sociale, alle ipotesiin cui i primi abbiano agito intenzionalmente a dannodella societa. In questa prospettiva, ci si potrebbe do-mandare se l’aver ricevuto un bene dalla societa pereffetto di un formale atto di donazione, circostanzaforse idonea ad escludere la buona fede circa la sussi-stenza del potere rappresentativo dell’amministratoreai sensi dell’art. 2384-bis c.c., possa oggi ritenersi suffi-ciente ad integrare in capo al terzo il requisito dell’in-tenzione fraudolenta di cui al nuovo art. 2384 c.c.; o se,viceversa, per poter dichiarare l’inefficacia del contrat-to il giudice non sia tenuto a richiedere alla societaulteriori elementi di prova.Un ultimo rilievo appare poi necessario, in merito

all’inquadramento giuridico della fattispecie concretasottoposta al vaglio dei giudici della Suprema Corte.Si legge infatti nella motivazione – seppur brevemente– che la cessione dell’immobile era avvenuta usufruen-do delle agevolazioni fiscali di cui all’art. 9 del D.Lgs. 4dicembre 1997, n. 460, ossia dell’esenzione, ai fini delleimposte sui redditi, dal realizzo di eventuali plusvalenzee dalla conseguente tassazione, nonche da ogni impostaindiretta sul trasferimento. E non a caso, proprio l’ipo-tesi del trasferimento effettuato avvalendosi della disci-plina agevolativa in oggetto era stata in passato inter-pretata dalla dottrina come indice di un interesse pa-trimoniale bastevole a differenziare per natura il con-tratto da quello di donazione. Se cosı fosse, si potrebbeforse revocare in dubbio la corretta qualificazione del-l’atto come liberalita, e non invece come negozio gra-tuito funzionale al raggiungimento di uno scopo econo-mico, della cui validita – come si e detto – non sembralecito dubitare (cfr. in tal senso Cass., 11 marzo 1996, n.2001, in Giur. Comm. 1997, II, 129 e ss.; Cass., 5 di-cembre 1998, n. 12325, in Giur. It., 1999, 2317 e ss.).

Federico Occelli

Diritto Commerciale n Donazioni di societa


n Responsabilita degli amministratori verso i creditori di s.r.l.

Tribunale Torino, 11 novembre 2015 (ordinanza) –Pres. Contini – Rel. Rigoletti – Maccario (avv.ti Viti,Sannazzaro) – D.L.G Investimenti s.r.l. (avv.ti Ercole,Acquarone).

Societa – Societa a responsabilita limitata – Ammini-stratori – Responsabilita – Azione dei creditori so-ciali – Sequestro conservativo dei beni – Ammissibi-lita

L’azione di responsabilita per non aver tutelato l’inte-grita del patrimonio sociale divenuto insufficiente puoesser promossa anche dai creditori di una societa a re-sponsabilita limitata.

Omissis – 2. Il provvedimento in questa sede reclamatoha autorizzato il sequestro conservativo nei confronti del-l’ex amministratore unico dell’Airone s.r.l., Maccario Da-vide, a tutela dell’azione di responsabilita esercitata nei suoiconfronti dalla DLG Investimenti s.r.l., creditrice dell’Ai-rone s.r.l., sul presupposto che egli abbia compiuto attipregiudizievoli per il patrimonio della societa da lui ammi-nistrata, cosı diminuendo la garanzia per i creditori.Cio avrebbe compromesso la possibilita per la DLG In-

vestimenti s.r.l. di soddisfare il proprio credito, quale risul-tante dal decreto ingiuntivo emesso dal Tribunale di Ales-sandria per l’importo di E 1.585.000,00, dichiarato in corsodi giudizio provvisoriamente esecutivo, per l’ammontare diE 1.482.249,90, dovuto a titolo di corrispettivo dell’appaltoaffidato dalla Airone s.r.l. alla DLG Investimenti s.r.l. perla costruzione di un fabbricato, poi adibito a supermercatoe venduto dalla Airone s.r.l. al prezzo di E 10.950.000,00.3. La prospettazione della DLG Investimenti s.r.l., con-

divisa dal primo Giudice, muove dall’assunto che la re-sponsabilita dell’amministratore per danni indiretti, deriva-ti cioe dall’inosservanza degli obblighi relativi alla conser-vazione del patrimonio sociale, prevista dall’art. 2394 c.c.in materia di societa per azioni, trovi applicazione, in viaanalogica, anche nei confronti degli amministratori di s.r.l.La questione in diritto – secondo quanto anche ricostrui-

to dalle parti – risulta ampiamente dibattuta, anche se l’o-rientamento maggioritario della dottrina e anche quellodella giurisprudenza, che si e venuto a delineare in epocanon immediatamente successiva all’entrata in vigore dellariforma societaria, ma piu recente, e nel senso di ritenere,sulla base di una pluralita di argomentazioni, applicabile ildisposto dell’art. 2394 c.c. anche agli amministratori dis.r.l.Parte reclamante, nel censurare il ragionamento seguito

dal primo Giudice, osserva come il legislatore nel dettare lanuova disciplina delle societa a responsabilita limitata –peraltro utilizzando una tecnica differente da quella prece-dente, che era sostanzialmente fondata sul rinvio alla disci-plina dettata in materia di societa per azioni – abbia stabi-lito, attraverso l’art. 2476 c.c. una disciplina completa inmateria di responsabilita degli amministratori. Avendo illegislatore volutamente soppresso ogni richiamo all’azionedei creditori sociali, disciplinata dall’art. 2394 c.c., nonsarebbe quindi possibile il ricorso ad un’interpretazionedi natura analogica, che recuperi l’applicabilita di quellanorma.

La scelta sarebbe stata compiuta dal legislatore per ri-marcare in maniera piu netta le differenze tra le due formedi societa, e neppure potrebbe ravvisarsi, all’interno delladisciplina delle s.r.l., una disparita di trattamento nel fattoche le disposizioni degli artt. 2485 e 2486 c.c. prevedano laresponsabilita dei liquidatori e, prima della loro nomina,degli amministratori delle s.r.l., per la mancata conserva-zione dell’integrita del patrimonio sociale, allorche si siaverificata una causa di scioglimento, poiche quelle previsio-ni si riferirebbero ad un particolare momento della vitadella societa, e cioe alla fase di scioglimento e liquidazione.Invero le piu rilevanti disparita di trattamento, che indu-

cono realmente a dubitare dell’esistenza di un difetto dicoordinamento, sono tutte interne alla disciplina delles.r.l. e riguardano situazioni in cui non e ipotizzabile unadiversita di ratio.Si tratta del caso in cui la s.r.l. abbia un collegio sindacale

obbligatorio, al quale, ai sensi dell’art. 2477, comma 4,debbono applicarsi le disposizioni previste per le societaper azioni e dunque anche la norma di cui all’art. 2407,comma 2 c.c. che richiama l’art. 2394 c.c., con la conse-guenza che i creditori sociali potrebbero agire contro isindaci per l’omesso controllo, che avrebbe concorso adeterminare l’insufficienza del patrimonio sociale, ma noncontro gli amministratori che abbiano direttamente provo-cato la riduzione del patrimonio sociale. Analogamente, nelcaso di s.r.l. soggetta a direzione e coordinamento, ai sensidell’art. 2497, co. 1, ultima parte, c.c., risponde nei con-fronti dei creditori sociali, per la lesione cagionata all’inte-grita del patrimonio sociale, non solo la societa che svolgeattivita di direzione, ma anche chi abbia comunque presoparte al fatto lesivo, ivi compresi, quindi, non essendovialcuna distinzione in relazione al tipo di societa controllata,gli amministratori della s.r.l. controllata.Evidenziata ancora una volta la criticita delle diverse so-

luzioni interpretative, occorre tuttavia considerare come,nella presente fase cautelare, sia sufficiente valutare la sus-sistenza della verosimile fondatezza del diritto e quindianche dell’ammissibilita dell’azione proposta.L’ammissibilita dell’azione ex art. 2394 c.c. sia che si

ritenga di poter seguire un’interpretazione analogica, siache, preso atto del vuoto normativo e delle disparita ditrattamento di situazioni uguali, si ritenga necessario pas-sare attraverso un vaglio di legittimita costituzionale del-l’art. 2476, co. 6, c.c., risulta comunque, per la delibazioneche in questa sede deve essere operata, assistita dal fumusboni iuris. – Omissis.

Risarcibilita del danno subito dai creditori dis.r.l. da parte degli amministratori

Fin dalla presentazione della riforma del diritto del-le societa di capitali, che sarebbe entrata in vigore il 1ºgennaio 2004, vennero segnalati alcuni buchi, nei qua-li gli interpreti avrebbero rischiato di cascare, rico-struendo la nuova disciplina delle s.r.l. In particolarei difetti si coglievano riguardo alla revoca degli ammi-nistratori, alla mancanza di definizione di societa con-trollata, alla responsabilita dei gestori verso i creditori

Responsabilita degli amministratori verso i creditori di s.r.l. n Diritto Commerciale


sociali quando il patrimonio della societa fosse dive-nuto insufficiente per pagarli a causa della loro negli-genza.Sui primi due argomenti ho gia avuto occasione di

esprimere il mio pensiero (v. Weigmann, La revocadegli amministratori di societa a responsabilita limitata,in Il nuovo diritto delle societa, Liber amicorum GianFranco Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale,vol. III, Milanofiori Assago, 2007, 541 e ss.; Verso unadefinizione di s.r.l. controllata, in Riv. Dir. Soc., 2014,30 e ss.). Viene ora un’occasione in terra subalpinaper commentare il terzo.Come si sa, manca in questo modello una norma

corrispondente all’art. 2394 c.c. dettato per la societaper azioni (nell’accomandita a base azionaria la normae assorbita dalla sopportazione sussidiaria del rischiod’impresa che grava sugli amministratori accomanda-tari: artt. 2304, 2461 c.c.). L’art. 2476 c.c. non neparla. Invece una responsabilita verso i creditori so-ciali per i danni da essi subiti e sancita in ambedue imodelli a carico degli amministratori che non accer-tano una causa di scioglimento e non prendono lemisure conseguenti (artt. 2485, 1º comma, e 2486c.c.) e dei liquidatori (art. 2491, 3º comma, c.c.). L’ob-bligo di risarcire il danno e dunque limitato nella s.r.l.alla fase terminale dell’ente societario? Oppure, anchequando la societa e attiva, gli amministratori sonotenuti verso i creditori sociali a salvaguardare l’inte-grita di un sufficiente patrimonio sociale?Osserviamo che, in una valutazione di opportunita,

l’esigenza di vincolare la condotta degli amministrato-ri al rispetto delle regole, anche a garanzia dei terziche con la societa intrattengono rapporti d’affari, edivenuta ancor piu impellente dopo che il capitalesociale delle s.r.l. e stato abbassato alla cifra nominaledi un euro o poco piu. In sostanza, soprattutto nelleimprese di servizi e nelle start-up, ormai non esiste unagaranzia legislativa discendente dai conferimenti per idebiti della persona giuridica. Se l’attivita prosegueallo scoperto si deve concludere che si applicano su-bito gli artt. 2485 e 2486? Siccome il capitale simbo-lico e presto assorbito dalle perdite, verosimilmentequeste due norme, in mancanza di patrimonio netto,da sole risolveranno buona parte dei casi.Tuttavia, non sempre una tale risposta porta ad esiti

soddisfacenti. Si puo assistere talvolta, come nel casoqui esaminato, allo svuotamento progressivo di unpatrimonio inizialmente cospicuo, pur senza ridurrela s.r.l. all’insolvenza. A tale evenienza il Tribunale diTorino e ora convinto di dover rimediare integrandouna lacuna, o applicando per analogia l’art. 2394 c.c.,ovvero invocando l’art. 2043 c.c., ossia la tutela aqui-liana per la lesione del credito. In base all’art. 3 Cost.,che impone l’eguaglianza quando e ragionevole unaparita di trattamento, sarebbe incostituzionale un’in-terpretazione delle norme nel senso di una scelta legi-slativa che voglia piu grave il rischio per i creditori dis.r.l. in confronto a quelli di s.p.a. In questo senso giasi erano espressi Zanarone, Della societa a responsabi-

lita limitata, in Il Codice Civile Commentario, direttoda Schlesinger e poi da Busnelli, Milano, 2010, 1095 ess.; Mozzarelli, Responsabilita degli amministratori etutela dei creditori nella s.r.l., Torino, 2007, 180 ess.; Cagnasso, La societa a responsabilita limitata, inTrattato di diritto commerciale diretto da Cottino, Pa-dova, 2007, 265 e ss.; e molti altri. In sostanza ilnostro ordinamento dovrebbe continuare ad essereretto dal principio generale che ciascuno sia chiamatoa rispondere delle conseguenze dannose del propriooperato.Pronunciandosi su un provvedimento cautelare, i

giudici subalpini confermano la suddetta soluzione,gia adottata da Trib. Torino, 9 ottobre 2013, n.5929 in www.giurisprudenzadelleimprese.it. Si trattadi un mutamento di indirizzo rispetto al precedentedell’8 giugno 2011 (pubblicato in Giur. It., 2012, 332e ss. con nota di Cagnasso, Una giurisprudenza torine-se in tema di responsabilita degli amministratori di s.r.l.verso i creditori sociali, il quale aveva ricalcato testual-mente l’App. Napoli, 28 giugno 2008, in Giur. diMerito, 2009, 2470, essendo ambedue concordi nelconsiderare autosufficiente la disposizione dell’art.2476 c.c. e quindi volontaria l’omessa previsione diuna azione di responsabilita proponibile dai creditorisociali (ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit).Per una piu ampia trattazione della questione e piu

complete indicazioni si rinvia a quanto scrivono M.Rescigno in S.r.l. Commentario dedicato a Portale, acura di Dolmetta e Presti, Milano, 2011, 707 e ss. e G.Scognamiglio, La responsabilita degli amministratorinei confronti dei creditori sociali, in AA.VV., L’ammi-nistrazione. La responsabilita gestoria, nel Trattato del-le societa a responsabilita limitata diretto da Ibba eMarasa, V, Padova, 2012, 389 e ss.Incidentalmente si noti che entrambi i casi del 2011

e del 2015 non sono nati in sede fallimentare, comeinvece accade quasi sempre.Il main stream nella giurisprudenza di merito e oggi

indirizzato nella direzione ormai imboccata anche dalTribunale di Torino, come si legge nell’ordinanza disequestro depositata dal Giudice Ciccarelli il 16 set-tembre 2015 e oggetto del reclamo respinto con l’or-dinanza qui pubblicata: ‘‘Va preliminarmente affron-tata la questione dell’ammissibilita dell’azione di re-sponsabilita esercitata dal creditore di societa a re-sponsabilita limitata contro gli amministratori. Questogiudice e consapevole dei diversi orientamenti espres-si al riguardo da dottrina e giurisprudenza; e, in par-ticolare, del precedente di questo Tribunale (citatodal Maccario) che nega l’applicabilita dell’art. 2394c.c. alle s.r.l. (sentenza del 13.5.2011). Ritiene tuttaviadi prestare adesione al diverso orientamento che rico-nosce al creditore sociale la possibilita di agire, in baseall’art. 2394 (applicato analogicamente) e/o all’art.2043 c.c. nei confronti degli organi amministrativi diuna s.r.l. A questa conclusione e peraltro giunto que-sto stesso Tribunale con altra, piu recente, pronuncia(n. 5929 del 9.10.2013). E in questo senso si e espressa

Diritto Commerciale n Responsabilita degli amministratori verso i creditori di s.r.l.


in senso maggioritario la piu recente giurisprudenza dimerito (fra cui Trib. Roma, 8 giugno 2015; Trib. Ge-nova, 24 ottobre 2013; Trib. Milano, 23 maggio 2013;Trib. Pisa, 14 aprile 2015). Tale soluzione apparepreferibile per ragioni sistematiche e per esigenze diuniformita di tutela dei creditori. La piu persuasivafra queste ragioni e che il mancato richiamo dell’art.2394 da parte dell’art. 2476 (dopo la riforma del2003) crea una lacuna che – se non colmata attraversol’applicazione analogica della norma dettata per lesocieta per azioni – determina una disparita di tratta-mento fra i creditori di s.r.l. e quelli di s.p.a. nongiustificata dalla diversa disciplina dei due tipi socie-tari. Ulteriore irragionevole disparita verrebbe a crear-si fra gli amministratori e i liquidatori di s.r.l., questiultimi, a differenza dei primi, soggetti alla responsa-bilita verso i creditori sociali, in base alle previsionidegli art. 2485 e 2486 c.c. (prospettiva che puo risul-tare paradossale proprio in casi come il presente, incui gli atti pregiudizievoli per i creditori sono staticommessi prima della messa in liquidazione e la so-cieta perviene alla fase liquidatoria ormai ‘‘svuotata’’dei propri elementi attivi piu significativi). Si consideriinfine che la responsabilita degli amministratori dis.r.l. verso i creditori per il compimento di atti didispersione del patrimonio non pare potersi esclude-re, quantomeno, sulla base della generale previsionedell’art. 2043 c.c. (pure richiamato dalla societa ricor-rente). Una diversa soluzione infatti finirebbe per con-durre alla (inquietante) prospettiva per cui gli ammi-nistratori di s.r.l. non sono responsabili verso i credi-tori della conservazione del patrimonio sociale. Perqueste ragioni, in adesione alla giurisprudenza soprarichiamata, si ritiene che la domanda di merito pro-spettata da DLG Investimenti sia ammissibile.’’Va detto pero che una soluzione resta difficile anche

per le dispute sulla natura (surrogatoria e autonoma) esul fondamento dell’azione prevista dall’art. 2394 c.c.D’altro canto persistono incertezze sull’estensione en-tro cui puo essere concessa una tutela aquiliana delcredito ai sensi dell’art. 2043 c.c.La Cassazione ancora non si e espressa sull’ammis-

sibilita di una applicazione analogica dell’art. 2394 aicreditori di s.r.l. Segnaliamo pero che nello Schema didisegno di legge recante ‘‘Delega al Governo per lariforma organica delle discipline della crisi di impresae dell’insolvenza’’, elaborato dalla Commissione mini-steriale istituita dal Ministro della Giustizia con decre-to 28 gennaio 2015 (e successive integrazioni) e pre-sentato a Genova il 15 gennaio di quest’anno nellagiornata dedicata a ricordare Franco Bonelli, l’art.13 suggerisce, fra altre modifiche al codice civile, diprevedere ‘‘l’applicabilita dell’articolo 2394 alla socie-ta a responsabilita limitata e l’abrogazione dell’artico-lo 2394-bis’’, reso superfluo dall’art. 146 L. fall. Scopodella previsione e quello di far chiarezza, non gia diasserire che allo stato tale norma non sia vigente per les.r.l. Infatti il presidente Rordorf cosı si esprime nellasua Relazione illustrativa: ‘‘E opinione prevalente indottrina che una differenza di disciplina tra le diversesocieta di capitali non sia, a questo proposito, sorrettada ragioni sufficienti; ed anche la giurisprudenza si emostrata per lo piu incline a condividere tale orienta-mento: che appare quindi opportuno tradurre in un’e-splicita disposizione normativa idonea a far cessareogni residua incertezza’’ (25 e s.).Difficile prevedere se i dubbi per il futuro saranno

risolti prima con un’interpretazione autentica oppurecon un giudizio di legittimita o di costituzionalita. Mal’esito appare ormai segnato.

Roberto Weigmann

n S.p.a. – Revoca degli amministratori

Tribunale Genova, 24 aprile 2015 – Giudice unicoLucca – Navone (in proprio).

Societa – Societa per azioni – Amministratori – Re-voca – Iscrizione a registro imprese – Doveri delcollegio sindacale

I sindaci di una s.p.a., in osservanza dell’obbligo te-stualmente sancito dall’art. 2385, ult. comma, sono co-munque tenuti a iscrivere al registro delle imprese larevoca degli amministratori anche in caso di invaliditadella relativa delibera – a condizione che la stessa pos-segga i requisiti minimi di forma e contenuto previstidalla legge.

Omissis. – Motivi della decisione: L’urgenza della situa-zione dettata dalla imminente convocazione della assem-blea della Unicasim, societa controllata, in data del prossi-mo lunedı 27 aprile, assemblea nella quale deve deliberarsila nomina dell’organo amministrativo, impone una decisio-

ne che rivela immediatamente tutta la propria importanza:iscrivere o no una delibera sul registro delle imprese nonpuo certo essere considerato un fatto poco rilevante, soloperche, come e ovvio, si tratta di una mera pubblicita di-chiarativa e non di ipotesi di pubblicita costituiva.Quando poi ad essere oggetto di iscrizione e la delibera

di revoca del CDA di una spa che controlla una Sim sotto-posta a controllo di Banca di Italia e Consob, in imminenzadi assemblea per il rinnovo degli organi amministrativi peril triennio successivo, la importanza e ancora piu evidente.Il presente giudizio, tuttavia, deve essere riportato al suoeffettivo oggetto che non e quello di cui al procedimentoche gli stessi ricorrenti hanno parallelamente instaurato (edora pendente in sede di reclamo) per ottenere il passaggiodi consegne dai vecchi amministratori. In quel procedimen-to il diritto ad amministrare e il fondamento. Qui invece ilfondamento e il diritto ad ottenere dai sindaci la comuni-cazione di cui all’art. 2385 cc al registro delle imprese.Occorre anche tenere ben chiaro che l’oggetto non puoessere sovrapposto con quello dell’impugnazione di una

S.p.a. – Revoca degli amministratori n Diritto Commerciale


delibera assembleare: soltanto a seguito di iscrizione po-tranno essere instaurate le eventuali impugnazioni delladelibera che le persone legittimate riterranno di proporree solo in quella sede, ed in relazione ai vizi espressamenteevidenziati o a quelli eventualmente rilevabili di ufficio, sigiungera ad un giudizio sulla validita della delibera: quioccorre invece solo stabilire se in presenza di questa deli-bera i sindaci sono tenuti all’iscrizione o meglio se ne sussi-sta il fumus. La richiesta cautelare odierna, quindi, attieneall’esistenza o meno del fumus boni iuris del diritto delnuovo CDA all’iscrizione della delibera del 27 febbraio2015 nel Registro delle imprese e di conseguenza alla pre-tesa dello stesso nuovo CDA che ai sindaci sia ordinataquesta iscrizione, Si dovra poi esaminare il periculum.Fumus boni iuris. La legittimazione all’iscrizione delle

delibere della societa di cui si deve dare pubblicita nelregistro delle imprese spetta in genere all’organo ammini-strativo, che rivolge le comunicazioni alla CCIA per l’iscri-zione nel registro delle imprese. L’art. 2385 c. 3 cc stabili-sce, invece, che la cessazione per qualsiasi causa degli am-ministratori dall’ufficio debba essere iscritta entro trentagiorni nel registro delle imprese a cura del collegio sinda-cale.Si tratta di previsione che trova la sua ratio nella man-

canza dell’organo normalmente deputato alla iscrizione del-le delibere nel Registro delle imprese. La maggior parte deiConservatori del Registro delle imprese, inoltre, opina perla inscindibilita della delibera di revoca da quelle di nominadei nuovi amministratori. L’orientamento e convincente, inquanto volto a tutelare i terzi: soltanto se la nomina vieneiscritta contestualmente alla revoca si ottiene il risultato dinon rendere la societa dotata di doppia testa. Percio ilConservatore del Registro delle imprese di Genova, comela maggior parte dei Conservatori, ritiene di non poteriscrivere nomina e revoca se non contestualmente. Di con-seguenza non riconosce alcuna legittimazione al nuovo am-ministratore della societa. Richiede, come evidenziato dalrifiuto prodotto sub 17 (ricorrente) che la richiesta sia sot-toscritta da almeno uno dei Sindaci, in ottemperanza alleprevisioni dell’ultimo comma dell’art. 2385 cc. Questospiega perche alla richiesta avanzata dal nuovo amministra-tore il Conservatore abbia opposto rifiuto, per difetto dilegittimazione, e spiega anche perche questo rifiuto non siastato reclamato ai sensi dell’art. 2189 cc: era infatti evidentela fondatezza del rilievo del Conservatore.Occorre domandarsi se i sindaci siano tenuti ad effettua-

re un controllo e di che tipo sulla iscrizione delle cause dicessazione dell’organo amministrativo. Il principio generalein materia e improntato a consentire la massima pubblicitapossibile del fatti societari: l’iscrizione nel registro e infattiposta a tutela dei terzi, che debbono poter conoscere ledelibere e gli altri eventi ritenuti rilevanti dalla legge. Ancheuna delibera invalida deve essere iscritta, perche altrimentile parti eventualmente danneggiate o interessante comun-que alla rimozione della stessa non possono venirne a co-noscenza. Il sistema della pubblicita obbligatoria, infatti,mira proprio a rimuover le possibili asimmetrie informati-ve, per consentire a tutti gli interessati (interni o esterni allasocieta) di venire a conoscenza dei fatti ritenuti rilevantidall’ordinamento: di questi fatti la legge impone la comu-nicazione all’esterno tramite il Registro proprio a tuteladell’interesse alla conoscibilita legale degli atti sottopostia pubblicita. Questo principio si evidenzia chiaramentenel tipo di controllo che lo stesso Ufficio del registro deve

effettuare, che e individuato precisamente dalla legge nel-l’accertamento della autenticita della sottoscrizione e il con-corso delle condizioni richieste dalla legge per l’iscrizione(art. 2189 c. 2 cc). Il controllo dell’Ufficio del registro equindi un controllo di mera legittimita. Per giurisprudenzacostantemente ribadita, ad esempio, anche una deliberadell’assemblea viziata da annullabilita deve essere iscritta.Questo perche sussiste comunque l’interesse dei terzi aprenderne conoscenza, anche ai fini della loro decisionedi promuovere o meno l’annullamento. Il vizio, altrimenti,come e noto, si sana.La difesa dei sindaci ha citato un precedente nel quale il

Tribunale di Ascoli Piceno avrebbe con pronuncia del29.8.1986 affermato che i sindaci debbano effettuare uncontrollo di legittimita formale e sostanziale sulla deliberadi revoca degli amministratori. La citazione e frutto di unchiaro equivoco: la pronuncia citata (si legge in Le Societa,anno 1987, n. 4, p. 422) e in realta un decreto pronunciatodal Giudice del Registro del Tribunale di Ascoli Piceno conil quale il Giudice del Registro delle Imprese, a fronte di unricorso promosso ai sensi dell’art. 2192 cc da un ammini-stratore revocato contro la iscrizione nel registro delle im-prese della delibera di revoca, ha affermato: ‘‘osservate chela revoca degli amministratori dall’ufficio e atto che deveessere obbligatoriamente iscritto nel registro delle impresein adempimento del preciso dovere imposto dall’art. 2385c., a carico del collegio sindacale; rilevato che il contributodi legittimita formale e sostanziale della deliberazione as-sembleare in data ... non evidenzia alcuna difformita rispet-to a norme imperative ed inderogabili, in quanto la revocadegli amministratori rientra tra gli atti di competerne del-l’assemblea (art. 2383) e la relativa deliberazione e stataadottata rispettando i quorum costitutivi e deliberativi pre-visti dall’art 2486 cc dall’atto costitutivo ed il relativo ver-bale, infine, presenta gli essenziali requisiti di forma previstidall’art. 2375 richiamato dall’art. 2486; ritenuto coerente-mente all’orientamento di autorevole dottrina e giurispru-denza che il controllo giudiziario degli atti societari aglieffetti della iscrizione nel registro delle imprese non devesuperare il limite dell’accertamento di violazioni compor-tanti la nullita dell’atto e non deve invece estendersi alrilevamento di ogni altro difetto comportante la irregolaritao l’annullabilita dell’atto, vizi che per la minore gravita eper la incidenza sugli interessi dei singoli soci sono soggettiall’annullamento riservato al potere autonomo e discrezio-nale del singolo interessato mediante il rimedio dell’impu-gnazione contenziosa prevista dagli artt. 2377 e 2378 cc’’.Dalla lettura del provvedimento si evince quindi che nul-

la qui il Tribunale stabiliva sul tipo di sindacato dei sindaci:e evidente, aldila delle parole utilizzate, che il Tribunale diAscoli Piceno si occupava del diverso sindacato del Giudi-ce del registro e non si discostava da un orientamentoassolutamente costante e ribadito anche dalla scrivente,anche Giudice del Registro presso questo Tribunale, ossiache nel sindacato del Giudice del Registro la sindacabilitadelle iscrizioni e limitata ad un mero controllo di legittimitaformale: non per nulla, solo per il caso non esistano lecondizioni richieste dalla legge l’art. 2191 consente al Giu-dice del registro di disporre una cancellazione di iscrizione:cio in quanto lo stesso controllo del Conservatore e mera-mente formale. Un controllo meramente formale avvienepoi quando il Giudice del Registro, su richiesta del Con-servatore che evidenzia il caso di omessa iscrizione, ordinaai sensi dell’art. 2190 cc l’iscrizione di ufficio di delibere

Diritto Commerciale n S.p.a. – Revoca degli amministratori


per le quali venga omessa l’iscrizione dalla societa. In ge-nerale anche il Conservatore svolge solo un controllo dicarattere formale, che ricomprende da un lato la sussistenzadei requisiti di ricevibilita della domanda compilata corret-tamente, legittimazione dell’istante e autenticita della sot-toscrizione) ed un controllo di mera legalita (ossia la tipicitadell’atto, intesa come corrispondenza sostanziale alla fatti-specie prevista dalla legge) e non un controllo di validitadegli atti che sarebbe impossibile nei cinque giorni impostidalla legge per l’iscrizione e colliderebbe con l’interesse allaconoscibilita legale. Un atto giuridico che seppure invalidosia venuto ad esistenza e in ogni caso riconducibile ad undeterminato centro di imputazione, in capo al quale potraprodurre effetti giuridici rilevanti finche non se ne provo-chi l’annullamento o non se ne accerti la nullita. Costitui-rebbe un grave pregiudizio ai terzi non renderli edotti del-l’atto, non rendendo pubblico l’atto. L’esame della validitadegli atti invece e riservato al giudice del contenzioso.Anche al notaio per il caso di modifiche dello statuto ai

sensi dell’art. 2436 c.c. e imposto un mero controllo dilegittimita. La legge prescrive che lo stesso, entro trentagiorni dalla delibera, verificando l’adempimento delle con-dizioni stabilite dalla legge, richieda l’iscrizione di tali mo-difiche. A seguito della richiesta, l’ufficio del registro delleimprese, verificata la regolarita formale della documenta-zione, iscrive la delibera nel Registro. Per il caso in cui ilNotaio non ritenga adempiute le condizioni previste dallalegge, si apre prima il contraddittorio con la societa, poi,eventualmente, il ricorso al tribunale che, ai sensi dell’art.2436 comma 4 c.c., verificato l’adempimento delle condi-zioni richieste dalla legge, ordina l’iscrizione.Nel caso dei sindaci, invece, non e previsto dalla legge

che il destinatario dell’obbligo di iscrizione debba compie-re un controllo di alcun tipo sulla legittimita formale e/osostanziate della delibera che abbia comportato la cessazio-ne dell’organo amministrativo. E invece prevista una san-zione amministrativa per chiunque, essendovi tenuto perlegge a causa delle funzioni rivestite in una societa o inun consorzio, omette di eseguire nei termini prescritti, de-nunce, comunicazioni o depositi presso il registro delleimprese ai sensi dell’art. 2630 c.c.: si tratta di una normache nella versione originaria del codice era prevista dall’art2626 c.c. che prevedeva per amministratori/sindaci o liqui-datori che omettevano di fare denunce, comunicazioni odepositi presso l’ufficio del registro delle imprese, a cuisono per legge obbligati, una sanzione penale. L’applicabi-lita della sanzione al caso di specie e riconosciuta dallastessa memoria di costituzione dei sindaci. Al sindaco dellasocieta non e quindi conferito il potere/dovere di effettuareun sindacato della delibera da iscrivere, diversamente daquanto previsto dall’ordinamento per i notai nel caso dimodifica dello statuto: non per nulla in questi casi la deli-berazione non produce effetti se non dopo l’iscrizione (art.2436 c.c. comma 5 c.c.). Nel caso di intervento di unacausa di cessazione dell’organo amministrativo, invece, lacausa di cessazione (revoca) opera di diritto, e la iscrizioneha solo effetti di pubblicita dichiarativa. II sindaco dellasocieta e tenuto ad effettuare la iscrizione, a pena di san-zioni amministrative. La previsione di una sanzione ammi-nistrativa (e ancor piu prima la comminatoria di una san-zione penale) non e compatibile con la previsione di sinda-cato sulla delibera, ne tanto meno di un sindacato formale esostanziale sulla delibera, come invocato dai sindaci (p. 3comparsa). La legge infatti impone che anche l’illecito am-

ministrativo sia previsto in modo tassativo, sulla base delprincipio di legalita di cui alla legge 689/1981 che prevedeespressamente (art. 1 c. 2) che le sanzioni si applichino solonei casi ‘‘considerati’’ nelle leggi. Non sarebbe affatto indi-viduata per legge la sussistenza di questo illecito, se essonon sussistesse ogni volta che in qualche modo il collegioSindacale ritenesse qualche dubbio sulla piena validita (perusare le espressioni di cui alla comparsa di costituzione deisindaci).Appare difficile ritenere che la autorita amministrativa

nel comminare la sanzione debba svolgere un’attivita disindacato della delibera simile a quello qui effettuato dalleparti di questo procedimento, sindacato piu penetrante diquello che puo essere svolto dal Conservatore del registrodelle imprese o dal Giudice del Registro che sullo stessoConservatore ha la sorveglianza. Ne pare possibile ritenereche a fronte di delibere che hanno efficacia immediata,quale quella qui in esame, il Collegio Sindacale possa difatto svolgere un controllo di legittimita simile a quelloaffidato dall’art 2346 cc ai notai, in mancanza della previ-sione esplicita che si rinviene nell’art. 2346: e questo in uncaso in cui l’efficacia della delibera non e differita. Nonsolo ma e previsto nel caso del Notaio una ‘‘valvola disfogo’’, una soluzione alle empasse. A fronte infatti dellaritenuta mancanza delle condizioni di legge, il Notaio in-forma la societa che puo regolarizzare la delibera secondole indicazioni dello stesso oppure promuovere quella che eora cio che resta dell’antico giudizio di omologazione degliatti societari, ossia il ricorso al tribunale per l’iscrizione nelregistro delle imprese con decreto soggetto a reclamo. Ap-pare difficile immaginare che invece, per il caso qui inesame, i sindaci possano svolgere un sindacato sulla deli-bera, senza che sia previsto dalla legge, ne che la legge nedefinisca i criteri (di legittimita formale sostanziale) e chenon sia previsto nessun sistema dalla legge per venire fuoridall’empasse. Di fatto la procedura odierna rischia di tra-sformarsi altrimenti in una sorta di 2436 cc, una sorta diomologazione, in un caso in cui cio non e previsto.I sindaci quindi, a parere di questo giudice, non hanno

un potere di sindacato sull’atto: a fronte di una delibera direvoca debbono iscriverla. Altrimenti si dovrebbe afferma-re che lo stesso sindacato spetti agli amministratori su tuttele delibere che vengono iscritte su loro impulso; se tra idoveri dell’organo gestorio ci fosse quello di sindacare lavalidita di una delibera, allora ogni volta che una deliberafosse poi dichiarata invalida/annullata cio evidenzierebbeun caso di responsabilita dell’organo amministrativo, chenon avrebbe dovuto iscrivere la delibera. Cio ovviamente eimpensabile. Invece la norma generale sulla nullita delledeliberazioni, ossia l’art. 2379 cc evidenzia proprio chiara-mente che anche le delibere nulle sono soggette ad iscri-zione: prevede espressamente che nel caso che la impugna-zione non avvenga entro tre anni, nessuno possa piu rile-varne la nullita, neppure il giudice di ufficio, salvo il casodella modifica dell’oggetto sociale in senso illecito. E notopoi che con la disciplina di cui agli artt. 2377 e 2379 cc si eproprio voluto superare l’abusata categoria della inesisten-za delle delibere societarie: le delibere possono essere vi-ziate da nullita nei casi previsti dal primo comma dell’art2379; dei quali soltanto il caso di modifica dell’oggettosociale in senso di previsione di attivita illecita o impossibilecomporta la impugnabilita senza limiti di tempo, in tutti glialtri casi invece, ricorre la annullabilita ai sensi dell’art.2377 cc.



In conseguenza di tutte queste considerazioni ritienequesto Tribunale che i Sindaci non possano effettuare unvaglio di validita della delibera di revoca degli amministra-tori, ma in presenza di una delibera debbano richiederel’iscrizione. Al piu ci si puo chiedere se debbano trasmet-tere all’ufficio del registro qualsiasi oggetto, magari anchevenuto ad esistenza per celia. Ovviamente la risposta nonpuo che essere negativa. I sindaci e in tutti gli altri casi gliamministratori (che sono i primi destinatari dell’obbligo diiscrizione) debbono iscrivere ogni atto che corrisponda alloschema tipico di atto per cui e obbligatoria l’iscrizione eche sia riconducibile all’attivita della societa. Ossia chel’atto abbia la forma e il contenuto prescritto dalla legge.Si tratta di una mera verifica di corrispondenza al tipolegale e non di un controllo dı validita. Come detto nep-pure un atto nullo esonera dalla sua iscrizione. Quanto alcaso de quo, la revoca per giusta causa da parte dell’assem-blea e un evento tipicamente previsto come causa di cessa-zione dell’organo amministrativo ed era contenuto in un

verbale di assemblea. Anche se questo Giudice opina perl’obbligo di iscrizione anche degli atti nulli, neppure ricor-reva alcuno dei casi di nullita ora previsto dall’art. 2379 cc,in quanto non ricorreva ne la mancata convocazione del-l’assemblea (come si vedra infra) ne la mancanza di verbale(su quale nessuna doglianza e stata sollevata). Tenendoconto che la convocazione non si considera mancante nelcaso d’irregolarita dell’avviso, se questo proviene da uncomponente dell’organo di amministrazione o di controllodella societa ed e idoneo a consentire a coloro che hannodiritto di intervenire di essere preventivamente avvertitidella convocazione e della data dell’assemblea (art. 2379cc). Occorre verificare se i vizi lamentati dalle parti (sindacie nuovi amministratori) siano tali da escludere che nel casodi specie ricorresse l’obbligo di cui all’art. 2385 cc ossia ilverbale di assemblea del 27 febbraio non corrisponde nellaforma o nel contenuto ad un atto tale da comportato lacessazione degli amministratori. – Omissis.

Revoca degli amministratori, con mancata iscrizione della delibera da parte dei sindaci

Sergio Luoni e Maurizio Cavanna

La complessita della fattispecie su cui e chiamato a pronunciarsi il giudice genovese si riflette nelle diverse questioni, congiun-

tamente trattate e risolte nell’ordinanza in commento, che presentano interessanti spunti, tutti in qualche modo connessi al

tema di fondo inerente l’individuazione dei poteri di controllo del collegio sindacale sotto il particolare profilo dell’accertamento

dei requisiti necessari all’iscrizione presso il registro delle imprese della delibera di revoca di tutti i consiglieri di amministrazione,

ex art. 2385, ult. comma, c.c.

La complessa fattispecie

La peculiarita del caso deciso dal Tribunale di Ge-nova, consiste nello stringente succedersi di piu riu-nioni assembleari della stessa s.p.a., che per esigenzedi chiarezza qui di seguito si riepilogano. La primariunione, convocata dal Presidente su richiesta deisoci ex art. 2367 c.c. per il giorno 5 febbraio 2015,va deserta; la successiva si tiene in seconda convoca-zione il 27 febbraio, e in essa si delibera la revoca degliamministratori e la nomina del nuovo consiglio diamministrazione; la terza e convocata per la data del7 marzo 2015 dal presidente del consiglio di ammini-strazione ‘‘uscente’’ con avviso comunicato in data 23febbraio 2015 e spedito il 26 febbraio solo ad alcunodei soci, nel quale, tra l’altro, si da atto dell’annulla-mento della seconda convocazione della seconda as-semblea del 27 febbraio. Senonche il medesimo pre-sidente, con comunicazione in data 24 febbraio 2015,fissa una ulteriore assemblea, sempre per il 7 marzoma in luogo diverso, in (discutibilissima) prosecuzionedella assemblea in prima convocazione, della qualeperaltro era stata verbalizzata la diserzione con attonotarile. Con l’ulteriore peculiarita che la terza assem-blea e quindi ‘‘bicefala’’: e infatti una prima adunanza,nuova convocazione in luogo della seconda convoca-

zione del 27 febbraio, coinvolge i nuovi amministra-tori e il gruppo di soci rappresentante la maggioranzadel capitale; una seconda adunanza, in asserita prose-cuzione della prima convocazione, vede invece prota-gonisti significativamente due dei vecchi amministra-tori, nonche i soci di minoranza.Il collegio sindacale interviene ad entrambe le riu-

nioni, nelle quali si limita invero ad una formale presad’atto di quanto sta avvenendo, evitando quindi diprendere posizione su quale dei due capi del ‘‘mon-strum’’ assembleare cosı generato rappresenti la legit-tima conclusione del travagliato iter procedimentale.E sı che, ai sensi dell’art. 2385 all’organo di controlloe demandata la (nella specie) assai scomoda incom-benza di iscrivere la cessazione degli amministratorirevocati.

La revoca della convocazione

Dei diversi aspetti evocati dal provvedimento incommento, meritevoli di specifica segnalazione manon di massima, trattandosi di tema (peraltro interes-sante) svolto in obiter, il primo riguarda la possibilitadi revocare la convocazione dell’assemblea una voltapubblicato, nelle forme di legge e statutarie, il relativoavviso1: possibilita che l’ordinanza esclude in un sin-

1 Sull’argomento Serra, L’assemblea: procedimento, in Trattatodelle societa per azioni diretto da Colombo e Portale, Assemblea,3,*, Torino, 2000, 92; Busi, Assemblea e decisioni dei soci nelle

societa per azioni e nelle societa a responsabilita limitata, Padova,2008 449 e seg.



teticissimo inciso di motivazione nella parte di essa dicui, non riguardando la questione di diritto su cui essasi e fondata, e stata omessa la motivazione. Si tratta diuna questione tuttora aperta, in assenza di un’espressaprevisione legislativa favorevole o contraria, sporadi-camente affrontata in dottrina e giurisprudenza e perdi piu con soluzioni altalenanti.Alcuni sostengono che ogni possibilita di revoca

sarebbe esclusa: da un lato perche nessuna norma laprevede; dall’altro perche l’esercizio della revoca daparte dell’organo amministrativo sarebbe incompati-bile con il processo di formazione dell’organo supe-riore, qual e l’assemblea: in sostanza il consiglio, unavolta iniziato l’iter assembleare, non potrebbe piu in-terromperlo2.Si tratta di una conclusione che, a guardar bene,

non puo essere condivisa. Anzitutto perche se agliamministratori e attribuito il potere di convocazionedell’assemblea non risulta agevole spiegare perche glistessi non possano esercitare un uguale e contrariopotere di revoca. E comunque, quand’anche la con-vocazione avvenga su iniziativa della minoranza, sus-siste in capo all’organo amministrativo una discrezio-nalita nel determinare il giorno e il luogo della riunio-ne3. E cosı la circostanza che gli amministratori nonpossano modificare o sopprimere le materie indicatenell’avviso di convocazione una volta costituitasi l’as-semblea, non esclude che essi possano disporre quan-to meno delle modalita di convocazione, che stanno amonte dell’assemblea.Preso dunque atto della natura autonoma del potere

di convocazione degli amministratori, si ritiene peroillegittima la revoca della convocazione effettuata im-motivatamente: gli amministratori sono autorizzati atale revoca solo quando ravvisino nuove circostanze ovalutazioni che impongano l’interruzione dell’iter as-sembleare ormai avviato, ad esempio allorche emerga-no fatti o documenti che giustifichino la riformulazio-

ne dell’ordine del giorno, ovvero si riscontrino irrego-larita procedimentali 4.Circostanze tutte di cui non v’e traccia nella revoca

di convocazione esaminata dal Giudice genovese. Atacere poi del fatto che la revoca della convocazione(al pari della convocazione stessa) per essere validadeve essere comunicata tempestivamente (e non a ri-dosso dell’assemblea), e comunque a tutti i soci e nonsolo ad alcuni, diversamente da quanto risulterebbeavvenuto nella fattispecie 5. E ancora: la revoca in esa-me e stata frutto di una iniziativa unilaterale del Pre-sidente, non autorizzata da apposita delibera del con-siglio di amministrazione (necessaria per la convoca-zione come per la revoca).Si segnala, per completezza, che il Presidente uscen-

te non si e limitato a revocare la seconda convocazio-ne, ma ha tentato altresı di ‘‘riaprire’’ la prima, fissan-done la prosecuzione nella stessa data prevista per lanuova, peraltro in luoghi diversi. Anche questo e untema interessante, che pero non ha seguito nel prov-vedimento e quindi non viene affrontato in questocommento.

L’obbligo di iscrizione del collegio sindacale ex art.2385, ult. comma, c.c.

Il secondo spunto di riflessione, che e poi quellointorno al quale ruota tutta la vicenda esaminata dalgiudice del tribunale di Genova, attiene all’obbligoper il collegio sindacale di iscrivere entro trenta giorninel registro delle imprese la cessazione dall’ufficio diamministrazione ex art. 2385, 3º comma, c.c.Detto che si tratta di un obbligo avente portata

generale, riferibile ad ogni tipo di cessazione dallacarica6 e quindi non limitato alle ipotesi di rinunciae scadenza del termine testualmente previste dal citatoart. 2385 c.c. 7, si puo osservare che esso corrispondein sostanza a quello previsto dall’art. 2383, 4º comma,

2 Giuliani, Revoca di convocazione di assemblea?, in Riv. Dir.Comm., 1967, II, 228.

3 Del resto il principio di supremazia (o sovranita) dell’assem-blea puo trovare applicazione soltanto quando l’assemblea stessasia costituita, come del resto si desume dalla disciplina degli artt.2374 c.c. che in sostanza rimette ai soci (in quanto esprimano unapartecipazione qualificata) i termini e le modalita della discussionedelle materia all’ordine del giorno. V. in argomento Serra, op. cit.,92; Chiomenti, La revoca delle deliberazioni assembleari, Milano,1969, 102, nota 62; Id., Revocabilita d’assemblea gia convocata?, inRiv. Dir. Comm., 1971, I, 133.

4 Tipicamente in sede di convocazione dell’assemblea: Serra,op. cit., 93.

5 Giova osservare che sulla possibilita di revoca della convoca-zione incidono anche le modalita di della stessa convocazione.Infatti, qualora l’assemblea sia convocata su Gazzetta Ufficiale osu un quotidiano sembra difficile configurare la possibilita direvoca. Infatti si porrebbe a carico del socio un anomalo oneredi informazione. Al socio, una volta notiziato della convocazione,non sembra possa essere richiesta una ulteriore attenzione riguar-do alla revoca della convocazione, fatta salva l’ipotesi che lo stessoavviso pubblicato in G.U. non contenga gia esso la possibilita di

una sua revoca con l’indicazione della G.U. in cui l’avviso direvoca potra essere pubblicato e salva l’eventualita di una comu-nicazione personale al socio. Diversamente nelle spa che utilizzanoil sistema di convocazione personale e nelle s.r.l. la convocazionepotra essere revocata con gli stessi limiti e principi per la convo-cazione. In altre parole, non si richiede il vincolo di utilizzare lastessa forma, quanto il vincolo di informare tempestivamente ilsocio dell’avvenuta revoca, con onere della prova a carico dellasocieta.

6 In questo senso De Angelillis, Cessazione degli amministratori,in Commentario alla riforma delle societa diretto da Marchetti,Bianchi, Ghezzi, Notari, Gli amministratori, Milano, 2007, 236;Rainelli, Commento all’art. 2385, in Commentario Cottino, 2004,704; Galgano, Il nuovo diritto societario, in Trattato Galgano,XXIX, 2003, 249. Isolata e l’opinione di L. Nazzicone, Commentoagli artt. 2385-2386, in Commentario Lo Cascio, 2003, vol. 5, 62-63, secondo la quale l’obbligo di iscrizione spetta al collegio sin-dacale solo nel caso di decadenza dell’intero consiglio o dell’am-ministratore unico, mentre nel caso in cui permanga, anche unsolo amministratore, quest’ultimo sara obbligato a provvedereall’iscrizione.

7 De Angelillis, op. cit., 237.



che impone agli amministratori l’obbligo di iscriverela loro nomina nel registro delle imprese.La norma e tuttavia chiara nell’attribuire al solo

collegio sindacale l’obbligo di iscrivere la cessazionedella carica degli amministratori (o del singolo ammi-nistratore). Nel caso di nomina, infatti, gli amministra-tori una volta entrati in funzione hanno il potere-do-vere di dare comunicazione delle principali vicendeche riguardano la societa, tra le quali evidentementee compresa la loro nomina, con conseguente loro re-sponsabilita ove omettano tale comunicazione pubbli-citaria.Nel caso di cessazione, invece, la legge non affida

loro tale incarico, per diverse ragioni. Anzitutto per-che gli amministratori venuti meno, con l’estinzionedel rapporto che li lega alla societa, non hanno piualcun potere di provvedere all’iscrizione a nome dellastessa: in taluni casi (ad esempio morte o decadenza)perche materialmente impossibilitati a provvedere. Lostesso impedimento vale anche per gli amministratorisuperstiti, che cessano tutti immediatamente dalle lo-ro funzioni: anche qui non vi sarebbe piu alcun orga-no gestorio in grado di effettuare la suddetta comu-nicazione. Ma cio vale anche nel caso di cessazionecon prorogatio: qui soccorrono evidentemente ragionidi opportunita, in quanto si ritiene che possa meglioprovvedere a tale incombenza un organo terzo rispet-to agli amministratori entranti o uscenti, quale e ilcollegio sindacale 8.Non sussiste alcuna perplessita sugli effetti dell’i-

scrizione, la quale non rappresenta un elemento co-stitutivo della fattispecie estintiva. La dottrina e lagiurisprudenza unanimi ritengono, infatti, che si trattidi pubblicita dichiarativa i cui effetti sono regolatidall’art. 21939. Ne segue che la societa non potraopporre ai terzi la cessazione dell’amministratoreuscente qualora non sia stata iscritta, restando cosıvincolata ai contratti da quest’ultimo stipulati nel pe-riodo intercorrente tra la cessazione e l’iscrizione, ameno che non provi che i terzi erano comunque aconoscenza della cessazione.Con riferimento al giorno dal quale scatta l’obbligo

di provvedere alla segnalazione pubblicitaria della ces-sazione della carica, e sostanzialmente unanime l’opi-nione10 secondo la quale si debba far riferimento nonal giorno in cui si verifica il fatto estintivo, ma a quellodi verificazione del relativo effetto. In altre parole, itrenta giorni decorrono sin da subito ove la cessazioneabbia effetto immediato (come nel caso di revoca);ove per contro l’amministratore rimanga in carica in

regime di prorogatio, tale termine decorrera non dasubito ma dal momento in cui l’amministratore e ef-fettivamente sostituito. Per legge, quindi, l’iscrizionedei nuovi amministratori deve essere curata nei trentagiorni dalla notizia della nomina (art. 2383, 4º comma,c.c.); solo con la fine della eventuale fase di prorogatio,scattano i trenta giorni per l’iscrizione della cessazionedalla carica.In concreto i Conservatori dei registri delle imprese,

per evitare che lo sfasamento temporale tra i due mo-menti della cessazione e della nuova nomina possa inalcun modo ingenerare dubbi presso i terzi che do-vessero entrare in contatto con gli amministratori conil risultato di rendere la societa dotata di doppia testa,richiedono nella prassi di iscrivere la nuova nomina acondizione che sia gia stata curata (o in caso di pro-rogatio che sia curata contestualmente) la cessazione.

Segue: il ‘‘controllo’’ dei sindaci

Di fronte alla scomoda alternativa se iscrivere oppu-re no la cessazione dalla carica degli amministratorirevocati con l’assemblea del 27 febbraio, ‘‘stoppata initinere’’ dalla revoca della convocazione disposta dalpresidente, il collegio sindacale sul punto ha sospeso ilgiudizio, sul profilo della propria incompetenza a de-cidere materia destinata al contenzioso.Il Giudice, traendo argomento dalle memorie depo-

sitate dai sindaci per giustificare la mancata iscrizionedella cessazione degli amministratori, sviluppa a que-sto punto una serie di considerazioni sui margini d’e-stensione dell’attivita di controllo del collegio sinda-cale nell’espletamento dell’ufficio di cui all’art. 2385,ult. comma, c.c., introducendo un interessante paral-lelismo con la verifica svolta dal notaio verbalizzante edall’ufficio del registro delle imprese, in sede di iscri-zione delle delibere modificative dello statuto di so-cieta di capitali e cooperative11.In particolare, osserva il Giudice ligure, va messo in

evidenza che la legge non pone a carico dei sindacialcun obbligo di verifica in merito alla legittimita evalidita della delibera, riconducibile al vaglio dellasua iscrivibilita svolto dal notaio. Pertanto il sindacodeve curare l’iscrizione di un evento – la revoca – chee tipicamente previsto dal legislatore come causa dicessazione dell’organo amministrativo, laddove sia re-cepito in un documento (il verbale assembleare) mu-nito dei requisiti formali minimi atti a qualificarlocome tale. Questo perche, diversamente opinando,la mancata conclusione dell’iter pubblicitario della vi-cenda rischierebbe di precludere quella stabilizzazio-

8 Conformemente all’opinione qui esposta, De Angelillis, op.cit., 237 nota 50; Salafia, Iscrizione della cessazione dalla carica diamministratore, in Societa, 1991, 241; Caselli, Vicende del rapportodi amministrazione, in Trattato Colombo Portale, vol. IV, 1991, 75;Franzoni, Gli amministratori, 434-435, escludono che sussista incapo all’amministratore un obbligo di iscrizione.

9 Ex multis Pavone La Rosa, Il registro delle imprese, Milano,1954, 399-400; Minervini, Gli amministratori, cit., 486; Caselli,

Vicende, cit., 103; Franzoni, Gli amministratori, cit., 434. Da ulti-mo Spiotta, Amministratori, in Assemblea ed amministratori, inNuova giurisprudenza di diritto civile e commerciale fondata daBigiavi, Torino, 2013, 583.

10 Di questo avviso Minerivini, Gli amministratori, cit., 486;Caselli, Vicende, cit., 104; Franzoni, Gli amministratori, cit., 435.

11 Sul tema sia consentito il rinvio a Luoni-Cavanna, Il registrodelle imprese – vent’anni dopo, in Giur. It., 2015, 1016 e ss.



ne degli effetti delle delibere invalide, finanche nulle,per effetto del decorso del tempo, conformementealla scelta di politica legislativa di fondo fatta propriadal legislatore della riforma societaria del 200312.Nel sistema attuale del controllo degli atti societari,

anche alla luce della novella dell’agosto 201413, emer-ge che il ruolo di controllore spetta in alternativa alnotaio o al Conservatore del Registro delle imprese. Inparticolare nelle s.r.l. una volta che l’atto o il verbalesiano stati rogati dal notaio e da lui sia richiesta l’i-scrizione, il Conservatore iscrive immediatamente sal-vo le minimali verifiche, ad esempio in ordine allacompetenza territoriale dell’ufficio o alla completezzadell’identificazione anagrafica tributaria, mentre in as-senza dell’intervento del notaio il controllo spetta alConservatore; nelle societa azionarie, invece, la verifi-ca notarile segue il tracciato originario delle omologhee per tutti gli altri casi la competenza passa al Con-servatore, secondo quanto a ciascuno di essi riservatoda legge.Non e dunque previsto un ulteriore controllo sugli

atti da parte del collegio sindacale, anzi viene piutto-sto in primo piano la norma che sanziona l’omessaesecuzione delle formalita pubblicitarie (2630 c.c.), aconferma della doverosita dell’adempimento. Del re-sto all’organo sindacale spetta per definizione il con-trollo sull’attivita di gestione degli amministratori, nonla verifica preventiva di legittimita di delibere assem-bleari. Soprattutto, prima che intervenga una decisio-ne del Giudice che ne sancisca l’invalidita, la deliberadi revoca degli amministratori deve intendersi piena-mente efficace e deve pertanto essere iscritta ai sensidell’art. 2385 c.c., esattamente come avviene per le

iscrizioni che sono a carico degli amministratori aisensi degli artt. 2383, 4º comma, 2400, 3º comma e(in tema di deposito e non di iscrizione) e 2435, 1ºcomma, c.c.I sindaci, come gli amministratori, non sono pub-

blici ufficiali cui spetti un controllo preventivo di con-formita a legge della delibera, come e invece per ilnotaio, addirittura sanzionato con la sospensione aisensi dell’art. 138 bis legge notarile ove iscriva unadelibera in difetto delle condizioni di legge (art.2436 c.c.). Piuttosto, nell’esercizio dei poteri di vigi-lanza, ove il collegio ravvisi l’irregolarita di una deli-bera, dopo l’iscrizione ne potra promuovere l’impu-gnativa. Unico limite configurabile al suddetto obbli-go d’iscrizione sembra sussistere allorche, come ac-cennato, la delibera in oggetto sia priva dei requisititipologici formali e sostanziali minimi che consentanodi qualificarla come tale 14: anche se forse, per scansa-re la responsabilita amministrativa dell’art. 2630 c.c.,sarebbe piu prudente per i sindaci far riscontrare talicarenze all’ufficio.Sotto questo profilo, l’atteggiamento attendista dei

sindaci poteva piuttosto essere legittimato a frontedelle plurime iniziative del Presidente uscente, chein metafora calcistica, come un attaccante accerchiatoda piu avversari, improvvisa un funambolesco dribbligper sottrarsi all’ormai imminente delibera di revoca,che si traduce nel tentativo di continuare l’assembleain prima convocazione, nonostante questa fosse statadichiarata deserta con verbale notarile. Ma il giudicenon ‘‘abbocca alle finte’’ e ordina ai sindaci di iscrive-re la revoca.

12 Angelici, La societa per azioni, Principi e problemi, in Tratt.dir. civ. e comm. gia diretto da Cicu, Messineo, Mengoni, conti-nuato da Schlesinger, Milano, 2012, 332 e segg.

13 Luoni-Cavanna, op. loc. ult. cit..14 Sul piano sistematico, ecco l’ennesima riemersione dalle ce-

neri del problema delle delibere inesistenti; sul piano applicativo,

occorre ricordare che l’unico modo previsto dal legislatore per farconstare la volonta assembleare nella s.p.a. consiste nella redazio-ne del verbale: ove il verbale non sussista, non vi sara modo diiscrivere al Registro la delibera assembleare. Cosa diversa dallefattispecie di verbale ‘‘mancante’’ di cui all’art. 2379 c.c., comun-que suscettibile di iscrizione.



Diritto del Lavoroa cura di Mattia Persiani

con Emilio Balletti, Marina Brollo, Franco Carinci, Fiorella Lunardon,Sandro Mainardi, Michel Martone e Roberto Pessi

n Licenziamento per giustificato motivo oggettivo e obbligo di repechage

Cassazione civile, Sez. lav., 22 marzo 2016, n. 5592 –Pres. Venuti – Rel. Patti – P.M. Mastroberardino(conf.) – P.A. – C.F. (avv. Pullano) – Harpo S.P.A.(avv. Consoli). Accoglie secondo – terzo motivo di ri-corso.

Lavoro e previdenza (controversie) – Licenziamentoper giustificato motivo oggettivo – Obbligo di repe-chage – Onere della prova interamente a carico deldatore di lavoro

Il datore di lavoro che licenzia per giustificato motivooggettivo ha l’onere di allegare e provare l’impossibilitadi assegnare altre mansioni al lavoratore licenziato inquanto quell’impossibilita costituisce requisito del giu-stificato motivo oggettivo. L’attribuzione al lavoratorelicenziato dell’onere di allegazione e contraria agli ordi-nari principi processuali. (Massima non ufficiale)

Omissis. – Il secondo (violazione e falsa applicazionedella L. n. 604 del 1966, art. 3, artt. 1175, 1375, 2697 e2729 c.c. e vizio di motivazione, per non ritenuto inadem-pimento dalla societa datrice all’obbligo di repechage) e ilterzo motivo (violazione e falsa applicazione della L. n. 604del 1966, art. 3, artt. 1175, 1375, 2697 e 2729 c.c., pererronea ripartizione dell’onere della prova al riguardo) so-no congiuntamente esaminabili per la loro stretta connes-sione.Essi sono fondati.Il collegio e ben consapevole di un consolidato indirizzo

di questa Corte, ai fini della legittimita del licenziamentoper giustificato motivo oggettivo, ai sensi della L. n. 604 del1966, art. 3 (accanto ad uno di chiara affermazione dell’o-nere datoriale della prova dell’impossibilita di impiegare illavoratore in altre mansioni compatibili con la qualificarivestita, in relazione al concreto contenuto professionaledell’attivita cui il lavoratore stesso era precedentementeadibito: Cass. 12 luglio 2012, n. 11775; 26 marzo 2010,n. 7381; Cass. 13 agosto 2008, n. 21579; Cass. 14 giugno2005, n. 12769; Cass. 9 giugno 2004, n. 10916; Cass. 1ottobre 1998, n. 9768; Cass. 26 ottobre 1993, n. 9369),secondo cui, se indubbiamente un tale onere competa aldatore di lavoro, tuttavia esso conseguirebbe da un (diversoe propedeutico) onere, a carico dello stesso lavoratore cheimpugni il licenziamento, di allegazione dell’esistenza dialtri posti di lavoro per la sua utile ricollocazione, in virtudi un preteso obbligo di collaborazione nell’accertamentodi un possibile repechage (Cass. 6 ottobre 2015, n. 19923;

Cass. 3 marzo 2014, n. 4920; Cass. 8 novembre 2013 n.25197;Cass. 19 ottobre 2012, n. 18025; Cass. 26 aprile 2012, n.

6501; Cass. 8 febbraio 2011 n. 3040; Cass. 18 marzo 2010,n. 6559; Cass. 22 ottobre 2009, n. 22417; Cass. 19 febbraio2008, n. 4068; Cass. 9 agosto 2003, n. 12037; Cass. 12giugno 2002, n. 8396; Cass. 3 ottobre 2000, n. 13134): inuna sorta, per cosı dire, di cooperazione processuale.Tuttavia, come chiaramente si evince dall’integrale lettu-

ra delle sentenze citate, un tale indirizzo imperniato su unanetta (e inedita) divaricazione tra onere di allegazione (incapo al lavoratore) e di prova (in capo al datore di lavoro) emeramente tralaticio, fondandosi su una petizione di prin-cipio (secondo cui ‘‘il lavoratore, pur non avendo il relativoonere probatorio, che grava per intero sul datore di lavoro,ha comunque un onere di deduzione e di allegazione di talepossibilita di repechage’’) assunta come postulato, in quan-to affatto argomentata nel suo fondamento giuridico.Per trovare una spiegazione, occorre risalire ad una lon-

tana sentenza, che, premesso l’onere datoriale, in tema dilicenziamento per giustificato motivo obiettivo secondo co-stante orientamento della medesima Corte, di provare l’im-possibilita di una diversa utilizzazione, trattandosi di circo-stanza pur sempre ricollegabile alle generali ‘‘ragioni ine-renti all’attivita produttiva, all’organizzazione del lavoro eal regolare funzionamento di essa’’, ha offerto la seguentegiustificazione: ‘‘Pur sussistendo... siffatto carico probato-rio sul datore di lavoro, resta peraltro pur sempre a caricodel lavoratore, ricorrente in giudizio per ottenere l’annul-lamento del licenziamento, l’onere di dedurre ed allegare,in osservanza delle prescrizioni sulla forma della domandadettate dall’art. 414 c.p.c. (secondo cui la domanda devecontenere, tra l’altro, l’esposizione dei fatti e degli elementidi diritto sui quali (essa) si fonda’’: n. 3 cit. art. 414), lespecifiche circostanze e ragioni costituenti i presupposti ditale azione. E pertanto – con riferimento al caso che quiinteressa – e da ricondurre a tale onere, del lavoratorericorrente, il dedurre e l’allegare circostanze di fatto e ra-gioni di diritto costituenti il fondamento della affermataillegittimita del licenziamento intimato per giustificato mo-tivo oggettivo: e cosı la insussistenza di un giustificato mo-tivo, ovvero l’inadeguatezza in tal senso del motivo addottodal datore di lavoro, ed anche la possibilita, comunque, diuna sua diversa utilizzazione nell’impresa con mansioniequivalenti... Sara poi onere del convenuto datore di lavo-ro, in opposizione alle suddette deduzioni e allegazioniattinenti agli elementi essenziali dell’azione contro di luiproposta, fornire la prova ai sensi della L. n. 604 del1966, art. 5 cit. (che in sostanza contiene una specificazione


del principio generale di cui all’art. 2697 c.c., comma 2) deifatti impeditivi dell’azionato diritto ad ottenere l’annulla-mento del licenziamento: e fornire quindi la prova dellasussistenza delle ragioni produttive e organizzative azienda-li di cui alla L. n. 604 del 1966, art. 3 cit. (ed in particolare,nel caso di specie, la prova della sostenuta riduzione del-l’attivita imprenditoriale per diminuzione degli appalti),nonche la prova che non v’era comunque possibilita diuna diversa e adeguata utilizzazione del dipendente. Maove una siffatta possibilita di diversa utilizzazione (che co-stituisce elemento di fatto certamente collegato, ma pursempre differenziato e distinto rispetto alle vere e proprieragioni di carattere organizzativo, produttivo e funzionaleriferite alla attivita aziendale dal citato art. 3) non sia stataneppure allegata dal ricorrente tra gli elementi posti a fon-damento dell’azione e tra i presupposti della sua domanda,non v’e ragione logica per cui il convenuto debba chiederedi provare la insussistenza di una tale circostanza, in quantoappunto nemmeno prospettata dalla parte interessata afarla valere’’ (Cass. 23 ottobre 1998, n. 10559).Appare evidente come i principi testualmente riportati (e

che, si ribadisce, costituiscono la giustificazione del conso-lidato indirizzo qui confutato) non possano essere condivi-si, e non solo perche gia in precedenza smentiti, in parti-colare da due sentenze, secondo cui:‘‘l’onere della prova della impossibilita di adibire il lavo-

ratore allo svolgimento di mansioni analoghe e quelle svoltein precedenza, pur dovendo essere mantenuto entro limitidi ragionevolezza sı che puo considerarsi assolto anchemediante il ricorso a risultanze probatorie di natura pre-suntiva e indiziaria... non puo tuttavia essere posto diretta-mente o indirettamente a carico del lavoratore, neppure alsolo fine della indicazione di posti di lavoro assegnabiliinvero, pur dovendosi tener conto della specificita dei varisettori dell’impresa, la superfluita del lavoro del dipendentelicenziato deve essere valutata entro l’ambito dell’interaazienda e non gia con riferimento al singolo posto ricoper-to, nel senso che grava interamente sul datore di lavoro ladimostrazione della impossibilita di utilizzare il dipendentein altro settore della stessa azienda’’ (Cass. 7 luglio 1992 n.8254); ‘‘La prova...dell’impossibilita di un diverso impiegodella lavoratrice licenziata nell’azienda, senza dequalifica-zione, gravava per intero anch’essa sul datore di lavoro enon poteva quindi trasferirsi neppure in parte sulla lavora-trice (pur se al solo fine dell’indicazione di posti di lavoro alei assegnabili). Non si vede in realta come sia esigibileun’indicazione del genere da parte del lavoratore licenziato,che e estraneo all’organizzazione aziendale, e l’indirizzo intal senso di questa Corte... puo dirsi costante’’ (Cass. 18aprile 1991, n. 4164).Con la loro enunciazione si ritiene, in buona sostanza,

che la possibilita di una diversa utilizzazione del lavoratorelicenziato in mansioni diverse (cd. repechage) sia elementocostitutivo della domanda di impugnazione del licenzia-mento per giustificato motivo oggettivo e percio nell’oneredi allegazione del lavoratore medesimo, cui il datore dilavoro opponga il fatto impeditivo ‘‘dell’azionato dirittoad ottenere l’annullamento del licenziamento’’:in esso in-clusa la negazione della ‘‘possibilita di una diversa e ade-guata utilizzazione del dipendente’’, purche ‘‘allegata dalricorrente tra gli elementi posti a fondamento dell’azionee tra i presupposti della sua domanda’’.Ma in realta non e cosı, perche, se e indubbio che nel

giudizio di impugnazione del licenziamento per giustificato

motivo oggettivo la causa petendi sia data dall’inesistenzadei fatti giustificativi del potere spettante al datore di lavo-ro, gravando su quest’ultimo l’onere di provare la concretasussistenza delle ragioni inerenti all’attivita produttiva el’impossibilita di utilizzare il lavoratore licenziato in altremansioni compatibili con la qualifica rivestita, e pur veroche l’indicazione (pur ‘‘possibile’’ da parte del ‘‘lavoratore’’che si sia fatto ‘‘parte diligente’’) di un posto di lavoroalternativo a lui assegnabile, o l’allegazione di circostanzeidonee a comprovare l’insussistenza del motivo oggettivo dilicenziamento, comporti l’inversione dell’onere della prova(Cass. 5 marzo 2015, n. 4460, con espresso richiamo sulpunto di Cass. 7 luglio 1992, n. 8254, che in proposito,giova ribadire, ha testualmente affermato che: ‘‘l’onere del-la prova della impossibilita di adibire il lavoratore allo svol-gimento di mansioni analoghe e quelle svolte in preceden-za... non puo tuttavia essere posto direttamente o indiret-tamente a carico del lavoratore, neppure al solo fine dellaindicazione di posti di lavoro assegnabili’’).Ora, la L. n. 604 del 1966, art. 5 e assolutamente chiaro

nel porre a carico del datore di lavoro ‘‘l’onere della provadella sussistenza... del giustificato motivo di licenziamen-to’’: ed in tale senso esso e interpretato in ordine al con-trollo giudiziale dell’effettiva sussistenza del motivo deter-minato da ragioni tecniche, organizzative e produttive, ad-dotto dal datore di lavoro, essendo invece insindacabile lascelta dei criteri di gestione dell’impresa, espressione dellaliberta di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 Cost.(Cass. 14 maggio 2012, n. 7474; Cass. 11 luglio 2011, n.15157).Ed in esso rientra il requisito dell’impossibilita di repe-

chage, quale criterio di integrazione delle ragioni inerentiall’attivita produttiva, all’organizzazione del lavoro ed alregolare funzionamento di essa, nella modulazione dellaloro diretta incidenza sulla posizione del singolo lavoratorelicenziato, derogabile soltanto quando il motivo consistanella generica esigenza di riduzione di personale omogeneoe fungibile (dovendo in tal caso il datore di lavoro pursempre improntare l’individuazione del soggetto da licen-ziare ai principi di correttezza e buona fede, cui deve essereinformato, ai sensi dell’art. 1175 c.c., ogni comportamentodelle parti del rapporto obbligatorio e quindi anche il re-cesso di una di esse: Cass. 28 marzo 2011, n. 7046) ovveroin caso di licenziamento del dirigente d’azienda per esigen-ze di ristrutturazione aziendali (per incompatibilita del re-pechage con la posizione dirigenziale del lavoratore, assi-stita da un regime di libera recedibilita del datore di lavoro:Cass. 11 febbraio 2013, n. 3175).Ed allora, la domanda del lavoratore e correttamente

individuata, a norma dell’art. 414 c.p.c., nn. 3 e 4, da unpetitum di impugnazione del licenziamento per illegittimitae da una causa petendi di inesistenza del giustificato motivocosı come intimato dal datore di lavoro, cui incombe per-tanto la prova, secondo la previsione della L. n. 604 del1966, art. 5, della sua ricorrenza in tutti gli elementi costi-tutivi, in essi compresa l’impossibilita di repechage: senzaalcun onere sostitutivo del lavoratore alla sua contropartedatrice sul piano dell’allegazione, per farne conseguire unonere probatorio (offrendogli, per cosı dire, l’affermazionedel fatto da provare).Si tratterebbe di una divaricazione davvero singolare, in

quanto inedita sul piano processuale, nel quale l’onere dellaprova e modulato in coerente corrispondenza con quellodell’allegazione, come inequivocabilmente stabilito dall’in-

Licenziamento per giustificato motivo oggettivo e obbligo di repechage n Diritto del Lavoro


dicazione dei requisiti della domanda (‘‘esposizione deifatti... sui quali si fonda la domanda’’ e ‘‘indicazione speci-fica dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvaler-si’’: art. 414 c.p.c., nn. 4 e 5, con previsione del tuttoanaloga a quella dell’art. 163 c.p.c., comma 3, nn. 4 e 5),in funzione di una corretta ripartizione dell’onere probato-rio secondo la previsione dell’art. 2697 c.c., a norma delquale ciascuna delle parti deve provare i fatti a fondamentodelle proprie domande o eccezioni, espressione del rispet-tivo onere di allegazione, nell’evidente indisgiungibilita deidue piani (Cass. s.u. 16 febbraio 2016, n. 2951: in riferi-mento ad allegazione e prova della titolarita della posizionegiuridica vantata in giudizio; Cass. 15 ottobre 2014, n.21847 e Cass. 19 agosto 2009, n. 18399: in riferimentoall’onere di provare le proprie allegazioni soltanto ovenon specificamente contestate da controparte).La patrocinata ricostruzione sistematica della ripartizione

dei rispettivi oneri di allegazione e di prova tra le parti nellafattispecie in esame trova piena conferma anche ove ricon-dotta ai principi in tema di responsabilita da inadempimen-to, di cui la normativa di carattere generale in materia dilicenziamenti (come principalmente stabilita dalla L. n. 604del 1966 e dalla L. n. 300 del 1970, art. 18) costituiscespecificazione, essendo applicabile agli effetti del licenzia-mento, qualora non operi detta normativa, la disciplinacivilistica dell’inadempimento (Cass. 22 luglio 2004, n.13731).Sicche, in base a tali principi, il creditore attore (lavora-

tore impugnante il licenziamento come illegittimo) e one-rato della (allegazione e) prova della fonte negoziale (olegale) del proprio diritto (rapporto di lavoro a tempo in-determinato) e dell’allegazione dell’inadempimento dellacontroparte (illegittimo esercizio del diritto di recesso pergiustificato motivo oggettivo), mentre il debitore convenu-to (datore di lavoro) e onerato della prova del fatto estinti-vo (legittimo esercizio del diritto di recesso per giustificatomotivo oggettivo nella ricorrenza dei suoi presupposti, tra iquali, come detto, anche l’impossibilita di repechage): in

coerenza con i principi di persistenza del diritto (art. 2697c.c.) e di riferibilita o vicinanza della prova (Cass. s.u. 30ottobre 2001, n. 13533). E tale principio di riferibilita ovicinanza della prova, conforme all’esigenza di non rendereeccessivamente difficile l’esercizio del diritto del creditore areagire all’inadempimento, senza peraltro penalizzare il di-ritto di difesa del debitore, in quanto nella migliore dispo-nibilita degli elementi per dimostrare le ragioni del propriocomportamento, ormai di consolidata applicazione (Cass.29 gennaio 2016, n. 1665; Cass. 14 gennaio 2013, n. 2016;Cass. 2 settembre 2013, n. 20110; Cass. 17 aprile 2012, n.6008; Cass. 6 giugno 2012, n. 9099), trova coerente riscon-tro anche nel caso di specie: per la maggiore vicinanza diallegazione e prova dell’impossibilita di repechage al datoredi lavoro, non disponendo il lavoratore, al contrario delprimo, della completezza di informazione delle condizionidell’impresa, tanto piu in una condizione di crisi, in cui essemutano continuamente a misura della sua evoluzione edegli interventi imprenditoriali per rimediarvi o comunqueindirizzarne gli sbocchi. Cio che, d’altro canto, da tempo estato ben presente a questa Corte, avendo in particolareessa osservato: ‘‘non si vede in realta come sia esigibileun’indicazione del genere’’ (ossia dei posti assegnabili)‘‘da parte del lavoratore licenziato, che e estraneo all’orga-nizzazione aziendale’’ (Cass. 18 aprile 1991, n. 4164, che haanche sottolineato la costanza di un indirizzo in tal sensodella Corte).In via conclusiva, si comprende allora come la tralaticia

affermazione di una sorta di cooperazione processuale dellavoratore, e piu in generale di ogni parte, sul piano del-l’allegazione in favore della controparte sia priva di alcunfondamento normativo; soltanto sul piano sostanziale untale obbligo di cooperazione e, infatti, previsto tra le parti,siccome tenute ad un comportamento di collaborazione,conforme ai principi di correttezza e di buona fede, a nor-ma degli artt. 1175, 1206 e 1375 c.c., quale obbligazionecollaterale alle principali (Cass. 6 febbraio 2008, n. 2800;Cass. 16 gennaio 1997, n. 387). – Omissis.

Licenziamento per giustificato motivo oggettivo e obbligo di repechage

Mattia Persiani

La mancanza di posizioni lavorative che avrebbero consentito di evitare il licenziamento per giustificato motivo, in quanto

costituisce elemento della fattispecie di quel motivo, devono essere allegati e approvati dal datore di lavoro che licenzia.

La soluzione intermedia al problema dell’esistenza direpechage e della ripartizione dell’onere della prova

E noto come giurisprudenza e dottrina siano, datempo, divise con riguardo alla soluzione del proble-ma di sapere se, quando il licenziamento e intimatoper giustificato motivo oggettivo, il datore di lavorosia, o no, obbligato al cosiddetto repechage e, in casopositivo, se debba, o no, provare non solo le ragioniche giustificano il licenziamento, ma anche l’impossi-bilita di evitare il licenziamento assegnando altre man-sioni professionalmente equivalenti a quelle svolte.E anche noto come quel problema, essendo la sua

soluzione condizionata da valutazioni di politica so-ciale, non ha avuto, in giurisprudenza e in dottrina,una soluzione definitiva e soddisfacente.

Se mai, e sembrato prevalesse, in giurisprudenza ein dottrina, una soluzione intermedia che, se puretutela in qualche modo il lavoratore licenziato, mitigale conseguenze derivanti dall’aver ritenuto l’esistenzadi un obbligo di repechage soltanto a ragione di cioche il licenziamento sarebbe un’extrema ratio e, quin-di, sarebbe legittimo soltanto quando risulti assoluta-mente inevitabile.Trattasi della soluzione secondo la quale, se pure il

datore di lavoro e assoggettato all’obbligo di repecha-ge, il lavoratore che chiede l’adempimento di quell’ob-bligo ha, pero, l’onere di individuare quali sarebberole posizioni lavorative esistenti in azienda e che, se alui attribuite, avrebbero evitato il licenziamento.Soluzione da ritenere espressione di un ragionevole

compromesso in quanto, se pure presuppone che l’e-

Diritto del Lavoro n Licenziamento per giustificato motivo oggettivo e obbligo di repechage


sistenza di un giustificato motivo oggettivo debba es-sere esclusa quando risulti che il lavoratore avrebbepotuto essere, comunque, utilizzato proficuamente,tiene anche conto di cio che non e ragionevole impor-re al datore di lavoro una probatio diabolica comesarebbe quella di dimostrare che, nella sua organizza-zione produttiva, non esistano altre possibilita di uti-lizzare il lavoratore licenziato.

Occupazioni alternative e nuova disciplina dellemansioni

Peraltro, nel vigore del testo dell’art. 2103 c.c. comeera stato modificato dall’art. 13 della L. n. 300/1970,la praticabilita di questa soluzione era condizionata dacio che le posizioni lavorative indicate dal lavoratorefossero adeguate alla sua professionalita e non com-portassero, quindi, una illegittima dequalificazione.Orbene, e, ora, da dire che il testo dell’art. 2103 c.c.,

cosı come e stato modificato dal primo comma dal-l’art. 3 del D.Lgs. n. 81/2015, impone di modificareradicalmente i termini di quel condizionamento. Edinfatti, non e piu richiesta una rigorosa equivalenzaprofessionale tra le nuove mansioni e quelle gia svoltementre la preoccupazione di evitare il licenziamentoha ispirato il quarto e il sesto comma del nuovo art.2103 c.c. che attenuano notevolmente l’inderogabilitadel diritto del lavoratore alla conservazione della suaprofessionalita.Ben si potrebbe ritenere che, a seguito di quell’at-

tenuazione, l’obbligo di repechage cessi di condiziona-re la legittimita del licenziamento all’esistenza di oc-cupazioni professionalmente equivalenti e condizioni,invece, l’efficacia del licenziamento alla possibilita diaccettare l’offerta del lavoratore di svolgere le mansio-ni da lui stesso ritenute adeguate e che, comunque,dichiara di essere disposto ad eseguire.

I limiti residui alla individuazione di occupazionialternative

Tuttavia, l’attenuazione del condizionamento chelimitava la praticabilita della soluzione intermedia dicui e stato detto (cfr. n. 1), non modifica, ne esclude,la funzione di quella soluzione.Ed infatti, da un lato, potrebbe essere ritenuto che,

per effetto della nuova disciplina, il lavoratore non hapiu l’onere di indicare posizioni di lavoro professio-nalmente equivalenti a quelle da lui svolte, ma, piut-tosto, e abilitato ad indicare le mansioni che sarebbedisposto ad eseguite con due soli limiti: che rientrinonella stessa ‘‘categoria legale’’ (secondo comma delnuovo art. 2103 c.c.) e che si tratti di posizioni giaesistenti nell’organizzazione aziendale e che, comun-que, siano disponibili perche vacanti.D’altro lato, c’e un limite nella realta delle cose.

Non sarebbe ragionevole, infatti, consentire che il la-voratore licenziato chieda di essere assegnato a man-sioni che richiedono professionalita non possedute eche, di fatto, non saprebbe eseguire esponendosi, cosı,

ad essere nuovamente licenziato per inadempimento.Cio se non altro perche, avendo lui stesso preso l’ini-ziativa, non sarebbe ragionevole prevedere un dirittodel lavoratore all’adempimento di un obbligo forma-tivo a carico del datore di lavoro (3º comma del nuovoart. 2103 c.c.).Peraltro, potrebbe avvenire che, pur di evitare la

disoccupazione, il lavoratore licenziato si dichiari di-sponibile a svolgere mansioni di infimo valore profes-sionale e, al tempo stesso, disposto a stipulare unaccordo in sede protetta (sesto comma del nuovoart. 2103 c.c.). Ma anche in questo caso, e a condizio-ne che quelle mansioni esistano e possano essere con-ferite, la soluzione intermedia di cui e stato riferito(cfr. n. 1) continuerebbe ad essere praticabile e arealizzare, comunque, un qualche valore sociale.Anzi, la praticabilita della soluzione intermedia di

cui trattasi trova conferma nella considerazione che, aben vedere, l’onere che essa impone al lavoratore, aragione della nuova disciplina delle mansioni, finisceper trasformarsi in una facolta rispetto all’eserciziodella quale il datore di lavoro si troverebbe in unaposizione di soggezione.

Il rigore della soluzione adottata dalla sentenzaannotata

Fatto e, pero, che quella soluzione e stata di nuovomessa in crisi dalla sentenza annotata che, sulla basedi isolati precedenti anche di legittimita (Cass. n.4164/1991), afferma la prova dell’impossibilita diuna diversa occupazione del lavoratore licenziato‘‘grava per intero’’ sul datore di lavoro.Ed infatti, la sentenza annotata ripropone l’interpre-

tazione dell’art. 3 della legge n. 604/1966 secondo laquale il datore di lavoro deve dimostrare l’impossibi-lita di adempiere all’obbligo di repechage indipenden-temente dall’‘‘l’indicazione (pur ‘possibile’ da partedel ‘lavoratore’ che si sia fatto ‘parte diligente’) diun posto di lavoro alternativo a lui assegnabile’’.Cio perche dovrebbe essere esclusa l’inversione del-

l’onere della prova stabilito dalla disposizione dell’art.5 della L. n. 604/1966 che pone a carico del datore dilavoro ‘‘l’onere della prova della sussistenza .... delgiustificato motivo di licenziamento’’ (nello stesso sen-so, gia Cass. n. 8254/1992; Cass. n. 4460/2015).

L’obbligo di repechage integrerebbe la fattispecie delgiustificato motivo oggettivo

Orbene, la sentenza annotata si impone all’attenzio-ne non solo perche rifiuta la soluzione intermedia dicui e stato detto (cfr. n. 1), ma soprattutto percheritiene l’assunto secondo il quale l’onere di dimostrarela mancanza di occupazioni alternative graverebbe perintero sul datore di lavoro non si giustifichi con ragio-ni sociali, ma perche cosı sarebbe da ritenere in baseall’interpretazione della legge.Ed infatti, il tentativo e quello di interpretare l’art. 3

della legge n. 604/1966 nel senso che la mancanza di

Licenziamento per giustificato motivo oggettivo e obbligo di repechage n Diritto del Lavoro


occupazioni alternative ‘‘integra’’ la fattispecie del giu-stificato motivo oggettivo e, quindi, sarebbe uno deglielementi di essa costitutivi. In altri termini, quellamancanza dovrebbe essere considerata come una del-le ‘‘ragioni inerenti l’attivita produttiva, l’organizzazio-ne del lavoro e il regolare funzionamento di essa’’previste da quella disposizione della legge.Ed e questa la ragione per cui, come motiva l’anno-

tata sentenza, sul datore di lavoro graverebbe l’oneredi provare tutti gli elementi costitutivi del giustificatomotivo oggettivo ‘‘ivi compresa l’impossibilita di repe-chage: senza alcun onere sostitutivo del lavoratore allasua controparte datrice sul piano dell’allegazione, perfarne conseguire un onere probatorio (offrendogli,per cosı dire, l’affermazione del fatto da provare’’).Peraltro, si comprende come, in questa prospettiva,

e apparso ai giudici di legittimita ‘‘singolare’’ ed ‘‘ine-dita’’ la ‘‘divaricazione’’ dell’onere della prova dei fatticostitutivi del giustificato motivo oggettivo di licenzia-mento conseguente alla soluzione intermedia di cui estato detto (cfr. n. 1) cin quanto essa distribuiscequell’onere tra datore di lavoro licenziante e lavorato-re licenziato.

La corretta interpretazione dell’art. 3 della L. n. 604/1966

La questione centrale, dunque, e quella di sapere sela mancanza di occupazioni alternative costituisca, ono, elemento della fattispecie del giustificato motivooggettivo.Orbene, la soluzione di tale questione deve tener

conto di cio che, come anche in una recente occasionei giudici di legittimita hanno avuto occasione di inse-gnare, la ‘‘ricognizione’’ della ‘‘fattispecie astratta re-cata da una norma di legge’’ ... ‘‘implica necessaria-mente un problema interpretativo della stessa’’ (Cass.n. 6012/2016).Orbene, la sentenza annotata nemmeno tenta di

indicare le ragioni per cui l’art. 3 della L. n. 604/1966, dovrebbe essere interpretato nel senso che, tragli elementi della fattispecie ‘‘giustificato motivo og-gettivo’’, sia necessariamente da ricomprendere anchela mancanza di occupazioni alternative.Eppure, se si ha riguardo, com’e necessario, alla

formulazione del testo di quella disposizione dellalegge (art. 12 disp. prel. c.c.), e inevitabile constatareche il giustificato motivo oggettivo e costituito esclu-sivamente da ‘‘ragioni inerenti l’attivita produttiva,l’organizzazione del lavoro e il regolare funzionamen-to di essa’’. Da situazioni, cioe, che sono oggettive (enon a caso si parla di giustificato motivo oggettivo)nella misura in cui riguardano le, o si verificano nelle,strutture nelle quali e esercitata l’attivita produttiva e,quindi, sono diverse da qualsiasi situazione potrebberiguardare la posizione soggettiva del lavoratore.Ne deriva che la mancanza di occupazioni alterna-

tive non e, ne puo essere, una ragione ‘‘produttiva’’ neuna ragione ‘‘organizzativa’’ e, quindi, non puo, stan-

do alla formulazione del testo della legge, essere con-siderata come un elemento costitutivo della fattispecielegale del giustificato motivo oggettivo.

I limiti all’esercizio del diritto a licenziare pergiustificato motivo oggettivo

Ma v’e di piu. La soluzione interpretativa ora pro-spettata e sorretta da un’ulteriore considerazione cheattiene alla diversa funzione degli elementi propria-mente costitutivi della fattispecie giustificato motivooggettivo rispetto alla mancanza di occupazioni alter-native.Al verificarsi della fattispecie legale del giustificato

motivo oggettivo, infatti, il datore di lavoro e legitti-mato a licenziare indipendentemente da ogni altracircostanza e, quindi, indipendentemente dalla possi-bilita di assegnare altre e diverse mansioni al lavora-tore licenziato. Del resto, il problema dell’eventuale epossibile repechage si pone esclusivamente se, e quan-do, il lavoratore licenziato lo sollevi.Secondo la soluzione intermedia dalla considerazio-

ne della quale abbiamo preso le mosse (cfr. n. 1) e chee stata rifiutata dalla sentenza annotata, l’esercizio deldiritto a licenziare per giustificato motivo oggettivo,una volta venuto legittimamente ad esistenza, ben puoessere impedito quando sia eccepito e si accerti cheesisteva la possibilita di occupazioni alternative.Senonche, questa possibilita e situazione che non

solo puo essere eccepita, ma anche accertata soltantodopo che il licenziamento sia stato intimato.In altri termini, la possibilita di occupazioni alterna-

tive prescinde dalle ragioni che avrebbero giustificatoil licenziamento e costituisce, logicamente e cronolo-gicamente, elemento di una fattispecie che non solo ediversa da quella che ha come effetto il diritto dilicenziare, ma che e anche destinata a produrre effettidiversi: non gia il sorgere del diritto a licenziare, mal’impedimento del suo esercizio.

La distribuzione dell’onere della prova in caso dilicenziamento per giustificato motivo oggettivo

Orbene, se questa e, come sembra, l’interpretazioneda dare alla disposizione dell’art. 3 della L. n. 604/1966, la conclusione e che il datore di lavoro, in casodi contestazione del licenziamento per giustificatomotivo oggettivo, e tenuto soltanto ad allegare e pro-vare l’esistenza della fattispecie che legittima quel li-cenziamento.Sara, se mai, il lavoratore licenziato ad eccepire che,

se pure esistevano i presupposti oggettivi richiesti peril sorgere del diritto a licenziare, l’esercizio di questodiritto e, comunque, impedito da cio sarebbe statopossibile adibirlo a posizioni lavorative alternative.Ed e questa la ragione per cui spetta al lavoratore

che contesti la legittimita del suo licenziamento ecce-pire, eventualmente e in via subordinata, l’esistenza dioccupazioni alternative che impedisce l’esercizio del

Diritto del Lavoro n Licenziamento per giustificato motivo oggettivo e obbligo di repechage


potere di licenziare che, altrimenti, sarebbe legittima-mente esercitato.Quest’ultima considerazione, da un lato, conferma

che il repechage non e elemento della fattispecie delgiustificato motivo oggettivo, ma di una fattispeciediversa e successiva.D’altro lato, rende avvertiti di cio che la questione

del repechage si pone soltanto quando risulti che illavoratore sarebbe stato legittimamente licenziatoper giustificato motivo oggettivo e su questo presup-posto, sia lui ad eccepire la possibilita di un’occupa-zione alternativa.

Onere della prova e dovere di lealta e cooperazionenel processo

Peraltro, secondo la regola della distribuzione del-l’onere della prova risultante dalla disposizione del-l’art. 2673 Cod. Civ., il lavoratore non solo avrebbel’onere di eccepire l’esistenza di possibili occupazionialternative, ma avrebbe anche quello di dare la prova,se non altro, della loro esistenza.Senonche, questo rigore e stato attenuato dalla giu-

risprudenza di cui e stato fatto cenno (cfr. n. 1) e chesi e limitata ad attribuire al lavoratore che sia statolegittimamente licenziato soltanto l’onere di indicarequali potrebbero essere le posizioni lavorative alterna-tive, mentre fa gravare il datore di lavoro l’onere diprovare che quelle posizioni non esistono o che di essenon puo disporre.Con cio e stato realizzato un ragionevole equilibrato

contemperamento degli opposti interessi tenendoconto di cio che, contrariamente a quanto si leggenella motivazione della sentenza impugnata, se neirapporti obbligatori vige il dovere di correttezza ebuona fede (artt. 1175 e 1375c.c.), i rapporti proces-

suali devono essere caratterizzati da lealta e coopera-zione (art. 88 c.p.c.).

Onere della prova e principio di riferibilita o divicinanza

Sulla base delle considerazioni che precedono, risul-ta improprio, se non irrilevante, anche il riferimento,contenuto nella motivazione della sentenza annotata,al principio di riferibilita o vicinanza della prova neltentativo di escludere una qualsiasi penalizzazione deldiritto di difesa del datore di lavoro che avrebbe ‘‘lamigliore disponibilita degli elementi per dimostrare leragioni del proprio comportamento’’.Ed infatti, il riferimento al principio di riferibilita o

vicinanza della prova invocato non e appropriato, senon altro perche la presunzione secondo la quale illavoratore licenziato sarebbe ‘‘estraneo alla organizza-zione aziendale’’ e ragionevole soltanto quando fosseoccupato in un’impresa di grandi dimensioni.Ed infatti, nelle imprese di medie dimensioni, il

limite quantitativo delle loro dimensioni impone dipresumere che qualsiasi lavoratore, attento e dotatodi una normale attitudine a percepire la sostanza dellesituazioni, e in grado, anche con la collaborazione deicompagni di lavoro, di conoscere i particolari dellastruttura e il funzionamento dell’organizzazione di la-voro nella quale e occupato.Ma anche per le imprese di grandi dimensioni deve

essere tenuto presente, da un lato, che in caso di crisisi ricorre al licenziamento collettivo rispetto al quale,ai fini della scelta dei lavoratori esuberanti, non edeterminante la mancanza di occupazioni alternativee, d’altro lato, il lavoratore ben puo fare affidamentosulle informazioni di cui si deve presumere disponga-no le strutture sindacali aziendali.

n Lavoro pubblico – Contratto a tempo determinato

Cassazione, Sez. un., 15 marzo 2016, n. 5072 – Pres.Rovelli – Rel. Amoroso – P.M. Apice (conf.) – Azien-da Ospedaliera Universitaria (avv.ti. Mancini e Cimi-nelli) – S.G. e M.C. (avv.ti. Andriola e Bissocoli) Cassacon rinvio App. Genova 9 gennaio 2009

Lavoro (rapporto) – Pubblico impiego privatizzato –Reiterazione illegittima di contratti a tempo determi-nato – Conseguenze – Trasformazione del contrattoda tempo determinato a tempo indeterminato –Esclusione – Risarcimento del danno c.d. comunita-rio – Configurabilita – Applicazione dell’art. 32, 5ºcomma, L. n. 183/2010

Nel regime del lavoro pubblico contrattualizzato in casodi abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempodeterminato da parte di una pubblica amministrazioneil dipendente, che abbia subito la illegittima precarizza-zione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restan-do il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da

tempo determinato a tempo indeterminato posto dalD.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 36, 5º comma, alrisarcimento del danno previsto dalla medesima dispo-sizione con esonero dall’onere probatorio nella misura enei limiti di cui alla L. 4 novembre 2010, n. 183, art.32, 5º comma, e quindi nella misura pari ad un’inden-nita onnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un mas-simo di 12 mensilita dell’ultima retribuzione globale difatto, avuto riguardo ai criteri indicati nella L. 15 luglio1966, n. 604, art. 8. (Massima non ufficiale)

Omissis. – 1. M.C. e S.G. hanno adito con separati ricorsiil Tribunale di Genova per chiedere l’accertamento dell’il-legittimita del termine apposto ai contratti di lavoro inter-corsi con l’Azienda Ospedaliera (Omissis) con la qualificadi operatore tecnico-cuoco (ultimo contratto di sei mesi peril M. decorrente dal 10 gennaio 2002, preceduto da altriquattro contratti, e per il S. decorrente dall’11 gennaio2002, preceduto da altri tre contratti e sempre a tempodeterminato, stipulati a decorrere dal 1999), con conse-

Lavoro pubblico – Contratto a tempo determinato n Diritto del Lavoro


guente diritto alla declaratoria di instaurazione di un rap-porto a tempo indeterminato, illegittimamente interrotto, sıda giustificare la richiesta di reintegrazione nel posto dilavoro, la condanna del datore al versamento di un’inden-nita non inferiore a quindici mensilita della retribuzioneglobale di fatto nonche al risarcimento del danno non in-feriore a cinque mensilita della retribuzione globale di fat-to, oltre all’indennita sostitutiva del preavviso.Il Tribunale di Genova – previo incidente di pregiudizia-

lita comunitaria, in ordine alla compatibilita con la direttiva1999/70/CE della disciplina interna nella parte in cui pre-clude per il settore pubblico (a differenza di quello privato)la tutela della costituzione di un rapporto di lavoro a tempoindeterminato in caso di violazione delle norme in tema diapposizione del termine – ha dichiarato illegittimo l’ultimodei contratti stipulati dai lavoratori (per mancata indicazio-ne delle causali giustificative), condannando l’ente al risar-cimento del danno, secondo quanto previsto dalla L. 20maggio 1970, n. 300, art. 18, commi 4 e 5, utilizzato qualecriterio di parametrazione adeguato, effettivo e dissuasivo,in linea con i parametri indicati dalla Corte di giustizia U.E.Il giudice di primo grado ha tuttavia differenziato le

posizioni dei lavoratori nella concreta liquidazione del dan-no: infatti, ad entrambi e stato riconosciuto il risarcimentonel valore minimo di cinque mensilita, mentre l’indennitasostitutiva della reintegrazione e stata attribuita per intero(quindici mensilita) al S., che dopo il rapporto a terminenon aveva piu lavorato, e contenuta in un’indennita pari adieci mensilita per il M., che invece aveva trovato un’occu-pazione, sia pure con minori garanzie di stabilita rispetto alservizio pubblico.2. La Corte di appello di Genova, con sentenza del 9

gennaio 2009, ha respinto l’appello proposto dall’ente pub-blico, osservando in particolare che la censura relativa allamancata prova del danno da parte dei lavoratori era infon-data in quanto era stato utilizzato un criterio equitativo acarattere forfetizzato e predeterminato (anche se la liquida-zione era stata parzialmente graduata in concreto per effet-to della nuova occupazione lavorativa rinvenuta dal M.),tale da adeguare il risarcimento alla perdita del posto dilavoro – danno che non richiedeva specifica prova e quan-tificazione – e da offrire una tutela in linea con i requisitiindicati dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea secon-do il canone di effettivita, equivalenza e dissuasivita dellaprotezione che deve approntare l’ordinamento interno percontrastare l’abusivo ricorso al contratto a termine.3. Avverso la sentenza della Corte di appello l’Azienda

Ospedaliera (Omissis) ha proposto due distinti ricorsi percassazione articolati in quattro motivi, di analogo contenu-to, rispettivamente nei confronti di M.C. e di S. G. – Omis-sis.7. Il profilo comunitario della questione in esame e cen-

trato essenzialmente nell’accordo quadro CES, UNICE eCEEP sul lavoro a tempo determinato, allegato alla diret-tiva del Consiglio 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE (Diret-tiva del Consiglio relativa all’accordo quadro CES, UNICEe CEEP sul lavoro a tempo determinato). Tale direttiva hadato attuazione all’accordo quadro tra le associazioni sin-dacali comunitarie al dichiarato fine di prevenire le discri-minazioni e gli abusi del ricorso al contratto a tempo de-terminato e non gia di dettare una normativa comunitariaper tale tipologia di rapporto di lavoro che avrebbe ecce-duto le competenze comunitarie. Si tratta di una direttiva‘‘obiettivo’’, quindi non autoapplicativa: al punto 15 del

preambolo e detto chiaramente che la direttiva vincola gliStati membri quanto all’obiettivo da raggiungere, ma lasciaagli stessi la scelta della forma e dei mezzi.L’obiettivo e quello di uno standard uniforme di tutele

del lavoratore per prevenire le discriminazioni e l’abuso delricorso al contratto a termine.Innanzi tutto la clausola 3 fissa il principio della necessa-

ria identificazione delle ‘‘condizioni oggettive’’. Essendo ilcontratto a tempo indeterminato la fattispecie normale dirapporto di lavoro, il ricorso al contratto a termine deveessere giustificato da ‘‘condizioni oggettive’’. La clausolaconsidera come condizione oggettiva legittimante il ricorsoal contratto a termine, oltre al completamento di un com-pito specifico o al verificarsi di un evento specifico, anche ilsolo raggiungimento di una certa data.La clausola 4 pone il principio di non discriminazione tra

lavoratori a termine e lavoratori a tempo indeterminato,mitigato dal concorrente principio del pro rata temporis.La clausola 8.3 pone la regola di non regresso per cui, in

sede di attuazione della direttiva, non e possibile ridurre illivello generale di tutela offerto ai lavoratori nell’ambitocoperto dall’accordo (talche essenzialmente in ragione dellaineludibile compatibilita con tale prescrizione comunitariae risultata inammissibile l’iniziativa referendaria diretta a‘‘liberalizzare’’ il contratto a termine: Corte cost. n. 41 del2000 che ha dichiarato inammissibile, in quanto avente adoggetto disposizioni la cui abrogazione avrebbe esposto loStato italiano a responsabilita nei confronti della Comunitaeuropea, la richiesta di referendum abrogativo riguardantela L. 18 aprile 1962, n. 230).Ma quella che maggiormente interessa al fine di decidere

la presente controversia e la clausola 5 che prevede misuredi prevenzione degli abusi. Il riferimento e alla successionedi contratti a termine che possa qualificarsi come abuso. Laclausola indica alternativamente le misure idonee a preve-nire gli abusi: a) prescrizione di ragioni obiettive per ilrinnovo; b) durata massima dei contratti a termine; c) nu-mero massimo dei rinnovi. La clausola e comunque elasticaperche consente ‘‘misure equivalenti’’ ad una di queste ap-pena indicate.In base a tale clausola, allo scopo di prevenire gli abusi

derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rap-porti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri,tranne che non vi siano ragioni obiettive che giustifichinoil rinnovo di tali contratti, sono tenuti ad introdurre una opiu misure attuative della prevenzione degli abusi, fissandola durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro atempo determinato successivi o il numero dei rinnovi deisuddetti contratti o rapporti. Ma possono anche introdurrealtre prescrizioni parimenti orientate alla prevenzione degliabusi purche siano qualificabili come ‘‘norme equivalenti’’.Altresı – aggiunge la medesima clausola e possibile unadifferenziazione che tenga conto delle esigenze di settorie/o categorie specifici di lavoratori, cosı coonestando lacompatibilita comunitaria di discipline differenziate qualequella, nell’ordinamento italiano, dei dipendenti delle pub-bliche amministrazioni.La clausola 5 nulla dice quanto alle conseguenze dell’e-

ventuale abuso la cui disciplina pertanto e interamente ri-messa alla discrezionalita del legislatore nazionale in unampio e non definito spettro di alternative. La prevenzionedell’abuso implica una reazione con connotazioni, in sensolato, sanzionatorie dell’abuso stesso. Ma queste possonoessere, in ipotesi, l’attribuzione di una ragione di risarci-

Diritto del Lavoro n Lavoro pubblico – Contratto a tempo determinato


mento del danno oppure la conversione del rapporto atermine in rapporto a tempo indeterminato oppure en-trambe. Si potrebbero ipotizzare anche sanzioni ammini-strative oppure, ibridando il profilo risarcitorio con quellosanzionatorio, potrebbero configurarsi ‘‘danni punitivi’’. Lospettro e ampio ed ampia e la discrezionalita del legislatorenazionale vincolato solo al parametro delle ‘‘misure equi-valenti’’: al fine della compatibilita comunitaria la reazione‘‘sanzionatoria’’ dell’ordinamento interno deve avere unaforza dissuasiva non inferiore alle misure di prevenzionedegli abusi previste dalla clausola 5 cit..8. In attuazione della direttiva e stato emanato il D.Lgs. 6

settembre 2001, n. 368, (Attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo de-terminato concluso dall’UNICE, dal CEEP e dal CES), cheha dettato la nuova disciplina del contratto a termine inconformita alla direttiva (prima del D.Lgs. n. 81 del 2015).– Omissis.Cio che pero maggiormente rileva in causa e l’attuazione

della clausola 5 dell’accordo quadro alla quale possonoriferirsi gli artt. 4 e 5, rispettivamente sulla disciplina dellaproroga e sulla successione di contratti a termine; disposi-zioni dirette appunto a contrastare l’abusivo ricorso al con-tratto a termine come richiesto dalla clausola 5 dell’accordoquadro.Da una parte l’art. 4, poi modificato dal D.L. 20 marzo

2014, n. 34, art. 1, comma 1, lett. b), conv, in L. 16 maggio2014, n. 78, ha previsto che il termine del contratto atempo determinato puo essere, con il consenso del lavora-tore, prorogato solo quando la durata iniziale del contrattosia inferiore a tre anni. In questi casi la proroga e ammessauna sola volta e a condizione che sia richiesta da ragionioggettive, il cui onere probatorio e a carico del datore dilavoro, e si riferisca alla stessa attivita lavorativa per la qualeil contratto e stato stipulato a tempo determinato. Da ulti-mo e stata introdotta la durata complessiva del rapporto atermine che non potra essere superiore ai tre anni e il cuisuperamento costituisce un chiaro indice della fattispeciedell’abuso del ricorso al contratto a termine rispetto allamera illegittimita dell’apposizione del termine al contrattodi lavoro (limite poi confermato dal D.Lgs. n. 81 del 2015,art. 19, comma 1).D’altra parte l’art. 5 ha posto una serie di limitazioni alla

successione di rapporti a termine prevedendo la conversio-ne del rapporto. Ha stabilito che se il rapporto di lavorocontinua oltre il ventesimo giorno in caso di contratto didurata inferiore a sei mesi, ovvero oltre il trentesimo giornonegli altri casi, il contratto si considera a tempo indetermi-nato dalla scadenza dei predetti termini.Parimenti si considera a tempo indeterminato il secondo

contratto qualora il lavoratore venga riassunto a termineentro un periodo di dieci giorni dalla data di scadenza diun contratto di durata fino a sei mesi, ovvero venti giornidalla data di scadenza di un contratto di durata superiore aisei mesi. Se invece due assunzioni successive a termine sonosenza alcuna soluzione di continuita, il rapporto di lavoro siconsidera a tempo indeterminato dalla data di stipulazionedel primo contratto.Il cit. D.Lgs. n. 368 del 2001, e stato modificato piu

volte, da ultimo – prima della sua abrogazione ad operadel D.Lgs. n. 81 del 2015, (con ulteriormente nuova disci-plina della materia) – ad opera del D.L. n. 34 del 2014,conv. in L. n. 78 del 2014. Ma nel complesso rimane l’at-tuazione delle tre clausole dell’accordo quadro suddetto,

seppur con contenuti in parte variati. In particolare la fatti-specie dell’abuso (clausola 5 dell’accordo quadro e D.Lgs.n. 368 del 2001, art. 5) – inteso come successione di con-tratti a termine in violazione dei limiti di legge, che e fatti-specie ‘‘aggravata’’ rispetto alla mera illegittimita della clau-sola di apposizione del termine al contratto di lavoro –viene precisata meglio con l’introduzione del D.Lgs. n.368 del 2001, art. 5, comma 4 bis.Disposizione questa che tipizzando un’ipotesi di abuso

del ricorso reiterato a contratti a termine (poi confermatadal D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81, art. 19, comma 2, nelnuovo regime del lavoro a tempo determinato) ha previstoche, qualora per effetto di successione di contratti a termi-ne per lo svolgimento di mansioni equivalenti il rapporto dilavoro fra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratoreabbia complessivamente superato i trentasei mesi compren-sivi di proroghe e rinnovi, indipendentemente dai periodidi interruzione che intercorrono tra un contratto e l’altro, ilrapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato.L’abusivo ricorso al contratto a termine – ed anzi, piu in

generale, l’illegittimo ricorso al contratto a termine – efonte di danno risarcibile per il lavoratore che abbia resola sua prestazione lavorativa in questa condizione di illega-lita. Ma, quando il risarcimento del danno si accompagnaalla conversione del rapporto da tempo determinato intempo indeterminato, il risarcimento del danno e contenu-to nella misura fissata dalla L. 4 novembre 2010, n. 183,art. 32, comma 5, che prevede che, in tal caso, il giudicecondanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratorestabilendo un’indennita onnicomprensiva nella misuracompresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 men-silita dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguar-do ai criteri indicati nella L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 8.Quando poi il legislatore con il cit. D.Lgs. n. 81 del 2015,

ha ridisciplinato la materia, ha riformulato (all’art. 28) lanorma sul risarcimento del danno in termini sostanzialmen-te analoghi, ribadendo che l’indennita spettante al lavora-tore ristora per intero il pregiudizio subito dallo stesso,comprese le conseguenze retributive e contributive relativeal periodo compreso tra la scadenza del termine e la pro-nuncia con la quale il giudice ha ordinato la ricostituzionedel rapporto di lavoro.Nel complesso puo dirsi soddisfatta l’esigenza di misure

di contrasto dell’abusivo ricorso al termine nei contratti dilavoro, che siano non solo proporzionate, ma anche suffi-cientemente effettive e dissuasive, esigenza quale si ricavadalla normativa europea nella ricostruzione operatane dallaCorte di giustizia.9. Rimane pero che la reazione dell’ordinamento giuridi-

co all’illegittimo ricorso al contratto di lavoro a tempo de-terminato e, nel lavoro pubblico contrattualizzato, differen-ziata rispetto a quella nel rapporto di lavoro privato dove eprevista, secondo l’interpretazione di questa Corte, la con-versione del rapporto in caso di violazione delle prescrizio-ni imperative sia della L. 18 aprile 1962, n. 230, (cfr. giaCass., sez. lav., 4 settembre 1981 n. 5046) sia del D.Lgs. 6settembre 2001, n. 368 (cfr. ex plurimis Cass., sez. lav. 23agosto 2006 n. 18378), oltre al risarcimento del danno chepero da ultimo la cit. L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 32,comma 5, ha fissato, sostanzialmente limitandolo, in un’in-dennita compensativa nei termini gia sopra indicati, che siapplica anche ai fatti pregressi, salvo l’eventuale giudicato.Quindi vi e una disciplina differenziata tra pubblico e

privato che pone un problema di compatibilita sia, nell’or-



dinamento interno, con il principio di eguaglianza sia. nel-l’ordinamento sovranazionale, con la disciplina comunita-ria. Pero puo ritenersi per quanto si viene ora a dire – che laquestione, nei suoi due profili interno (di costituzionalita)ed europeo (di compatibilita comunitaria), e stata risoltarispettivamente dalla giurisprudenza della Corte costituzio-nale e da quella della Corte di giustizia.10. La Corte costituzionale (sent. 27 marzo 2003, n. 89)

ha ritenuto che la disposizione in esame (D.Lgs. n. 165 del2001, art. 36), per la parte in cui non consente, a differenzadi quanto accade nel rapporto di lavoro privato, che laviolazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzio-ne o l’impiego di lavoratori possa dar luogo a rapporti dilavoro a tempo indeterminato con le pubbliche ammini-strazioni, non viola gli artt. 3 e 97 Cost.. E, infatti, giusti-ficata la scelta del legislatore di ricollegare alla violazione diquelle disposizioni conseguenze di carattere esclusivamenterisarcitorio, dato che il principio dell’accesso mediante con-corso – enunciato dall’art. 97 Cost., a presidio delle esigen-ze di imparzialita e buon andamento dell’amministrazionerende non omogeneo il rapporto di impiego alle dipenden-ze delle pubbliche amministrazioni rispetto al rapporto alledipendenze di datori privati.In particolare nella cit. pronuncia la Corte ha enunciato,

come criterio generale, che ‘‘...il principio fondamentale inmateria di instaurazione del rapporto di impiego alle di-pendenze delle pubbliche amministrazioni e quello... del-l’accesso mediante concorso, enunciato dall’art. 97 Cost.,comma 3’’. Ed ha sottolineato che ‘‘l’esistenza di tale prin-cipio, posto a presidio delle esigenze di imparzialita e buonandamento dell’amministrazione, di cui al primo commadello stesso art. 97 della Costituzione, di per se rende pa-lese la non omogeneita – sotto l’aspetto considerato dellesituazioni poste a confronto dal rimettente e giustifica lascelta del legislatore di ricollegare alla violazione di normeimperative riguardanti l’assunzione o l’impiego dei lavora-tori da parte delle amministrazioni pubbliche conseguenzedi carattere esclusivamente risarcitorio, in luogo della con-versione (in rapporto) a tempo indeterminato prevista per ilavoratori privati’’. In termini inequivocabili la Corte haquindi escluso, sotto questo profilo, l’esigenza di uniformi-ta di trattamento rispetto alla disciplina dell’impiego priva-to, cui il principio del concorso e del tutto estraneo.Anche la successiva giurisprudenza costituzionale ha ri-

badito il principio del pubblico concorso, quale mezzoordinario e generale di reclutamento del personale dellepubbliche amministrazioni, principio che risponde alla fi-nalita di assicurare ‘‘il buon andamento e l’efficacia del-l’Amministrazione’’, valori presidiati dall’art. 97 Cost.,commi 1 e 3, (sentenze n. 190 del 2005, n. 205 e n. 34del 2004 e n. 1 del 1999).A tale principio il legislatore puo derogare solo in casi

eccezionali (sentenze n. 320 del 1997, n. 205 del 1996).Secondo il consolidato orientamento della Corte, le dero-ghe alla regola del pubblico concorso sono sottoposte adun vaglio di ragionevolezza della scelta operata dal legisla-tore (sentenze n. 213 e n. 150 del 2010); devono necessa-riamente essere conformi a peculiari e straordinarie esigen-ze di interesse pubblico (sentenza n. 81 del 2006); infine,devono essere delimitate in modo rigoroso (sentenze n. 9del 2010, n. 363 del 2006 e n. 194 del 2002). Cfr. piurecentemente sent. 299 del 2013 secondo cui ‘‘ la facoltadel legislatore di introdurre deroghe al principio del con-corso pubblico e stata delimitata in modo rigoroso, poten-

do tali deroghe essere considerate legittime solo quandosiano funzionali esse stesse alle esigenze di buon andamen-to dell’amministrazione e ove ricorrano peculiari e straor-dinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificar-le’’ (conf. sentenze n. 52 del 2011 e n. 195 del 2010).Oltre al rispetto del parametro diretto costituito dal prin-

cipio di eguaglianza la Corte (ord. 206 del 2013, sent. n. 89del 2003) ha avuto modo di verificare anche che la previ-sione generale, applicabile a tutto il pubblico impiego, delD.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5, secondo cui laviolazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzio-ne o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche am-ministrazioni, non puo comportare la instaurazione di rap-porti di lavoro a tempo indeterminato con le medesimepubbliche amministrazioni, non confligga con il parametrointerposto, ex art. 117 Cost., comma 1, della normativacomunitaria.Infatti le norme comunitarie possono costituire elementi

integrativi del parametro di costituzionalita di cui all’art.117 Cost., comma 1, quando siano prive di effetto diretto;circostanza questa che ricorre per la clausola 5 del menzio-nato accordo quadro allegato alla direttiva n. 1999/70/CE,come gia rilevato dalla Corte di giustizia (sentenza 15 aprile2008, C268/06) e dalla stessa Corte costituzionale (sent.267 del 2013).Solo per il precariato dei docenti della scuola pubblica,

per il quale trova applicazione una disciplina ulteriormentespeciale rispetto a quella ora in esame, la Corte (ord. n. 207del 2013) ha rimesso alla Corte di giustizia dell’Unioneeuropea in via pregiudiziale la questione interpretativa dellaclausola 5, punto 1, dell’accordo quadro suddetto con ri-ferimento alla speciale disciplina – che qui non rileva –delle supplenze annuali.Con riguardo poi al profilo del risarcimento del danno in

ragione dell’illegittima apposizione del termine la Corte(sent. n. 303 del 2011) ha dichiarato non fondata la que-stione di legittimita costituzionale della L. 4 novembre2010, n. 183, art. 32, commi 5, 6 e 7, sollevata in particolarenella parte in cui il comma 5, stabilisce che, nei casi diconversione del contratto a tempo determinato, il risarci-mento del lavoratore illegittimamente estromesso alla sca-denza del termine dev’essere ragguagliato ad una indennitaonnicomprensiva da liquidare tra un minimo di 2,5 ed unmassimo di 12 mensilita dell’ultima retribuzione globale difatto, alla stregua dei criteri dettati dalla L. 15 luglio 1966,n. 604, art. 8; indennita onnicomprensiva che – osserva laCorte – ‘‘assume una chiara valenza sanzionatoria’’ essendodovuta in ogni caso, anche in mancanza di danno e diofferta della prestazione. Nello stesso tempo pero – in ra-gione di quello che la Corte ritiene un ‘‘equilibrato compo-nimento dei contrapposti interessi’’ – e assicurata al datoredi lavoro la predeterminazione del risarcimento del dannodovuto per il periodo che intercorre dalla data d’interru-zione del rapporto fino a quella dell’accertamento giudizia-le del diritto del lavoratore al riconoscimento della durataindeterminata di esso.La L. 28 giugno 2012, n. 92, art. 1, comma 13, ha poi

offerto l’interpretazione autentica dell’art. 32, comma 5,cit. chiarendo che l’indennita risarcitoria suddetta limital’ammontare del risarcimento del danno dovuto a seguitodella illegittima apposizione del termine ad un contratto dilavoro fissandolo nella misura compresa tra un minimo di2,5 ed un massimo di 12 mensilita dell’ultima retribuzioneglobale di fatto e disponendo che esso ristora per intero il



pregiudizio subito dal lavoratore, comprese le conseguenzeretributive e contributive relative al periodo compreso frala scadenza del termine e la pronuncia del provvedimentocon il quale il giudice abbia ordinato la ricostituzione delrapporto di lavoro. La questione di costituzionalita di talenorma di interpretazione autentica e stata ritenuta nonfondata da Corte cost. n. 226 del 2014 anche con riferi-mento alla sua compatibilita, a livello di ordinamento co-munitario, con l’accordo quadro suddetto.Ha posto in rilievo la Corte come la scelta di prevedere

un’indennita forfettaria proporzionata risponda all’esigenzadi ‘‘tutela economica dei lavoratori a tempo determinatopiu adeguata al bisogno di certezza dei rapporti giuridicitra tutte le parti coinvolte nei processi produttivi anche alfine di superare le inevitabili divergenze applicative cuiaveva dato luogo il sistema previgente’’. Inoltre – ha sotto-lineato la Corte – la clausola 8.3 dell’accordo quadro, nel-l’interpretazione fornita dalla Corte di giustizia, non pre-clude in via generale modifiche che possano essere ritenutepeggiorative del trattamento dei lavoratori a tempo deter-minato allorche attraverso di esse il legislatore nazionalepersegua obiettivi diversi dalla attuazione dell’accordo qua-dro.Peraltro, la stessa Corte ha affermato a piu riprese che ‘‘la

regola generale di integralita della riparazione e di equiva-lenza della stessa al pregiudizio cagionato al danneggiatonon ha copertura costituzionale’’ (sentenza n. 148 del1999), purche sia garantita l’adeguatezza del risarcimento(sentenze n. 199 del 2005 e n. 420 del 1991).C’e comunque – ha ulteriormente rilevato la Corte – che

il ricorso ai criteri indicati dalla L. n. 604 del 1966, art. 8,consente di calibrare l’importo dell’indennita da liquidarein relazione alle peculiarita delle singole vicende, come ladurata del contratto a tempo determinato (evocata dal cri-terio dell’anzianita lavorativa), la gravita della violazione ela tempestivita della reazione del lavoratore (sussumibilisotto l’indicatore del comportamento delle parti), lo sfrut-tamento di occasioni di lavoro (e di guadagno) altrimentiinattingibili in caso di prosecuzione del rapporto (ricondu-cibile al parametro delle condizioni delle parti), nonche lestesse dimensioni dell’impresa (immediatamente misurabiliattraverso il numero dei dipendenti).11. Alla giurisprudenza costituzionale si affianca, quanto

alla compatibilita della disciplina interna con la normativacomunitaria, quella della Corte di giustizia dell’Unione Eu-ropea. La quale, dopo aver precisato che la menzionatadirettiva si applica anche ai contratti e rapporti di lavoroa tempo determinato conclusi dalle pubbliche amministra-zioni, ha pure ribadito, in piu pronunce, che la citata clau-sola 5, punto 1), dell’accordo quadro, non e autoapplicati-va non essendo sufficientemente precisa sicche non puoessere direttamente invocata davanti ad un giudice nazio-nale (sentenza 15 aprile 2008, in causa C-268/06, Impact, esentenza 23 aprile 2009, in cause da C-378/07 a C-380/07,Angelidaki; cfr. anche ordinanza 1 ottobre 2010 (in causaC3/10, Affatato) e sentenza 26 gennaio 2012 (in causa C-586/10, Kucuk). E parimenti ha ritenuto la compatibilitacomunitaria dello speciale regime del D.Lgs. n. 165 del2001, art. 36, comma 5, quanto alla prescrizione secondocui la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’as-sunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubblicheamministrazioni, non puo comportare la costituzione dirapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesimepubbliche amministrazioni. La Corte di giustizia ha ritenu-

to che la direttiva 1999/70/CE e l’accordo quadro ad essaallegato devono essere interpretati nel senso che essi siapplicano ai contratti e rapporti di lavoro a tempo deter-minato conclusi con le amministrazioni e gli altri enti delsettore pubblico (sentenze 8 settembre 2011, in causa C-177/10, Rosado Santana; 7 settembre 2006, in causa C-53/04, Marrosu e Sardino; 4 luglio 2006, in causa C-212/04,Adeneler).Le pronunce della Corte pero contengono anche una

sorta di riserva, espressa con riferimento al contesto nor-mativo complessivo in cui si inserisce la preclusione allaconversione del rapporto che sconta l’interpretazione deldiritto interno da parte dei giudici nazionali: la compatibi-lita comunitaria del regime differenziato per i dipendenti atermine delle pubbliche amministrazioni quanto alla pre-clusione che non consente la conversione del rapporto datempo determinato in tempo indeterminato deve comun-que rispettare il principio dell’equivalenza e quello dell’ef-fettivita e dissuasivita della reazione dell’ordinamento in-terno a situazioni di abuso nel ricorso al contratto a terminee quindi della tutela approntata in favore del dipendentepubblico.In particolare la Corte di giustizia nell’ordinanza 12 di-

cembre 2013, Papalia, C50/13, che richiama precedentienunciati della stessa Corte (cfr. sentenze del 4 luglio2006, Adeneler e a., C-212/04; del 7 settembre 2006, M.e S., C-53/04; Vassallo, C-180/04, e del 23 aprile 2009,Angelidaki e a., C-378/07; nonche ordinanze del 12 giugno2008, Vassilakis e a., C-364/07; del 24 aprile 2009, Kou-kou, C-519/08; del 23 novembre 2009, Lagoudakis e a., daC-162/08, e del 1 ottobre 2010, Affatato, C-3/10) ha riba-dito che la clausola 5 dell’accordo quadro non stabilisce unobbligo generale degli Stati membri di prevedere la trasfor-mazione in contratti a tempo indeterminato dei contratti dilavoro a tempo determinato. La direttiva del 1999 noncontempla alcuna ipotesi di trasformazione del contrattoa tempo determinato in contratto a tempo indeterminatocosı ‘‘lasciando agli Stati membri un certo margine di di-screzionalita in materia’’. Neppure la direttiva contiene unadisciplina generale del contratto a tempo determinato, mapone principi specifici che, per gli ordinamenti giuridicidegli Stati membri, valgono come obiettivi da raggiungereed attuare, tra cui appunto il principio di contrasto dell’a-buso del datore di lavoro, privato o pubblico, nella succes-sione di contratti a tempo determinato (clausola 5). Questae la portata dell’accordo quadro e segnatamente della suaclausola 5; precisa infatti la Corte di giustizia (7 settembre2006, M. e S., C-53/04, cit.) che ‘‘l’obiettivo di quest’ultimoe quello di creare un quadro normativo per la prevenzionedegli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di con-tratti o rapporti di lavoro a tempo determinato’’.Quindi il legislatore nazionale avrebbe anche potuto non

prevedere in alcun caso – ne nel settore pubblico ne inquello privato – la conversione del rapporto consistentein una successione di contratti a termine connotata dalcarattere dell’abusivita e sanzionare tale abuso con altremisure diversamente dissuasive e parimenti efficaci.In questa discrezionalita rientra anche un assetto – quale

quello vigente nel nostro ordinamento giuridico – che di-stingue tra pubblico e privato in ragione di precisi vincolicostituzionali per il legislatore ordinario. La Corte di giu-stizia sul punto e categorica ed inequivoca: ‘‘la clausola 5dell’accordo quadro non osta, in quanto tale, a che unoStato membro riservi un destino differente al ricorso abu-



sivo a contratti o rapporti di lavoro a tempo determinatostipulati in successione a seconda che tali contratti sianostati conclusi con un datore di lavoro appartenente al set-tore privato o con un datore di lavoro rientrante nel settorepubblico’’ (7 settembre 2006, M. e S., C-53/04, cit.), po-tendo sussistere ‘‘ragioni obiettive’’ che giustificano lo sco-stamento dell’ordinamento nazionale dai principi da essastabiliti.Quindi la compatibilita comunitaria di un regime diffe-

renziato pubblico/privato e un punto fermo, che si aggiun-ge alla compatibilita interna con il canone costituzionale delprincipio di eguaglianza (Corte cost. n. 89/2003, cit.).12. Muovendo dalla considerazione che la giurispruden-

za della Corte costituzionale, da una parte, e quella dellaCorte di giustizia, dall’altra, consentono di ritenere verifi-cata la compatibilita costituzionale e comunitaria del regi-me differenziato del contratto a termine nel pubblico im-piego, connotato com’e dalla previsione del pubblico con-corso per l’accesso all’impiego e quindi dal divieto di con-versione del rapporto da tempo determinato in tempo in-determinato, c’e ora da esaminare – per misurare il gradodi effettivita della tutela del lavoratore – il profilo del ri-sarcimento del danno in caso di illegittimo o abusivo ricor-so al contratto a termine: occorre interrogarsi su cosa siintende per danno risarcibile D.Lgs. n. 165 del 2001 cit.ex art. 36, comma 5.La norma non aggiunge altro e quindi deve farsi riferi-

mento alla regola generale della responsabilita contrattualeposta dall’art. 1223 c.c., secondo cui il risarcimento deldanno deve comprendere cosı la perdita subita, nella speciedal lavoratore, come il mancato guadagno, in quanto nesiano conseguenza immediata e diretta.Innanzi tutto – per quanto finora si e detto sull’obbligo

del concorso pubblico e sul conseguente divieto di conver-sione del rapporto da tempo determinato in tempo inde-terminato nel caso di rapporto con pubbliche amministra-zioni – va precisato che fuori dal risarcimento del danno ela mancata conversione del rapporto. Questa e esclusa perlegge e tale esclusione – si e appena detto – e legittima siasecondo i parametri costituzionali (v. sopra sub 10) chequelli europei (v. sopra sub 11). Non ci puo essere risarci-mento del danno per il fatto che la norma non preveda uneffetto favorevole per il lavoratore a fronte di una violazio-ne di norme imperative da parte delle pubbliche ammini-strazioni. Quindi il danno non e la perdita del posto dilavoro a tempo indeterminato perche una tale prospettivanon c’e mai stata: in nessun caso il rapporto di lavoro atermine si potrebbe convertire in rapporto a tempo inde-terminato perche l’accesso al pubblico impiego non puoavvenire – invece che tramite il concorso pubblico – qualeeffetto, sia pur in chiave sanzionatoria, di una situazione diillegalita.Lo stesso art. 36, comma 5, cit., definisce il danno risar-

cibile come derivante dalla prestazione di lavoro in viola-zione di disposizioni imperative e non gia come derivantedalla perdita di un posto di lavoro. Se la pubblica ammini-strazione non avesse fatto illegittimo ricorso al contratto atermine, non per questo il lavoratore sarebbe stato assuntoa tempo indeterminato senza concorso pubblico.L’ipotizzata legittima azione della pubblica amministra-

zione esclude sı l’illegittimo ricorso al contratto a termine,ma esclude anche, per rimanere in un’ipotesi ricostruttivacontrofattuale secundum ius, che possa predicarsi l’assun-zione in ruolo in violazione dell’obbligo del concorso pub-

blico per l’accesso al pubblico impiego a tempo indetermi-nato. Ossia se l’Amministrazione pubblica avesse agito le-gittimamente non commettendo l’abuso, non avrebbe po-sto in essere la sequenza di contratti a termine in violazionedi legge e il lavoratore non sarebbe stato affatto assunto.Non c’e quindi un danno da mancata conversione del

rapporto e quindi da perdita del posto di lavoro.13. Il danno e altro.Il lavoratore, che abbia reso una prestazione lavorativa a

termine in una situazione di ipotizzata illegittimita dellaclausola di apposizione del termine al contratto di lavoroo, piu in generale, di abuso del ricorso a tale fattispeciecontrattuale, essenzialmente in ipotesi di proroga, rinnovoo ripetuta reiterazione contra legem, subisce gli effetti pre-giudizievoli che, come danno patrimoniale, possono varia-mente configurarsi.Si puo soprattutto ipotizzare una perdita di chance nel

senso che, se la pubblica amministrazione avesse operatolegittimamente emanando un bando di concorso per il po-sto, il lavoratore, che si duole dell’illegittimo ricorso alcontratto a termine, avrebbe potuto parteciparvi e risultar-ne vincitore. Le energie lavorative del dipendente sarebbe-ro state liberate verso altri impieghi possibili ed in ipotesiverso un impiego alternativo a tempo indeterminato. Illavoratore che subisce l’illegittima apposizione del termineo, piu in particolare, l’abuso della successione di contratti atermine rimane confinato in una situazione di precarizza-zione e perde la chance di conseguire, con percorso alter-nativo, l’assunzione mediante concorso nel pubblico impie-go o la costituzione di un ordinario rapporto di lavoroprivatistico a tempo indeterminato.L’evenienza ordinaria e la perdita di chance risarcibile

come danno patrimoniale nella misura in cui l’illegittimo(soprattutto se prolungato) impiego a termine abbia fattoperdere al lavoratore altre occasioni di lavoro stabile.Ma non puo escludersi che una prolungata precarizza-

zione per anni possa aver inflitto al lavoratore un pregiu-dizio che va anche al di la della mera perdita di chance diun’occupazione migliore.In ogni caso l’onere probatorio di tale danno grava inte-

ramente sul lavoratore. Pur potendo operare il regime dellepresunzioni semplici (art. 2729 c.c.), pero indubbiamente ildanno – una volta escluso che possa consistere nella perditadel posto di lavoro occupato a termine – puo essere inconcreto di difficile prova; di qui il monito della Corte digiustizia con riferimento all’ipotesi dell’abuso del ricorso alcontratto a termine.Occorre allora un’operazione di integrazione in via inter-

pretativa, orientata dalla conformita comunitaria, che valgaa dare maggiore consistenza ed effettivita al danno risarci-bile. Ed e cio che ha fatto la giurisprudenza di questa Cortepervenendo pero a conclusioni non univoche (di cui si edetto sub 4).14. Si e sottolineato sopra – all’esito della ricostruzione

del quadro normativo di riferimento nell’ordinamento in-terno – che sono previste, nel complesso, ‘‘misure energi-che’’ fortemente dissuasive per contrastare l’illegittimo ri-corso al contratto di lavoro a tempo determinato.Ma il pur forte carattere dissuasivo di queste misure (sia

quella risarcitoria, sia quelle di indiretto presidio della le-galita dell’azione dell’Amministrazione pubblica) secondoin particolare la ordinanza 12 dicembre 2013, Papalia, C-50/13 della Corte di giustizia – non e sufficiente per assi-curare il rispetto della clausola 5 del cit. accordo quadro



ove il lavoratore, ‘‘il quale desideri ottenere il risarcimentodel danno sofferto, nell’ipotesi di utilizzo abusivo, da partedel suo ex datore di lavoro pubblico, di una successione dicontratti di lavoro a tempo determinato, non goda di nes-suna presunzione d’esistenza di un danno e, di conseguen-za, debba dimostrare concretamente il medesimo’’ (cosı lacensura del giudice rimettente che la Corte di giustiziamostra di condividere). La Corte riconosce che ‘‘spetta algiudice del rinvio, l’unico competente a pronunciarsi sul-l’interpretazione del diritto interno, valutare in che misurale disposizioni di tale diritto miranti a punire il ricorsoabusivo, da parte della pubblica amministrazione, a unasuccessione di contratti o rapporti di lavoro a tempo de-terminato rispettino i principi di effettivita ed equivalenza’’.Ma c’e un monito ben preciso: la clausola 5 dell’accordoquadro osta a ‘‘una normativa nazionale..., la quale, nell’i-potesi di utilizzo abusivo, da parte di un datore di lavoropubblico, di una successione di contratti di lavoro a tempodeterminato, preveda soltanto il diritto, per il lavoratoreinteressato, di ottenere il risarcimento del danno che eglireputi di aver sofferto a causa di cio, restando esclusaqualsiasi trasformazione del rapporto di lavoro a tempodeterminato in un rapporto di lavoro a tempo indetermi-nato, quando il diritto a detto risarcimento e subordinatoall’obbligo, gravante su detto lavoratore, di fornire la provadi aver dovuto rinunciare a migliori opportunita di impie-go, se detto obbligo ha come effetto di rendere praticamen-te impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio, da partedel citato lavoratore, dei diritti conferiti dall’ordinamentodell’Unione.15. E questo uno snodo decisivo della questione portata

all’esame di queste sezioni unite.A livello di normativa interna la prova del danno grava

sul lavoratore che eserciti in giudizio la pretesa risarcitoriaregolata dalla disciplina codicistica (art. 1223 c.c.). La cir-costanza che effettivamente il lavoratore abbia difficolta aprovare il danno subito, che consiste essenzialmente nellaperdita di chance di un’occupazione migliore, costituisceun inconveniente di mero fatto che non mina la legittimita– si ripete, a livello interno – di tale normativa applicata aquesta fattispecie.Se pero ci si sposta a livello comunitario, la situazione e

differente ed e tale in ragione proprio del ricordato monitodella giurisprudenza della Corte di giustizia: la difficoltadella prova non puo dirsi che costituisca un inconvenientedi mero fatto, ma in caso di abusivo ricorso al contratto atermine che va prevenuto con misure equivalenti, di effi-cacia non inferiore a quelle previste dalla clausola 5 delcitato accordo quadro – ridonda in deficit di adeguamentodella normativa interna a quella comunitaria e quindi inviolazione di quest’ultima; la quale, per essere (pacifica-mente) non autoapplicativa, opererebbe non di meno comeparametro interposto ex art. 117 Cost., comma 1, e potreb-be inficiare la legittimita costituzionale della norma interna(D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5) che tale pretesarisarcitoria disciplina in termini comunitariamente inade-guati nel caso di abuso nella successione di contratti atermine.16. Ma prima di sollevare l’incidente di costituzionalita –

e come condizione preliminare di ammissibilita – c’e dasperimentare la possibilita di un’interpretazione adeguatri-ce che, con riferimento all’ipotesi dell’abuso, che costitui-sce una illegittimita qualificata, consenta di rinvenire nel-l’ordinamento nazionale un regime risarcitorio di tale abu-

so che soddisfi quell’esigenza di tutela del lavoratore evi-denziata dalla Corte di giustizia.L’interpretazione adeguatrice, orientata alla conformita

costituzionale della normativa ordinaria, si muove comun-que nel perimetro delle interpretazioni plausibili e nonsvincola del tutto il giudice dal dato positivo della normainterpretata. Sussiste – si e osservato – un limite all’inter-pretazione adeguatrice al di la della quale c’e solo l’inci-dente di costituzionalita (cfr., in altra materia, Corte cost.n. 77 del 2007).Ed allora la verifica di una disciplina comunitariamente

adeguata va ricercata – e, se rinvenuta, non c’e necessita disollevare la questione di costituzionalita che risulterebbealtrimenti inammissibile – in un ambito normativo omoge-neo, sistematicamente coerente e strettamente contiguo,che e quello del risarcimento del danno nel rapporto atempo determinato nel lavoro privato e non gia in quelladel risarcimento del danno in caso di licenziamento illegit-timo in cui sia stata ordinata la reintegrazione nel posto dilavoro L. 20 maggio 1970, n. 300, ex art. 18, (Statuto deilavoratori), ne in quella di licenziamento parimenti illegit-timo in cui sia stata ordinata dal giudice la riassunzione L.n. 604 del 1966, ex art. 8, e neppure in quella di licenzia-mento illegittimo in cui non possa essere ordinata la reinte-grazione ma ci sia solo una compensazione economica (L.n. 92 del 2012, art. 1, e successivamente, per i contratti dilavoro a tutele crescenti, D.Lgs. n. 23 del 2015, art. 3).L’ipotesi del licenziamento evoca la perdita del posto di

lavoro che nella fattispecie del lavoro pubblico contrattua-lizzato – per quanto sopra diffusamente argomentato – eesclusa in radice dalla legge ordinaria (D.Lgs. n. 165 del2001, art. 36 cit.) in ottemperanza di un precetto costitu-zionale sull’agire della pubblica amministrazione (art. 97Cost.) in stretta connessione con il principio di eguaglianza(art. 3 Cost., comma 1). Il dipendente pubblico che subiscela precarizzazione per effetto di una successione di contrat-ti a termine connotata da abusivita non perde alcun postodi lavoro alle dipendenze dell’Amministrazione pubblicaper la quale ha lavorato ed al quale non avrebbe mai avutodiritto non avendo superato il vaglio di un concorso pub-blico per un posto stabile.Il danno per il dipendente pubblico – come gia rilevato –

e altro: il lavoratore a termine nel pubblico impiego, se iltermine e illegittimamente apposto, perde la chance dellaoccupazione alternativa migliore e tale e anche la connota-zione intrinseca del danno, seppur piu intenso, ove il ter-mine sia illegittimo per abusiva reiterazione dei contratti.Ma l’esigenza di conformita alla cit. direttiva del 1999

richiede di differenziare. In questo secondo caso – di abusonella reiterazione dei contratti a termine – occorre ancheuna disciplina concretamente dissuasiva che abbia, per ildipendente, la valenza di una disciplina agevolativa e difavore, la quale pero non puo essere ricercata nell’ambitodella fattispecie del licenziamento illegittimo, perche questaimplica la illegittima perdita di un posto di lavoro a tempoindeterminato, mentre la fattispecie in esame, all’opposto,esclude in radice che ci sia il mancato conseguimento di unposto di lavoro a tempo indeterminato stante la preclusionenascente dall’obbligo del concorso pubblico per l’accessoal pubblico impiego.La fattispecie omogenea, sistematicamente coerente e

strettamente contigua, e invece quella della cit. L. n. 183del 2010, art. 32, comma 5, che prevede – per l’ipotesi diillegittima apposizione del termine al contratto a tempo



determinato nel settore privato che ‘‘il giudice condanna ildatore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendoun’indennita onnicomprensiva nella misura compresa traun minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilita dell’ultimaretribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indi-cati nella L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 8’’ (in tal senso giaCass. 21 agosto 2013, n. 19371).La misura dissuasiva ed il rafforzamento della tutela del

lavoratore pubblico, quale richiesta dalla giurisprudenzadella Corte di giustizia, e proprio in questa agevolazionedella prova da ritenersi in via di interpretazione sistematicaorientata dalla necessita di conformita alla clausola 5 delpiu volte cit. accordo quadro: il lavoratore e esonerato dallaprova del danno nella misura in cui questo e presunto edeterminato tra un minimo ed un massimo.La trasposizione di questo canone di danno presunto

esprime anche una portata sanzionatoria della violazionedella norma comunitaria sı che il danno cosı determinatopuo qualificarsi come danno comunitario (cosı gia Cass. 30dicembre 2014, n. 27481 e 3 luglio 2015, n. 13655) nelsenso che vale a colmare quel deficit di tutela, ritenuto dallagiurisprudenza della Corte di giustizia, la cui mancanzaesporrebbe la norma interna (art. 36, comma 5, cit.), oveapplicabile nella sua sola portata testuale, ad essere in vio-lazione della clausola 5 della direttiva e quindi ad innescareun dubbio di sua illegittimita costituzionale; essa quindiesaurisce l’esigenza di interpretazione adeguatrice. La qualesi ferma qui e non si estende anche alla regola della con-versione, pure prevista dall’art. 32, comma 5, cit., perche –si ripete – la mancata conversione e conseguenza di unanorma legittima, che anzi rispecchia un’esigenza costituzio-nale, e che non consente di predicare un (inesistente) dan-no da mancata conversione.In sintesi, il richiamo alla disciplina del licenziamento

illegittimo, sia quella dell’art. 8 della legge n. 604/66 chedell’art. 18 della legge n. 300/1970, che altresı, in ipotesi,quella del regime indennitario in caso di contratto di lavoroa tutele crescenti (D.Lgs. n. 23 del 2015, art. 3), e incon-gruo perche per il dipendente pubblico a termine non c’e laperdita di un posto di lavoro. Puo invece farsi riferimentoall’art. 32, comma 5, cit. che appunto riguarda il risarci-mento del danno in caso di illegittima apposizione del ter-mine.17. Deve aggiungersi che solo apparentemente puo sem-

brare che il lavoratore privato consegue – in termini ditutela approntata dall’ordinamento – qualcosa di piu (laconversione del rapporto e quindi la reintegrazione nelposto di lavoro oltre all’indennita risarcitoria ex art. 32,comma 5, cit.) rispetto al lavoratore pubblico (al quale ericonosciuto solo il risarcimento del danno da quantificarsiinnanzi tutto nella misura della stessa indennita risarcito-ria).In realta cosı non e. L’indennita risarcitoria ex art. 32,

comma 5, cit. ha una diversa valenza secondo che sia col-legata, o no, alla conversione del rapporto.Per il lavoratore privato l’indennizzo ex art. 32, comma

5, e in chiave di contenimento del danno risarcibile peressere – o poter essere – l’indennizzo meno del dannoche potrebbe conseguire il lavoratore secondo i criteri or-dinari; contenimento che e risultato essere compatibile coni parametri costituzionali degli artt. 3, 4 e 24 Cost., (Cortecost. n. 303 del 2011, cit.).

Per il lavoratore pubblico invece l’indennizzo ex art. 32,comma 5, e, all’opposto, in chiave agevolativa, di maggiortutela nel senso che, in quella misura, risulta assolto l’oneredella prova del danno che grava sul lavoratore.L’esigenza di interpretazione orientata alla compatibilita

comunitaria, che secondo la giurisprudenza della Corte digiustizia richiede un’adeguata reazione dell’ordinamentoche assicuri effettivita alla tutela del lavoratore, sı che que-st’ultimo non sia gravato da un onere probatorio difficileda assolvere, comporta che e su questo piano che tale in-terpretazione adeguatrice deve muoversi per ricercare dalsistema complessivo della disciplina del rapporto a tempodeterminato una regola che soddisfi l’esigenza di tutelasuddetta. L’indennita ex art. 32, comma 5, quindi, per ildipendente pubblico che subisca l’abuso del ricorso al con-tratto a tempo determinato ad opera di una pubblica am-ministrazione, va ad innestarsi, nella disciplina del rappor-to, in chiave agevolativa dell’onere probatorio del dannosubito e non gia in chiave di contenimento di quest’ultimo,come per il lavoratore privato.In sostanza il lavoratore pubblico – e non gia il lavoratore

privato – ha diritto a tutto il risarcimento del danno e, peressere agevolato nella prova (perche cio richiede l’interpre-tazione comunitariamente orientata), ha intanto diritto,senza necessita di prova alcuna per essere egli, in questamisura, sollevato dall’onere probatorio, all’indennita risar-citoria ex art. 32, comma 5. Ma non gli e precluso diprovare che le chances di lavoro che ha perso perche im-piegato in reiterati contratti a termine in violazione di leggesi traducano in un danno patrimoniale piu elevato.Invece il lavoratore privato non ha questa possibilita e

questa restrizione e stata ritenuta costituzionalmente nonillegittima (Corte cost. n. 303 del 2011, cit.) considerandosiche egli ha comunque diritto alla conversione del rapporto.18. Per tutte le ragioni sopra esposte il ricorso va accolto

avendo la Corte d’appello commisurato il danno risarcibile,spettante ai lavoratori controricorrenti, parametrandolo,invece, alla fattispecie della perdita del posto di lavoronell’impiego privato in caso di licenziamento illegittimo.Va conseguentemente cassata l’impugnata pronuncia con

rinvio alla corte d’appello di Genova in diversa composi-zione che si adeguera al seguente principio di diritto: Nelregime del lavoro pubblico contrattualizzato in caso diabuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determi-nato da parte di una pubblica amministrazione il dipenden-te, che abbia subito la illegittima precarizzazione del rap-porto di impiego, ha diritto, fermo restando il divieto ditrasformazione del contratto di lavoro da tempo determi-nato a tempo indeterminato posto dal D.Lgs. 30 marzo2001, n. 165, art. 36, comma 5, al risarcimento del dannoprevisto dalla medesima disposizione con esonero dall’one-re probatorio nella misura e nei limiti di cui alla L. 4 no-vembre 2010, n. 183, art. 32, comma 5, e quindi nellamisura pari ad un’indennita onnicomprensiva tra un mini-mo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilita dell’ultima retri-buzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicatinella L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 8.

P.Q.M.La Corte, riuniti i ricorsi, li accoglie; cassa la sentenza

impugnata e rinvia, anche per le spese di questo giudizio dicassazione, alla Corte d’appello di Genova in diversa com-posizione.



Il danno nel rapporto a termine del dipendente pubblico

Paolo Tosi

Muovendo da sintetiche premesse di metodo l’A., con riguardo al rapporto a termine del dipendente pubblico, argomenta

l’opinione che le Sezioni Unite della Cassazione, ponendo una presunzione di danno da perdita di chances e adottando una

prova ‘‘agevolata’’ del danno medesimo abbiano esercitato una funzione sostanzialmente legislativa al fine dell’adeguamento

del diritto interno al diritto comunitario.

Premesse di metodo

La Corte di legittimita sempre piu spesso, specie alfine dell’adeguamento del diritto interno all’ordina-mento comunitario, cede alla tentazione di sostituirsial Legislatore e alla Corte delle leggi creando il testodella legge o comunque desumendo da esso la normada applicare obliterando i fondamentali canoni erme-neutici secondo cui l’interpretazione ‘‘deve esserecompatibile con la lettera legislativa, non contrastarecon la palese intenzione del legislatore ed essere inte-grabile nel sistema del diritto positivo’’ 1.Assumo quale referente la lezione di Rodolfo Sacco2

secondo cui il legislatore scrive il testo (non la norma)e da esso l’interprete (il dottore) o, come ormai nellanostra tradizione, l’esecutore (il giudice), prevalente-mente senza la mediazione del dottore se non quellache gli viene dagli insegnamenti impartiti nelle auleuniversitarie, trae la norma e lo fa – rectius, deve farlo– usando correttamente i canoni fondamentali dell’er-meneutica giuridica: storico, sistematico, teleologico erazionale (inteso piu come ragionevolezza che comeratio in senso stretto dell’intervento legislativo) 3. Esulla scorta di queste premesse di metodo che miaccingo a riflettere sugli sforzi compiuti dalla nostraSuprema Corte al fine di operare l’adeguamento dellalegislazione nazionale alla Direttiva 1999/70/CE e allesentenze della Corte di giustizia U.E. nella materiadell’illegittimo contratto a termine con il pubblicodipendente; sforzi che sono ora culminati con l’inter-vento in funzione nomofilattica delle Sezioni Unite.

Il ‘‘danno comunitario’’

Per la verita in un primo momento la SupremaCorte e sembrata ritenere di poter assumere comeassioma la diretta applicazione nell’area del lavoropubblico della disciplina speciale del danno subitodal lavoratore privato nel periodo tra la cessazionedel termine illegittimo e la sentenza costitutiva di unrapporto a tempo indeterminato introdotta dall’arti-colo 32, 5º comma, L. n. 183/2010. Infatti in unasentenza del 20134 si e preoccupata solo di argomen-tare diffusamente l’applicabilita al caso di specie delloius superveniens nelle more del giudizio di cassazione.Gia in questa sentenza incidentalmente e fatto pe-

raltro riferimento alla disciplina contenuta in tale ar-ticolo quale ‘‘sorta di penale ex lege a carico del datoredi lavoro che ha apposto il termine nullo’’ imposta daldiritto comunitario.Successivamente la Corte di cassazione ha cercato di

ricostruire sul terreno del diritto comunitario una spe-ciale categoria di danno da illegittima apposizione deltermine al contratto di lavoro con il pubblico dipen-dente –’’danno comunitario’’– per trasferire poi que-sta categoria, affatto estranea al nostro sistema, sulterreno dell’ordinamento interno operando la quanti-ficazione del risarcimento con l’ausilio dei criteri of-ferti dall’articolo 8, L. n. 604/1966; risarcimento cheanche in questo orientamento appare ‘‘configurabilecome una sorta di sanzione ex lege a carico del datoredi lavoro’’ (sebbene contraddittoriamente in un incisosi ammetta che quest’ultimo possa ‘‘provare l’esistenzadi eventuali ripercussioni negative evitabili dall’inte-ressato’’; contraddittoriamente, perche l’esimente deldanno evitabile dal danneggiato non e compatibilecon la categoria del risarcimento esclusivamente san-zionatorio) 5.

La presunzione di danno da perdita di chances

Le Sezioni Unite sembrano ora voler ricondurrel’operazione ermeneutica, pur teleologicamente orien-tata all’adeguamento del diritto interno al diritto co-munitario, sul terreno del diritto comune.Posto allora che il referente puo essere costituito,

sul terreno del diritto positivo, esclusivamente dall’ar-ticolo 36, 5º comma, D.Lgs. n. 165/2001, la Cortericonosce che ‘‘occorre interrogarsi su cosa si intendeper danno risarcibile’’ ai sensi di tale referente perprendere poi atto che ‘‘la norma non aggiunge altroe quindi deve farsi riferimento alla regola generaledella responsabilita contrattuale posta dall’art. 1223c.c., secondo cui il risarcimento del danno deve com-prendere cosı la perdita subita, nella specie dal lavo-ratore, come il mancato guadagno, in quanto ne sianoconseguenze immediate e dirette’’.Essendo tuttavia inconfigurabile un danno da per-

dita di un posto di lavoro a tempo indeterminato conla pubblica amministrazione, non conseguibile per viadiversa da quella del pubblico concorso, alla Corte

1 Mengoni, Diritto vivente, in Digesto, Sez. civ., IV ed., VI,1990, 449-450.

2 Sacco, Il gioco delle parti: legislatore, interprete ed esecutore,datt. inedito.

3 E una lezione molto sintonica con quella di Luigi Mengoni,

per la quale rinvio a Tosi, Il metodo nel diritto del lavoro: la lezionedi Luigi Mengoni, in Argomenti Dir. Lav., 2007, 874.

4 Cass., 21 agosto 2013, n. 19731, est. Manna.5 Cass., 30 dicembre 2014, n. 27481 e 4 febbraio 2015, n. 2025,

est. Tria. Conforme Cass., 3 luglio 2015, n. 13655, est. Manna.



non resta che incardinare il danno medesimo sullagenerica perdita delle chances di una ‘‘occupazionealternativa migliore’’ (da intendersi ovviamente comea tempo indeterminato con un datore di lavoro priva-to).A questo punto pero la Corte, per poter ridurre la

questione nei termini di una difficile prova dell’am-montare del danno, restando nel contesto del dirittocomune , e costretta a dare per scontato che un dannoapprezzabile, seppur di difficile quantificazione, sussi-sta discostandosi cosı dalla propria pacifica giurispru-denza secondo cui ‘‘il lavoratore-creditore che vogliaottenere i danni derivanti dalla perdita di chances deveprovare, anche solo per presunzione o secondo uncalcolo di probabilita, la realizzazione in concretodei presupposti’’, cioe ‘‘di quegli elementi di fattoidonei a far ritenere... una concreta, effettiva e nonipotetica probabilita di conseguire’’ il risultato, po-nendosi solo in tal momento la questione della quan-tificazione del danno subito6.Filo conduttore dell’operazione ermeneutica si rive-

la quindi una sorta di presunzione ex lege che il di-pendente pubblico a tempo determinato veda frustra-ta la sua aspettativa di una ‘‘occupazione alternativamigliore’’. Mentre parrebbe lecito al contrario presu-mere che il rapporto precario con la pubblica ammi-nistrazione sia instaurato proprio per l’assenza di unaalternativa siffatta; la cui eventuale sopravvenienzapotrebbe essere peraltro prontamente colta dal lavo-ratore anche in costanza di tale rapporto, giacche l’il-legittimita del termine gli consentirebbe l’immediataliberazione dal vincolo.V’e da aggiungere, nonostante il silenzio della sen-

tenza al riguardo, che, una volta impostata e risolta laquestione della sussistenza del danno sul terreno deldiritto comune grazie all’anzidetta, inedita presunzio-ne di essa, coerenza impone di ammettere che il da-tore di lavoro pubblico possa provare che il lavoratorenon ha subito alcun danno, ad esempio, perche lacessazione del rapporto a termine e stata seguita senza

soluzione di continuita da un impiego stabile ovveroche il danno e imputabile al lavoratore stesso perche,ad esempio, ha rifiutato una vantaggiosa occasione diun siffatto impiego.

La ‘‘prova agevolata’’ del danno

Una volta trasferita l’operazione ermeneutica sulterreno della determinazione quantitativa di un dannodi cui e acquisita la sussistenza, al fine di sottrarre taledeterminazione alla valutazione equitativa del singologiudice (che risulterebbe arbitraria piu che discrezio-nale attesa la carenza del supporto di qualsiasi indica-zione probabilistica circa le chances perdute), la Cortee costretta ad una ulteriore forzatura del sistema ca-lando nel testo legislativo dell’art. 36, D.Lgs. n. 165/2001 l’inedita categoria di una ‘‘prova agevolata’’ deldanno all’interno del range fissato dall’articolo 32, 5ºcomma, L. n. 183/2010Non occorrono certo molte parole per spiegare co-

me la disciplina ivi contenuta non integri affatto unaforma di prova agevolata del quantum del danno su-bito dal lavoratore privato nell’intervallo tra la cessa-zione del rapporto a termine e la sentenza costitutivadi un rapporto a tempo indeterminato ex tunc trattan-dosi invece della forfettizzata quantificazione onni-comprensiva del danno stesso nel contesto di unaequilibrata valutazione legislativa dell’assetto degli in-teressi in gioco. Insomma, difficile non consentire conle citate sentenze del 2014 e 2015 secondo cui il ‘‘si-stema indennitario omnicomprensivo’’ previsto dal-l’art. 32, 5º comma, L. n. 183/2010 non ha ‘‘alcunaattinenza’’ con la fattispecie prevista dall’art. 36,D.Lgs. n. 165/2001.Volendo, forzatura per forzatura, il modello dell’art.

8, L. n. 604/1966 avrebbe maggior titolo per essereassunto quale predeterminazione legislativa dei criteridi determinazione del valore del posto di lavoro insituazioni nelle quali e preclusa la sua giudiziale ma-nutenzione.

n Ferie – Indennita sostitutiva

Cassazione, Sez. lavoro, 29 gennaio 2016, n. 1756 –Pres. Amoroso – Rel. Berrino – Radio TelevisioneItaliana S.p.a. (avv. Lembo) – M.S. (avv. Ciaffi e Sal-vi). Conferma Corte App. Firenze 6 aprile 2010, n. 388

Lavoro subordinato – Ferie – Mancato godimento –Indennita sostitutiva – Natura mista, retributiva erisarcitoria – Configurabilita – Prescrizione decenna-le – Applicazione

L’indennita sostitutiva delle ferie non fruite ha naturamista, avendo non solo carattere risarcitorio, in quanto

volta a compensare il danno derivante dalla perdita diun bene determinato (il riposo, con recupero delle ener-gie psicofisiche, la possibilita di meglio dedicarsi a rela-zioni familiari e sociali), ma anche retributivo, in quan-to e connessa al sinallagma contrattuale e costituisce ilcorrispettivo dell’attivita lavorativa resa in periodo che,pur essendo di per se retribuito, avrebbe dovuto esserenon lavorato, in quanto destinato al godimento delleferie annuali. (Massima non ufficiale)

La Corte d’appello di Firenze ha rigettato l’impugnazio-

6 Le frasi sono tratte da Cass., 1 marzo 2016, n. 4014, est.Mammone, ovviamente in materia di procedure selettive, che ri-

chiama Cass., Sez. un., 23 settembre 2013, n. 21678, est. Mam-mone e che segue Cass., 2 marzo 2015, n. 4170, est. Berrino.

Diritto del Lavoro n Ferie – Indennita sostitutiva


ne della societa Rai Radiotelevisione Italiana s.p.a. avversola sentenza del giudice del lavoro del Tribunale di Firenzeche l’aveva condannata a pagare a M.S., il cui rapporto dilavoro era cessato, l’importo di Euro 6000,00 a titolo diindennita sostitutiva di ferie e riposi non goduti nel corsodegli anni precedenti. La Corte di merito ha escluso che ilcredito in esame, riconducibile a ferie e riposi non godutianteriori al 2000, si fosse prescritto, trattandosi di indenni-ta avente natura risarcitoria, come tale soggetta al regimedella prescrizione ordinaria. Inoltre, secondo la Corte erasufficiente a fondare il diritto dell’appellato il fatto dell’i-nadempimento dell’azienda radiotelevisiva che non avevaassicurato, attraverso una corretta programmazione del la-voro ed un efficace dimensionamento degli organici, lafruizione dell’irrinunciabile diritto alle ferie.Per la cassazione della sentenza propone ricorso la RAI.1. Col primo motivo la ricorrente deduce la violazione e

falsa applicazione degli artt. 2109, 2946, 2948 e 1218 c.c.,assumendo che, contrariamente a quanto affermato daigiudici di merito, nella fattispecie trovava applicazione laprescrizione quinquennale, stante la natura retributiva del-l’indennita sostitutiva delle ferie, per cui il diritto alla cor-responsione di tale trattamento economico vantato dal M.era ampiamente assorbito dall’eccepita prescrizione.Il motivo e infondato.Invero, l’orientamento di questa Corte, che si intende qui

confermare, e quello per il quale si e in presenza di unaindennita avente una duplice natura, vale a dire sia risarci-toria che retributiva.Si e, infatti, statuito (Cass. Sez. Lav., n. 20836 dell’11/9/

2013) che ‘‘l’indennita sostitutiva delle ferie non fruite hanatura mista, avendo non solo carattere risarcitorio, inquanto volta a compensare il danno derivante dalla perditadi un bene determinato (il riposo, con recupero delle ener-gie psicofisiche, la possibilita di meglio dedicarsi a relazionifamiliari e sociali), ma anche retributivo, in quanto e con-nessa al sinallagma contrattuale e costituisce il corrispettivodell’attivita lavorativa resa in periodo che, pur essendo diper se retribuito avrebbe dovuto essere non lavorato, inquanto destinato al godimento delle ferie annuali.Ne consegue l’inclusione dell’indennita nella base di cal-

colo del trattamento di fine rapporto.’’ (Sulla natura mistadell’indennita sostitutiva delle ferie v. in senso conformeCass. Sez. Lav. n. 19303 del 25/9/2004 e n. 11462 del 9/7/2012). In effetti, il carattere risarcitorio dell’indennita so-stitutiva delle ferie non godute discende dalla considerazio-ne che la stessa e idonea a compensare il danno costituitodalla perdita di un bene (il riposo con recupero delle ener-gie psicofisiche, la possibilita di meglio dedicarsi a relazionifamiliari e sociali, l’opportunita di svolgere attivita ricreati-ve e simili) al cui soddisfacimento l’istituto delle ferie epreordinato, mentre il carattere retributivo deriva dal fattoche la stessa indennita rappresenta il corrispettivo dell’atti-vita lavorativa resa in periodo che, pur essendo di per seretribuito, avrebbe invece dovuto essere non lavorato per-che destinato al godimento delle ferie annuali.Tanto premesso, non puo non evidenziarsi che ai fini

della verifica della prescrizione e necessario che il dirittoche l’indennita in esame tende a soddisfare possa essereesercitato in maniera ampia, per cui non puo che conside-rarsi prevalente, a tale scopo, la natura risarcitoria dellastessa, per la quale e prevista la durata ordinaria decennaledella prescrizione. Diversamente, si perverrebbe alla con-clusione che la tutela del bene della vita alla quale l’inden-

nita sostitutiva delle ferie e principalmente finalizzata, cioequello del ristoro delle energie psico-fisiche, subirebbe insede di esercizio dell’azione risarcitoria finalizzata al suoriequilibrio una inevitabile limitazione riconducibile all’ap-plicazione della prescrizione quinquennale degli emolu-menti di carattere retributivo. Invece, quest’ultima funzio-ne, anch’essa assolta dall’indennita in esame, assume im-portanza allorquando debba valutarsene l’incidenza sultrattamento di fine rapporto o su ogni altro aspetto dinatura esclusivamente retributiva, come ad esempio il cal-colo degli accessori di legge o sul trattamento contributivo.2. Col secondo motivo la ricorrente denunzia la violazio-

ne degli artt. 2697, 1218 e 1207 c.c., e dell’accordo collet-tivo RAI – USUGRAI del 18 luglio 1995, nonche il vizio dimotivazione di cui all’art. 360 c.p.c. n. 5.Sostiene la difesa della ricorrente che, anche a voler rite-

nere valida la tesi della natura risarcitoria dell’indennitasostitutiva delle ferie, i giudici di merito non avrebberopotuto accogliere la domanda in mancanza di prova diun colpevole inadempimento della datrice di lavoro cheaveva rispettato il predetto accordo collettivo in materiadi ferie e turni di riposo, per cui non le si poteva addebitareil fatto che al momento del pensionamento il M. non erariuscito a fruire di un numero complessivo di quarantacin-que giorni di ferie e riposi. Inoltre, la ricorrente lamentache la Corte di merito aveva considerato la testimonianzadel capo dei cineoperatori della sede RAI di Firenze, maaveva trascurato l’esame della lettera del 18.8.2004 del M.,con la quale quest’ultimo si doleva del fatto che gli era statoassegnato un periodo di ferie senza che ne avesse fattorichiesta, oltre che quello della lettera della RAI del24.2.2005, con la quale l’azienda invitava il predetto dipen-dente a fruire delle ferie arretrate in considerazione dellacircostanza che cinque mesi dopo sarebbe scattato il suopensionamento, il tutto a conferma della riottosita del di-pendente a godere delle ferie nei tempi previsti.Osserva la Corte che anche tale motivo e infondato.Invero, questa Corte (Cass. Sez. L, n. 20836 dell’11/9/

2013) ha gia avuto modo di affermare che, in base a con-solidati e condivisi orientamenti di legittimita, il diritto alleferie nel nostro ordinamento gode di una tutela rigorosa, dirilievo costituzionale, visto che l’art. 36 Cost., comma 3,prevede testualmente che ‘‘il lavoratore ha diritto al ripostosettimanale e a ferie annuali retribuite, e non puo rinun-ziarvi’’.All’interno della piu ampia categoria dei riposi lavorativi

(pause intermedie, riposo giornaliero, settimanale ed an-nuale) quello feriale riveste una piu accentuata dimensionepersonalistica ed esistenziale in quanto rivolto – piu dellealtre tipologie di riposo – non solo al recupero delle energiepsicofisiche spese dal lavoratore per l’esecuzione della pre-stazione, ma anche a consentire alla persona di poter colti-vare interessi morali e materiali, personali e sociali di naturaextralavorativa, fruendo di un periodo tempo libero retri-buito.Le ferie rappresentano, percio, un diritto che va correlato

alla persona del lavoratore e vanno riguardate piu in fun-zione della qualita della vita che del rispetto di equilibricontrattuali. La duplicita delle funzioni rivestite dal perio-do feriale e stata riaffermata dalla Corte costituzionale conla sentenza n. 543/1990 secondo la quale: ‘‘Non vi e dubbioche la disposizione contenuta nell’art. 36 Cost., comma 3garantisce la soddisfazione di primarie esigenze del lavora-tore, dalla reintegrazione delle sue energie psico– fisiche

Ferie – Indennita sostitutiva n Diritto del Lavoro


allo svolgimento di attivita ricreative e culturali, che unasocieta evoluta apprezza come meritevoli di considerazio-ne’’. In base all’art. 2109 c.c., comma 2, l’esatta determi-nazione del periodo feriale, presupponendo una valutazio-ne comparativa di diverse esigenze, spetta unicamente al-l’imprenditore quale estrinsecazione del generale potereorganizzativo e direttivo dell’impresa; al lavoratore compe-te soltanto la mera facolta di indicare il periodo entro ilquale intende fruire del riposo annuale, anche nell’ipotesiin cui un accordo sindacale o una prassi aziendale stabilisca– al solo fine di una corretta distribuzione dei periodi feriali– i tempi e le modalita di godimento delle ferie tra il per-sonale di una determinata azienda. Peraltro, allorche il la-voratore non goda delle ferie nel periodo stabilito dal turnoaziendale e non chieda di goderne in altro periodo dell’an-no non puo desumersi alcuna rinuncia – che, comunque,sarebbe nulla per contrasto con norme imperative (art. 36Cost e art. 2109 c.c.) – e quindi il datore di lavoro e tenutoa corrispondergli la relativa indennita sostitutiva delle ferienon godute (cfr. Cass. 12 giugno 2001, n. 7951; id. 18giugno 1988, n. 4198; 2 ottobre 1998, n. 9797). E statoanche ritenuto (cosı Cass. 9 luglio 2012, n. 11462), propen-dendosi per la natura mista dell’indennita in questione,che, in relazione al carattere irrinunciabile del diritto alleferie, garantito dall’art. 36 Cost. – ed ulteriormente sancitodall’art. 7 della direttiva 2003/88/CE (v. la sentenza 20gennaio 2009 nei procedimenti riuniti c-350/06 e c– 520/06 della Corte di giustizia dell’Unione Europea) –, ove inconcreto le ferie non siano effettivamente fruite, anchesenza responsabilita del datore di lavoro, spetta al lavora-tore l’indennita sostitutiva.Tanto premesso, si rileva che il fatto dedotto dalla ricor-

rente, secondo la quale il M. fu avvertito cinque mesi primadel suo collocamento a riposo della possibilita di recupera-re le ferie non godute, non esclude l’accertata inadempien-za della datrice di lavoro.Infatti, con motivazione adeguata ed immune da rilievi di

legittimita, la Corte territoriale ha posto bene in evidenzache dalla testimonianza di D.G. – responsabile dei tele-cineoperatori della sede RAI di (omissis) – era emersoche le ferie maturate e non godute non venivano concessein tutto o in parte dall’azienda ai richiedenti, e fra essi il M.,per ragioni di corretto svolgimento e copertura dei variservizi. In tal modo, il meccanismo di recupero del monteferie ‘‘arretrato’’, di cui all’accordo sindacale, non potevaessere efficacemente attuato per ragioni aziendali che pre-scindevano dalla volonta di fruizione delle ferie e riposi da

parte dei diretti interessati e, tra essi, l’appellato. Inoltre, lastessa Corte, ha aggiunto che il M. aveva documentatocome negli anni piu recenti, in particolare il 2003 ed il2004, a fronte della richiesta di determinati periodi di ferie(rispettivamente di 31 e 34 giorni), l’appellato se ne era vistiautorizzare meno della meta.Ne l’azienda radiotelevisiva poteva pretendere dal lavo-

ratore il godimento cumulativo delle ferie in prossimita delpensionamento, avendo colpevolmente creato i presuppostidi tale situazione, come adeguatamente accertato dalla Cor-te di merito, ed essendo l’istituto delle ferie preordinato alrecupero delle energie psico-fisiche nel corso del rapportodi lavoro e non alla fine dello stesso.Si e, infatti, affermato (Cass. Sez. Lav. n. 13980 del 24/

10/2000) che ‘‘in relazione alla funzione di recupero delleenergie fisiche e psichiche da parte del lavoratore, le ferieannuali devono essere godute entro l’anno di lavoro e nonsuccessivamente; una volta decorso l’anno di competenza,il datore di lavoro non puo imporre al lavoratore di godereeffettivamente delle ferie ne puo stabilire il periodo nelquale deve goderle ma e tenuto al risarcimento del danno’’.Si e, altresı, precisato (Cass. Sez. Lav. n. 19303 del 25/9/

2004) che ‘‘fermo il carattere irrinunciabile del diritto alleferie, garantito anche dall’art. 36 Cost., ove in concreto leferie non siano effettivamente fruite, anche senza respon-sabilita del datore di lavoro, spetta al lavoratore l’indennitasostitutiva che ha, per un verso, carattere risarcitorio, inquanto idonea a compensare il danno costituito dalla per-dita di un bene (il riposo con recupero delle energie psi-cofisiche, la possibilita di meglio dedicarsi a relazioni fami-liari e sociali, l’opportunita di svolgere attivita ricreative esimili) al cui soddisfacimento l’istituto delle ferie e destina-to e, per altro verso, costituisce erogazione di indubbianatura retributiva, perche non solo e connessa al sinallagmacaratterizzante il rapporto di lavoro, quale rapporto a pre-stazioni corrispettive, ma piu specificamente rappresenta ilcorrispettivo dell’attivita lavorativa resa in periodo che, puressendo di per se retribuito, avrebbe invece dovuto esserenon lavorato perche destinato al godimento delle ferie an-nuali, restando indifferente l’eventuale responsabilita deldatore di lavoro per il mancato godimento delle stesse’’.(Omissis). Pertanto, il ricorso va rigettato.

P.Q.M.La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al

pagamento delle spese del presente giudizio nella misuradi Euro 2500,00 per compensi professionali e di Euro100,00 per esborsi, oltre accessori di legge.

La natura mista (retributiva e risarcitoria), anzi ‘‘prevalentemente’’ risarcitoria dell’indennitasostitutiva delle ferie

Fiorella Lunardon

Offrendo una lettura pragmatica dell’orientamento giurisprudenziale che attribuisce all’indennita sostitutiva delle ferie una natura

mista (risarcitoria e retributiva), l’Autrice ne sottolinea le incoerenze interne, ponendo in rilievo come in realta l’obiettivo perse-

guito non sia tanto di giungere ad un’adeguata qualificazione dell’indennita in questione, quanto di consentire all’interprete la

selezione ‘‘a monte’’ delle conseguenze volute.

La natura ibrida dell’indennita sostitutiva delle ferie

La Suprema Corte conferma l’orientamento che at-tribuisce all’indennita sostitutiva delle ferie una natura‘‘mista’’, per un verso risarcitoria (in quanto idonea a

compensare il danno costituito dalla perdita di un

bene: il riposo con recupero delle energie psicofisiche

e la possibilita di meglio dedicarsi a relazioni familiari

e sociali) e, per altro verso, retributiva, perche con-



nessa al sinallagma sotteso al rapporto di lavoro ederogata quale corrispettivo della prestazione lavorati-va resa in un periodo che avrebbe dovuto essere de-stinato al riposo.Trattasi di orientamento ormai consolidato nella

giurisprudenza di legittimita 1, che supera i due pre-cedenti e contrapposti indirizzi, schierati a favore del-la natura vuoi solo retributiva 2 vuoi solo risarcitoria 3

dell’indennita in questione.Entrambi tali indirizzi, peraltro, poggiavano piu che

su convincenti spiegazioni del perche dovesse ricono-scersi all’emolumento l’una o l’altra natura4, su ragio-ni essenzialmente pratiche attinenti le conseguenzedel riconoscimento, appunto, della natura retributiva(l’assoggettabilita a contribuzione previdenziale 5 e lacomputabilita nel tfr) o della natura risarcitoria (l’ap-plicabilita del termine ordinario decennale – e nonquinquennale – di prescrizione) 6.

Cumulo di garanzie a favore del lavoratore eincoerenze argomentative

Pur dovendosi dare per scontato che anche questoterzo orientamento persegue l’obiettivo pratico di cu-mulare – in favore del lavoratore – le conseguenzedell’una e dell’altra opzione ermeneutica, non posso-no tacersi le sue vistose incoerenze.Anzitutto, e chiaro che la tesi della duplice natura

(intesa come fifty/fifty) regge solo fino a quando l’in-terprete non si trovi di fronte ad un’alternativa, qualead esempio quella posta dalla scelta del termine diprescrizione: se l’indennita ha natura retributiva, iltermine e quinquennale; se invece ha natura risarcito-

ria, il termine e decennale. Ebbene in questo casoammettere la natura ibrida dell’indennita non risolveil problema, non comprendendosi per quale motivodelle due ‘‘dimensioni’’ che convivono nell’indennitasostitutiva delle ferie debba essere seguita l’una (quel-la risarcitoria) invece che l’altra (quella retributiva).Sul punto la sentenza in commento e costretta ad

una poco elegante torsione argomentativa, dovendogiustificare perche delle due nature, quella ‘‘prevalen-te’’ sia la risarcitoria: cosı, dichiara il Supremo Colle-gio, ‘‘ai fini della verifica della prescrizione e necessa-rio che il diritto che l’indennita in esame tende asoddisfare possa essere esercitato in maniera ampia,per cui non puo che considerarsi prevalente, a talescopo, la natura risarcitoria della stessa, per la qualee prevista la durata decennale della prescrizione’’.Diversamente – continua la Corte – si perverrebbe

alla conclusione che la tutela del bene della vita allaquale l’indennita sostitutiva delle ferie e finalizzata,subisce in sede di esercizio dell’azione risarcitoriauna ‘‘inevitabile limitazione’’.In realta, sembra quasi che la Corte tratti l’indennita

sostitutiva delle ferie come un diritto primario e noncome un diritto secondario, alla stregua della classicadistinzione elaborata dalla dottrina al fine di spiegarel’attenuazione delle conseguenze delle rinunce e tran-sazioni del lavoratore di cui all’art. 2113 cod. civ.(consistenti appunto nella mera annullabilita con ter-mine decadenziale e non nella nullita delle stesse) 7.Distinzione questa che al contrario e tenuta ben

presente dalla sentenza della Corte Costituzionale ri-chiamata in motivazione (n. 543/1990), laddove chia-

1 Tra le prime cfr. Cass., 13 marzo 1997, n. 2231; Cass., 5maggio 2000, n. 5624; Cass., 2 agosto 2000, n. 10173; Cass., 19maggio 2003, n. 7836; Cass., 25 settembre 2004, n. 19303; suc-cessivamente, Cass., 9 luglio 2012, n. 11462; Cass., 11 settembre2013, n. 20836.

2 Cfr. Cass., 10 maggio 2010, n. 11262; Cass., 3 aprile 2004, n.6607; Cass., 27 agosto 2003, n. 12554; Cass. n. 12311/2003; Cass.n. 15776/2002. Cfr. altresı Cass., Sez. Tributaria, 18 ottobre 2004,n. 20384, secondo cui ‘‘le somme attribuite per il mancato godi-mento delle ferie hanno natura retributiva e quindi reddituale epercio rientrano a pieno titolo nella previsione degli art. 46 e 48,DPR 22 dicembre 1986, n. 917’’. In proposito v., anche per ulte-riori riferimenti giurisprudenziali e dottrinali, Testa, Inerzia dellavoratore ed esercizio del diritto alla ferie non godute e all’inden-nita sostitutiva, nota a Cass., 27 novembre 2012, n. 21028, inquesta rivista, 2013, 2077.

3 Cass. 11 maggio 2011, n. 10341; adde Cass. n. 9999/2009;Cass., 27 agosto 2003, n. 12580; Cass., 21 febbraio 2001, n.2569; Cass., 24 ottobre 2000, n. 13980; Cass., 5 maggio 2000,n. 5624. Secondo questo orientamento, la natura risarcitoria enon retributiva dell’indennita per ferie maturate e non godutecomporta che la somma liquidata dal datore di lavoro in bustapaga al termine del rapporto di lavoro o anche successivamente, aseguito di un contenzioso, non deve essere assoggettata ad Irpef(cfr. Commissione Tributaria Lazio, sent. n. 89/2013).

4 Da tale punto di vista la tesi piu debole sembra essere quelladella natura retributiva, atteso che la prestazione resa durante ilperiodo di ferie (quale?) che non avrebbe dovuto essere lavorato estata comunque compensata dalla retribuzione percepita dal lavo-ratore; quindi per far spazio ad una natura retributiva dell’inden-

nita dovrebbe ammettersi una sorta di principio per cui la stessaprestazione, resa in periodo in cui non avrebbe dovuto esserlo,vale come doppia. Non a caso la dottrina maggioritaria si e pro-nunciata, fin dall’inizio, a favore della tesi risarcitoria, basandosisull’argomento che l’indennita e rivolta a riparare la lesione di undiritto, ovvero il danno costituito dalla perdita del riposo: cfr.Sandulli, Ferie dei lavoratori, in Enc. Dir., 1968, Milano, vol.XVII, 199; De Luca Tamajo, La norma inderogabile nel dirittodel lavoro, Jovene, Napoli, 1976, 273; Riva, Sanseverino, Lavoro.Disciplina delle attivita professionali, in Scialoja, Branca (a curadi), Commentario al codice civile, Zanichelli-Foro Italiano, Bolo-gna – Roma, 1986, 491.

5 Pur se ‘‘un eventuale concorrente profilo risarcitorio ... nonescluderebbe la riconducibilita alla nozione di retribuzione impo-nibile delineata dal citato art. 12, costituendo essa comunqueun’attribuzione patrimoniale riconosciuta a favore del lavoratorein dipendenza del rapporto di lavoro e in relazione a una presta-zione lavorativa non dovuta ma comunque effettuata dal lavora-tore, non essendo ricompresa nell’elencazione tassativa delle ero-gazioni escluse dalla contribuzione’’: Cass. 26 gennaio 2012, n.1101.

6 Tra le conseguenze della natura risarcitoria va altresı richia-mata quella per cui le rinunzie aventi ad oggetto l’indennita nonsono soggette al regime di invalidita assoluta (relativo agli attiabdicativi del diritto primario) ma a quello di annullabilita exart. 2113 cod. civ., proprio dei diritti secondari: Cass., 24 febbraio1979, n. 1242.

7 De Luca Tamajo, La norma inderogabile nel diritto del lavoro,Napoli, 1976, 273.



risce che ‘‘allorche il lavoratore non goda delle ferienel periodo stabilito dal turno aziendale e non chiedadi goderne in altro periodo dell’anno non puo desu-mersi alcuna rinuncia – che comunque sarebbe nullaper contrasto con norme imperative – e quindi il da-tore di lavoro e tenuto a corrispondergli la relativaindennita sostitutiva delle ferie non godute’’.

Limitata rilevanza della natura retributiva

In secondo luogo, non si comprende perche (se nonnell’ottica pragmatica del cumulo di garanzie a favoredel lavoratore) la natura retributiva dell’indennita sa-rebbe destinata ad assumere una rilevanza concorren-te su altri versanti (ad esempio per il calcolo nel tfr osu ogni altro aspetto di natura esclusivamente retribu-tiva, come il calcolo degli accessori di legge o sultrattamento contributivo). A ben vedere infatti la Cas-sazione assegna a ciascuna delle due nature caratteriz-zanti l’indennita sostitutiva delle ferie (retributiva, ri-sarcitoria) ‘‘funzioni’’ diverse e per cosı dire ‘‘specia-lizzate’’, rendendo in tal modo palese che l’obiettivoperseguito non e tanto di giungere ad una adeguataqualificazione dell’indennita in esame, quanto di con-sentire all’interprete la selezione ‘‘a monte’’ delle con-seguenze volute.

Mancata fruizione delle ferie e responsabilita deldatore di lavoro

Soprattutto la Corte non risolve il nodo del rappor-to tra inadempimento del datore di lavoro e naturaretributiva/risarcitoria dell’indennita sostitutiva delleferie.Anche a voler accedere alla tesi di una possibile

natura mista dell’indennita sostitutiva, dovrebbe pursempre potersi distinguere tra ferie non godute perinadempimento del datore e ferie non godute perfatto attribuibile al lavoratore.Pensare infatti in termini di natura ‘‘prevalentemen-

te’’ risarcitoria dell’indennita significa riaprire la que-stione della responsabilita del datore di lavoro: maanche sotto questo profilo la sentenza in commentoappare sfuggente, giungendo dapprima ad offrire unaricostruzione della responsabilita datoriale in terminiquasi oggettivi (ove rimarca che ‘‘le ferie rappresenta-no un diritto che va correlato alla persona del lavora-tore e vanno riguardate piu in funzione della qualitadella vita che del rispetto di equilibri contrattuali’’)per poi subito contraddirsi, dando atto di come un’i-nadempienza datoriale nel caso di specie sia indivi-duabile nell’aver ‘‘colpevolmente’’ creato i presuppo-sti di una situazione in cui ‘‘le ferie maturate e nongodute non venivano concesse in tutto o in parte dal-l’azienda ai richiedenti per ragioni di corretto svolgi-mento e copertura dei vari servizi’’.Vero e che la pronuncia in commento ripropone,

senza fornire alcuna razionalizzazione sistematica, lastessa oscillazione tra la configurazione della respon-sabilita datoriale per mancata fruizione delle ferie intermini oggettivi, da un lato8, e la ribadita necessitadella prova di un colpevole inadempimento del dato-re, d’altro lato, che pervade tuttora la giurisprudenzain materia.Per di piu, una riconsiderazione del ruolo della na-

tura dell’indennita sostitutiva delle ferie dovrebbe ri-tenersi necessaria anche alla luce dell’art. 10 delD.Lgs. n. 66/2003, il quale come noto, nell’assegnareun contenuto precettivo al principio costituzionaledell’irrinunciabilita del diritto alle ferie, ha introdottoun (controverso) divieto di monetizzazione delle stes-se: ‘‘Il periodo minimo di quattro settimane non puoessere sostituito dalla relativa indennita per ferie nongodute, salvo il caso di risoluzione del rapporto dilavoro’’ (2º comma)9.La disposizione, in realta, non accenna ad alcuna

responsabilita e pare configurare quale illecito il fattoin se della monetizzazione delle ferie non godute in

8 ‘‘Per il solo fatto che in concreto le ferie non siano stateeffettivamente fruite, anche senza responsabilita del datore dilavoro, spetta al lavoratore la relativa indennita sostitutiva, la cuifunzione e quella di compensare il danno costituito dalla perditadel bene al cui soddisfacimento e destinato l’istituto delle ferie’’:Cass., 4 luglio 2013, n. 16735; conf. Cass., 9 luglio 2012, n. 11462;Cass., 25 settembre 2002, n. 13937 (quest’ultima relativa al rico-noscimento del diritto alle ferie – e all’indennita sostitutiva – incaso di licenziamento legittimo).

9 Il primo comma recita: ‘‘Fermo restando quanto previsto dal-l’articolo 2109 del codice civile, il prestatore di lavoro ha dirittoad un periodo annuale di ferie retribuite non inferiore a quattrosettimane. Tale periodo, salvo quanto previsto dalla contrattazio-ne collettiva o dalla specifica disciplina riferita alle categorie di cuiall’art. 2, 2º comma, va goduto per almeno due settimane, conse-cutive in caso di richiesta del lavoratore, nel corso dell’anno dimaturazione e, per le restanti due settimane, nei 18 mesi successivial termine dell’anno di maturazione’’.Per il pubblico impiego, la disposizione equivalente e l’art. 5, 8º

comma, D.L. n. 95/2012, convertito con L. n. 135 del 7 Agosto2012, alla cui stregua: ‘‘Le ferie, i riposi ed i permessi spettanti alpersonale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni

pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubbli-ca amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale distatistica (ISTAT) ai sensi dell’articolo 1, comma 2, della legge31 dicembre 2009, n. 196, nonche le autorita indipendenti iviinclusa la Commissione nazionale per le societa e la borsa (Con-sob), sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dairispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla cor-responsione di trattamenti economici sostitutivi. La presente di-sposizione si applica anche in caso di cessazione del rapporto dilavoro per mobilita, dimissioni, risoluzione, pensionamento e rag-giungimento del limite di eta’’.Nel settore privato, il divieto di monetizzazione e rafforzato

dalla previsione di una sanzione amministrativa a carico del datoredi lavoro, variabile da un minimo di 130 euro ad un massimo di780 euro. La sanzione trova applicazione per ogni singolo lavora-tore e per ciascun periodo di omessa concessione delle ferie pre-scritto dalla legge o dal contratto collettivo, cioe l’anno di matu-razione ed i 18 mesi successivi all’anno di maturazione (art. 18-bis,comma 3, D.Lgs. n. 66/2003, introdotto dal D.Lgs. n. 213/2004).E sufficiente che il lavoratore non abbia goduto anche solo di unaparte di detto periodo perche il datore di lavoro sia consideratosoggetto alla sanzione indicata (circ. Min. lav. n. 8/2005).



corso di rapporto, a prescindere dalla dimostrazionedi un qualsiasi inadempimento da parte del datore.Non potendo pertanto piu corrispondersi l’indenni-

ta sostitutiva delle ferie (con l’eccezione delle ipotesiconsentite) 10, dovra ritenersi sempre esperibile, per illavoratore, l’ordinaria azione di risarcimento del dan-no per mancato godimento delle ferie, che avra adoggetto, oltre al risarcimento dell’eventuale dannobiologico ed esistenziale (se provato), anche l’effettiva(pur se tardiva) fruizione delle stesse 11.Trattasi di azione che richiede, da parte del lavora-

tore, la prova del danno e del nesso di causalita tra ildanno stesso ed il mancato godimento del riposo, nonessendovi automaticita tra mancato riposo e usurapsicofisica12.Ma se tutto quanto osservato e vero, non v’e dubbio

che la disposizione di cui all’art. 10 citato, invece direndere piu effettivo il diritto alla fruizione delle ferie,di fatto rende assai piu complicato (se non diretta-mente impossibile) per il lavoratore fruire, in caso dimancato godimento delle stesse, dell’indennita sosti-tutiva in funzione risarcitoria.In conclusione, dunque, non puo ritenersi che la

giurisprudenza abbia soddisfacentemente realizzatoil superamento dell’alternativa attraverso l’ibridazionedelle due nature riconosciute all’indennita sostitutivadelle ferie; cio specie alla luce dell’art. 10 del D.Lgs. n.66/2003, che pare anzi aver in qualche modo raffor-zato la tesi della natura risarcitoria, laddove ribadiscel’illiceita della mancata fruizione delle ferie, ‘‘stron-cando’’ ogni nesso di fisiologica alternativita tra il di-ritto irrinunciabile e l’indennita sostitutiva.

10 Le ipotesi di monetizzazione ammesse sono le seguenti: a)ferie maturate nei contratti a tempo determinato di durata infe-riore ad un anno (circ. Min. lav. n. 8/2005; risposta interpello n.2041/2005); b) ferie maturate e non godute fino al 29 aprile 2003,data di entrata in vigore del d.lgs. n. 66/2003 (circ. Min. lav. n. 8/2005; risposta ad interpello n. 496/2006); c) ferie maturate e nongodute dal lavoratore il cui rapporto di lavoro cessi entro l’anno diriferimento (art. 10 D.Lgs. n. 66/2003; risposta ad interpello n.5221/2006); d) ferie previste dalla contrattazione collettiva o in-dividuale in misura superiore al periodo minimo legale di quattrosettimane (art. 10 D.Lgs. n. 66/2003; circ. Min. lav. n. 8/2005;risposta ad interpello n. 5221/2006; Trib. Milano, 3 marzo 2005,Guida al diritto, 2005, n. 30, p. 76).

11 La possibilita di chiedere il concreto godimento delle ferie estata ribadita anche dalla Corte di Giustizia nella sentenza 6 aprile2006 (causa 124/2005, secondo cui ‘‘le ferie rimangono utili ai finidella sicurezza e della salute anche se godute in un periodo suc-

cessivo’’; v. anche Cass. n. 2569/2001).12 Cass. n. 1307/2000; Cass. n. 15776/2002. Anche il Ministero

del lavoro ha affermato che ove il mancato godimento delle ferie‘‘non sia riferibile alla volonta del lavoratore’’, allo stesso spetterauno ‘‘specifico risarcimento, facendo riferimento ai criteri generalidi risarcimento del danno anche per quanto riguarda l’onere dellaprova’’, a carico del lavoratore, il quale e chiamato a dare dimo-strazione in giudizio dell’‘‘entita del danno subito’’, da quantifi-carsi ‘‘in base al danno psicofisico derivante dalla mancata frui-zione delle ferie’’ (risposta ad interpello n. 5221/2006). Invece, seil mancato godimento delle ferie e imputabile al rifiuto del lavo-ratore, viene meno sia il diritto al godimento delle ferie che all’e-ventuale risarcimento del danno (cfr. Cass. n. 2326/2003). Affin-che si verifichi l’estinzione del diritto, il datore di lavoro deve perodimostrare di aver assegnato le ferie nel periodo previsto dallalegge e di aver invitato il lavoratore a goderle.



Arbitratoa cura di Claudio Consolo

n Principio del contraddittorio nell’arbitrato

Cassazione civile, Sez. I, 16 novembre 2015, n. 23402– Pres. Forte – Rel. Genovese – P.G. Zeno (conf.) –Cooperativa Artcoop S.C.AR.L. (avv.ti Galasso, Bren-dolan) c. M.E. e M.F. (avv.ti Monzini, Galice, Paolet-ti). Respinge il ricorso.

Arbitrato – Lodo – Impugnazione – Nullita – Svolgi-mento del contraddittorio – Poteri delle parti – Vio-lazione del principio del contraddittorio – Insussi-stenza

In mancanza di determinazione delle regole processualida adottare, gli arbitri sono liberi di decidere la strut-tura e l’articolazione del giudizio, con l’unico limite digarantirne la funzionalita e assicurare il rispetto delprincipio del contraddittorio che, per quanto si riferiscaessenzialmente al momento della chiusura della tratta-zione del giudizio, puo essere derogato ove in tal sensosia concorde la volonta successiva delle parti. (Massimanon ufficiale)

Omissis. – Motivi della decisione: 1. Con il primo motivodi ricorso (violazione e falsa applicazione dell’art. 816 c.p.c., e art. 829 c.p.c., comma 1, n. 9, nella parte in cuiimpongono all’arbitro di garantire il rispetto del principiodel contraddittorio, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3) laricorrente denuncia il fatto che la Corte territoriale avrebbedeciso la questione di diritto in modo difforme dalla giuri-sprudenza della SC, come espressa, ad es., nella sentenza n.20828 del 2004, riguardante un caso analogo di ‘‘mancataconcessione di un termine, dopo l’istruttoria, per formularele conclusioni o per la discussione’’.Omissis. – 4. Il primo mezzo e inammissibile.4.1. Infatti, il motivo non coglie affatto la ratio decidendi

contenuta nella sentenza della Corte territoriale, che harespinto la doglianza con riferimento al fatto che le partiavevano concordato con l’arbitro l’andamento della proce-dura, che: a) si era snodata per piu udienze istruttorie; b)aveva visto le parti depositare anche le memorie, senza chele stesse avessero formulato una richiesta di discussione odi fissazione di un termine per il deposito delle conclusio-nali, accettando che il procedimento ‘‘passasse in decisio-ne’’ nell’udienza in cui era stato fissato (e venne effettiva-mente svolto) il sopralluogo, alla presenza dei difensoritecnici di ciascuna parte.4.2. Il mezzo di cassazione, invece, si limita a segnalare –

in astratto – il contrasto tra tale decisione ed il principio didiritto posto dalla richiamata sentenza di questa Corte,senza avvedersi che la peculiarita del caso in esame avrebbe

richiesto di affrontare ben altro problema e cioe quello delrispetto in concreto del principio del contraddittorio, nel-l’ambito dell’attivita negoziata e concordata tra le particontendenti e in relazione all’accordo tra di loro raggiunto.4.3. Infatti, questa Corte (Sez. 1, Sentenza n. 1608 del

2000) ha gia chiarito, con principio condiviso dal Collegio ea cui in questa sede viene data continuita, che non puoritenersi violato il principio del contraddittorio allorche,in assenza di regole previamente concordate tra le particompromittenti, gli arbitri, i quali hanno la facolta di rego-lare il procedimento nel modo ritenuto piu opportuno, nonconcedano – ad esempio – eventuali repliche, dopo averconsentito alle parti il dialettico svolgimento delle rispettivededuzioni e controdeduzioni (anche dopo la chiusura del-l’istruttoria), non vigendo per il giudizio arbitrale le pre-clusioni previste dal codice di rito (nella specie, gli arbitri,dopo aver invitato entrambe le parti a dedurre successiva-mente al deposito delle note conclusionali, non avevanoconcesso al ricorrente un ulteriore termine per la replica).4.4. Del resto, ai sensi dell’art. 829 c.p.c., comma 2, ‘‘la

parte che (abbia) dato causa a un motivo di nullita, o vi(abbia) rinunciato, o che non (abbia) eccepito nella primaistanza o difesa successiva la violazione di una regola chedisciplina lo svolgimento del procedimento arbitrale, nonpuo per questo motivo impugnare il lodo’’.4.4.1. E, a tale proposito, questa Corte (Sez. 1, Sentenza

n. 9761 del 2011) ha gia chiarito che, l’accordo delle partisulle norme da osservare nel procedimento arbitrale, chedeve essere concluso prima dell’inizio dello stesso, puointervenire anche dopo tale inizio, purche ricorra, in talcaso, anche l’assenso degli arbitri; invero, la norma (chepone il limite temporale nel loro interesse, affinche possanoconoscere, prima di accettare l’incarico, le regole procedu-rali che saranno chiamati ad applicare) ha carattere dispo-sitivo e derogabile con il consenso degli interessati.4.5. Con particolare riferimento, poi, alla doglianza di cui

al mezzo di cassazione, va ribadito quanto a suo tempoenunciato da Cass. Sez. 1, Sentenza n. 1988 del 2005, se-condo cui, nel giudizio arbitrale, l’omessa fissazione dellaudienza di discussione e di precisazione delle conclusioninon e causa di nullita del lodo di per se stessa, ma solo setale omissione abbia effettivamente inciso, limitandolo, suldiritto di difesa delle parti, o anche di una sola di esse. Larelativa valutazione va effettuata riportandosi alla situazio-ne processuale antecedente alla pronuncia.4.6. In sostanza, in tema di contraddittorio nell’ambito

del giudizio arbitrale, va affermato il principio secondo cui:in mancanza di determinazione delle regole processuali

da adottare, gli arbitri sono liberi di decidere la struttura el’articolazione del giudizio, con l’unico limite di garantirnela funzionalita e assicurare il rispetto del principio del con-


traddittorio che, per quanto si riferisca essenzialmente almomento della chiusura della trattazione del giudizio, puoessere derogato ove in tal senso sia concorde la volontasuccessiva delle parti. – Omissis.

Cassazione civile, Sez. I, 21 gennaio 2016, n. 1099 –Pres. Forte – Rel. Nazzicone – P.G. Sorrentino (conf.)– R.A. (avv.ti Alfieri, Alfieri, Franco) – D. CostruzioniS.p.A. in liquidazione (avv.ti Sulli, Porta). Cassa App.Napoli 13 aprile 2012.

Arbitrato – Lodo – Impugnazione – Nullita – Svolgi-mento del procedimento – Poteri degli arbitri – Ter-mini – Termini perentori – Violazione del principiodel contraddittorio – Sussistenza

Integra violazione del principio del contraddittorio lacondotta degli arbitri i quali, avendo disciplinato il pro-cedimento con la fissazione di termini alle parti per leloro allegazioni ed istanze istruttorie, li abbiano conside-rati come termini perentori, come quelli di cui agli artt.183 e 184 c.p.c., dichiarando di conseguenza decaduta laparte che non li abbia rispettati dalla facolta di proporre iquesiti e le istanze istruttorie, senza, tuttavia, che esistessene alcuna previsione in tal senso nella convenzione d’ar-bitrato o in un atto scritto separato, ne la previa qualifi-cazione dei termini come perentori nel regolamento pro-cessuale che gli arbitri si siano dati, ne comunque unaspecifica avvertenza al riguardo rivolta alle parti al mo-mento della concessione di quei termini, in tal modoessendo essi rimasti ingiustificatamente inadempienti alloro dovere di conoscere compiutamente i punti di vista ditutte le parti del procedimento. (Massima non ufficiale)

Omissis. –Motivi della decisione: 1. – Con il primo motivo,la ricorrente si duole della violazione dell’art. 816 bis c.p.c., eart. 829 c.p.c., nn. 9 e 12, oltre che del vizio di motivazioneomessa, per non avere la corte territoriale dichiarato la nul-lita del lodo nonostante la violazione del principio del con-traddittorio, posto che gli arbitri non avevano precisato alleparti la perentorieta dei termini da essi fissati per la formu-lazione dei quesiti e la proposizione delle istanze istruttorie,mentre la clausola compromissoria prevede che gli arbitriavrebbero deciso ‘‘senza formalita di rito secondo equita’’.Nei termini fissati dagli arbitri con la loro ordinanza, essaricorrente non aveva ritenuto di depositare alcunche, inquanto in disaccordo con l’entita dei compensi dagli arbitri,fissati nella medesima interamente a suo carico.Omissis. – 2. – Il primo motivo e fondato.L’arbitrato in esame, di cui e incontroversa la natura

rituale, e disciplinato ratione temporis dalle norme del co-dice di rito nel testo vigente successivamente alle modifi-cazioni introdotte dal d.lgs. n. 40 del 2006.Omissis. – Con riguardo, in generale, al principio del con-

traddittorio (che gia in precedenza veniva ricondotto all’art.816 c.p.c.), questa Corte ha affermato che, anche nel proce-dimento arbitrale, l’omessa osservanza del contraddittorionon e un vizio formale, ma di attivita, sicche la nullita chene scaturisce ex art. 829 c.p.c., comma 1, n. 9, implica unaconcreta compressione del diritto di difesa della parte pro-cessuale: deve, cioe, aversi riguardo al modo in cui le partihanno potuto confrontarsi in giudizio in relazione alle pre-tese ivi esplicate, giacche il vizio di violazione del contrad-

dittorio consegue alla concreta menomazione del diritto didifesa. Tale principio implica che alle parti del giudizio arbi-trale deve essere assicurata la possibilita di esercitare su di unpiano di eguaglianza le facolta processuali loro attribuite, nelrispetto della regola audiatur et altera pars (fra le altre, Cass.27 dicembre 2013, n. 28660).In particolare, ove le parti non abbiano vincolato gli

arbitri all’osservanza delle norme del codice di rito, e con-sentito alle medesime di modificare ed ampliare i quesitiposti nella loro formulazione originaria, nell’ambito deitermini della clausola compromissoria, e di formulare istan-ze di prova, senza che trovino applicazione le preclusioni dicui agli artt. 183 e 184 c.p.c., fermo il rispetto del principiodel contraddittorio (Cass. 7 febbraio 2007, n. 2717; 3 mag-gio 2004, n. 8320; 21 luglio 2000, n. 9583; 4 luglio 2000, n.8937; 14 febbraio 2000, n. 1620; 21 settembre 1999, n.10192; 17 dicembre 1993, n. 12517).In ragione della liberta delle forme che caratterizza il

procedimento arbitrale, l’essenziale rilevanza del principiodel contraddittorio – che attiene all’ordine pubblico, comeemerge dalla complessiva disciplina legale, che ripetuta-mente lo richiama (cfr. art. 808 ter, comma 2, n. 5; art.816 bis, comma 1; art. 829, comma 1, n. 9) – finisce, cosi,per diventare il vero crisma di legittimita del procedimentostesso e garanzia processuale inderogabile, la quale esigeche ciascuna parte sia messa nella condizione di svolgerele proprie difese per tutto il corso del procedimento arbi-trale, senza incorrere in decadenze ‘‘a sorpresa’’.Nei casi in cui, in particolare, agli arbitri non sia dalla

clausola compromissoria demandato il compito di applica-re le norme del codice di rito, essi sono tenuti, nell’autodi-sciplina del procedimento che abbiano disposto, a realizza-re il contraddittorio delle parti, assicurando loro la possi-bilita di svolgere l’attivita assertiva e deduttiva, in qualsiasimodo e tempo, in rapporto agli elementi utilizzati dagliarbitri per la pronuncia, ognuna dovendo avere la possibi-lita di far valere le sue posizioni e di contrastare le ragioniavversarie, affinche sia garantita la dialettica processuale.Se, quindi, non vi e dubbio che gli arbitri, nel regolare il

miglior ordine del procedimento, possano assegnare alle par-ti dei termini per precisare i quesiti, depositare documenti edistanze probatorie, produrre memorie ed esporre le lororepliche, nonche fissare tali termini a pena di decadenza,tuttavia e loro precluso di dichiarare inammissibile un attoo un’istanza, per inosservanza di uno di quei termini, ovenon avessero anteriormente, nel modo e nel tempo congruo,stabilito e reso nota alle parti la regola in tal senso adottata.Va, pertanto, affermato il seguente principio di diritto:

‘‘Integra violazione del principio del contraddittorio la con-dotta degli arbitri i quali, avendo disciplinato il procedi-mento con la fissazione di termini alle parti per le loroallegazioni ed istanze istruttorie, li abbiano considerati co-me termini perentori, come quelli di cui agli artt. 183 e 184c.p.c., dichiarando di conseguenza decaduta la parte chenon li abbia rispettati dalla facolta di proporre i quesiti e leistanze istruttorie, senza, tuttavia, che esistesse ne alcunaprevisione in tal senso nella convenzione d’arbitrato o in unatto scritto separato, ne la previa qualificazione dei terminicome perentori nel regolamento processuale che gli arbitrisi siano dati, ne comunque una specifica avvertenza al ri-guardo rivolta alle parti al momento della concessione diquei termini, in tal modo essendo essi rimasti ingiustifica-tamente inadempienti al loro dovere di conoscere compiu-tamente i punti di vista di tutte le parti del procedimento’’.Alla luce di tale principio, da cui la corte territoriale si e

discostata, il motivo va accolto. – Omissis.

Principio del contraddittorio nell’arbitrato n Arbitrato


Liberta delle forme e (in)derogabilita del principio del contraddittorio nel giudizio arbitrale

Giulia Gargiulo*

Le pronunce in commento affrontano una tematica comune, quella dell’obbligo di rispettare il contraddittorio nel giudizio

arbitrale. Il procedimento arbitrale e informato al principio della liberta delle forme ma nell’esercizio del loro potere regolamen-

tare, tanto gli arbitri quanto le parti, trovano un limite invalicabile nel dovere di garantire la dialettica processuale e la concreta

attuazione del diritto di difesa. Le parti non possono validamente derogare a tale principio, potendo esclusivamente rinunciare a

far valere la violazione del contraddittorio quale motivo di nullita. L’inderogabilita del principio incide altresı sull’operativita del

meccanismo di sanatoria di cui al 2º comma dell’art. 829 c.p.c., rendendo la nullita, che deriva dalle piu gravi violazioni del

contraddittorio, assoluta ed insanabile. Per cio che concerne, in particolare, la disciplina del procedimento disposta dagli arbitri,

essi sono tenuti ad assicurare alle parti equivalenti e ragionevoli possibilita di difesa, il che esclude possano assegnare loro

termini di decadenza senza renderle edotte del carattere perentorio degli stessi.

La liberta di forme nel procedimento arbitrale

Nel procedimento arbitrale vige il principio dellaliberta delle forme, espressione dell’autonomia chel’ordinamento riconosce alla volonta delle parti nelladeterminazione delle regole processuali 1.L’art. 816 bis c.p.c. attribuisce in primo luogo alle

parti, ed in via sussidiaria agli arbitri, il potere distabilire le regole che dovranno essere osservate nelprocedimento, con l’unico limite del rispetto del prin-cipio del contraddittorio.Prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 40/2006,

era l’art. 816 c.p.c. a disciplinare, ai commi 2º, 3º, 4º e6º, il potere regolamentare di parti ed arbitri. Il con-tenuto di tale disposizione e stato trasfuso con la no-vella del 2006, senza significative modifiche, nel nuo-vo art. 816 bis c.p.c. applicabile, per l’appunto, aiprocedimenti arbitrali per i quali la domanda di arbi-trato sia stata proposta dopo l’entrata in vigore dellariforma (2 marzo 2006).Il potere degli arbitri, che oggi e sottoposto all’e-

spresso limite del dovere di attuare il contraddittorio,concedendo alle parti ragionevoli ed equivalenti pos-sibilita di difesa, incontrava nella disciplina previgenteil limite dell’obbligo di ‘‘assegnare alle parti i terminiper presentare documenti e memorie, e per esporre leloro repliche’’. Al di la della diversa formulazione let-terale, si ritiene che la riforma non abbia apportatoalcuna novita di rilievo. Dottrina e giurisprudenzaerano infatti concordi nel ritenere che il dovere degliarbitri di assegnare alle parti termini per esporre leproprie difese costituisse una mera esemplificazionedel piu generale obbligo di attuare il contraddittorio 2.Cio rende evidente come sia possibile affrontare le

questioni sottese alle sentenze in commento alla luce,

indifferentemente, del previgente art. 816 ovvero del-l’attuale art. 816 bis c.p.c.In proposito, si osserva che, mentre l’arbitrato di cui

alla sentenza del 2016 e disciplinato dalle norme delcodice di procedura civile cosı come modificate nel2006, al procedimento sul quale si e espressa la sen-tenza del 2015 deve applicarsi la disciplina previgente.Il primo motivo di ricorso fa infatti riferimento all’art.816 c.p.c. e tale circostanza induce a ritenere che ladomanda di arbitrato sia stata proposta prima del 3marzo 2006.Il principio della liberta di forme e l’autonomia at-

tribuita dal legislatore alle parti nella determinazionedelle regole del procedimento arbitrale sono funzio-nali a garantire la celerita e l’efficienza dell’arbitratoche, sotto tale profilo, si distingue nettamente dalprocesso davanti al giudice statale scandito da rigidepreclusioni e intriso di formalita.Le parti, e in via sussidiaria gli arbitri (preferibil-

mente in contraddittorio con le parti), potrebberocalibrare il procedimento in base alle esigenze sotteseal caso concreto, adattandolo alle peculiarita dellacontroversia. Nella prassi, pero, si fa scarso uso di talefacolta 3.In taluni casi, si preferisce optare per arbitrati am-

ministrati cui si applicano, in assenza di una diversadeterminazione delle parti, i regolamenti delle istitu-zioni arbitrali organizzate che, di regola, contengonouna disciplina analitica del procedimento4.Non e infrequente, invece, che le parti si limitino a

rinviare alle norme che disciplinano il procedimentoordinario di cognizione, con cio frustrando quella fles-sibilita tipica del giudizio arbitrale. Tale rinvio imponeinfatti, tra l’altro, il rispetto della disciplina delle pre-clusioni e dei termini del giudizio ordinario5, che al-


1 Punzi, Disegno sistematico dell’arbitrato, vol. II, II ed., Pado-va, 2012, 13. Su questo profilo, e tornato Consolo, Autonomiadiretta delle parti vs discrezionalita dei difensori – e residualmentedegli arbitri come mandatari – negli snodi dell’arbitrato quale giu-dizio isonomico, in Riv. Dir. Proc., n. 6, 2015, 1358 e segg.

2 L’obbligo del rispetto del contraddittorio era inoltre sancitodall’art. 829, n. 9, c.p.c., che gia annoverava tra i motivi di impu-gnazione per nullita del lodo la violazione di tale principio.

3 Le parti fanno poco uso del potere regolamentare soprattuttonelle clausole compromissorie, che sono redatte in un momento in

cui la lite e una mera, futura, eventualita. L’esercizio di tale facoltaoffrirebbe d’altro canto maggiori utilita nella stipula di compro-messi, in un momento cioe in cui, essendo gia sorta la controver-sia, le parti hanno ben chiare quali potrebbero essere la esigenzeprocedimentali nel caso concreto.

4 Tra gli altri, cfr. il Regolamento di arbitrato della Camera diMilano, in vigore dal 2010.

5 Cfr. Punzi, op. cit., 27. Cass., Sez. un., 5 maggio 2011, n.9839, valorizzando la liberta delle forme e l’autonomia che illegislatore riconosce alle parti nella determinazione delle regoledel procedimento arbitrale, ha precisato che, perche possa trovareapplicazione, il rinvio delle parti alle norme del codice di rito

Arbitrato n Principio del contraddittorio nell’arbitrato


trimenti non troverebbe applicazione nel processo ar-bitrale 6.

I casi: proiezioni diverse di un medesimo principio

Le pronunce in commento affrontano una tematicacomune, quella dell’obbligo di rispettare il contrad-dittorio che e imposto alle parti e agli arbitri nell’e-sercizio del potere di regolare lo svolgimento del giu-dizio.Con la sentenza del 2015, la Corte di Cassazione

respinge il ricorso presentato da una cooperativa ap-paltatrice di lavori avverso la sentenza con la quale laCorte d’Appello di Venezia aveva rigettato l’impugna-zione per nullita di un lodo arbitrale relativo ad uncontratto d’opera.In particolare, per cio che rileva ai nostri fini, la

Corte d’Appello aveva escluso la violazione del prin-cipio del contraddittorio nella fase conclusiva del giu-dizio arbitrale sul presupposto che le parti non ave-vano richiesto la discussione o la fissazione di terminiper le memorie conclusionali e avevano cosı accettatoche il procedimento, peraltro articolatosi in piu udien-ze istruttorie, si concludesse con quella in cui si erasvolto il sopralluogo alla presenza dei difensori tecnicidelle parti.Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente lamen-

tava la violazione e falsa applicazione degli artt. 816 e829, 1º comma, n. 9, c.p.c., avendo la Corte d’Appellodeciso la controversia in modo difforme dalla giuri-sprudenza di legittimita che in un caso analogo avevaritenuto nullo per violazione del principio del con-traddittorio il lodo arbitrale pronunciato immediata-mente dopo la chiusura della istruzione, senza conces-sione alle parti di un termine per la discussione o performulare conclusioni 7.Dopo aver precisato che nel procedimento arbitrale

non vigono le preclusioni che il codice di rito stabili-sce per il giudizio ordinario, il Collegio afferma che laviolazione del contraddittorio va accertata in concre-to, avendo riguardo alla effettiva limitazione del dirit-to di difesa delle parti, e che, in ogni caso, la parte cheabbia dato causa ad una nullita, o che vi abbia rinun-ciato ovvero che non l’abbia eccepita tempestivamen-te, non puo per questo motivo impugnare il lodo. LaCorte di Cassazione dichiara quindi inammissibile ilmotivo di ricorso, poiche afferma che il rispetto delprincipio del contraddittorio, che in assenza di unadiversa determinazione delle parti costituisce l’unico

limite al potere regolamentare degli arbitri, ‘‘perquanto si riferisca essenzialmente al momento dellachiusura della trattazione del giudizio, puo essere de-rogato ove in tal senso sia concorde la volonta succes-siva delle parti’’.Con la sentenza del 2016, la Corte di Cassazione

accoglie invece il ricorso presentato avverso una sen-tenza della Corte d’Appello di Napoli di rigetto del-l’impugnazione per nullita di un lodo arbitrale, relati-vo ad un contratto preliminare di compravendita im-mobiliare, che aveva accertato la prescrizione dei di-ritti che dal contratto derivavano all’odierna ricorren-te.Limitatamente a cio che rileva ai nostri fini, la Corte

d’Appello aveva escluso la violazione del principio delcontraddittorio (lamentata dalla ricorrente in relazio-ne al fatto che il collegio l’aveva dichiarata decadutadalla facolta di articolare le proprie deduzioni e pro-ve), ritenendo che gli arbitri, nell’esercizio del propriopotere regolamentare, avessero legittimamente fissatotermini per l’articolazione di quesiti e richieste istrut-torie. Tali termini, ad avviso della corte territoriale,erano inoltre del tutto idonei ad assicurare l’eserciziodel diritto di difesa ed il contraddittorio tra le parti.Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente si do-

leva della violazione degli artt. 816 bis e 829, 1º com-ma, n. 9 e 12 c.p.c. e dell’omessa motivazione, avendola Corte d’Appello rigettato l’impugnazione per nul-lita del lodo nonostante la violazione del principio delcontraddittorio, posto che il collegio arbitrale nonaveva precisato la perentorieta dei termini fissati,una precisazione doverosa, a maggior ragione, in con-siderazione del fatto che la clausola compromissoriastabiliva che gli arbitri avrebbero deciso ‘‘senza for-malita di rito’’.La Corte di Cassazione accoglie il primo motivo di

ricorso e dichiara assorbiti gli altri.Il Collegio precisa che la violazione del contraddit-

torio e un vizio di attivita (che implica quindi la con-creta compressione del diritto di difesa delle parti) eche, salvo diversa determinazione delle parti, non vi-gono nel procedimento arbitrale le preclusioni tipichedel giudizio ordinario di cognizione. Si afferma inoltreche, in mancanza di determinazione delle regole pro-cessuali da adottare, gli arbitri hanno la facolta didisciplinare lo svolgimento del giudizio nel modoche ritengono piu opportuno, purche in ogni casosia garantita la dialettica processuale. Nell’esercizio

dovrebbe essere specifico, non essendo sufficiente una formulagenerica a rendere applicabile la disciplina del giudizio statalenella sua totalita. In chiave parzialmente critica la Salvaneschi,Arbitrato, in Commentario del codice di procedura civile, a curadi Chiarloni, Bologna, 2014, 396 e segg., la quale ritiene possatrovare applicazione l’intera disciplina del giudizio ordinario, neilimiti di compatibilita con le caratteristiche dell’arbitrato, ove intal senso si sia manifestata la volonta delle parti, una volonta dainterpretare secondo i canoni dell’ermeneutica contrattuale.

6 Al giudizio arbitrale, salvo diversa determinazione delle parti,non si applicano le norme del codice di procedura civile relative alprocesso dinnanzi ai giudici statali e pertanto, non vigono per il

processo arbitrale le preclusioni ed i termini ivi previsti. Cfr.Biavati, Note minime sul procedimento arbitrale, in Sull’arbitrato.Studi offerti a G. Verde, Napoli, 2010, 57 segg.; Comoglio, Notesulla determinazione della sede e sulle regole processuali nell’arbi-trato rituale, in Riv. Arb., 2003, fasc. 4, 675 e segg.; Rubino -Sammartano, La determinazione delle regole per lo svolgimentodella procedura arbitrale, in Arbitrato, ADR, conciliazione, direttoda Rubino - Sammartano, Bologna, 2009, 631. In giurisprudenza,Cass., 3 maggio 2004, n. 8320; Cass., 8 febbraio 2005, n. 2531;Cass., 7 febbraio 2007, n. 2717; Cass., 7 marzo 2007, n. 5274;Cass., 17 febbraio 2011, n. 3917.

7 Cass., 27 ottobre 2004, n. 20828.



di tale potere, prosegue la Corte, gli arbitri possonofissare termini perentori per il compimento di deter-minate attivita processuali ma l’obbligo di garantirel’attuazione del contraddittorio impone che di taleperentorieta le parti siano preventivamente ed ade-guatamente informate.L’esame congiunto di tali due pronunce consente di

svolgere alcune considerazioni in ordine all’ampiezzadel potere regolamentare delle parti e degli arbitri e,quindi, al contenuto del principio della liberta delleforme del giudizio arbitrale e del suo limite intrinseco,l’obbligo di attuare il contraddittorio.

Il potere di regolare lo svolgimento del procedimentoarbitrale

L’art. 816 bis c.p.c. attribuisce in primo luogo alleparti il potere di stabilire le regole che gli arbitri do-vranno osservare nel procedimento, ad integrazione oin deroga alla disciplina dell’arbitrato dettata dal co-dice di rito.Il mancato rispetto delle regole procedimentali fis-

sate convenzionalmente non determina la nullita degliatti compiuti, e conseguentemente del lodo, se le partinon lo hanno espressamente previsto. E quanto sideduce dall’art. 829, n. 7, c.p.c., ai sensi del quale illodo e impugnabile in caso di violazione delle formeprescritte dalle parti ‘‘sotto espressa sanzione di nul-lita’’ 8. In ogni caso, ai sensi del secondo comma del-l’art. 829 c.p.c., il lodo non e impugnabile dalla parteche non ha eccepito nella prima istanza o difesa suc-cessiva la violazione di una regola procedimentale.Le parti possono stabilire le regole del procedimen-

to nella convenzione d’arbitrato o con atto scrittoseparato che, a norma dell’art. 816 bis c.p.c., deveessere anteriore all’inizio del giudizio arbitrale. E opi-nione condivisa da dottrina e giurisprudenza che talelimite temporale sia posto nell’interesse degli arbitri,affinche essi conoscano preventivamente le regoleprocedimentali al cui rispetto sono obbligati 9, e che,pertanto, tale norma abbia carattere dispositivo e pos-sa essere derogata con il consenso degli stessi 10. Lemodalita di svolgimento del giudizio arbitrale ben po-tranno quindi essere stabilite o modificate nel corsodello stesso.Nell’esercizio del loro potere regolamentare, le parti

possono imporre agli arbitri di osservare e far loro

osservare regole corrispondenti a quelle che nel codi-ce di rito disciplinano il giudizio ordinario davanti algiudice statale ed in tal caso, operano nel giudizioarbitrale le preclusioni e le decadenze ivi previste.Esse possono altresı fissare decadenze e preclusionidiverse da quelle previste dalla legge per il giudizioordinario.Qualora le parti non vi provvedano, l’art. 816 bis c.

p.c. conferisce in via sussidiaria tale potere agli arbitri,che hanno la facolta di regolare lo svolgimento delprocedimento nel modo che ritengono piu opportu-no, individuando tutte le regole da applicare o, even-tualmente e se necessario, integrando quelle gia fissatedalle parti.La determinazione puo essere assunta dagli arbitri

anche nel corso del giudizio, previa consultazione conle parti 11.Il potere regolamentare degli arbitri, a differenza di

quello delle parti, non comprende la facolta di sancirel’osservanza delle forme processuali a pena di nullita.Nella determinazione delle regole di svolgimento

del processo arbitrale, tanto le parti quanto gli arbitritrovano un limite invalicabile nell’obbligo di rispettarele norme di ordine pubblico, e tra queste, il principiodel contraddittorio.E essenziale che, quali che siano le regole procedi-

mentali fissate, sia garantita la dialettica tra le parti el’imparzialita di chi giudica12.L’art. 816 bis c.p.c. sancisce espressamente l’obbli-

go degli arbitri di attuare il contraddittorio e di osser-vare il principio di parita delle armi, assicurando alleparti ragionevoli ed equivalenti possibilita di difesa.Il lodo e in ogni caso impugnabile per nullita, ai

sensi dell’art. 829, n. 9, c.p.c., se non e stato rispettatoil principio del contraddittorio nel procedimento ar-bitrale. Da tale disposizione si deduce che anche leparti sono tenute al rispetto del principio costituzio-nale del contraddittorio, ancorche tale limite al loropotere regolamentare non sia sancito espressamentedall’art. 816 bis c.p.c.Il principio del contraddittorio deve essere osserva-

to per tutto il corso del procedimento arbitrale, anchedopo la chiusura dell’istruttoria, non essendo suffi-ciente che siano state assicurate alle parti equivalentipossibilita di difesa in qualche fase del suo svolgimen-to13.

8 Ruffini - Tripaldi, Sub art. 816 bis, in Commentario breve aldiritto dell’arbitrato nazionale ed internazionale, a cura di Bene-dettelli - Consolo - Radicati Di Brozolo, Padova, 2010, 189.

9 Rubino - Sammartano, op. cit., 628, evidenzia come la ratiodella previsione induca a ritenere che l’inizio del giudizio arbitrale,cui la norma fa riferimento, debba essere inteso, non come ilmomento della notifica della domanda di arbitrato, bensı comequello dell’accettazione della nomina da parte degli arbitri.

10 Tra le altre Cass., 4 maggio 2011, n. 9761 richiamata dallaCorte di cassazione nella sentenza n. 23402/2015 in commento.Fazzalari, Ancora in tema di svolgimento del processo arbitrale, inRiv. Arb., fasc. IV, 2004, 665; Ruffini - Tripaldi, op. cit., 190. Vaosservato che, qualora non diano il proprio assenso all’accordo,intercorso tra le parti in corso di giudizio, sulle regole processuali

da applicare, gli arbitri potrebbero rinunciare all’incarico, cfr.Punzi, op. cit., 17.

11 Ruffini - Tripaldi, op. cit., 191; Fabbi, Sub art. 816 bis, inComoglio - Consolo - Sassani - Vaccarella (diretto da), Commen-tario del codice di procedura civile, vol. VII, tomo IV, artt. 796-840, Torino, 2012, 337. La China, L’arbitrato: il sistema e l’espe-rienza, IV ed., Milano, 2011, 127, evidenzia come il criterio del-l’‘‘opportunita’’ cui il potere regolamentare degli arbitri deve in-formarsi, ai sensi dell’art. 816 bis c.p.c., impone una valutazionecaso per caso delle regole procedimentali da applicare, una valu-tazione che non puo essere effettuata in un momento anterioreall’inizio del giudizio, ma deve essere attuale.

12 In questi termini, Punzi, op. cit., 14 e segg.13 In questi termini Cass., 27 ottobre 2004, n. 20828. Cfr. Car-



Per cio che concerne in particolare l’istruzione pro-batoria, le parti devono poter assistere a tutte le fasidella stessa e devono poter dedurre le prove contra-rie 14.La giurisprudenza ha ritenuto violato il principio

del contraddittorio nel caso di decisione resa imme-diatamente dopo la chiusura dell’istruttoria, o comun-que trascorso un lasso di tempo cosı breve dalla chiu-sura della stessa da non consentire alle parti di esporrele proprie ragioni 15. E stato altresı affermato che ilrispetto del principio del contraddittorio esige che leparti, oltre ad essere poste in condizione di partecipa-re all’assunzione delle prove, siano a conoscenza delfatto che gli arbitri considerano chiusa l’istruttoria edabbiano la concreta possibilita di formulare le proprieconclusioni definitive, anche in relazione all’istruttoriaespletata, sia pur oralmente o informalmente16, nonessendo indispensabile la concessione di un nuovotermine per memorie 17.Cio che rileva, ai fini dell’accertamento del rispetto

del principio del contraddittorio, e che siano stategarantite in concreto alle parti equivalenti ed adeguatepossibilita di difesa18.La violazione del principio non discende quindi

automaticamente, ad esempio, dalla mancata conces-sione di termini per memorie o dalla mancata fissa-zione di un’apposita udienza di discussione o di pre-cisazione delle conclusioni (e cio anche qualora leparti ne abbiano prescritto lo svolgimento ai sensi

dell’art. 816 bis c.p.c.), rilevando tali omissioni solose ed in quanto abbiano inciso, limitandolo, sul dirittodi difesa 19. E cio a fortiori in considerazione del fattoche di regola non vigono nell’arbitrato le rigide pre-clusioni del giudizio ordinario.Una concreta vulnerazione del diritto di difesa po-

trebbe invece configurarsi nel caso in cui, chiusa l’i-struttoria, le parti non siano poste in condizione disvolgere in alcun modo le proprie deduzioni rispettoalle risultanze istruttorie e di modificare eventualmen-te le proprie conclusioni 20.E affermazione giurisprudenziale che il rispetto del

principio del contraddittorio va valutato, oltre che inconcreto, secondo il parametro della ragionevolez-za 21. In questo senso, il contraddittorio deve essereattuato nel modo piu idoneo e adeguato alle peculia-rita del caso, avendo riguardo in primo luogo all’og-getto della controversia ed al grado di complessitadell’istruttoria, nel rispetto altresı del principio dellaragionevole durata del processo22.Le pronunce in commento si pongono in linea di

continuita con il citato orientamento giurisprudenzia-le nella parte in cui precisano che la violazione delprincipio del contraddittorio va accertata in concreto,avendo riguardo alla situazione processuale anteriorealla pronuncia.In particolare, nella sentenza del 2016, la Corte di

Cassazione afferma che l’inosservanza del principiodel contraddittorio nel giudizio arbitrale non costitui-

pi, Profili del contraddittorio nell’arbitrato, in Riv. Dir. Civ., 2002,I, 13.

14 Marinucci, Sub art. 829, in Comoglio - Consolo - Sassani -Vaccarella (diretto da), Commentario del codice di procedura civile,cit., 842; Ricci G.F., Sub art.816 bis, in Arbitrato, diretto da Carpi,II ed., Bologna, 2007, 376. Tra le altre Cass., 21 settembre 2001,n. 11936.

15 Tra le altre, Cass., 18 marzo 1981, n. 1595 e la gia citataCass., 27 ottobre 2004, n. 20828. Come gia precisato, prima dellariforma del 2006, il rispetto del principio del contraddittorio, oltread essere imposto dall’art. 111 Cost., era sancito dall’art. 816 c.p.c. che al 3º comma, nel disciplinare il potere regolamentare degliarbitri, prevedeva espressamente l’obbligo degli stessi di assegnarein ogni caso alle parti termini per presentare documenti e memo-rie, e per esporre repliche.

16 Carpi, op. cit., 14.17 Cfr. Cass., 12 aprile 2001, n. 5498 che ha ritenuto violato il

principio del contraddittorio in un caso in cui gli arbitri, dopo lascadenza dei termini concessi per memorie, disposero l’effettua-zione di sopralluoghi, che si svolsero alla presenza dei consulentitecnici delle parti, pronunciando pero il lodo immediatamentedopo la chiusura dell’istruttoria, senza consentire alle parti diconoscere i risultati della stessa e di svolgere le proprie conclu-sioni in relazione ad essi.

18 Il procedimento arbitrale deve essere improntato al principiodi effettivita della tutela. Cfr. Ricci G.F., op. cit., 355.Sulla necessaria causalita del vizio di violazione del contraddit-

torio in termini di concreta lesione del diritto di difesa delle parti,Consolo, Le Sezioni Unite sulla causalita del vizio nelle sentenzedella terza via: a proposito della nullita, indubbia ma peculiarepoiche sanabile allorche emerga l’assenza in concreto di scopo delcontraddittorio eliso, in Corriere Giur., fasc. 3, 2010, 352 e segg.,nota a Cass., Sez. un., 30 settembre 2009, n. 20935, Cass., 7 luglio2009, n. 15901 e Cass., Sez. un., 1 febbraio 2008, n. 2435.

19 Cass., 10 novembre 1999, n. 12453; Cass., 23 giugno 2000, n.

8540; Cass., 1 febbraio 2005, n. 1988; Cass., 31 gennaio 2007, n.2201; Cass., 10 luglio 2013, n. 17099; Cass., 27 dicembre 2013, n.28660. Cfr. Marinucci, op. cit., 844 che ricollega l’esigenza di unaccertamento in concreto della violazione del principio del con-traddittorio alla regola generale della sanatoria delle nullita degliatti processuali per raggiungimento dello scopo. Cosı anche Pun-zi, op. cit., 25 e segg. La mancata concessione di tali termini o lamancata fissazione di tali udienze potrebbero determinare invecedi per se la nullita del lodo, ai sensi del n. 7 dell’art. 829 c.p.c.,qualora le parti, nell’esercizio del loro potere regolamentare, leavessero previste a pena di nullita. Vedi anche, Biavati, op. cit., 57e segg.

20 Con riferimento al previgente art. 816, 3º comma, c.p.c.,Cass., 1 aprile 1996, n. 3006 ha ritenuto che la facolta di replicapossa essere concretamente esercitata solo se sia garantito alleparti, dopo la chiusura dell’istruttoria, un ulteriore lasso di temponecessario a valutare gli elementi raccolti e eventualmente a con-trodedurre.

21 Cass., 21 settembre 2001, n. 11936 ha precisato che la ga-ranzia dell’effettiva attuazione del principio del contraddittorionon contempla la necessita dell’ammissione di una prova testimo-niale, della riconvocazione del consulente tecnico a chiarimenti edella fissazione di una nuova udienza per discutere detti incom-benti probatori, in quanto il giudizio preventivo sull’ammissibilitae sulla rilevanza delle prove richieste deve essere ispirato ad esi-genze di razionalita e di economia processuale rientranti nellavalutazione discrezionale dell’arbitro.

22 Consolo, L’equo processo arbitrale nel quadro dell’art. 6 dellaConvenzione europea dei diritti dell’uomo, in Riv. Dir. Civ., 1994,I, 453 e segg., che sottolinea la necessita che l’arbitrato ritualerispetti il dettato dell’art. 6 Cedu; Carpi, op. cit., 6-7, il qualeritiene che la Cedu sia, seppur indirettamente, applicabile neigiudizi arbitrali; Califano, Spunti sul principio del contraddittorionel procedimento arbitrale, in Sull’arbitrato. Studi offerti a G. Ver-de, cit., 97 e seg.



sce un vizio formale ma di attivita; ne consegue che lanullita di cui al n. 9 dell’art. 829 c.p.c. presuppone visia stata una concreta compressione del diritto di di-fesa, che deve essere accertata avendo riguardo almodo in cui le parti hanno potuto esporre le propriededuzioni e repliche.Nella sentenza del 2015, la Corte ribadisce che la

mancata fissazione di un’udienza di discussione e pre-cisazione delle conclusioni e causa di nullita del lodosolo se l’omissione ha limitato il diritto di difesa delleparti. Ma, enunciata in termini generali la regola, sem-bra che la Cassazione non ne abbia fatto nel caso dispecie una reale applicazione, limitandosi la stessa adescludere la violazione del principio del contradditto-rio per il solo fatto che le parti, pur avendone il po-tere, non avevano richiesto la discussione o la fissa-zione di termini per il deposito delle conclusionali.La Corte esclude, nella pronuncia del 2015, che il

lodo sia affetto da nullita per violazione del principiodel contraddittorio sul solo presupposto che la volon-ta delle parti si sarebbe esplicata nel senso di deroga-re, di comune accordo, alla regola dell’attuazione delcontraddittorio nella fase di chiusura della trattazione.Si pone quindi il problema di comprendere se sia

ammissibile, ed eventualmente entro quali limiti, unaderoga al principio del contraddittorio espressione diuna volonta concorde delle parti che la Corte qualificacome ‘‘successiva’’ (ed e da chiedersi rispetto a qualemomento tale volonta sia successiva).Si anticipa sin d’ora che, mentre e da escludere che

le parti possano validamente derogare al principio delcontraddittorio, e ammissibile la rinuncia della parteinteressata a far valere la violazione di tale principioquale motivo di nullita del lodo. E altresı possibile chele parti, valutato il concreto svolgimento del giudizio,considerino il loro diritto al contraddittorio piena-mente attuato e manifestino pertanto la volonta diconcludere in un determinato momento il procedi-mento, stante l’inutilita di ulteriore attivita difensiva.

L’inderogabilita del principio del contraddittorio

Non si concorda con il principio di diritto espressodalla Corte di Cassazione nella sentenza del 2015 nellaparte in cui ammette la derogabilita del principio delcontraddittorio rispetto al momento della chiusuradella trattazione del giudizio.Il principio del contraddittorio ha valore assoluto ed

e quindi inderogabile dalle parti e non passibile dirinuncia23.Va in primo luogo osservato che il principio ha

rilievo costituzionale anche nell’arbitrato. L’art. 111,2º comma, Cost. lo riferisce infatti ad ‘‘ogni processo’’ed in tale locuzione non puo che rientrare anche ilprocesso arbitrale 24, soprattutto dopo che le SezioniUnite hanno riconosciuto la natura giurisdizionale, esostitutiva della funzione del giudice ordinario, del-l’arbitrato rituale 25.Il carattere assoluto del principio nell’ambito del

procedimento arbitrale si desume altresı dalla letteradell’art. 816 bis c.p.c. che richiede che gli arbitri neassicurino il rispetto ‘‘in ogni caso’’ 26, con cio esclu-dendo che lo stesso possa essere derogato per mutuoconsenso delle parti 27.Cio posto, occorre comprendere se sia applicabile

alla violazione del principio del contraddittorio l’art.829, 2º comma, c.p.c. ed, eventualmente, come taledisposizione si concili con il carattere inderogabile delprincipio.Nel subordinare l’impugnazione del lodo per viola-

zione delle regole procedimentali alla circostanza chela stessa sia fatta valere dalla parte, che non vi abbiarinunciato o non vi abbia dato causa, nella primaistanza o difesa successiva, il 2º comma dell’art. 829c.p.c. pone una clausola generale di sanatoria dellenullita verificatesi nel corso del giudizio arbitrale 28.L’ambito di applicazione della disposizione e di-

scusso.E opinione unanime che l’onere di eccezione tem-

pestiva in corso di giudizio non operi per quei vizi cheafferiscono direttamente ed esclusivamente al lodo

23 Consolo, Autonomia diretta delle parti vs discrezionalita deidifensori – e residualmente degli arbitri come mandatari – neglisnodi dell’arbitrato quale giudizio isonomico, cit., 1369, annoverail contraddittorio tra i principi indisponibili di ordine pubblicoprocessuale, in quanto tali, non validamente derogabile nemmenosu richiesta delle parti. In termini non dissimili, Ricci G.F., Subart. 816 bis, cit., 379. Vedi anche Cass., 29 agosto 1997, n. 8177;Cass., 23 giugno 2000, n. 8540; Cass., 12 novembre 2013, n.25372. Cass., 26 maggio 2015, n. 10809, oltre a qualificare comeinderogabile il principio del contraddittorio, precisa che l’appli-cazione del principio nel giudizio arbitrale implica che deve essereofferta alle parti la possibilita di esporre i rispettivi assunti, diesaminare ed analizzare le prove e le risultanze del processo,anche dopo il compimento dell’istruttoria e ‘‘fino al momentodella chiusura della trattazione’’, nonche di presentare memoriee repliche e conoscere in tempo utile le istanze e richieste avverse.

24 Carpi, op. cit., 8.25 Cass., Sez. un., ord. 25 ottobre 2013, n. 24153, con nota di

D’Alessandro, Le sezioni unite mutano opinione sulla natura del-l’eccezione di arbitrato estero, in Foro it., Rep. 2013, voce ‘‘Giuri-sdizione civile’’, n. 38; Giussani, Intorno alla deducibilita ex art. 41

cod. proc. civ. dell’eccezione contestata di compromesso per arbitratoestero, in NGCC, 2014, 169 e segg.; Leandro, Regolamento pre-ventivo di giurisdizione e arbitrato estero: riflessioni sul nuovoorientamento della Cassazione italiana, in Riv. Dir. Int., fasc. 3,2014, 811; Zucconi Galli Fonseca, Giudice italiano ed exceptiocompromissi per arbitrato estero, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., fasc.2, 2014, 741 e segg.

26 Medesime conclusioni possono trarsi dal testo del previgenteart. 816 c.p.c. ai sensi del quale gli arbitri dovevano ‘‘in ogni caso’’assegnare alle parti i termini per presentare documenti e memorie,e per esporre le loro repliche.

27 Cosı Fabbi, op. cit., 338. Vedi anche Punzi, op. cit., 21-22;Salvaneschi, op. cit., 403. Ruffini - Tripaldi, op. cit., 193 ricolle-gano l’inderogabilita del contraddittorio all’essenza stessa del pro-cedimento arbitrale.

28 Menchini, L’impugnazione del lodo ‘‘rituale’’, in Riv. Arb.,fasc. 4, 2005, 854; Ruffini - Boccagna, Sub art. 829, in Commen-tario breve al diritto dell’arbitrato nazionale ed internazionale, acura di Benedettelli - Consolo - Radicati Di Brozolo, cit., 350. Sulpunto vedi anche Punzi, op. cit., 561.



come atto in se considerato29, venendo in rilievo perle sole nullita derivanti dall’invalidita di atti proces-suali 30. Allo stesso modo, non dovrebbe trovare ap-plicazione nei casi di patologia cosı grave da determi-nare l’inesistenza giuridica del lodo31.Discussa e, in particolare, l’applicazione della dispo-

sizione in esame alla violazione del principio del con-traddittorio32.Non si puo dubitare del fatto che, in taluni casi,

l’impugnazione del lodo nullo per inosservanza delcontraddittorio non puo essere subordinata alla pre-ventiva e tempestiva eccezione di parte, in ragionedella particolare gravita del vizio. Si pensi, ad esem-pio, ai casi in cui la violazione del contraddittorio siatale da impedire al convenuto la conoscenza stessa delprocesso o al caso di pronuncia c.d. della terza via.Fuori da tali casi, si e affermato che quando la vio-

lazione del contraddittorio si verifica nel corso delgiudizio in conseguenza di vizi formali di atti del pro-cedimento, trova applicazione la regola generale di cuial 2º comma dell’art. 829 c.p.c. e, pertanto, la parteinteressata che non rileva tempestivamente un similevizio non puo per questo motivo impugnare il lodo33.Ai fini dell’applicazione dell’art. 829, 2º comma, c.p.

c. al vizio di inosservanza del contraddittorio, e dun-que necessario distinguere le violazioni cosı gravi dainficiare inevitabilmente l’intero giudizio arbitrale, chedanno luogo ad una nullita assoluta ed insanabile dellodo, dalle lesioni del diritto di difesa delle parti che,risolvendosi nella sola nullita formale di uno o piu attidel procedimento, giustificano l’operativita della clau-sola generale di sanatoria delle nullita processuali 34.La riconducibilita alla prima piuttosto che alla se-

conda categoria di vizi puo dipendere inoltre, non

solo e non necessariamente dal tipo di violazione,quanto piuttosto dalla concreta situazione processualein cui la violazione e stata commessa e quindi dall’ef-fettiva possibilita per la parte interessata di porre inessere comportamenti sananti.Si pensi, ad esempio, all’ipotesi di nullita della no-

tificazione della domanda di arbitrato35.Se la parte nei cui confronti la domanda e proposta

non si costituisce ed il difetto di contraddittorio non erilevato d’ufficio dagli arbitri, il convenuto in arbitratopotra proporre impugnazione del lodo per violazionedel contraddittorio. L’impugnazione in questo casonon sara subordinata alla preventiva deduzione delrelativo vizio nel corso del procedimento arbitrale,per l’ovvia ragione che la parte interessata, non aven-do potuto partecipare al giudizio, non avrebbe potutoivi formulare l’eccezione.Qualora invece la parte si sia costituita, nonostante

la mancata vocatio in ius, senza pero eccepire il vizio,non potrebbe per tale motivo impugnare il lodo, do-vendosi ritenere in tal caso sanata la relativa nullita, invirtu del 2º comma dell’art. 829 c.p.c., oltre che inossequio ai piu generali principi di autoresponsabilitae di sanatoria del vizio per raggiungimento dello sco-po.La distinzione tra le due categorie di vizi rileva al-

tresı sotto il profilo della rinunciabilita a far valere lanullita come motivo di impugnazione del lodo.La rinuncia a far valere il vizio come motivo di

impugnazione, come la mancata rilevazione della nul-lita in corso di giudizio, preclude per tale motivol’impugnazione del lodo, ai sensi dell’art. 829, 2º com-ma, c.p.c. 36.La violazione del contraddittorio conseguente a vizi

29 Menchini, op. cit., 855, individua quali motivi di nullita checolpiscono direttamente solo il lodo quelli di cui ai numeri 4seconda parte, 5, 11 e 12. Cosı anche Punzi, op. cit., 564.

30 Menchini, op. cit., 855, ritiene che il meccanismo di sanatoriaoperi anche per le nullita extraformali, cio in considerazione deltenore letterale della disposizione, che si riferisce alla ‘‘violazionedi una regola che disciplina lo svolgimento del procedimentoarbitrale’’, e della circostanza che le nullita formali trovano gianel n. 7 del 1º comma dell’art. 829 c.p.c. una disciplina simile aquella generale dettata dal 2º comma.

31 Cosı Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, II ed.,vol. II, Torino, 2014, 663, che, a titolo esemplificativo, indicaquali ipotesi di inesistenza giuridica del lodo rituale quelle dipronuncia resa nei confronti di una persona non esistente o dilodo avente ad oggetto un diritto non compromettibile.

32 In senso affermativo Menchini, op. cit., 856; Ruffini - Tripal-di, op. cit., 194; Ruffini - Boccagna, Sub art. 829, in Commentariobreve al diritto dell’arbitrato nazionale ed internazionale, cit., 350;Punzi, op. cit., 564; Salvaneschi, op. cit., 911-912, e in giurispru-denza, di recente, App. Milano, 1 luglio 2014, in Giur. It., fasc. 1,2015, 172 e segg. con nota critica sul punto di Marinucci. Esclu-dono la sanabilita delle nullita derivanti dalla violazione del prin-cipio del contraddittorio, considerate quindi nullita assolute Ma-rinucci, L’impugnazione del lodo dopo la riforma: motivi ed esito,Milano, 2009, 236 e La China, op. cit., 262, che, pertanto, esclu-dono che l’invocabilita delle stesse come motivo di impugnazionesia subordinata ad una tempestiva deduzione nel corso del giudi-zio arbitrale. Dubita dell’applicabilita della disposizione all’inos-servanza del contraddittorio anche Consolo, op. ult. cit., 664.

33 Gia nel vigore del dettato normativo precedente alla riformadel 2006, in cui l’impugnazione del lodo per violazione del con-traddittorio non richiedeva la previa eccezione in corso di giudi-zio, parte della dottrina riteneva sanabile la nullita formale, inte-grante un vizio del contraddittorio, per effetto della mancatatempestiva deduzione della parte interessata, cui conseguiva lapreclusione del potere di impugnare per tale motivo il lodo. Inquesto senso Punzi, Disegno sistematico dell’arbitrato, vol. II, Ied., Padova, 2000, 233-234; Califano, Le vicende del lodo: impu-gnazione e correzione, in Diritto dell’arbitrato, a cura di Verde, IIIed., Torino, 2005, 436 e segg. Contra Zucconi Galli Fonseca,Delle impugnazioni, in Arbitrato, diretto da Carpi, I ed., Bologna,2001, 645 e segg. Vedi anche App. Firenze, 27 dicembre 1999, inGiur. It., 2000, 1631 e segg., con nota di Muroni, che ritennepreclusa ai sensi dell’art. 157, 2º comma, c.p.c. l’impugnazionedel lodo per violazione del contraddittorio, non essendo statasollevata tempestivamente nel procedimento arbitrale la relativaeccezione.

34 Menchini, op. cit., 856. Si pensi, ad esempio, al caso dellaparte che non ha potuto partecipare ad un’udienza istruttoria pernon essere stata formalmente e tempestivamente avvisata (Califa-no, Le vicende del lodo: impugnazione e correzione, cit., 438): inquesta situazione la parte avrebbe l’onere di formulare tempesti-vamente la relativa eccezione.

35 L’esempio di Califano, Le vicende del lodo: impugnazione ecorrezione, cit., 437, e ripreso altresı da Menchini, op. cit., 856.

36 E stato osservato che la norma, nella parte in cui precludel’impugnazione del lodo a chi abbia rinunciato a far valere unmotivo di nullita, si pone in apparente contrasto con il 1º comma



formali di atti del procedimento, se non gia sanata permancata tempestiva eccezione nel corso del giudizioarbitrale, puo essere oggetto di una successiva rinun-cia a far valere la nullita quale motivo di impugnazio-ne del lodo.Maggiori perplessita sorgono invece in ordine alla

possibilita di rinunciare a far valere come motivo diimpugnazione la nullita, derivante da una grave viola-zione del contraddittorio e, per questo, non sanabileper mancata deduzione tempestiva davanti agli arbitri.Probabilmente, stante la gravita della compromis-

sione dell’inderogabile principio del contraddittorio,la rinuncia a far valere un simile motivo di nullitapotrebbe avere l’effetto di precludere l’impugnazionesolo se frutto di una volonta espressa e successiva, nonsolo alla violazione procedimentale ma altresı, allapronuncia del lodo37, poiche e solo con la conoscenzadel lodo che la parte e in grado di verificare se e comeil vizio procedimentale abbia inciso sulla decisione, alfine di valutare l’opportunita della rinuncia.Sulla scorta di tali osservazioni, puo concludersi che,

ferma l’inderogabilita del principio del contraddittorio,che esclude che le parti possano preventivamente, uni-lateralmente o di comune accordo, rinunciarvi ovveroche vi possano validamente derogare nell’esercizio delloro potere regolamentare, la violazione del contraddit-torio e assoggettata al regime delle nullita relative quan-do consegue a vizi formali di atti del procedimento. Inquanto tale, puo essere posta a fondamento di un’im-pugnazione per nullita del lodo solo dalla parte chel’abbia tempestivamente eccepita e non abbia rinuncia-to a far valere la violazione come motivo di impugna-zione. Nei casi piu gravi di inosservanza del contrad-dittorio, invece, la conseguente nullita del lodo e asso-luta, l’impugnazione non e quindi subordinata alla tem-pestiva eccezione di invalidita in corso d’arbitrato e laparte interessata puo rinunciare a farla valere solo in unmomento successivo alla pronuncia della decisione.Tra i casi di violazione del contraddittorio, rispetto

ai quali l’impugnazione del lodo non puo essere su-bordinata alla previa deduzione del vizio nel corso delprocedimento arbitrale, non puo che annoverarsi an-che quello di pronuncia resa immediatamente dopo lachiusura dell’istruttoria, senza concessione alle partidella possibilita di formulare deduzioni sulle risultan-ze della stessa.E evidente infatti che, intervenendo la violazione nel

momento finale del giudizio arbitrale, la parte interes-sata non avrebbe modo di far valere la nullita nel corsodel giudizio stesso, ne vi sarebbe un momento succes-sivo alla violazione procedimentale per la rinuncia a farvalere la nullita come motivo di impugnazione.Alla luce di queste considerazioni generali, la sen-

tenza n. 23402/2015 non convince per una pluralita diragioni.In primo luogo si osserva come sia improprio il

richiamo che la Corte fa all’art. 829, 2º comma, c.p.c. Ancorche non sia possibile ricostruire chiaramente ifatti di causa sulla base della sola sentenza, e infattievidente che la nullita, che in astratto potrebbe deri-vare dalla pronuncia del lodo immediatamente succes-siva alla chiusura dell’istruttoria, sicuramente non po-trebbe dirsi sanata in virtu del meccanismo di cui allacitata disposizione. Da un lato, la lamentata violazionesarebbe intervenuta proprio nel momento conclusivodel giudizio arbitrale, circostanza che di per se esclu-derebbe una concreta possibilita per la parte interes-sata di far valere la nullita nel corso del giudizio stes-so; dall’altro, non risulta ed e poco probabile che ilricorrente abbia rinunciato a far valere detto motivodi nullita dopo la pronuncia del lodo.In disparte tale rilievo, la pronuncia non persuade

perche si esclude la violazione in concreto del princi-pio del contraddittorio senza motivare in ordine allareale possibilita delle parti di esercitare il loro dirittodi difesa anche all’esito del sopralluogo. La Cortesembra addirittura escludere la nullita del lodo perinosservanza del contraddittorio in ragione di un pre-teso accordo tra le parti o comunque di una volontaconcorde delle stesse diretta a derogare al contraddit-torio, una volonta che, nel ragionamento del Collegio,potrebbe ritenersi implicita nella circostanza che leparti non avevano chiesto agli arbitri la discussioneo la fissazione di termini per il deposito di memorie.In proposito peraltro ci sembra che, da un lato, le

parti non possano validamente derogare al principiodel contraddittorio nell’esercizio del loro potere rego-lamentare, nemmeno in corso di giudizio, e che, dal-l’altro, gli arbitri hanno il dovere di attuare ‘‘in ognicaso’’ il contraddittorio nonostante qualunque pre-ventiva rinuncia o volonta contraria dei compromit-tenti. Anche dinnanzi ad una diversa regolamentazio-ne delle parti o, come sembra accaduto nel caso dispecie, alla mera inerzia dei difensori che all’esito della

del medesimo art. 829 c.p.c. nella parte in cui esso dispone chel’impugnazione per i motivi di cui ai numeri 1-12 e ammessanonostante qualunque preventiva rinuncia. Al fine di coordinarei due commi della norma, la dottrina precisa che ad essere inam-missibile e la sola rinuncia ‘‘preventiva’’, mentre una rinunciasuccessiva sarebbe ammissibile e tale da precludere l’impugnazio-ne del lodo.Indiscussa l’inefficacia della rinuncia posta in essere nella con-

venzione arbitrale o comunque in un momento anteriore all’iniziodel giudizio, si discute se sia ammissibile la sola rinuncia effettuatadopo la pronuncia del lodo ovvero anche quella, precedente a talemomento, effettuata nel corso del giudizio arbitrale e successivaalla violazione della regola procedimentale. Per tale seconda im-

postazione si veda Marinucci, L’impugnazione del lodo dopo lariforma: motivi ed esito, cit., 238 e segg. A favore dell’ammissibi-lita della rinuncia solo successiva alla pronuncia del lodo, cfr.Menchini, op. cit., 848 e Salvaneschi, op. cit., 912.

37 In tale prospettiva e forse possibile coordinare i due orienta-menti dottrinali, indicati nella precedente nota 36, sviluppatisi inordine al momento in cui puo essere effettuata la rinuncia a farvalere il motivo di nullita, ritenendosi sufficiente la rinuncia suc-cessiva alla violazione procedimentale, ancorche precedente allapronuncia del lodo, quando il vizio deriva da una nullita formale,rendendosi invece necessaria una rinuncia successiva alla decisio-ne arbitrale, quando oggetto della rinuncia stessa e una nullitaassoluta ed insanabile.



fase istruttoria non chiedano la discussione o la fissa-zione di termini per formulare deduzioni o per il de-posito delle conclusionali, gli arbitri dovrebbero sol-lecitare in ogni caso il confronto dialettico tra le parti.La mera circostanza che il sopralluogo si e svolto in

contraddittorio, essendo presenti i difensori tecnicidelle parti, non e quindi di per se sufficiente ad esclu-dere la violazione del diritto alla prova ampiamenteinteso, non solo come diritto a partecipare all’istrut-toria ma anche come diritto a formulare le propriededuzioni sulle risultanze della stessa ed eventualmen-te a modificare, in base alle stesse, le proprie conclu-sioni. Come precisato, pero, nella specie non e co-munque possibile capire se, all’esito dell’istruttoria,sia stata concessa o meno alle parti una concreta op-portunita di esercizio del proprio diritto di difesa.La pronuncia in commento non darebbe luogo al-

l’esposte perplessita ove si ritenesse che, nell’afferma-re che il principio del contraddittorio e derogabile‘‘ove in tal senso sia concorde la volonta successivadelle parti’’, la Cassazione, piu che ad una rinuncia ocomunque ad una deroga al contraddittorio in quantotale, intendesse fare riferimento ad una diversa situa-zione, e precisamente, quella in cui le parti, avvertiterealmente del passaggio della causa in decisione, va-lutati il concreto svolgimento della procedura ed irisultati dell’istruttoria, ritengano pienamente soddi-sfatto il loro diritto di difesa e quindi rispettato ilprincipio del contraddittorio, e per cio solo accettino,nell’esercizio della loro liberta di autodeterminazioneindividuale, che il giudizio si concluda all’esito di unadeterminata udienza, considerando non utile l’esple-tamento di ulteriore attivita difensiva.In tale prospettiva, non si avrebbe una rinuncia al-

l’inderogabile diritto al contraddittorio, quanto unamera presa d’atto delle parti che lo stesso si e attuato,con conseguente manifestazione della volonta di con-cludere, per tale ragione, il procedimento.Una simile volonta potrebbe anche desumersi dal

comportamento delle parti che non formulino, adesempio, richieste di discussione o di termine per leconclusionali ma, perche sia validamente espressa, enecessario innanzitutto che esse siano poste in condi-zione di valutare la sufficiente esplicazione del contrad-dittorio. In tale prospettiva, non potrebbe pertantoritenersi valida a tal fine una tale volonta espressa inun momento precedente all’inizio del giudizio arbitrale,ad esempio, nel momento in cui le parti stabilivano lemodalita di svolgimento del futuro procedimento. Nepotrebbe ritenersi a tal fine idonea la volonta di noncompiere ulteriore attivita difensiva manifestata primadella conclusione dell’istruttoria. L’attuazione del dirit-to di difesa delle parti implica infatti, come gia preci-sato, che le stesse siano poste in condizione di valutarele risultanze istruttorie e, se del caso, controdedurre.

Perche abbia l’effetto di escludere la nullita del lodoper inosservanza del contraddittorio, e altresı neces-sario che gli arbitri rendano possibile la sua esplica-zione eventualmente stimolando lo svolgimento di at-tivita deduttiva e difensiva in relazione ai risultati del-l’istruttoria (ad esempio, sottoponendo alle parti l’op-portunita di una discussione o del deposito di memo-rie conclusionali) e certamente evitando che la causapassi in decisione all’insaputa delle parti.Stante l’incertezza dei fatti di cui al caso di specie,

occorre analizzare entrambe le ipotesi.Se l’arbitro si e limitato a dichiarare a verbale l’e-

saurimento dell’incombente istruttorio (nella specieun sopralluogo) senza rendere edotte le parti del fattoche avrebbe pronunciato il lodo immediatamente do-po, si deve escludere che le parti abbiano accettatoche il procedimento si concludesse in quel momentoin ragione di una ritenuta sufficiente attuazione delcontraddittorio. Non varrebbe quindi di per se adescludere la violazione del contraddittorio la meracircostanza che le parti non avevano contestualmenterichiesto termini per le memorie conclusionali 38.Diversamente, se all’esito del sopralluogo l’arbitro

ha esplicitato che considerava chiusa l’istruttoria eche, in assenza di richieste delle parti per lo svolgi-mento di ulteriori attivita, avrebbe pronunciato il lo-do, l’inerzia delle parti, che pur avendone la possibi-lita non hanno richiesto la discussione o la fissazionedi termini per il deposito delle conclusionali, potrebbeessere valutata come indice del fatto che esse consi-deravano sufficiente ad attuare il contraddittorio l’at-tivita difensiva fino a quel momento svolta e quindidella loro volonta di accettare che il giudizio si con-cludesse in quell’udienza.Esclusa quindi la derogabilita del principio del con-

traddittorio anche nel corso del giudizio arbitrale esino alla chiusura della trattazione, la concorde volon-ta delle parti potrebbe avere come unico effetto quellodi escludere il compimento di ulteriore attivita difen-siva, quando, valutato il concreto svolgimento del pro-cedimento, esse ritengano l’attivita fino a quel mo-mento svolta sufficiente, sempre che gli arbitri abbia-no sollecitato o quantomeno non impedito il confron-to dialettico tra le parti anche all’esito dell’istruttoria.In tal caso, non vi e rinuncia al contraddittorio el’impugnazione non e preclusa ai sensi del 2º commadell’art. 829 c.p.c., piuttosto, non vi e violazione delprincipio del contraddittorio perche non vi e lesionein concreto del diritto di difesa delle parti.

La fissazione di termini perentori

Nell’esercizio del loro potere ordinatorio, tanto gliarbitri quanto le parti possono dettare regole concer-nenti i tempi entro cui ciascuna attivita processuale

38 Punzi, op. cit., II ed., 25, sul presupposto che anche allenullita degli atti del procedimento arbitrale devono applicarsi iprincipi generali fissati nell’art. 156 c.p.c., afferma che la mancataconcessione di termini per svolgere difese e per esporre repliche

rende gli atti del procedimento inidonei al raggiungimento dellafunzione che tali atti devono svolgere, ovvero l’attuazione delcontraddittorio tra le parti e l’esercizio del diritto di difesa.



deve essere compiuta, purche essi siano ragionevoli etali da consentire l’esplicazione del diritto di difesa.Posto che, in assenza di diversa determinazione, non

vigono nel giudizio arbitrale le preclusioni tipiche delprocesso ordinario, si discute se sia possibile per gliarbitri imporre termini perentori alle parti, nel caso incui esse non abbiano fatto ricorso alla facolta di sta-bilire le regole procedimentali, nemmeno facendo rin-vio alle norme che disciplinano il rito ordinario dicognizione39.La tesi negazionista evidenzia come la facolta di

imporre termini perentori presupponga la titolaritadi poteri coercitivi di cui gli arbitri sono sprovvisti.Si valorizza, inoltre, il tenore dell’art. 152 c.p.c. che,senza far alcun riferimento agli arbitri, dispone chetermini perentori possono essere stabiliti solo dallalegge ovvero, nei casi in cui la legge lo consente, dalgiudice statale 40.Altro preferibile orientamento ritiene invece ammis-

sibile la fissazione da parte degli arbitri di terminiperentori, anche in assenza di una determinazionedelle parti in tal senso41. La facolta degli arbitri distabilire termini perentori troverebbe fondamentonel piu generale potere di regolamentazione del pro-cedimento di cui all’art. 816 bis c.p.c. e risponderebbealtresı ad un’esigenza di celerita e di corretta scansio-ne delle attivita procedimentali in considerazione deltermine per la pronuncia del lodo ed in ossequio alprincipio di ragionevole durata del processo.Secondo tale impostazione, l’art. 152 c.p.c. si por-

rebbe solo apparentemente d’ostacolo al riconosci-mento di un simile potere in capo agli arbitri. La

norma, infatti, non riconoscerebbe espressamente lafacolta degli arbitri di stabilire termini a pena deca-denza, perche essa riguarderebbe il solo giudizio sta-tale 42.Ben potrebbero quindi gli arbitri, nell’esercizio del

loro potere regolamentare, stabilire che il compimen-to di determinate attivita processuali avvenga entrotermini perentori e cio, eventualmente, anche facendorinvio alle norme che disciplinano il giudizio ordina-rio.I termini dovranno in ogni caso essere ragionevoli e

tali da assicurare la piena esplicazione del contraddi-torio e l’attuazione del diritto di difesa43.Qualora intendano esercitare tale potere, gli arbitri

dovranno informare le parti che i termini fissati devo-no essere rispettati a pena decadenza44.Si ritiene inoltre opportuno che nel determinare le

regole procedimentali, e a maggior ragione nello sta-bilire termini perentori, gli arbitri addivengano a scel-te il piu possibilmente condivise dalle parti.Tale e la soluzione accolta dalla Cassazione nella

sentenza del 2016 in commento. La Corte affermainfatti che, nell’esercizio del potere di cui all’art. 816bis c.p.c., gli arbitri possono assegnare alle parti ter-mini a pena di decadenza per la precisazione dei que-siti, il deposito di documenti ed istanze probatorie, laproduzione di memorie e repliche.Il Collegio nulla dice in ordine all’opportunita che la

fissazione di tali termini avvenga in contraddittoriocon le parti, ponendo come unica condizione di legit-timita della scelta regolamentare la circostanza che le

39 Non si dubita invece del fatto che le parti possano, nell’eser-cizio del loro potere regolamentare, stabilire che le attivita proce-dimentali siano compiute nel rispetto di termini perentori, preve-dendo, ad esempio, che il giudizio si svolga secondo le norme chedisciplinano il rito ordinario di cognizione ovvero conferendo agliarbitri il potere di stabilire termini a pena decadenza. Allo stessomodo, e indiscusso che gli arbitri possano stabilire termini peren-tori ove tale facolta sia prevista nei regolamenti delle istituzioniarbitrali.

40 Ricci G.F., Sub art.816 bis, cit., 363, ritiene che i terminieventualmente stabiliti dagli arbitri per il compimento di determi-nate attivita processuali non siano perentori e che, pertanto, il loromancato rispetto non dia luogo a decadenze o improponibilita,legittimando al piu un rinvio o una rimessione in termini dell’altraparte per replicare alle nuove deduzione.

41 Cfr. La China, op. cit., 128; Punzi, op. cit., II ed., 26 e segg.;Salvaneschi, op. cit., 406 e segg. In giurisprudenza Cass., 14 feb-braio 2014, n. 3558 che ha ritenuto legittima la fissazione, daparte degli arbitri alle parti, dei termini perentori di cui all’art.184 c.p.c., quale frutto della libera e lecita scelta di recepimento diun modello processuale ispirato ad esigenze di speditezza e con-centrazione istruttoria.

42 Cosı La China, op. cit., 127. Punzi, op. cit., II ed., 28, ritieneinvece che la norma trovi applicazione anche rispetto agli arbitri,sancendo il generale principio secondo cui il giudice e, ‘‘a fortiorigli arbitri’’ non possono fissare termini perentori se la legge non loconsente. L’autore considera comunque compresa nel potere re-golamentare che la legge attribuisce agli arbitri, nel caso e con illimite di cui all’art. 816 bis c.p.c., la fissazione di termini a penadecadenza. Dittrich, I termini nell’arbitrato rituale, in Riv. Dir.Proc., I, 2009, pp. 53 e segg., ritiene invece che il problema non

vada affrontato nell’ottica dell’applicabilita dell’art. 152 c.p.c., cioin quanto, postulare l’applicazione di tale disposizione impliche-rebbe la necessita di trasporre nell’arbitrato l’integrale disciplinadei termini del processo ordinario mentre, come dimostra l’autorecon opportune esemplificazioni, il regime dei termini dettato dalcodice di rito e incompatibile con il giudizio arbitrale. Dittrichindividua quindi il fondamento del potere degli arbitri di fissaretermini a pena di decadenza direttamente nella convenzione arbi-trale, in virtu della quale le parti si sono sottoposte al potereregolamentare dell’arbitro.

43 Dittrich, op. cit., 58 e segg., evidenzia come, in ossequio aldisposto di cui all’art. 816 bis c.p.c., la concessione di ragionevolied equivalenti possibilita di difesa sia l’unico limite imposto agliarbitri nella fissazione di termini procedimentali. Ne consegueche, ad esempio, non potranno essere fissati termini troppo rav-vicinati in ragione dell’attivita processuale da compiere e che afronte di una facolta riconosciuta alle parti dovra essere concessoun congruo termine per la replica dell’altra. In particolare, pro-segue l’autore, la ragionevolezza dei termini andra apprezzataavendo riguardo anche alla necessita di bilanciare le esigenze di-fensive delle parti con l’obbligo degli arbitri di rispettare il termi-ne per la pronuncia del lodo.

44 Ricci E., La prova nell’arbitrato irrituale, Milano, 1974, 109 esegg. afferma che il termine assegnato alle parti puo essere resoperentorio dagli arbitri solo in virtu di un’esplicita dichiarazionein tal senso. La China, op. cit., 128, riconduce la necessita diun’espressa esplicitazione da parte degli arbitri della perentorietadei termini sia al dovere di lealta verso le parti, sia al principiogenerale secondo cui la sanzionabilita di qualunque comporta-mento presuppone che essa sia stata resa nota prima che il com-portamento sia stato posto in essere.



parti siano state preventivamente rese edotte del ca-rattere perentorio dei termini.E evidente ed indiscutibile che di tale scelta le parti

debbano essere adeguatamente informate, in casocontrario, esse potrebbero incorrere in impreviste de-cadenze e ne risulterebbe cosı violato il loro diritto didifesa. Il rispetto del principio del contraddittorioimpone infatti che le parti siano poste in condizionedi svolgere adeguatamente le proprie difese senza in-correre in decadenze a sorpresa.Una tempestiva esplicitazione in tal senso da parte

degli arbitri sarebbe quindi, nel ragionamento dellaCorte, sufficiente ad escludere, sotto tale profilo,una violazione del contraddittorio. Va tuttavia osser-vato che sarebbe piu conforme al principio della li-berta delle forme, ed all’autonomia che l’ordinamentoriconosce alle parti nella determinazione delle moda-lita di svolgimento del giudizio arbitrale, che la fissa-zione di termini perentori avvenga con il consensodelle parti, espresso preventivamente, nella conven-zione d’arbitrato o con il successivo accordo di cuiall’art. 816 bis c.p.c., ovvero nel corso del giudizioarbitrale nel contraddittorio con gli arbitri.Qualora poi gli arbitri fissino termini perentori in

assenza di una previsione in tal senso nella convezionearbitrale o in atto successivo delle parti, e senza chequeste siano state rese edotte del carattere perentoriodei termini, il contraddittorio risultera violato solonell’eventualita in cui la parte non abbia rispettato iltermine, e sempre che la stessa sia dichiarata decadutadalle relative facolta. Come precisato nella sentenza incommento, la violazione del contraddittorio integrainfatti un vizio di attivita, il che implica che la suasussistenza postula una concreta ed effettiva lesionedel diritto di difesa, non potendo discendere automa-ticamente dalla mancata esplicitazione della perento-rieta del termine.Occorre altresı precisare che, in caso di dichiarazio-

ne di decadenza dal compimento di determinate atti-vita di una parte non edotta della perentorieta deltermine inosservato, la conseguente compromissionedel suo diritto di difesa potrebbe essere posta a fon-damento di un’impugnazione per nullita del lodo solodalla parte interessata, sempre che essa l’abbia tempe-stivamente eccepita, ai sensi dell’art. 829, 2º comma,c.p.c. La preclusione dell’impugnazione per omessadeduzione del vizio operera, come e ovvio, solo se larilevazione nel corso del giudizio era effettivamente

possibile (non lo sarebbe, ad esempio, se l’attivita dacompiere nel termine decadenziale fosse il depositodelle conclusionali, nel qual caso non vi sarebbe unmomento utile per l’eccezione nel giudizio arbitra-le) 45.Posto che il potere degli arbitri di fissare termini

perentori trova un limite nel rispetto del contraddit-torio (cui si ricollegano la necessita che i termini sianoragionevoli, paritari e tali da assicurare l’attuazionedel diritto di difesa, oltre al dovere di rendere edottele parti del carattere perentorio dei termini), ci sichiede se costituisca ulteriore limite a tale potere l’e-ventuale volonta contraria delle parti. Occorre cioecapire se, ed eventualmente come ed entro quali limi-ti, le parti possano precludere agli arbitri la fissazionedi termini perentori.Nell’esercizio del potere regolamentare, gli arbitri

dovrebbero agire quali mandatari delle parti, ricercan-do, per quanto possibile, il consenso delle stesse nelladeterminazione delle regole del procedimento46. Lavolonta delle parti di escludere determinate facoltaper gli arbitri (soprattutto se espressa nella convenzio-ne d’arbitrato o nell’atto scritto separato in cui esse, aisensi dell’art. 816 bis c.p.c., stabiliscono le norme chegli arbitri devono osservare nel procedimento) costi-tuisce dunque di regola un vincolo alla liberta di sceltadegli arbitri in ordine alle regole processuali da osser-vare.Ferma la tendenziale irrilevanza della violazione ove

la previsione non sia posta espressamente a pena nul-lita 47, va osservato che, con specifico riferimento allafissazione di termini perentori, la volonta contrariadelle parti potrebbe scontrarsi con il dovere degliarbitri di rendere il lodo nel rispetto del termine fis-sato dai compromittenti o dalla legge e solo eventual-mente prorogato.In presenza di una determinazione delle parti che

escluda che l’attivita difensiva avvenga nel rispetto ditermini sanciti a pena decadenza, gli arbitri, ove cio sirenda necessario, dovrebbero cercare di superare taledissenso, in contraddittorio con le parti, nel rispettodel principio di leale collaborazione, eventualmenterivolgendo loro formale invito a consentire una pro-roga per la pronuncia del lodo. Nel caso in cui non sigiunga ad una soluzione condivisa, gli arbitri dovreb-bero poter imporre alle parti termini perentori 48 e, inalternativa, potrebbero legittimamente rinunciare al-l’incarico.

45 Alle medesime conclusioni – in ordine alla necessita che sus-sista una concreta lesione del diritto di difesa e che la relativaeccezione sia stata sollevata tempestivamente dalla parte interes-sata– si giunge nel caso in cui i termini fissati dagli arbitri sianoincongrui, irragionevoli o comunque tali da non consentire unacorretta esplicazione del diritto di difesa delle parti, potendo talecircostanza integrare un motivo di nullita del lodo per violazionedel contraddittorio. Sul punto, Dittrich, op. cit., 64-65.

46 Consolo, Autonomia diretta delle parti vs discrezionalita deidifensori – e residualmente degli arbitri come mandatari – neglisnodi dell’arbitrato quale giudizio isonomico, cit., 1367-1369, pre-cisa che il potere regolamentare degli arbitri deve essere esercitato

in contraddittorio con i difensori delle parti; gli arbitri sono infattitenuti ad agire quali mandatari delle parti e, quindi, a ricercare uniter processuale che sia, per quanto possibile, concordato.

47 Violazione che potrebbe, invece, rilevare sotto il diverso pro-filo della mancata attuazione del contraddittorio.

48 Punzi, op. cit., II ed., 30, ritiene che, dinnanzi al rifiuto delleparti di prorogare il termine per la pronuncia, gli arbitri, in con-siderazione del tempo a disposizione per la decisione, potrannolegittimamente dare atto che istanze e domande proposte tardi-vamente non possono essere prese in considerazione e devonoessere dichiarate inammissibili.



In ogni caso, perche sia, seppur solo entro tali limiti,vincolante, una simile volonta delle parti dovrebbeessere espressa in modo chiaro ed univoco. Non oste-rebbe pertanto all’immediata fissazione di termini didecadenza da parte degli arbitri una previsione (comequella contenuta nella clausola compromissoria nelcaso di cui alla sentenza del 2016 in commento) chestabilisca che la decisione sia resa ‘‘senza formalita dirito e secondo equita’’.In primo luogo, la circostanza che si tratti di un

arbitrato di equita non incide sul contenuto del potereregolamentare degli arbitri. L’equita riguarda esclusi-

vamente il criterio di giudizio e non concerne la pro-cedura, le cui modalita e tempi di svolgimento sonolasciate alle parti e agli arbitri con la massima auto-nomia garantita dall’art. 816 bis c.p.c. 49.Quanto all’espressione ‘‘senza formalita di rito’’, la

stessa parrebbe escludere l’applicazione della totalitadelle norme che disciplinano il giudizio ordinario dicognizione, ma e sicuramente troppo generica perpoter desumere dalla stessa una volonta contraria del-le parti a che gli arbitri assegnino loro termini peren-tori.

n Clausola di arbitrato estero e questione di giurisdizione

Cassazione civile, Sez. un., 26 maggio 2015, n. 10800(ordinanza) – Pres. Santacroce – Rel. Ambrosio – P.M. Giacalone (conf.) – Ryanair Ltd. (avv.ti Castioni,Bisazza, Gambuto e Piron) – Fallimento Aeradria s.p.a. (avv.ti Galletti e Spinelli). Dichiara il difetto di giu-risdizione del giudice italiano.

Arbitrato – Regolamento di giurisdizione – Clausoladi arbitrato internazionale – Questione di giurisdi-zione – Ammissibilita

In presenza di una clausola compromissoria di arbitratoestero, l’eccezione di compromesso, attesa la natura giu-risdizionale e sostitutiva della funzione del giudice or-dinario da attribuirsi all’arbitrato rituale in conseguen-za della disciplina complessivamente ricavabile dalla L.5 gennaio 1994, n. 5 e dal D.Lgs. 2 febbraio 2006, n.40, deve ricomprendersi, a pieno titolo, nel novero diquelle di rito, dando cosı luogo ad una questione digiurisdizione e rendendo ammissibile il regolamentopreventivo ex art. 41 c.p.c. E peraltro tempestiva l’ecce-zione di difetto di giurisdizione sollevata nella comparsadi costituzione nel giudizio di opposizione ad ingiunzio-ne di pagamento europea. (Massima non ufficiale)

Procedure concorsuali – Fallimento – Effetti sui rap-porti preesistenti – Clausola compromissoria per ar-bitrato estero stipulata prima della dichiarazione difallimento di una delle parti – Scioglimento ex art. 78L. fall. – Esclusione – Fondamento – Fattispecie intema di arbitrato internazionale

Nel caso di convenzione contenente una clausola com-promissoria stipulata prima della dichiarazione di falli-mento di una delle parti, il mandato conferito agli arbi-tri non e soggetto alla sanzione dello scioglimento pre-vista dall’art. 78 L. fall., configurandosi come atto ne-goziale riconducibile all’istituto del mandato collettivoe di quello conferito anche nell’interesse di terzi, ossiaanche delle altre parti richiedenti l’arbitrato. Questainterpretazione trova conferma a contrario nel disposto

dell’art. 83 bis L. fall., dato che, se il procedimentoarbitrale pendente non puo essere proseguito nel casodi scioglimento del contratto contenente la clausolacompromissoria, deve, pertanto ritenersi che nell’ipotesidi subentro da parte del curatore nelle situazioni giuri-diche attive derivanti dal contratto contenente la clau-sola compromissoria, questa conservi piena efficacia an-che nei confronti del curatore. (Massima non ufficiale)

Omissis. – Motivi della decisione: 1. La controversia haorigine nella stipulazione in data 30.01.2007 tra Aeradria s.p.a. e la Ryanair dell’ASA-Airport Service Agreement (diseguito brevemente ASA), in forza del quale la prima si eobbligata a fornire una serie di servizi aeroportuali a con-dizioni economiche competitive in favore della Ryanair afronte dell’impegno di quest’ultima di garantire il transitodi un certo numero di passeggeri e l’apertura di nuove rotteinternazionali presso lo scalo di Rimini.Venuto a scadenza il rapporto contrattuale, Aeradria ha

chiesto e ottenuto dal Tribunale di Rimini ingiunzione dipagamento europea, poi opposta dalla Ryanair, per residuicorrispettivi vantati per servizi vari resi in forza dell’ASA;questa, dal canto suo, ha, pregiudizialmente, eccepito conla comparsa di costituzione e di risposta nel giudizio diopposizione il difetto di giurisdizione del giudice italiano,per la considerazione che l’art. 18 dell’ASA cosı prevedeva:Le parti si impegnano a risolvere amichevolmente qualun-que controversia nascente o connessa con il Contratto, in-clusa qualsiasi questione relativa all’esistenza, validita o ri-soluzione. Qualunque controversia non amichevolmenterisolta sara sottoposta e risolta definitivamente tramite ar-bitrato secondo le regole della London Court of Interna-tional Arbitration Rules, essendo tali regole consideratecome richiamate nel presente articolo. Il Collegio arbitralesara composto da un solo arbitro. La sede dell’arbitratosara Londra. La lingua che sara utilizzata nel procedimentoarbitrale sara l’inglese.Omissis. 2.1. Innanzitutto si rammenta in base a principi

assolutamente pacifici che l’istanza di regolamento di giu-risdizione, non essendo un mezzo di impugnazione, masoltanto uno strumento per risolvere in via preventiva ognicontrasto, reale o potenziale, sulla potestas iudicandi delgiudice adito, puo anche non contenere specifici motivi di

49 Borghesi, Sub art. 822 c.p.c., in Arbitrato, diretto da Carpi,cit., 554. Vedi anche Cass., 25 giugno 1979, n. 3523.

Arbitrato n Clausola di arbitrato estero e questione di giurisdizione


ricorso, e cioe l’indicazione del giudice avente giurisdizioneo delle norme e delle ragioni su cui si fonda, ma deverecare, a pena di inammissibilita, l’esposizione sommariadei fatti di causa, in modo da consentire alla Corte dicassazione di conoscere dall’atto, senza attingerli aliunde,gli elementi indispensabili per una precisa cognizione del-l’origine e dell’oggetto della controversia, dello svolgimentodel processo e delle posizioni in esso assunte dalle parti, siapur in funzione della sola questione di giurisdizione dadecidere (ex plurimis, Cass. Sez. Unite, ord. 16 maggio2013, n. 11826; Cass. Sez. Unite, 24 aprile 2002, n.6040). In particolare il requisito dell’esposizione sommariadei fatti di causa (art. 366 c.p.c., comma 1, n. 3), cui esoggetto a pena d’inammissibilita anche il ricorso per rego-lamento preventivo di giurisdizione, e soddisfatto quandol’atto esponga gli estremi della controversia necessari per ladefinizione della questione di giurisdizione, indicando leparti, l’oggetto ed il titolo della domanda, e inoltre speci-ficando il procedimento cui si riferisce l’istanza e la fase incui si trovi, mentre non rileva l’omessa menzione di assuntidifensivi e di momenti della vicenda processuale non in-fluenti sulla questione medesima (Cass. ord. Sez. Unite, 09giugno 2004, n. 10980).Omissis. 3. E infondata anche l’ulteriore questione pre-

giudiziale di inammissibilita del regolamento formulata dalFallimento sul presupposto dell’inidoneita della clausola(secondo la tesi del resistente, per arbitrato irrituale) aintegrare una questione di giurisdizione.3.1. L’eccezione richiama un orientamento di questa

Corte (consolidatosi dopo Sez. Unite 3 agosto 2000, n.527) che e stato oggetto di rimeditazione e ormai abban-donato da queste Sezioni Unite (cfr. ord. 25 ottobre 2013,n. 24153; ord. 21 gennaio 2014, n. 1005), in ragione dellanatura giurisdizionale e sostitutiva della funzione del giu-dice ordinario da attribuirsi all’arbitrato rituale in conse-guenza delle disciplina complessivamente ricavabile dallaL. 5 gennaio 1994, n. 25, e dal D.Lgs. 2 febbraio 2006,n. 40 e della conseguente riconducibilita dell’eccezione diarbitrato rituale nel novero di quelle di rito. Ne deriva chelo stabilire se una controversia spetti alla cognizione degliarbitri o del giudice ordinario si configura come questionedi competenza, mentre il sancire se una lite appartenga allacompetenza giurisdizionale del giudice ordinario e, in taleambito, a quella sostitutiva degli arbitri rituali, ovvero aquella del giudice amministrativo o contabile, da luogoad una questione di giurisdizione. Inoltre una volta affer-mata in via generale la natura giurisdizionale dell’arbitratorituale, quale conseguenza delle varie novelle susseguitesi inmateria, cio va affermato anche per l’arbitrato estero, la cuinatura giurisdizionale e convalidata da ulteriori elementi,trovando un preciso riscontro normativo nel comb. disp.della L. n. 218 del 1995, artt. 4 e 11 che equipara la derogaconvenzionale alla giustizia italiana in favore di arbitratoestero alla deroga in favore di un giudice straniero, entram-be inserendole fra i limiti alla giurisdizione italiana definitidal Titolo 2A della legge e percio fra i casi di difetto digiurisdizione.Nel rinviare alle considerazioni e argomentazioni di cui

alla gia cit. ordinanza n. 24153 del 2013, va, dunque, riba-dito che in presenza di una clausola compromissoria diarbitrato estero, l’eccezione di compromesso, attesa la na-tura giurisdizionale e sostitutiva della funzione del giudiceordinario da attribuirsi all’arbitrato rituale in conseguenzadelle disciplina complessivamente ricavabile dalla L. 5 gen-naio 1994, n. 5 e dal D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, devericomprendersi, a pieno titolo, nel novero di quelle di rito,

dando cosı luogo ad una questione di giurisdizione e ren-dendo ammissibile il regolamento preventivo di cui all’art.41 cod. proc. civ., con la precisazione che, ai sensi delcomb. disp. L. n. 218 del 1995, artt. 4 e 11 il difetto digiurisdizione nascente dalla presenza di una clausola com-promissoria siffatta puo essere rilevato in qualsiasi stato egrado del processo a condizione che il convenuto non ab-bia espressamente o tacitamente accettato la giurisdizioneitaliana, e dunque solo qualora questi, nel suo primo attodifensivo, ne abbia eccepito la carenza.3.2. Nella specie, come concordemente riportato da en-

trambe le parti, l’eccezione di difetto di giurisdizione (e/odi competenza) e stata sollevata da Ryanair nella comparsadi costituzione nel giudizio di opposizione e, quindi, tem-pestivamente, trattandosi del primo atto difensivo dopol’instaurazione del giudizio ordinario sull’opposizione all’I-PE incardinato innanzi al Giudice dell’ingiunzione ad ini-ziativa dell’Aeradria. Invero l’opposizione prevista dall’art.16 del regolamento CE 12 dicembre 2006, n. 1896, percome e strutturata nel mod. F consegnato unitamente al-l’ingiunzione e nello stesso regolamento, consta di una me-ra dichiarazione rivolta al giudice che ha pronunciato l’IPE;essa non contiene la vocatio in ius, ma la mera contestazio-ne del credito, senza che l’opponente sia neppure tenuto aindicarne le ragioni (art. 16 n. 3 reg.); inoltre la sua reda-zione non richiede la rappresentanza tecnica (al pari, delresto, della richiesta di ingiunzione, cfr. art. 24 reg.), trat-tandosi di atto sottoscritto dal convenuto (opponente) o, sedel caso, dal suo rappresentante (art. 16, n. 5 reg.). Ove,poi, si consideri che anche il ricorso per ingiunzione ai sensidello stesso regolamento non richiede una compiuta espo-sizione delle ragioni di fatto e di diritto su cui si fonda ladomanda, appare evidente come nessuno degli atti all’in-terno del procedimento monitorio possa considerarsi equi-pollente alla citazione e alla comparsa di risposta di cui agliartt. 163 e 167 cod. proc. civ.; ne, in particolare, l’atto diopposizione puo ritenersi equivalente a quello disciplinatodall’art. 645 cod. proc. civ., con la conseguenza che nep-pure e postulabile l’assimilazione, predicata per quest’ulti-mo da consolidata giurisprudenza, alla comparsa di costi-tuzione nel giudizio di cognizione ordinaria.Soprattutto – quale che sia la soluzione del controverso

problema delle modalita della c.d. prosecuzione del giudi-zio di opposizione che l’art. 17, comma 2 reg. prevede siadisciplinato secondo le forme della legge locale – e certo,nella specie, che l’iniziativa e stata assunta dalla Aeradria,per cui l’eccezione formulata dall’opponente nella compar-sa di costituzione deve ritenersi tempestiva in relazione alcomb. disp. della L. n. 218 del 1995, artt. 4 e 11.3.3. Sempre con riguardo all’ammissibilita del regola-

mento, va aggiunto che la natura rituale dell’arbitrato pre-visto dalla clausola in oggetto discende, prima ancora chedal tenore complessivo della stessa clausola – e segnata-mente: dalla previsione dell’esperimento del rimedio peril caso di mancato componimento amichevole, dal suo og-getto individuato nella globalita delle controversie che de-rivino o siano connesse al contratto, nonche dall’indicazio-ne delle regole da applicarsi, rinvenute nell’ordinamentoinglese – dalla stessa natura di arbitrato internazionale, inrelazione al quale perde ogni rilevanza la distinzione traarbitrato rituale ed irrituale, riferibile solo agli arbitratidomestici (Cass. 16 gennaio 2004, n. 544).Invero la tesi del resistente Fallimento, secondo cui si

verterebbe in materia di arbitrato irrituale, contrasta deci-samente con l’orientamento di questa Corte, al quale si

Clausola di arbitrato estero e questione di giurisdizione n Arbitrato


intende dare continuita, secondo cui l’arbitrato internazio-nale non puo che essere rituale.Tale soluzione e aderente al sistema delineato dalla L. n.

25 del 1994 e muove dalla constatazione che la distinzionetra arbitrato rituale ed irrituale, ben conosciuta dal nostrodiritto vivente, e invece poco praticata in ambito interna-zionale: le disposizioni intese a regolare un istituto chetrascende i confini domestici, concepite per essere applica-te ad ogni arbitrato che sia definibile come tale nella prassiinternazionale, implicano, dunque, il superamento della di-stinzione tra arbitrato rituale ed irrituale.4. Nel merito il ricorso per regolamento di giurisdizione e

fondato.Omissis. 4.1. Va, innanzitutto, rimarcato che il giudizio di

opposizione, gia incardinato dalla Aeradria in concordatopreventivo e riassunto dal Fallimento, ha per oggetto ilpagamento di un residuo credito vantato per servizi erogatidalla stessa societa in bonis. Orbene, in casi di tal fatta, ilcuratore fallimentare agisce in rappresentanza del fallito enon della massa dei creditori (cfr. Cass. 22 marzo 2013, n.7263; Cass. 27 gennaio 2011 n. 1879; Cass. 8 settembre2004 n. 18059), facendo valere un’utilita derivante dall’e-secuzione di un contratto, contenente una clausola arbitra-le; donde la continuita di funzionamento del meccanismonegoziale presidiato dalla clausola compromissoria stipula-ta dal soggetto gia fallito, che risulta opponibile al curatore.Non puo, dunque, invocarsi la competenza inderogabile

del Tribunale fallimentare, atteso che questa non si estendealle azioni che gia si trovino (come nella specie) nel patri-monio del fallito, all’atto del fallimento, e che quindi avreb-bero potuto essere esercitate dall’imprenditore, a tutela delproprio interesse, ove non fosse fallito.E neppure rileva la circostanza che, all’atto dell’instaura-

zione della lite, l’Aeradria fosse gia in concordato preven-tivo, non comportando l’ammissione alla procedura alcunacaducazione della scelta della via arbitrale precedentemen-te operata dal soggetto in bonis.4.2. La giurisprudenza di questa Corte e da tempo con-

solidata nel senso di escludere che, nel caso di convenzionecontenente clausola compromissoria stipulata prima delladichiarazione di fallimento di una delle parti, il mandato

conferito agli arbitri sia soggetto alla sanzione dello sciogli-mento prevista dalla L. Fall., art. 78, e cio poiche il com-promesso per arbitrato configura un atto negoziale ricon-ducibile all’istituto del mandato collettivo e di quello con-ferito nell’interesse anche di terzi – vale a dire delle altreparti richiedenti l’arbitrato (Cfr. Cass. 14 ottobre 2009, n.21836;Cass. 08 settembre 2006, n. 19298; Cass. Cass. 17 aprile

2003, n. 6165).Inoltre, diversamente da quanto opinato dal Fallimento,

non si puo trarre alcuna conseguenza interpretativa di ca-rattere sistematico – nel senso, cioe, dell’improcedibilita delprocedimento arbitrale – dal disposto della L. Fall., art. 83bis, essendo, invece, legittimo il ragionamento contrario.Invero sebbene la norma cit. – prevedendo che se il con-tratto in cui e contenuta una clausola compromissoria esciolto a norma delle disposizioni della presente sezione,il procedimento arbitrale pendente non puo essere prose-guito –affermi la natura accessoria della clausola compro-missoria con riferimento alla sola ipotesi presa in conside-razione dalla stessa (e, cioe, quella di un giudizio arbitralependente e di scioglimento del contratto su iniziativa delcuratore ai sensi della L. Fall., art. 72), sulla scorta dellamedesima previsione si deve pervenire alla conclusione,secondo la quale, nell’ipotesi di subentro da parte del cu-ratore nelle situazioni giuridiche attive derivanti dal con-tratto contenente la clausola compromissoria, questa con-servi piena efficacia anche nei confronti del curatore: di-versamente opinando, infatti, si consentirebbe al curatoredi sciogliersi da singole clausole del contratto di cui purechiede l’adempimento.E appena il caso di aggiungere che non rileva che, nello

specifico, il contratto fosse scaduto e non rinnovato al mo-mento della proposizione del ricorso per ingiunzione, dalmomento che l’applicabilita della clausola arbitrale rispon-de all’esigenza di regolare le situazioni gia insorte da quelcontratto secondo la procedura ivi stabilita.Omissis. In definitiva il ricorso va accolto, dovendosi

affermare il difetto di giurisdizione del giudice italiano. –Omissis.

Arbitrato estero, regolamento di giurisdizione e fallimento di una delle parti

Cristina Asprella*

Nella sentenza annotata la Corte di cassazione afferma che in caso di clausola compromissoria per arbitrato estero l’eccezione

di compromesso concreta una questione di giurisdizione, con conseguente ammissibilita del regolamento ex art. 41 c.p.c.

Afferma, altresı, che se la convenzione contenente la clausola compromissoria e stata stipulata prima della dichiarazione di

fallimento di una delle parti, il mandato conferito agli arbitri non e soggetto alla sanzione dello scioglimento ex art. 78 L. fall. L’A.

si esprime criticamente sulla premessa del ragionamento della Corte sulla necessaria ritualita dell’arbitrato estero evidenziando

come vi siano in altri sistemi giuridici istituti dalle denominazioni piu varie ma caratterizzati comunque dalla risoluzione negoziale

delle controversie e aventi efficacia diversa dall’arbitrato rituale. Concorda, poi, sull’utilizzabilita del regolamento di giurisdizione

per risolvere la questione di giurisdizione derivante dall’esistenza del compromesso per arbitrato estero. Concorda, altresı, con il

principio secondo cui il compromesso per arbitrato, sia rituale che irrituale, e un atto negoziale riconducibile alla figura del

mandato collettivo o congiunto e del mandato conferito anche nell’interesse di terzi e, pertanto, esso non e soggetto a

scioglimento nel caso di fallimento del mandante, non operando verso di esso, la regola dell’art. 78 L fall.




Clausola compromissoria per arbitrato estero eregolamento di giurisdizione

Lo snodo cruciale dell’ordinanza che ci occupa esenz’altro l’affermazione che, in presenza di una clau-sola compromissoria per arbitrato estero, si ponga unaquestione di difetto di giurisdizione del giudice italia-no, pertanto deducibile con il regolamento preventivodi giurisdizione1.L’orientamento della giurisprudenza di legittimita in

tal senso puo dirsi senz’altro consolidato pur se, ineffetti, a partire dal 20002, le Sezioni Unite hanno af-fermato il principio opposto che anche nell’arbitratorituale la pronunzia arbitrale ha natura di atto di auto-nomia privata e correlativamente il compromesso siconfigura quale deroga alla giurisdizione. Pertanto, ilcontrasto sulla non deferibilita agli arbitri di una con-troversia per essere questa devoluta, per legge, allagiurisdizione di legittimita o esclusiva del giudice am-ministrativo costituisce questione, non gia di giurisdi-zione in senso tecnico, ma di merito, in quanto inerentealla validita del compromesso o della clausola compro-missoria. Se ne e tratta la conseguenza che rispetto asiffatta questione e inammissibile il ricorso per regola-mento preventivo di giurisdizione di cui all’art. 41 c.p.c. sia nell’ambito del processo arbitrale che del giudiziod’impugnazione ex art. 828 c.p.c., essendo il relativomezzo proponibile con esclusivo riferimento alle que-stioni di giurisdizione in senso tecnico giuridico ricon-ducibili al paradigma dell’art. 37 c.p.c.3.

Nel solco della nota opzione negoziale effettuatadalle sezioni unite nel 2000, la giurisprudenza4 avevaaffermato, in relazione alla devoluzione ad arbitri este-ri, che tale questione non poteva mai configurarsicome di giurisdizione, bensı di merito. Infatti sce-gliendo la devoluzione per arbitri esteri si determinavauna rinuncia ad ogni tipo di giurisdizione, sia italianache straniera, in favore di una risoluzione della con-troversia con valore negoziale, sicche le questioni re-lative alla validita e operativita del compromesso odella clausola compromissoria per arbitrato estero,non riferendosi alla giurisdizione bensı al merito – ein special modo alla proponibilita della domanda –dovevano essere esaminate dal giudice adito in viapreliminare rispetto alla verifica della giurisdizione;ne a tale configurazione poteva considerarsi ostativol’art. XI della Convenzione di New York5.Ma l’orientamento espresso dalle Sezioni Unite del

2000 e stato oggetto di un ripensamento e, poi, deltutto abbandonato dalla giurisprudenza del SupremoCollegio, in funzione della natura giurisdizionale esostitutiva della funzione giurisdizionale ordinariache deve, secondo la cassazione, assegnarsi all’arbitra-to rituale in base alla complessiva disciplina derivantedalla legge e dalla conseguente riconducibilita dell’ec-cezione di arbitrato rituale all’interno di quelle rituali.Sicche mentre stabilire se la controversia spetta agliarbitri o al giudice ordinario e una questione di com-petenza6, stabilire se una controversia rientri nellacompetenza giurisdizionale del giudice ordinario e,

1 In tal senso sia l’ordinanza delle Sezioni Unite, in motivazione,pag. 5-6 sia la Requisitoria del P.M. Dott. Giacalone, consultabileall’indirizzo http://www.procuracassazione.it/procuragenerale-re-sources/resources/cms/documents/CIVILE_REQ_20141121_GIA-CALONEGIOVANNI_2014_11886.pdf.

2 In realta una giurisprudenza piu risalente ma senz’altro tradi-zionale qualificava l’eccezione relativa alla sussistenza della pote-stas judicandi dell’arbitro estero come eccezione di rito e, special-mente, come eccezione di giurisdizione, con conseguente ammis-sibilita del regolamento preventivo ex art. 41 c.p.c.: tra le piuimportanti si veda Cass., Sez. un., 17 maggio 1995, n. 5397, inGiust. Civ., 1996, I, 479 e segg.

3 Cosı la notissima Cass., Sez. un., 3 agosto 2000, n. 527, ex multisin Riv. arbitrato, 2000, 699, con nota di Fazzalari; in Giust. Civ.,2001, I, 761 con nota di Monteleone; in Corriere Giur., 2001, 51 esegg. con note di Consolo, Ruffini, Marinelli; in questa Rivista, 2001,1107, con nota di Canale; in Foro Pad., 2001, I, 34 con nota diRubino – Sammartano. Nello stesso senso, successivamente, Cass.,25 giugno 2001, n. 9289, in Riv. Arb., 2002, 511, con nota diBriguglio; Cass., 30 dicembre 2003, n. 19865, in questa Rivista,2004, 2054; Cass., 30 maggio 2007, n. 12684, in Arch. Giur. oo.pp., 2007, 296 e segg. Anteriormente a questa pronuncia la giuri-sprudenza riteneva che l’eccezione relativa all’esistenza di un com-promesso per arbitrato rituale fosse una eccezione di incompetenzaterritoriale ex art. 38, 2º co., c.p.c. (tra le tante Cass., 23 agosto 1990,n. 8608, in Riv. Arb., 1991, 757 e segg., con nota di Marengo e Cass.,Sez. un., 28 novembre 1996, n. 10617) e che fosse questione dimerito e non di rito l’eccezione relativa all’esistenza di un compro-messo per arbitrato irrituale (ex multis, Cass., 14 novembre 2002, n.16044; Cass., Sez. un., 22 lug. 2002, n. 10723, in Corriere Giur.,2003, 630 e segg. con nota di Consolo e Marinelli, La Cassazione e il«duplice volto» dell’arbitrato in Italia, nonche in Foro It., 2003, I,1832 e segg.; Cass. 12 ottobre 1998, n. 10086, in Foro It., 1999, I,125 e segg.). Per una completa panoramica anche delle opinioni

dottrinali sul punto cfr. G. Ruffini, sub art. 819-ter c.p.c., in AA.VV., La nuova disciplina dell’arbitrato, Commentario agli artt. 806-840 c.p.c., a cura di S. Menchini, Padova, 2010, 368 e segg.

4 Cass., Sez. un., ord. n. 10723/2002, cit. alla nota precedente.5 Abbiamo gia visto come Cass., Sez. un., ord. 22 luglio 2002 n.

10723 aveva affermato che la questione se la controversia debbaessere decisa da arbitri, anche esteri, o da giudici, non pone maiuna questione di giurisdizione, bensı di merito. La devoluzionedella controversia ad arbitrato estero, infatti, determinerebbe larinuncia ad ogni tipo di giurisdizione, sia italiana che straniera, infavore di una soluzione della lite che si atteggi ad atto di auto-nomia privata, sicche le questioni relative alla validita ed operati-vita del compromesso o della clausola compromissoria per arbi-trato estero non attengono alla giurisdizione ma al merito e devo-no essere esaminate dal giudice adito in via preliminare rispettoalla verifica della giurisdizione. Ne, secondo le Sezioni Unite que-sta configurazione si porrebbe in contrasto con l’art. XI, terzocomma, della Convenzione di New York: Cass., Sez. un., ord.18 aprile 2003, n. 6349, in Riv. Arb., 2004, 33, con nota di Brigu-glio, Le sezioni unite e la eccezione fondata su accordo compromis-sorio per arbitrato estero; in Corriere Giur., 2004, 919, con nota diConsolo, Soprassalti delle sezioni unite intorno all’eccezione di ar-bitrato estero e alla convenzione di New York quanto all’ordinedelle questioni di rito e di doppio «merito» e riflessioni sull’art. 4l. n. 218/1995; in Int’l Lis, 2003, 38 e segg., con nota di Consolo,La recente tesi della cassazione italiana sulla eccezione di arbitratoestero come eccezione di merito e la sua compatibilita con la Con-venzione di New York; in Riv. Dir. Proc., 2005, 267 e segg., connota di Atterritano, La qualificazione dell’eccezione di compromes-so per arbitrato estero quale eccezione di merito: problematicheconnesse di diritto interno e di diritto internazionale.

6 Si ricordi che a seguito della nota pronuncia n. 527/2000, lagiurisprudenza aveva abbandonato la configurazione dei rapportitra giudice ordinario e arbitri in termini di questione di compe-



in questo ambito, a quella degli arbitri rituali, ovveroal giudice amministrativo o ad altro giudice speciale,configura una questione di giurisdizione7. Il riferi-mento e, in particolare, all’ordinanza delle SezioniUnite n. 24153/2013 che, oltre a ricomprendere l’ec-cezione di compromesso per arbitrato estero nel no-vero di quelle di rito, con conseguente ammissibilitadella proposizione del regolamento di giurisdizione,ha precisato che, ai sensi del combinato disposto degliartt. 4 e 11 della L. n. 218/1995, il difetto di giuri-sdizione derivante dalla presenza di questa clausolacompromissoria, puo essere rilevato in ogni stato egrado del processo, purche il convenuto non abbiaespressamente o tacitamente accettato la giurisdizioneitaliana e sempre purche ne abbia eccepito la carenzanel primo atto difensivo8.In particolare il ragionamento delle Sezioni Unite

del 2013, recepito dall’ordinanza in commento, si efondato sulla considerazione che di regola, la funzionegiurisdizionale sui diritti si esercita davanti ai giudiciordinari, essendo tuttavia consentito alle parti, nell’e-sercizio di una scelta libera ed autonoma, di derogarea tale regola agendo ‘‘a tutela dei propri diritti’’ da-vanti a giudici privati, riconosciuti tali dalle legge, inpresenza di determinate garanzie. L’autonomia delleparti si manifesta qui non gia come atto di disposizio-ne del diritto – come si verifica nell’arbitrato contrat-tuale – ‘‘ma come atto incidente sull’esercizio del po-tere di azione che a quel diritto e connesso. L’auto-nomia delle parti, nel settore dei diritti disponibili,opera come presupposto del potere, loro attribuito,di far decidere controversie ad arbitri privati, nelleforme e secondo le modalita stabilite dall’ordinamen-to giuridico’’ 9. Dalla natura giurisdizionale, e sostitu-tiva della funzione del giudice ordinario, dell’attivitadegli arbitri rituali consegue che, mentre lo stabilire se

una controversia appartenga alla cognizione del giu-dice ordinario o degli arbitri si configura come que-stione di competenza mentre lo stabilire se una con-troversia appartenga alla competenza giurisdizionaledel giudice ordinario, e, in tale ambito, a quella sosti-tutiva degli arbitri rituali, ovvero a quella del giudiceamministrativo o contabile configura, invece, unaquestione di giurisdizione.Dall’affermazione della natura giurisdizionale del-

l’arbitrato rituale segue de plano la stessa considera-zione per l’arbitrato estero, per la cui natura giurisdi-zionale militano ulteriori elementi, con conseguenteammissibilita del regolamento preventivo di giurisdi-zione.Questi ulteriori elementi vanno, come gia supra ri-

cordato e come ribadito dall’ordinanza che qui si an-nota, rinvenuti nel combinato disposto della L. n.218/1995, art. 4, 2º comma10 e art. 1111 che equipa-rano la deroga convenzionale alla giustizia italiana infavore di arbitrato estero alla deroga in favore di ungiudice straniero, entrambe inserendo fra i limiti allagiurisdizione italiana definiti dal Titolo II della legge epercio fra i casi di difetto di giurisdizione.In sostanza le due Sezioni Unite, l’attuale, che opera

un rinvio tout court alle motivazioni della precedente,e la pronuncia del 2013, recepiscono le condivisibilied efficaci opinioni dottrinali che avevano evidenziatocome, se si ritenesse la natura negoziale dell’arbitratoestero, la relativa eccezione sarebbe di merito e non dirito, con la conseguenza che la pronuncia del giudicestatuale sulla validita o invalidita, efficacia o inefficaciadell’accordo compromissorio spiegherebbe, per i suoieffetti di giudicato sostanziale, un ‘‘insuperabile vin-colo potenzialmente destinato alla esportazione in al-tri ordinamenti’’ 12. Con la conseguenza che l’afferma-zione secondo cui l’eccezione fondata sull’accordo

tenza per ritenerla piuttosto una questione di merito, pertantosoggetta al regime delle eccezioni di tal guisa: in termini si vedano,tra le molte, Cass., 19 maggio 2006, n. 11857; Cass., 1º marzo2006, n. 4542; Cass., 8 febbraio 2005, n. 2524.

7 Critica sul profilo della qualificazione ‘‘variabile’’ dell’eccezio-ne di compromesso, ossia di competenza se relativa alle attribu-zioni del giudice ordinario, di giurisdizione se relativa alle attri-buzioni del giudice amministrativo o di un arbitrato estero Izzo, Irapporti tra arbitrato rituale e processo: lo «stato dell’arte», consul-tabile all’indirizzo: www.consiglionazionaleforense.it/site/home/.../documento7733.html.

8 Cass., Sez. un., 25 ottobre 2013, n. 24153, in Riv. Arb., 2015,2, 307 (s.m.) con nota di Bergamini; in Riv. Dir. Internaz., 2014, 3,927; in Foro It., 2013, 12, I, 3407 (s.m.) con nota di D’Alessandro;in Corriere Giur., 2014, 84 e segg., con nota di G. Verde; inGiusto Proc. Civ., 2014, 197 e segg. con nota di Monteleone; inNuova Giur. Civ., 2014, 10169 e segg., con nota di Giussani, Ilprincipio e stato poi confermato da Cass., 21 gennaio 2014, n.1005, inedita e richiamata sia nell’ordinanza in commento chenella ricordata Requisitoria del P.M. Giacalone.

9 Cass., Sez. un., n. 24153/2013, cit., in motivazione, punto 4.6.La Corte, alla cui motivazione si rinvia, esamina, in particolare,l’evoluzione normativa che, a partire dalla riforma del 1994 e, poi,a seguire, con la riforma del 2006, ha consacrato la ‘‘giurisdiziona-lita’’ del processo arbitrale; non va sottaciuta, a parere della Cortel’importanza della sentenza della Corte Costituzionale del 19 luglio

2013, n. 223 che ha dichiarato l’illegittimita costituzionale dell’art.819-ter, 2º comma, c.p.c., nella parte in cui esclude l’applicabilita, airapporti tra arbitrato e processo, di regole corrispondenti a quellepreviste dall’art. 50 c.p.c., ferma la parte restante del medesimoarticolo. La sentenza della Consulta e stata pubblicata, tra le altre,in Corriere Giur., 2013, 1110, con nota di Consolo, Il rapportoarbitri-giudici ricondotto, e giustamente, a questione di competenzacon piena translatio fra giurisdizione pubblica e privata e viceversa;in Foro It., 2013, I, 2697, con nota di Acone, Translatio iudici tragiudice ed arbitro: una decisione necessariamente incompiuta o volu-tamente pilatesca?; in questa Rivista, 2014, 1388, con nota di Asprel-la, Translatio iudicii nei rapporti tra arbitrato e processo e di Buzano,Estensione della translatio iudicii ai rapporti tra giudizio ordinario earbitrato rituale, 1381 e segg.; in Riv. Dir. Proc., 2014, 374 e segg.con nota di Boccagna, Translatio iudicii tra giudice e arbitri: la deci-sione della Corte costituzionale.

10 Secondo cui ‘‘La giurisdizione italiana puo essere convenzio-nalmente derogata a favore di un giudice straniero o di un arbi-trato estero se la deroga e provata per iscritto e la causa verte sudiritti disponibili’’.

11 Secondo cui ‘‘il difetto di giurisdizione puo essere rilevato, inqualunque stato e grado del processo, soltanto dal convenutocostituito che non abbia espressamente o tacitamente accettatola giurisdizione italiana’’.

12 Il testo virgolettato e tratto dalla motivazione di Cass., Sez.un., n. 24153/2013, cit.



compromissorio per arbitrato estero non rappresenta,per il giudice italiano, una eccezione di difetto di giu-risdizione e, ‘‘intrinsecamente errata’’, perche non puoessere vero in assoluto ... che con quel patto le partihanno ‘‘rinunciato ad ogni tipo di giurisdizione siaessa italiana o straniera’’. Per poter verificare, infatti,se in effetti vi sia stata questa rinuncia si dovrebbevolta per volta, analizzare l’ordinamento straniero incui l’arbitrato e destinato a radicarsi ed il lodo e de-stinato a produrre i suoi effetti originari. Del resto giala dottrina, alla quale le Sezioni Unite fanno riferimen-to, aveva evidenziato come sia senz’altro ‘‘vero che perpronunziarsi sulla validita, efficacia ed operativita del-la clausola compromissoria il giudice adito ricorrespesso a regole appartenenti al diritto sostanziale,ma e altrettanto vero che cio accade egualmente allor-che debba giudicare sulla sua potesta giurisdizionale afronte di una deroga convenzionale a favore di giudicistranieri... senza che si formi di norma al riguardoalcun giudicato ex art. 2909 c.c. sulla mera questionepregiudiziale di merito (validita dell’accordo) che sipone come premessa per la soluzione di una questionepregiudiziale di rito, facente da filtro per l’accessoall’unico vero accertamento di merito... destinato soloesso a fare stato come giudicato materiale’’ 13.La Corte si pone, quindi, condivisibilmente nel sol-

co dell’analisi della dottrina che aveva sottolineatocome vi sia una analogia logico-funzionale tra l’analisipreventiva compiuta dal giudice ex art. 2 della Con-venzione di New York e quella indicata dalla L. n.218/1995, art. 7 in tema di cd. litispendenza interna-zionale; infatti, una volta sollevata da una delle partil’eccezione relativa alla sussistenza di un patto com-promissorio per arbitrato estero, al giudice italianodeve essere consentito di sospendere il procedimentopendente innanzi a se, procedimento che poi potreb-be essere riassunto, con salvezza degli effetti delladomanda originaria, ove il giudizio arbitrale esteronon si concluda con una pronuncia idonea a produrrei suoi effetti nel nostro ordinamento14. A questa rico-struzione, a parere della Corte, non si oppone l’art. 11della Convenzione dal quale si deve viceversa desu-mere che spetta al giudice adito, in via preliminare esenza efficacia di giudicato, verificare la validita, ope-rativita ed applicabilita della clausola arbitrale perarbitrato estero e, ove tale verifica abbia esito positivo,rimettere le parti innanzi agli arbitri. Con la conse-guenza che soltanto nel caso in cui il giudice aditoritenga la propria giurisdizione, la conseguente deci-sione sulla validita del patto, rivestira efficacia di giu-dicato.

La natura necessariamente ‘‘rituale’’ dell’arbitratoestero

Dando quindi per assodato che in presenza di clau-sola compromissoria per arbitrato estero si verta inun’ipotesi di difetto di giurisdizione, deducibile conricorso per regolamento preventivo di giurisdizione,resta da ricordare come nell’ordinanza in commento siaderisca alla tesi che qualifica come rituale l’arbitratoestero. In primo luogo perche questa soluzione sareb-be conforme al sistema delineato dalla L. n. 25/1994;in secondo luogo perche la distinzione tra l’arbitratorituale ed irrituale non e comune in ambito interna-zionale, con la conseguenza che le disposizioni direttea regolamentare un istituto che esplica i suoi effetti aldi fuori delle ‘‘mura’’ interne, e dirette a trovare ap-plicazione ad ogni arbitrato che come tale sia inqua-drabile nell’ambito internazionale, rendono necessariosuperare la distinzione tra l’arbitrato rituale ed irritua-le. E questa l’interpretazione dei giudici di legittimitache hanno piu volte affermato come in ambito inter-nazionale perda ogni rilevanza la distinzione tra arbi-trato rituale ed irrituale, piu propriamente riferibile aisoli arbitrati interni 15. Piu precisamente, nella moti-vazione delle pronunce che affermano la natura ne-cessariamente rituale dell’arbitrato in parola si precisache la specificita della disciplina introdotta dalla L. n.25/1994, secondo un principio generalmente condivi-so in dottrina e gia recepito dai giudici di legittimitatrova il suo fondamento nell’intento del legislatore difornire soluzioni piu adatte agli scambi internazionaliin senso ampio, mediante l’adozione di ‘‘una regola-mentazione specifica ed esaustiva di determinati arbi-trati, che ha qualificato come internazionali in quantocollegati con l’ordinamento italiano in base a criterispecificamente determinati’’ 16.Un primo rilievo che puo muoversi all’affermazione

della Corte e dato dall’apoditticita dell’affermazionesecondo cui l’arbitrato estero non puo che essere ri-tuale senza ulteriori spiegazioni. Secondo alcuno po-trebbe senz’altro suffragarsi l’opinione della Corte mafondandosi su rilievi diversi, non solo ‘‘statistico-fat-tuali’’: si puo infatti considerare che la Convenzione diNew York fa riferimento, quale unico oggetto di ri-conoscimento, alla ‘‘sentence arbitrale’’ nell’originalein lingua francese e, pertanto, ai soli lodi rituali attesoche un lodo irrituale, a mente dell’art. 808 ter c.p.c.,non puo essere fatto in alcun modo rientrare nellanozione di ‘‘sentenza arbitrale’’ 17.E vero, pero, che la dottrina straniera 18 ha valoriz-

zato la tesi della dualita dell’arbitrato e ha contrappo-

13 Cosı Consolo, L’arbitrato con sede estera, la natura della re-lativa eccezione e l’essenziale compito che rimane affidato al rego-lamento transnazionale della giurisdizione italiana (parte seconda),in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 2009, 969.

14 E la tesi di Consolo, La recente tesi, cit., 856 e segg.15 Cass., 30 settembre 2013, n. 22338; Cass., 16 gennaio 2004,

n. 544 (richiamata in motivazione dalla Corte nell’ordinanza incommento); Cass., 14 settembre 2004, n. 18460.

16 Cass., 2013/22338, cit., in motivazione; v. anche Cass., 14

settembre 2004, n. 18460.17 In questo senso Visconti, SS.UU.: ordinanza 26.5.2015, n.

10800/2015, in corso di pubblicazione in ....18 Kassis, Problemes de base de l’arbitrage en droit compare et en

droit international, I, Arbitrage jurisdictionnel et arbitrage contrac-tuel, Paris, 1987, 65 e segg. Piu ampi riferimenti alle teorie dell’a.in G. Alpa, La dualita dell’arbitrato in diritto comparato, in Riv.Arb., 1991, 655 e segg.; Marinelli, La natura dell’arbitrato irrituale,Torino, 2002, 31 e segg. con rilievi anche critici, poiche l’A.



sto all’arbitrage jurisdictionnel, disciplinato dal codicedi rito, l’arbitrage contractuel, con efficacia meramentenegoziale, un contratto in cui vi e l’intervento di unterzo che ha il compito particolare di transigere unalite che avrebbe potuto essere risolta secondo l’arbi-trato del codice di procedura civile. A mente di questatesi l’arbitrage contractuel finirebbe per coincidere conla nozione italiana di arbitrato irrituale 19. Non solo,ma l’a. evidenzia come le peculiarita proprie del no-stro arbitrato irrituale si possano ritrovare in istituti,dalle denominazioni piu varie, propri di altri sistemigiuridici e caratterizzate, comunque, dalla risoluzionenegoziale delle controversie, aventi una efficacia, ol-treche una natura comunque diversa rispetto all’arbi-trato rituale o giurisdizionale, che dir si voglia. Inparticolare il riferimento andrebbe alle schiedsgutach-ten tedesche o svizzere, ai bindend advies olandesi, allavaluation dei paesi di common law, alla expertise irre-vocable, obligatoire, amiable, conventionnelle franceseo belga. Sono queste tutte ipotesi di arbitrati nongiurisdizionali di diritto comparato che, pur non cir-colando con la Convenzione di New York, possonosenz’altro rientrare nella nozione di arbitrato estero.Peraltro si e sottolineato come la affermata naturanegoziale del lodo irrituale non rileva ai fini dellaConvenzione in parola, tanto che le corti tedeschericonoscono i lodi californiani che hanno effetti nego-ziali 20.Tutti questi spunti inducono a rimeditare sulla ne-

cessaria consequenzialita predicata dalla Corte tra ri-tualita dell’arbitrato e sua natura ‘‘estera’’; che, poi,nel caso di specie, la natura rituale dell’arbitrato pre-visto dalla clausola compromissoria stipulata inter par-tes discendesse, non solo dal tenore complessivo dellaclausola stessa nonche da altre indicazioni, quali laprevisione dell’esperimento del rimedio per il casodi mancato amichevole componimento, dal suo ogget-to individuato nella interezza delle controversie deri-vanti o connesse al contratto, dalla indicazioni delleregole applicabili, quelle dell’ordinamento inglese, ediscorso diverso che forse la Corte avrebbe dovuto

maggiormente valorizzare rispetto all’affermazioneche l’arbitrato internazionale non puo che essere ri-tuale.

La natura ‘‘giurisdizionale’’ dell’arbitrato

In sede di commento va senz’altro spesa qualcheparola21 sul profilo della natura dell’arbitrato attesoche le Sezioni Unite del 2015 recepiscono le argomen-tazioni della precedente, ben nota, Sez. un., n. 24153/2013. In particolare le argomentazioni delle S.U. del2013, in parte qua richiamate nell’ordinanza ora anno-tata, sulla funzione ‘‘giurisdizionale e sostitutiva’’ dellafunzione del giudice ordinario svolte dagli arbitri, so-no lo spunto per una rimeditazione sul profilo dellacrisi del monopolio statuale della giurisdizione e sulsuperamento della tradizionale alternativa sulla naturacontrattuale o giurisdizionale dell’arbitrato22.Del resto e ben noto lo studio condotto da Nicola

Picardi sul tema del superamento del monopolio sta-tuale della giurisdizione; l’A. ha sapientemente dimo-strato come il principio in questione si sia ‘‘vistosa-mente sgretolato’’ poiche la giurisdizione non e piuuna funzione esclusiva dello Stato e gli organi cui sonoaffidate le funzioni giurisdizionali non sono sempre esoltanto organi dello Stato23. Sempre l’A. evidenziavacome ormai la legittimazione del giudice non possapiu rinvenirsi esclusivamente nello Stato perche lasovranita non puo essere ritenuta il marchio indisso-lubile della giurisdizione, potendosi, invece, indivi-duare un fondamento extrastatuale per la giurisdizio-ne24. Sicche in un panorama generale caratterizzatodal venir meno delle storiche coordinate della giuri-sdizione statale, si afferma che la figura dell’arbitro sipone in una posizione centrale perche dallo stato didiritto che ha il monopolio della funzione giurisdizio-nale si e passati ad una ‘‘costellazione di ordinamenti’’che esercitano la funzione giurisdizionale offrendo alleparti strumenti di risoluzione delle controversie com-pletamente alternativi a quella giurisdizione25. In que-st’ottica si puo ritenere che la funzione arbitrale sia

evidenzia come le affermazioni di Kassis non abbiano trovatofeconde valorizzazioni dato che anche l’esperienza italiana conti-nua a ritenere un fatto proprio l’arbitrato irrituale.

19 Si e evidenziato – Atterritano, sub art. 839 c.p.c., in Codice diprocedura civile commentato, a cura di Comoglio, Consolo, Sassa-ni, Vaccarella, vol. VII, Torino, 2014, 946 e segg. – come lepeculiarita italiane dell’arbitrato irrituale abbiano condizionati lagiurisprudenza e la dottrina estera, sicche il piu autorevole com-mentatore della Convenzione di New York, Van Den Berg, loesclude dal relativo ambito applicativo perche non sarebbe disci-plinato dal codice di rito. Ad Atterittano rinvio per ulteriori ap-profondimenti anche su una possibile revisione della teoria allaluce dell’inserimento dell’arbitrato irrituale nel codice di rito.

20 Atterritano, op. loc. ult. cit., con ulteriori riferimenti.21 Non e questa la sede, ovviamente, per un’analisi approfondi-

ta della questione, gia esaustivamente trattata da autorevolissimadottrina in sede di commento a Cass., Sez. un., n. 24153/2013. Miriferisco a Verde, Arbitrato e giurisdizione: le Sezioni Unite torna-no all’antico, in Corriere Giur., 2014, f. 1, 91 e segg.; Punzi, Dallacrisi del monopolio statale della giurisdizione al superamento del-l’alternativa contrattualita-giurisdizionalita dell’arbitrato, in Riv.

dir. proc., 2014, 1 e segg.; Monteleone, Arbitrato e giurisdizione:un inopportuno ritorno al passato (nota a Cass. s.u. 25 ottobre2013, n. 24153), in Giusto Proc. Civ., f. 1, 2014, 197 e segg.Zucconi Galli Fonseca, Giudice italiano ed exceptio compromissiper arbitrato estero, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2014, f. 2, 741 esegg.

22 Per tutti basti rinviare a Punzi, Dalla crisi del monopoliostatuale, cit., 18 e segg.

23 Cosı, quasi letteralmente, Picardi, La giurisdizione all’alba delterzo millennio, Milano, 2007, 181 e segg.

24 Nel rinviare agli studi di Picardi citati alla nota precedente,ricordo come una conferma, secondo l’A., dell’affermazione di cuinel testo si puo rinvenire proprio nella modificazione del generalecriterio di collegamento per determinare la giurisdizione, poiche,mentre il codice di procedura civile italiano aveva prima adottatoil criterio della cittadinanza del convenuto, dopo, a seguito so-prattutto della normativa europea, il criterio della cittadinanza escomparso ed e stato soppiantato dal principio secondo cui ildomicilio e il criterio per la determinazione della giurisdizione:Picardi, La giurisdizione, cit., 186.

25 Sono le suggestive parole di Punzi, Dalla crisi, cit., 13; in



interamente ‘‘giurisdizionale’’ o, piuttosto, che essa sia‘‘paragiurisdizionale’’ nel senso che l’equiparazionedel lodo alla sentenza sia diretto unicamente ad attri-buirgli effetti che ne consentano una semplice circo-lazione26. La sovranita dello Stato in sostanza, purnon potendo piu rivendicare il monopolio della giuri-sdizione puo ancora conservare il monopolio deglieffetti dei provvedimenti pronunciati dei provvedi-menti emanati dai giudici stranieri e dagli arbitri 27.A mio parere, in realta, e necessario mutare l’angolo

prospettico e osservare la pronuncia della Corte sottoun diverso profilo che ne evidenzi l’aspetto pratico piuche teorico. Mi spiego meglio. Gia autorevole dottri-na28 aveva ricordato come ad instar della scelta effet-tuata dal legislatore nel 2006 solo in favore del regola-mento di competenza, doveva invece essere privilegiatolo strumento del regolamento di giurisdizione che, an-che grazie alla riforma del regime della sospensioneautomatica, ha ormai perso del tutto il connotato distrumento soggetto a grandi strumentalizzazioni. Ma,cosı sempre Consolo, sottolineava come il ricorso alrimedio dell’art. 41 c.p.c. per trovare una soluzionecelere alla questione relativa alla devoluzione ad arbitriesteri non potrebbe comunque modificare, cosı comenon lo ha fatto la norma dell’art. 824 bis c.p.c., ‘‘lo statodell’arte sui rapporti tra arbitrato e giudizio civile ordi-nario’’. Ed e quindi questo, a mio parere, il profilorilevante dell’ordinanza in commento e dello stato del-l’arte. E innegabile, cioe, che la scelta delle SezioniUnite per il rimedio del regolamento di giurisdizionesia una scelta dall’evidente utilita pratica piuttosto cheteorica. L’argomentazione di stretto profilo scientificosulla funzione giurisdizionale e sostitutiva del giudizioarbitrale rispetto alla giurisdizione ordinaria e ‘‘serven-te’’ alla necessita di individuare nel regolamento pre-ventivo lo strumento per risolvere in limine litis e unavolte per tutte la questione (per questo motivo definitadi giurisdizione) della devoluzione in arbitrato esterodella controversia.Se ne puo concludere, pertanto, che l’uso del rego-

lamento di giurisdizione per risolvere la questione digiurisdizione derivante dall’esistenza del compromes-so per arbitrato estero e una conseguenza logica do-vuta dal giudizio di equivalenza compiuto dalla giuri-

sprudenza di legittimita sulla giurisdizione ordinaria equella arbitrale quoad effectuum, quindi rispetto allafunzione di consentire una risoluzione della contro-versia non gia meramente contrattuale ma equivalentead una sentenza29 (che poi se ne voglia o se ne predi-chi anche l’equiparazione ad substantiam, il risultatocomunque non cambia).

Il ‘‘riscontro normativo’’ del combinato dispostodegli artt. 4 e 11 della L. n. 218/1995

Le Sezioni Unite, nell’ordinanza, in commento, af-fermano che, una volta ritenuta in via generale la na-tura giurisdizionale dell’arbitrato rituale, come conse-guenza dei diversi interventi normativi avutisi in ma-teria, la stessa natura deve essere predicata per l’arbi-trato estero atteso che per esso militano ulteriori ar-gomenti, ossia l’affermazione trova un ‘‘preciso ri-scontro normativo’’ nel combinato disposto degli artt.4 e 11, L. n. 218/1995 che equipara la deroga con-venzionale alla giurisdizione italiana in favore di arbi-trato estero alla deroga in faovre di un giudice stra-niero, inserendo entrambe tra i limiti alla giurisdizioneitaliana disciplinati dal Titolo II della legge e, pertan-to, nelle ipotesi di difetto di giurisdizione30.Anche per tale parte l’ordinanza in commento rece-

pisce le motivazioni del precedente del 2013; in rife-rimento al richiamo della disciplina positiva della L. n.218/1995 esso e senz’altro condivisibile dato che l’art.4, 2º comma, della legge in questione conferisce al-l’eccezione di compromesso per arbitrato estero unrilievo processuale non autonomo ma la assimila, ri-spetto agli effetti, alle ipotesi di difetto di giurisdizio-ne31. E, del resto, pur dovendo il giudice valutare lavalidita del compromesso sulla base del diritto sostan-ziale, cio non esclude che la relativa eccezione possaessere qualificata come rituale perche la qualificazionedell’eccezione e in funzione del rapporto con la tuteladomandata32; del resto la dottrina aveva gia eviden-ziato come vi siano altri casi in cui viene assegnato unanatura processuale ad eccezioni che devono esserevalutate sulla base di norme di diritto sostanziale, co-me ad esempio, l’eccezione di deroga convenzionaledella giurisdizione33.

tema si vedano anche Giuliani e Picardi, La responsabilita delgiudice, Milano, 1987, 5 e segg.

26 Punzi, Dalla crisi, cit., 14-15; l’A. recepisce le argomentazionidi E.F. Ricci, La delega sull’arbitrato, in AA.VV., Le nuove normeprocessuali e fallimentari, a cura di C. Punzi e E.F. Ricci, Padova,2005, 24 e segg., ma anche di Carpi, sub art. 824-bis c.p.c., in AA.VV., Arbitrato, II ed., diretto da F. Carpi, 588 e segg., secondo cuil’arbitrato ‘‘vincola le parti senza che quel vincolo possa amman-tarsi dell’autorita di cosa giudicata in senso sostanziale...’’.

27 In questo senso Punzi, Dalla crisi, cit., 24.28 Consolo, L’arbitrato con sede estera, la natura della relativa

eccezione e l’essenziale compito che rimane affidato al regolamentodella giurisdizione italiana, in Studi in onore di Carmine Punzi,Torino, 2008, vol. II, 407 e segg.

29 Si veda Verde, Lineamenti di diritto dell’arbitrato, Torino,2013, 17 e segg.; Id., Arbitrato e giurisdizione, cit., 97 e segg.ove la condivisibile affermazione che nei confronti degli arbitri

‘‘si pone non un problema di distribuzione dell’identico poteregiurisdizionale, ma di spettanza del potere medesimo’’.

30 Cass., Sez. un., n. 10800/2015, in motivazione, 6 e segg.31 In argomento amplius Bergamini, Eccezione di patto per arbi-

trato estero: un nuovo revirement della Corte di Cassazione, tradisciplina interna e Convenzione di New York, in Riv. Arb.,2015, f. 2, 318 e segg. All’A. rinvio per la critica del passaggio,contenuto specialmente nell’ordinanza n. 24153/2013, secondocui l’art. II, 3º comma, Convenzione di New York, imporrebbedi assegnare natura di rito e di difetto di giurisdizione all’eccezio-ne relativa al compromesso per arbitrato estero mentre, rileval’autrice, la generica formulazione della norma non consentirebbedi assegnare uno specifico inquadramento processuale all’eccezio-ne in parola.

32 Bergamini, Eccezione di patto per arbitrato estero, cit., 2.33 O di inesistenza del credito che venga eccepita unicamente al

fine di contestare la sussistenza della legittimazione del creditore



Si condivide, pertanto, l’affermazione secondo cui lavolonta del legislatore del 1995 e quella di assimilarel’eccezione di compromesso per arbitrato estero aquella di giurisdizione del giudice straniero, attesoche la norma dell’art. 4, 2º comma, rispetto ad en-trambe le previsioni parla di deroga della giurisdizio-ne italiana34.

Eccezione di difetto di giurisdizione nel giudizio diopposizione ad ingiunzione di pagamento europea

L’ordinanza in commento afferma un ulteriore con-divisibile principio. Rigettando le difese della resisten-te sul punto afferma che e tempestiva, ai fini del re-golamento di giurisdizione, l’eccezione di difetto digiurisdizione sollevata nella comparsa di costituzionenel giudizio di opposizione ad ingiunzione di paga-mento europea.In particolare, va considerata tempestiva, e quindi

proposta nel primo atto difensivo dopo l’instaurazio-ne del giudizio ordinario sull’opposizione all’ingiun-zione di pagamento europea incardinato innanzi algiudice dell’ingiunzione, sebbene la previa opposizio-ne inoltrata ex art. 16, Reg. 1896/2006 non la conte-nesse. Questo perche, sostiene la Corte, l’opposizionein parola, per come e strutturata nel mod. F conse-gnato insieme all’ingiunzione, consta di una semplicedichiarazione rivolta al giudice che ha pronunciatol’ingiunzione europea; non contiene la vocatio in iusma soltanto la contestazione del credito senza la ne-cessita per l’opponente di indicarne le ragioni (art. 16,n. 3 Reg. cit.); non e necessaria la rappresentanzatecnica poiche e atto sottoscritto dall’opponente o,se necessario, dal suo rappresentante, ai sensi dell’art.16, n. 5.Se poi si considera che anche il ricorso per ingiun-

zione europea ha la peculiarita di non richiedere unacompiuta esposizione delle ragioni di fatto e di dirittosu cui si basa la domanda ne deriva che nessuno degliatti del procedimento monitorio si puo considerareequipollente alla citazione e alla comparsa di costitu-zione come disciplinati nel nostro ordinamento. Inparticolare l’atto di opposizione non si puo ritenereassimilabile a quello dettato dall’art. 645 c.p.c. sicchenon si puo nemmeno in teoria ritenere che sia equi-valente alla comparsa di costituzione del giudizio dicognizione ordinaria (equipollenza che invece e affer-

mata dalla giurisprudenza costante con riferimentoalla comparsa nel giudizio di opposizione a d.i. exart. 645 c.p.c.).In particolare, afferma la Corte, indipendentemente

dalla soluzione che venga fornita al problema – tutto-ra controverso – della prosecuzione del giudizio diopposizione, rispetto al quale l’art. 17, 2º comma,Reg. cit., prevede l’applicazione delle forme della leg-ge locale 35, in ogni caso essendo stata presa l’iniziativadalla resistente nel ricorso per regolamento, l’eccezio-ne formulata dall’opponente nella comparsa di costi-tuzione si deve considerare tempestiva in relazione alcombinato disposto degli artt. 4 e 11, L. n. 218/1995,cit. 36.In realta sul punto sopravviene qualche perplessita

ove si consideri che l’opposizione proposta ex art. 16del Regolamento n. 1896/2006 e un vero e proprioprimo atto difensivo ove contenga le difese della parteopponente avverso l’ingiunzione di pagamento euro-pea; in tal caso essa puo senz’altro considerarsi unprimo atto difensivo ai sensi e per gli effetti della L.n. 218/1995; cio non e, invece, laddove in questo attodifensivo sia contenuta, senza concreta esplicitazionedelle motivazioni, la mera contestazione della debenzadella somma portata dall’ingiunzione di pagamento.Sicche l’affermazione della Corte pare apodittica inparte qua; non e dato, infatti, alla luce dell’ordinanzain commento, sapere se in effetti quella opposizionepotesse o meno considerarsi quale primo atto difensi-vo con conseguente preclusione alla proposizione delregolamento di giurisdizione37.

La clausola compromissoria per arbitrato esterostipulata prima del fallimento di una delle parti

La Corte afferma, inoltre, che nel caso di conven-zione contenente una clausola compromissoria stipu-lata prima della dichiarazione di fallimento di unadelle parti, il mandato conferito agli arbitri non esoggetto alla sanzione dello scioglimento prevista dal-l’art. 78 L. fall., configurandosi come atto negozialericonducibile all’istituto del mandato collettivo e diquello conferito anche nell’interesse di terzi, ossia an-che delle altre parti richiedenti l’arbitrato. Questa in-terpretazione, a parere dei giudici di legittimita, trovaconferma a contrario nel disposto dell’art. 83 bis L.fall., dato che, se il procedimento arbitrale pendente

verso il debitor debitoris: amplius Consolo, L’arbitrato con sedeestera, cit., 954 e segg.

34 Consolo, L’arbitrato con sede estera, loc. cit.; Zucconi GalliFonseca, Giudice italiano, cit., 743. L’A. ricorda che l’eccezione erilevabile su istanza di parte ai sensi dell’art. 11 della L. n. 218/1995, coerentemente con la previsione dell’art. II della Conven-zione di New York, tranne i casi dibattuti contenuti sempre nel-l’art. 11, ultima parte. Sulla natura dell’eccezione in senso criticosi veda Briguglio, L’arbitrato estero, Padova, 1999, 167 e segg. Perrilievi sul profilo che la Corte nell’ordinanza 24153/2013 abbiaprestato maggiore attenzione – rispetto all’esame dell’art. 4, L. n.218/1995 – all’effetto negativo derivante dalla convenzione arbi-trale rispetto alla giurisdizione italiana, piuttosto che a quellopositivo relativo alla idoneita della convenzione medesima ad at-

tribuire competenza all’arbitro estero, si veda Leandro, Regola-mento preventivo, cit., 821 e segg.

35 Su questo profilo si veda Marinelli, Note sul Reg. n. 1896/2006 in tema di procedimento ingiuntivo europeo, in Giusto Proc.Civ., 2009, 82 e segg.; A. Romano, Il procedimento europeo diingiunzione di pagamento, Milano, 2009, 146 e segg.

36 Un primo commento in Zuffi, Tempestivita e fondatezza del-l’eccezione di difetto di giurisdizione italiana, sollevata nel giudizioordinario di opposizione successivo all’ingiunzione di pagamentoeuropea promossa da una societa fallita con sede in Italia in presenzadi una clausola compromissoria per arbitrato estero, in Int’l Lis,2015, 76-77.

37 Ulteriori riflessioni sul punto in M. Visconti, op. loc. cit.



non puo essere proseguito nel caso di scioglimento delcontratto contenente la clausola compromissoria, de-ve, pertanto ritenersi che nell’ipotesi di subentro daparte del curatore nelle situazioni giuridiche attivederivanti dal contratto contenente la clausola compro-missoria, questa conservi piena efficacia anche neiconfronti del curatore.Il principio esposto in massima e del tutto dominan-

te nella giurisprudenza del Supremo Collegio cui esufficiente rinviare.In particolare si afferma che il compromesso per

arbitrato, sia esso rituale che irrituale, costituisce unatto negoziale riconducibile alla figura del mandatocollettivo o congiunto, e del mandato conferito anchenell’interesse di terzi; pertanto esso non e soggetto ascioglimento nel caso di fallimento del mandante per-che rispetto ad esso non opera la regola posta dall’art.78 L. fall. 38.Il principio trova conferma nell’art. 35 L. fall. che,

attribuendo al curatore la facolta di stipulare compro-messi, conferma la compatibilita tra fallimento e pro-cedimento arbitrale; ne puo essere in contrario invo-cata la competenza inderogabile del tribunale falli-mentare dato che questa non si estende alle azioniche gia si trovino nel patrimonio del fallito – comeavviene per quella che ha originato l’ordinanza incommento – e che avrebbero, pertanto, potuto essereesercitate dall’imprenditore a tutela dei propri interes-si ove non fosse fallito39.Del resto il principio per cui il curatore che agisce in

giudizio per il pagamento di un credito del fallitoverso un terzo esercita un’azione rinvenuta nel patri-monio del fallito e, pertanto, riveste la stessa posizionesostanziale e processuale, puo dirsi senz’altro anch’es-so pacifico40.

Ne, infine, puo trarsi una diversa conseguenza, ossial’improcedibilita del giudizio arbitrale, dalla previsio-ne dell’art. 83 bis L. fall. a norma della quale ‘‘se ilcontratto in cui e contenuta una clausola compromis-soria e sciolto a norma delle disposizioni della presen-te sezione, il procedimento arbitrale pendente nonpuo essere proseguito’’. Infatti, sebbene la norma pre-veda l’accessorieta della clausola compromissoria conriguardo ad un giudizio arbitrale pendente e il conse-guente scioglimento del contratto su iniziativa del cu-ratore ex art. 72 L. fall., sulla base della stessa previ-sione si giunge all’ipotesi inversa secondo cui, laddoveil curatore subentri nelle situazioni giuridiche attiveche derivano dal contratto contenente la clausolacompromissoria, la stessa conserva la sua piena effica-cia anche nei confronti del curatore. Una diversa so-luzione consentirebbe, infatti, al curatore di liberarsida specifiche clausole del contratto di cui chiede, in-vece, l’adempimento41.In particolare va specificato che la disposizione del-

l’art. 83 bis L. fall. non e applicabile ogni volta che laclausola compromissoria sia contenuta in un contrattonon ‘‘pendente’’ alla data della dichiarazione di falli-mento perche eseguito ex uno latere e rispetto al qua-le non e possibile ipotizzare uno scioglimento da partedel curatore fallimentare42. In questo caso, infatti, ilcontratto da cui origina l’eventuale pretesa creditoriadel soggetto poi dichiarato fallito continua ad essere lacausa petendi della domanda giudiziale proposta43;questa e del resto la soluzione prescelta dalla giuri-sprudenza di legittimita secondo cui il curatore che intali casi faccia valere la pretesa relativa al periodo divigenza del contratto, non puo poi disconoscere laclausola compromissoria ivi contenuta44.

38 Cass., 17 febbraio 2010, n. 3803; Cass., 14 ottobre 2009, n.21836; Cass., 8 settembre 2006, n. 19298; Cass., 17 aprile 2003, n.6165 in Giust. Civ., 2004, I, 2408; Cass., 18 agosto 1998, n. 8145,in Dir. Fall., 1999, II, 247, con nota di Zapenna, Dichiarazione difallimento ed accordi arbitrali anteriormente stipulati dal fallito e1215 con nota di Nardo, Questioni in tema di arbitrato libero efallimento; Cass., 14 ottobre 1992, n. 11216.

39 Cass., 8 settembre 2006, n. 19298, in Dir. e Prat. Soc., 2007,5, 86 e segg. Nel senso della improcedibilita della domanda sierano, invece, espresse: Cass., 4 settembre 2004 n. 17891, inDir. Fall., 2005, II, 430, con nota di Tizi, Fallimento e giudiziarbitrali pendenti su crediti; Cass., 6 giugno 2003 n. 9070, in Giur.It., 2004, 964. Per la tesi esposta nel testo si veda anche la Requi-sitoria del P.M. Giacalone, cit., 8-9.

40 Cass., 27 gennaio 2011, n. 1879; Cass., 8 giugno 2012, n.9297; Cass., 8 settembre 2004, n. 18059.

41 Cosı Cass. in commento, in motivazione, 10.42 Requisitoria P.M. Dott. Giacalone, cit., 9.43 In questo senso M. Farina, sub art. 83-bis L. fall., in AA.VV.,

Trattato delle procedure concorsuali, a cura di Ghia, Piccininni eSeverini, 637 e segg.

44 Amplius M. Farina, sub art. 83-bis L. fall., cit., 637-638. Ingiur. Cass., 17 aprile 2003, n. 6165, ex multis, in Fall., 2004, 523 esegg. con nota critica di Vincre, Opponibilita ed efficacia nei con-fronti del curatore della clausola compromissoria, nonche in Riv.Arb., 2004, 705, con nota di Lipponi, Ancora su arbitrato e fal-limento.



Diritto Amministrativoa cura di Adolfo Angeletti

con Roberto Caranta, Mariano Protto e Marco Sica

n Sanzione per pratica commerciale considerata aggressiva

Consiglio di Stato, Ad. Plen., 9 febbraio 2016, n. 3 –Pres. Virgilio – Est. Lotti – Autorita Garante dellaConcorrenza e del Mercato (Avv. Stato Meloncelli)– Vodafone Omnitel NV (Avv.ti Minervini, Cintioli)ed altri (Avv.ti Siragusa e Caronna). Rimessione Sez.VI, 18 settembre 2015, n. 4352

Concorrenza sleale – Concorrenza (disciplina della) –Sanzione per pratica commerciale aggressiva – Prov-vedimento adottato dall’Autorita Garante della Con-correnza e del Mercato prima del D.Lgs 21 febbraio2014, n. 21 – Interesse all’impugnazione – Sussiste

La competenza ad irrogare la sanzione per pratiche com-

merciali aggressive spetta sempre all’Autorita Garantedella Concorrenza del Mercato, anche per il periodoantecedente l’entrata in vigore del D.Lgs 21 febbraio2014, n. 21. Sussiste l’interesse alla decisione del ricorsonel quale e contestata la competenza dell’Autorita Ga-rante della Concorrenza e del Mercato ad irrogare lasanzione per pratiche commerciali scorrette, pur dopol’entrata in vigore del D.Lgs 21 febbraio 2014, n. 21.

Per il testo della sentenza v. www.giustizia-amministrati-va.it.

La competenza sanzionatoria nei rapporti tra agcm ed altre autorita indipendenti

Carlo Emanuele Gallo

L’Adunanza plenaria riconosce la competenza dell’Antitrust in ordine all’applicazione di sanzioni per pratiche commerciali

aggressive rientranti in ambiti affidati ad altre Autorita indipendenti anche per il periodo antecedente il D.Lgs. 21 febbraio

2014, n. 21, rettificando quanto affermato nelle sentenze del 2012.

Il contenuto della sentenza dell’Adunanza plenarian. 3/2016

La sentenza dell’Adunanza plenaria 9 febbraio

2016, n. 3 (identica all’altra in pari data recante il n.

4) appare rilevante sotto tre profili: la questione deci-

sa, relativa al rapporto tra la competenza sanzionato-

ria dell’Autorita Garante della Concorrenza e del

Mercato e le competenze delle altre autorita indipen-

denti; il mutamento di giurisprudenza dell’Adunanza

plenaria ed il suo effetto sull’autonomia giurisdiziona-

le delle singoli Sezioni del Consiglio di Stato; la por-

tata del vizio di incompetenza in relazione al sindacato

sull’esercizio del potere anche in considerazione del-

l’evoluzione normativa.

La competenza dell’Autorita Garante dellaConcorrenza e del Mercato

Il problema sottoposto all’attenzione dell’Adunanzaplenaria attiene alla individuazione della competenzaad irrogare la sanzione per una pratica commercialeconsiderata aggressiva allorche detta pratica si concre-tizzi in condotte che sono assegnate alla valutazione didiverse autorita indipendenti; poiche il controllo dellacorrettezza delle pratiche commerciali e affidato, ingenerale, all’Autorita Garante della Concorrenza edel Mercato la questione e se allorche dette condotterientrino nell’ambito di settori attribuiti ad altre auto-rita indipendenti siano queste ultime a dover applica-re la sanzione o se debba provvedere la A.G.C.M.1.Il problema era gia stato risolto dall’Adunanza ple-

1 In tema di poteri sanzionatori delle autorita indipendenti, sivedano da ultimo M. Clarich – L. Zanettini, Le garanzie del con-traddittorio nei procedimenti sanzionatori dinnanzi alle Autoritaindipendenti, in Giur. Comm., 2013, 358; R. Chieppa, Le sanzionidelle Autorita indipendenti: la tutela giurisdizionale nazionale, ibid,

340; E. Cheli, Osservazioni introduttive in ordine al potere sanzio-natorio delle Autorita amministrative indipendenti, ibid., 329; G.Bruzzone – M. Boccaccio – A. Saija, Le sanzioni delle Autoritaindipendenti nella prospettiva europea, ibid, 387.


naria con ben sei sentenze pronunziate nel 2012: sitratta delle sentenze 11 maggio 2012, nn. 11, 12, 13,14, 15 e 162.In quelle pronunzie, l’Adunanza plenaria aveva af-

frontato per il vero piu problemi. Da un lato, la sen-tenza n. 14 ha affrontato la questione del rapporto frala competenza dell’Autorita Garante della Concorren-za e del Mercato e la Banca d’Italia in ordine all’ap-plicazione delle sanzioni sulle pratiche commercialiscorrette nel mercato del credito: la sentenza n. 14ha concluso nel senso della competenza in meritodella A.G.C.M., in linea con il precedente orienta-mento della giurisprudenza amministrativa3. Dall’al-tro, le altre sentenze hanno affrontato il problema delrapporto fra la competenza sanzionatoria della AG-COM in ordine alle pratiche commerciali scorrette nelcampo delle comunicazioni, in particolare delle comu-nicazioni elettroniche, e percio in rapporto alla com-petenza dell’Autorita per le Garanzie nelle Comuni-cazioni: tutte le pronunzie, di tono identico, hannoconcluso nel senso che la competenza spetta all’Auto-rita per le Garanzie nelle Comunicazioni, in relazionealla competenza per dir cosı, speciale, spettante aquesta Autorita (in questo caso, l’Adunanza plenariaha annullato le contrarie sentenze annullate dal T.A.R.Lazio e si e allineata al parere espresso dal Consigliodi Stato, Sez. I, 3 dicembre 2008, n. 3999).Nei commenti alle pronunzie ricordate e stato evi-

denziato che le singole Autorita indipendenti, in parti-colare nella specie la AGCOM, hanno assunto un ruo-lo autonomo di regolazione e sanzione, ciascuna nelproprio ambito, tendenzialmente onnicomprensivo, epercio relativo anche alle procedure commerciali scor-rette, con la valutazione che questa conclusione e daritenere tecnicamente esatta nel rapporto fra normagenerale e norma speciale, pure a fronte di una tenden-za del legislatore ad ampliare il ruolo della AutoritaAntitrust e a fronte di un orientamento a livello euro-peo, anche dal punto di vista della valutazione econo-mica, circa il carattere generalista delle competenzeregolatorie sul mercato4. Dall’altro, e stato evidenziatoche il ruolo delle singole autorita di settore, nella speciela Banca d’Italia, e divenuto sempre piu rilevante inrelazione a nuovi profili normativi intervenuti5.In materia, peraltro, novita normative dopo l’inter-

vento dell’Adunanza plenaria sono apparse non sol-tanto nel campo del credito, come gia ricordato nelcommento richiamato, ma anche nel campo delle pra-tiche commerciali scorrette in relazione alla compre-senza di varie autorita (l’art. 23, comma 12 quinquiesdecies, D.L. 6 luglio 2012, n. 95, convertito, in conmodificazioni, in L. 7 agosto 2012, n. 135).La normativa, pero, sembrava essere in linea con la

conclusione dell’Adunanza plenaria. Senonche, l’in-tervento del legislatore non si e concluso con questotesto, essendo stato approvato l’art. 1, 6º comma, lett.a), D.Lgs. 21 febbraio 2014, n. 21, recante l’attuazio-ne della direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consuma-tori, che ha inserito nel Codice del Consumo un com-ma 1º bis all’art. 27, secondo il quale ‘‘anche nei set-tori regolati, a’ sensi dell’art. 19, comma 3, la compe-tenza di intervenire nei confronti delle condotte deiprofessionisti che integrano una pratica commercialescorretta, fermo restando il rispetto della regolazionevigente, spetta, in via esclusiva, all’Autorita Garantedella Concorrenza e del Mercato, che le esercita inbase ai poteri di cui al presente articolo, acquisito ilparere dell’Autorita di Regolazione competente’’.L’innovazione normativa, come risulta dalla relazio-

ne illustrativa allo schema del D.Lgs., e stata introdot-ta per superare la procedura di infrazione n. 2013-2169 avviata dalla Commissione Europea con letteradi costituzione in mora in data 18 ottobre 2013, nellaquale si contestava l’inadeguata applicazione da partedell’Italia delle norme della direttiva in materia dipratiche sleali perche non sarebbe stato correttamenteapplicato il principio di specialita, assumendo la Com-missione Europea che soltanto il riconoscimento diuna competenza generale dell’AGCOM garantirebbein tutti gli ambiti il rispetto della normativa volta areprimere le pratiche commerciali sleali (necessitaquesta individuata in particolare nel settore delle co-municazioni elettroniche).Il mutato quadro normativo ha comportato l’esigen-

za del ripensamento della conclusione raggiunta dal-l’Adunanza Planaria.E cosı, a fronte di un orientamento del T.A.R. Lazio

che si e allineato alle pronunzie dell’Adunanza plena-ria, il Consiglio di Stato, con sentenza della VI Sezione5 marzo 2015, n. 11046 ha affermato che la nuovadisciplina normativa che attribuisce la competenzaall’AGCM, conduce a superare, anche per gli attiadottati in precedenza, la conclusione raggiunta dal-l’Adunanza plenaria e a confermare percio la compe-tenza di questa Autorita (sia pure non affrontandoespressamente il problema ma, invece, affermando laprevalenza anche retroattiva della nuova attribuzionedi competenza).Lo stesso Consiglio di Stato, Sez. VI, ordinanza 18

settembre 2015, n. 4352, sempre pronunziando inappello su una sentenza del T.A.R. Lazio che si eraallineata alle decisioni dell’Adunanza plenaria del2012, ha ritenuto, invece, di dover investire della que-stione l’Adunanza plenaria, evidentemente al fine diottenere un chiarimento definitivo.L’ordinanza, dopo avere analiticamente rappresen-

2 Di queste, la sentenza n. 11 e stata pubblicata in questa Rivi-sta, 2012, 1247, la n. 13 e stata pubblicata in Foro It., 2012, III,481, la n. 14 e stata pubblicata in Foro It., 2012, III, 480 e inBanca Borsa, 2012, II, 563.

3 Richiamata nella nota redazionale in Foro It., 2012, III, 493.4 A. Palmieri – R. Pardolesi, Sull’interfaccia (problematica) tra

regolazione economica e disciplina della concorrenza, in Foro It.,2012, III, 493.

5 V. Meli, Il Consiglio di Stato e l’applicabilita della disciplinadelle pratiche commerciali scorrette al settore del credito, in BancaBorsa, 2012, II, 576.

6 In Foro Amm. 2015, 752.

Sanzione per pratica commerciale considerata aggressiva n Diritto Amministrativo


tato le posizioni emerse nella giurisprudenza, ha di-sposto la remissione all’Adunanza plenaria ‘‘per evita-re il possibile insorgere di un contrasto giurispruden-ziale’’ in particolare in considerazione dell’esistenza diun contenzioso pendente avanti il T.A.R. Lazio, che,come detto, si era allineato alle sentenze dell’Adunan-za plenaria del 2012.L’Adunanza plenaria, nella sentenza 9 febbraio

2016, n. 3, ha risolto la questione sottopostale rive-dendo la soluzione in precedenza assunta nel 2012 inrelazione, espressamente, all’intervento della Commis-sione europea, che, come si e ricordato, ha aperto unaprocedura di inflazione.E evidente, percio, la volonta dell’Adunanza plena-

ria di evitare conflitti con il livello europeo, applican-do anche nei confronti della Commissione europeaquell’atteggiamento responsabile che da’ luogo al co-siddetto ‘‘dialogo tra le Corti’’ 7.La scelta dell’Adunanza plenaria, peraltro, salva an-

che le pronunzie del 2012, proponendo una letturadel quadro sanzionatorio che tenga conto delle pecu-liarita delle singole condotte: sostiene l’Adunanza ple-naria, infatti, che una condotta potrebbe costituire,innanzitutto, la violazione di obblighi stabiliti in unadisciplina di settore (nella specie nel settore delle co-municazioni) e, progressivamente, anche un illecitoanticoncorrenziale, vietato dalla normativa antitrust.Se e cosı, secondo l’Adunanza plenaria, competenteall’applicazione della sanzione non sarebbe piu l’Au-torita di settore (e cioe nella specie l’Autorita per leGaranzie nelle Comunicazioni) ma invece l’AutoritaGarante della Concorrenza e del Mercato, che ha lacompetenza esclusiva a sanzionare l’illecito piu grave,che assorbe il precedente.L’assorbimento sarebbe giustificato dal fatto che il

profilo piu grave, e cioe la violazione delle regole dellaconcorrenza, non sarebbe di per se previsto, e perciosanzionato, dalla singola normativa di settore. L’im-pianto teorico sul quale la pronunzia si fonda e ilcriterio dell’assorbimento, o della consunzione, nellaprogressione tra gli illeciti e le conseguenti sanzioni: sitratta, come e noto, di questione sulla quale la giuri-sprudenza della Corte di Cassazione ha avuto modo dipronunziarsi, in sede penale, con opinioni nel tempovariegate 8. Ma, al di la della qualificazione in un sensoo nell’altro del principio di assorbimento o di consun-zione, l’esigenza che l’Adunanza plenaria ha indivi-duato e sicuramente corretta: fermo restando che il

medesimo comportamento non puo essere punito condue distinte sanzioni, e evidente che la sanzione daapplicare non puo che essere la piu grave, dal chediscende che l’autorita competente e quella che puoirrogare questa sanzione.Il principio, peraltro, e estremamente significativo

perche va applicato anche nei rapporti tra l’AutoritaGarante della Concorrenza e del Mercato ed altreautorita indipendenti.Se si vuole affrontare il tema generale, il riferimento

a principi che consentano la soluzione piu ragionevoledelle questioni anche in presenza di normative in secontrastanti, attraverso l’utilizzazione di regole erme-neutiche che ampliano il potere discrezionale del giu-dice, trova conferma in un orientamento consolidatodel giudice amministrativo, che gli stessi giudici am-ministrativi hanno riconosciuto esistente nelle loro ri-flessioni scientifiche9: del resto, ben puo dirsi che etipico del giudice amministrativo, che si confrontamolto piu che il giudice ordinario con una normativaassai spesso caotica e ridondante, individuare dellesoluzioni dal punto di vista ermeneutico talvolta an-che audaci ma dal punto di vista sostanziale sicura-mente condivisibili 10.Nella fattispecie, poi, la scelta conduce ad attribuire

stabilita alla anche per il passato a quanto il legislatorenazionale, sempre al fine di evitare la conclusionedella procedura di infrazione comunitaria, ha dispostonell’ordinamento interno.Concludere diversamente non avrebbe avuto evi-

dentemente alcun senso pratico.

Il mutamento di giurisprudenza dell’Adunanzaplenaria

Nella sentenza 9 febbraio 2016, n. 3 e ben presente lapreoccupazione dell’Adunanza plenaria di non intro-durre modificazioni troppo consistenti nel proprio pre-cedente orientamento, evidentemente al fine di nonmettere in crisi il suo ruolo nomofilattico: se l’Adunan-za plenaria modifica, infatti, troppo rapidamente il pro-prio atteggiamento l’autorevolezza delle sue conclusio-ni ne risente; va da se, peraltro, che un mutamento diopinione molto spesso e necessario, anche a breve, perl’intervento di altri orientamenti giurisprudenziali deiquali si deve tener conto o di novita normative: l’esem-pio piu recente puo essere quello delle tre sentenzedell’Adunanza plenaria, di segno in parte differente,intervenute con riferimento alla questione della cosid-

7 Ampiamente illustrato, da ultimo, proprio con riferimento alruolo del giudice amministrativo, da S. Foa, Giustizia amministra-tiva e rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Eu-ropea, IUS Publicum, giugno 2015; per l’impianto teorico, dellostesso Autore, Giustizia amministrativa e pregiudizialita costituzio-nale, comunitaria e internazionale: i confini dell’interpretazioneconforme, Jovene, Napoli, 2011.

8 In senso favorevole, Cass. pen., Sez. VI, 25 novembre 2014, n.4584, in Diritto & Giustizia, 2015, 2; Cass. pen., Sez. VI, 17ottobre 2013, n. 44629, in Cass. Pen., 2015, 1134; Cass. pen.,Sez. II, 11 ottobre 2012, n. 1417, id., 2013, 3516; Cass. pen.,Sez. V, 23 gennaio 2012, n. 14350, ibid, 2340; in senso sfavore-

vole, Cass., Sez. pen., 20 dicembre 2005, n. 47164, id., 2006, 861.9 Si vedano i contributi di A. Pajno, Giustizia amministrativa ed

economia, in Dir. Proc. Amm., 2015, 952 e di S. Baccarini, Giudiceamministrativo e discrezionalita tecnica, id., 2001, 952.

10 Si veda in questo senso, di recente, la sentenza dell’Adunanzaplenaria 13 novembre 2015, n. 10, in Foro Amm., 2015, 2753, cheha risolto il problema della discordanza tra il prezzo offerto incifre ed il prezzo offerto in lettere distinguendo tra contratti attivie contratti passivi, al fine di confermare la vigenza di una norma diContabilita di Stato del 1924 ed una del regolamento del Codicedei Contratti.

Diritto Amministrativo n Sanzione per pratica commerciale considerata aggressiva


detta pregiudizialita amministrativa, e cioe della neces-sita dell’annullamento del provvedimento lesivo comepresupposto per l’azione risarcitoria, o alle parimentitre sentenze intervenute in tema di rapporto tra il ri-corso principale e il ricorso incidentale escludente. Delresto, proprio l’esigenza di evitare anticipatamente l’in-sorgere di contrasti di giurisprudenza, che comportal’accrescimento del numero delle sentenze dell’Adu-nanza plenaria, provoca piu facilmente un riesame del-le pronunzie della medesima, posto che soltanto dal-l’applicazione concreta e ripetuta degli istituti puo trar-si l’esatta portata delle disposizioni che li regolano. Laricerca della stabilita interpretativa, se compiuta a livel-lo di Adunanza plenaria, postula inevitabilmente unapluralita di interventi.Del resto proprio la V Sezione del Consiglio di Stato,

con ordinanza 17 marzo 2016, n. 109011, ha rimessoall’Adunanza plenaria una questione che la medesimaaveva deciso con la sentenza 2 novembre 2015, n. 912,in ordine al soccorso istruttorio, al fine di una revisionedell’orientamento allora assunto in considerazione delrilievo della disciplina dell’Unione Europea.Nella sentenza qui in commento, l’Adunanza plena-

ria si sforza di dimostrare che la conclusione raggiuntanon sovverte quella in precedenza sostenuta dall’Adu-nanza plenaria del 2012, ma invece completa il quadronormativo del rapporto fra la disciplina speciale e ladisciplina generale.La preoccupazione come si e detto e ragionevole, e

considera il fatto che l’Adunanza plenaria e stata chia-mata a pronunciarsi nel momento in cui il conflittonella giurisprudenza, provocato non da dubbi sullabonta della prima conclusione ma invece da novita alivello dell’Unione Europea e della legislazione nazio-nale, stava emergendo nella stessa giurisprudenza delConsiglio di Stato, a fronte invece di un orientamentoconsolidato del giudice di primo grado (anche se for-matosi in un momento, 2013, in cui le innovazioni dicui qui si dice non erano emerse).Il che, evidentemente, impone una riflessione sul

significato dell’art. 99 del Codice del Processo Ammi-nistrativo.La questione e stata affrontata espressamente, in giu-

risprudenza, con riferimento ai rapporti con l’ordina-mento dell’Unione Europea. La gia ricordata pronun-zia della V Sezione 17 marzo 2016, n. 1090 ha rimessoall’Adunanza plenaria il problema della possibilita perla Sezione singola di rimettere direttamente alla Corte

di giustizia una questione decisa dall’Adunanza plena-ria, a seguito di una espressa presa di posizione delConsiglio di giustizia amministrativa per la RegioneSicilia: sul punto e intervenuta ora la Corte di Giustizia,Grande Sezione, con la sentenza 5 aprile 2016, in causaC – 689/1313, che ha risposto positivamente al quesito,non solo stabilendo che la Sezione singola puo solleva-re la questione pregiudiziale e che deve farlo ove loritenga, ma aggiungendo che la Sezione singola devedirettamente applicare il principio di diritto enunciatodella Corte di Giustizia, quale che sia l’opinione dellaPlenaria in merito. Determinante in questo settore epero il principio della prevalenza della disciplina co-munitaria, tanto normativa che giurisprudenziale14.Il ruolo dell’Adunanza plenaria e l’effetto vincolante

delle sue pronunzie, nell’ordinamento italiano, sonostati, da ultimo, ampiamente esaminati anche in lette-ratura15. La questione che si e posta e quella del signi-ficato e della funzione del ruolo dell’Adunanza plena-ria. La scelta del Codice del processo amministrativo,che e corrispondente a quella compiuta dal Codice diprocedura civile, porta chiaramente a riconoscere lafunzione nomofilattica dell’Adunanza plenaria che cor-risponde in tutto e per tutto, nell’ambito della suagiurisdizione, a quella svolta dalle Sezioni Unite dellaCorte di Cassazione, che hanno, in piu, la funzioneregolatrice della giurisdizione. Cio costituisce un vinco-lo per le Sezioni singole del Consiglio di Stato, daconsiderare, pero, in linea con quanto previsto anchea livello costituzionale in relazione al principio dellaindipendenza del giudice. Anche se il secondo commadell’art. 101 Cost. puo essere interpretato nel senso chela soggezione del giudice alla legge e una soggezionenon soltanto alla legge in senso sostanziale ma anchealla legge in senso processuale, il che consente che visiano vincoli tra giudici collocati su una scala per dircosı gerarchica, e cioe fra giudici di primo, di secondo edi terzo grado, di merito e di legittimita, e da escludereche la previsione costituzionale possa consentire l’e-spropriazione del potere decisionale di un giudice daparte di un giudice superiore in via preventiva, e cioenon attraverso il sindacato sulla pronunzia, pertanto expost, ma attraverso un condizionamento nell’interpre-tazione. Il giudice che non e in condizioni di interpre-tare autonomamente la legge, infatti, non e soggettosoltanto ad essa; la disciplina processuale che impedi-sca al giudice di interpretare autonomamente la disci-

11 In LexItalia.it, 3/2016.12 In Foro Amm., 2015, 2747.13 In LexItalia.it, n. 4/2016.14 Sulla questione, in letteratura, per tutti, G. Guzzetta – F.S.

Marini, Diritto pubblico italiano ed europeo, I, Fonti ed organizza-zione, Torino, 2004, 64 e segg., che evidenziano che l’ordinamen-to europeo ‘‘e in condizioni di disporre’’ dell’ordinamento nazio-nale; del resto, e pacifico, anche per la Corte Costituzionale, che lefonti di diritto comunitarie sono immediatamente applicabili nel-l’ordinamento interno e vincolanti per i giudici, salvo i controli-miti costituzionali, di rara individuazione: anche in questo caso,per tutti, P. Barile – E. Cheli – S. Grassi, Istituzioni di diritto

pubblico, Padova, 2011, 93 e segg., E. Casetta, Manuale di dirittoamministrativo, a cura di F. Fracchia, Milano, 2015, 369 e segg.

15 Il riferimento piu immediato e al ponderoso volume I principivincolanti dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato sul Codicedel processo amministrativo (2010 – 2015), a cura di E. Follieri –A. Barone, Padova, 2015, dedicato per il vero soltanto ai profiliprocessuali, ma nel quale i due contributi di carattere generale, A.Barone, La vocazione unitaria delle giurisdizioni, ivi, 1, e di E.Follieri, L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ivi, 25, affron-tano a tutto tondo il problema con completi richiami della lette-ratura e della giurisprudenza precedente.



plina sostanziale e percio contrastante con l’art. 101secondo comma della Costituzione.L’art. 99 del Codice del processo dev’essere percio

letto nel senso che la remissione all’Adunanza plenariae una facolta di esercizio doveroso ma non obbligato-rio, e che l’allineamento della pronunzia della singolaSezione del Consiglio di Stato alla sentenza dell’Adu-nanza plenaria e una scelta ragionevole e normalmen-te logica, ma che ammette conclusioni diverse. Delresto, dal punto di vista letterale, l’espressione dell’art.99 depone in questo senso, perche mentre nei primidue commi contiene, laddove fa riferimento alla pos-sibilita di deferimento, l’espressione ‘‘puo’’, laddove,al terzo comma, fa riferimento alla non condivisionedel principio di diritto da parte della singola Sezionenon utilizza l’espressione ‘‘deve’’ ma l’espressione piuneutra ‘‘rimette’’, che non puo che essere intesa nelsenso di un comportamento normalmente corrispon-dente alla funzione ma non imprescindibile.Il che, di per se, esclude che siano esperibili nei

confronti della sentenza dissonante dei rimedi, che,del resto, nell’ordinamento non vi sono (rimane comeipotesi limite, nei confronti della ribellione ingiustifica-ta, il possibile avvio di un procedimento disciplinare).Del resto, che il vincolo della pronunzia dell’Adunan-

za plenaria sia piu auctoritate rationis che ratione auc-toritatis discende dalla considerazione che alla medesi-ma non sono tenuti i Tribunali Amministrativi Regio-nali16: se i giudici di primo grado possono definireinnovativamente le controversie qualora ne ravvisinola necessita, anche in difformita della pronunzia dell’A-dunanza plenaria, la medesima possibilita va ricono-sciuta alle Sezioni del Consiglio di Stato, che, altrimen-ti, si troverebbero in posizione deteriore (non potendoconsiderarsi che a fronte delle pronunzie dissonanti delgiudice di primo grado l’unita del sistema sia da ricon-durre soltanto all’attivazione delle parti che interpon-gano appello, poiche, altrimenti, l’unita dell’ordina-mento sarebbe esclusivamente casuale).

La rilevanza del vizio di incompetenza

L’Adunanza plenaria affronta altresı il tema dellarilevanza della modificazione legislativa intervenutain ordine alla competenza dell’Antitrust sulla legitti-mita di un provvedimento assunto in precedenza dallaAutorita Garante della Concorrenza e del Mercato.

L’Adunanza plenaria qualifica la nuova disciplinanon come innovativa ma come confermativa della pre-cedente; e cio le consente di applicare anche per ilpassato la soluzione piu corretta rispetto alla posizio-ne assunta dall’Unione Europea.Al di la della valutazione della corrispondenza della

soluzione alle esigenze che l’hanno determinata, e evi-dente la preoccupazione di evitare un’applicazioneretroattiva della legge17.L’ordinanza di rimessione aveva sottoposto all’Adu-

nanza plenaria il problema in quanto la precedentesentenza della VI Sezione del Consiglio di Stato 5 mar-zo 2015, n. 1104 lo aveva risolto considerando chel’attribuzione della competenza all’Autorita Garantedella Concorrenza e del Mercato doveva considerarsirilevante nella fattispecie, e percio operante con effettoretroattivo, in relazione all’orientamento della giuri-sprudenza del processo civile in forza del quale il prin-cipio della perpetuatio jurisdictionis vale non soltantoper mantenere la giurisdizione o competenza in capo algiudice che l’aveva all’atto della proposizione della do-manda, ma anche allorche intervenga una nuova disci-plina che attribuisca la giurisdizione o la competenza algiudice investito dalla controversia, che pure non lapossedeva all’atto dell’instaurazione della medesima;la sentenza in questione ha richiamato, in proposito,una pronunzia precedente della Cassazione18.Si tratta di una conclusione che corrisponde all’o-

rientamento prevalente del giudice amministrativo edel giudice ordinario: ed infatti, entrambi giudici ri-tengono che la regola fissata dall’art. 5 cod. proc. civ.sia espressione del principio di economicita cosicchecome il mutamento di disciplina in ordine alla giuri-sdizione o alla competenza non impedisce che la causasia decisa da parte del giudice avanti il quale pende lacontroversia, l’attribuzione successiva della giurisdi-zione o competenza radica avanti questo stesso giudi-ce la possibilita di decidere: il principio della perpe-tuatio jurisdictionis, percio, serve non soltanto perevitare che la giurisdizione o la competenza siano sot-tratte a chi l’aveva al momento della proposizionedella domanda ma anche per evitare che la causa siasottratta al giudice che ha acquisito la giurisdizione ola competenza nel corso del processo19.La soluzione raggiunta e ugualmente convincente

alla luce dell’impostazione sostanzialistica del ruolo

16 Come ha ricordato anche il Presidente del Consiglio di StatoA. Pajno nella Relazione alla cerimonia di inaugurazione dell’An-no Giudiziario 2016.

17 La questione ha occupato spesso, soprattutto negli ultimitempi, il giudice amministrativo, che si e sforzato di garantire ilprincipio della prevedibilita del comportamento corretto, sia insede processuale (si veda la sentenza dell’Adunanza plenaria 6luglio 2015, n. 6, in Foro It., 2015, III, 501, con nota di A. Travi,in ordine al termine per l’esercizio dell’azione risarcitoria ex art.30 codice proc. amm.) che in sede sostanziale (si veda la sentenzadella VI Sezione 3 marzo 2016, n. 882, in LexItalia.it, 3/2016, aproposito della disciplina dei requisiti di onorabilita per i parte-cipanti al capitale delle banche).

18 Cass. civ., Sez. II, 8 ottobre 2014, n. 21221.

19 In questi termini, per il giudice amministrativo, Cons. diStato, Sez. III, 15 ottobre 2012, n. 5280, in Foro Amm. C.d.S.,2012, 2115; Sez. V, 2 ottobre 2012, n. 5173, ibid, 2618; Cons. diStato, Sez. VI, 18 aprile 2011, n. 2359, id., 2011, 1301; per ilgiudice ordinario, Cass., Sez. un., 7 ottobre 2010, n. 20776, inGuida Dir., 2010, 47, 69; la regola vale anche in materia di vo-lontaria giurisdizione, ma perche, in questo caso, non si ritieneapplicabile il principio di cui all’art. 5 c.p.c.: Cass., Sez. VI, 17aprile 2013, n. 9389. Riconoscono che questa e la conclusioneprevalentemente accolta anche in letteratura N. Picardi – B. Sas-sani – A. Panzarola, C.P.C., Milano, 2015, 81; F. Carpi – M.Taruffo, Comm. C.P.C., Padova, 2015, 56; C. Consolo, Comm.C.P.C., Milano, 2007, 269.

Diritto Amministrativo n Sanzione per pratica commerciale considerata aggressiva


del giudice amministrativo e della qualificazione del-l’interesse legittimo come pretesa al corretto eserciziodel potere dell’amministrazione, che va al di la delsingolo episodio costituito dal singolo provvedimento.In quest’ottica, infatti, non ha senso l’annullamento diun provvedimento per incompetenza quando l’auto-rita che lo ha adottato e divenuta nel frattempo com-petente. Il principio tempus regit actum vale, infatti,anche in sede di esecuzione del giudicato, non solo alfine di evitare comportamenti elusivi ma in relazionealla necessita, semplicemente, di rimuovere il provve-dimento alla luce della disciplina vigente nel momentoin cui cio avviene (esigenza che la giurisprudenza am-ministrativa individua allorche afferma che il momen-to in cui si cristallizza la disciplina da applicare equello nel quale la sentenza viene notificata).Ed invero, sulla scorta di questa considerazione,

quella sentenza del Consiglio di Stato ha ritenuto ap-punto che il principio tempus regit actum giustificassel’affermazione della carenza sopravvenuta di interesseal ricorso, poiche l’annullamento del provvedimentosanzionatorio adottato dall’Antitrust comporterebbel’attribuzione nuovamente alla medesima del poteredi provvedere.L’Adunanza plenaria apparentemente non ha con-

diviso la prospettazione dell’ordinanza di rimessione,dal momento che ha ritenuto, pur non motivando sulpunto, che non veniva meno l’interesse alla pronunciadi annullamento per incompetenza dell’Antitrust, do-vendo invece essere direttamente respinta la censuradi incompetenza.Probabilmente, la ragione della pronunzia e stata

l’intenzione, condivisibile, di stabilire espressamenteil principio di diritto, al fine di chiarire qual e l’assettodei rapporti tra le competenze sanzionatorie delle va-rie autorita (in qualche misura, l’Adunanza plenariaha fatto applicazione della previsione, pure contenutanell’art. 99 del Codice del processo amministrativo, inforza della quale essa puo pronunziare anche quandola specifica controversia nella quale la questione si eposta dev’essere decisa con una pronuncia assolutoriadi carattere processuale).Conviene, pero, a questo punto valutare se l’orien-

tamento dell’Adunanza plenaria fosse conseguenza,invece, della convinzione che il principio fissato nel-l’art. 5 del Codice di procedura civile non possa essereapplicato, in generale, con riferimento al vizio di in-competenza riferito al provvedimento amministrativo.La non applicazione in via generale del principio di

carattere processuale al vizio di incompetenza delprovvedimento amministrativo e corretta.Va osservato, infatti, che nei due ambiti, processuale

e sostanziale, l’obiettivo che viene perseguito dalladisciplina sulla competenza e sul vizio di incompeten-za e diverso. Nel processo, l’obiettivo della disciplinasulla competenza, e sulla sua perpetuatio, e quello diconsentire la piu rapida conclusione della lite da partedi un giudice comunque imparziale; sul piano sostan-ziale, la disciplina della competenza e volta ad attri-buire a chi e piu qualificato l’adozione della sceltamigliore per il perseguimento del pubblico interesse.Diverso e, di conseguenza, anche il quadro normati-

vo e la sua interpretazione: nella disciplina processualevi e una norma ad hoc, appunto l’art. 5 del Codice diprocedura civile, sul piano sostanziale, invece, la possi-bilita di valutare se l’atto, adottato da un soggetto in-competente, e comunque corretto e rimessa alla stessaPubblica Amministrazione, la quale era gia in passatotitolare di questa possibilita pur pendente il giudizio a’sensi dell’art. 6 della L. n. 249/1968 ed e ora in pos-sesso della medesima facolta a’ sensi dell’art. 21 noniesdella L. n. 241/1990, in sede di convalida. Il giudiceamministrativo non puo sostituirsi all’Amministrazionenell’effettuare questa valutazione perche di norma nonpuo conoscere come avrebbe provveduto l’autoritacompetente (del resto, l’Adunanza plenaria del Consi-glio di Stato ha escluso l’applicazione alla censura diincompetenza della possibilita per il ricorrente di gra-duare i motivi proprio per questa ragione)20.La stessa possibilita di applicazione nei confronti

dell’incompetenza del procedimento di cui all’art. 21octies della L. n. 241/1990 e assai discussa21.La soluzione preferibile nel contrasto delle ricordate

differenti esigenze, e, quella che valorizza la possibilitaper il giudice di esaminare concretamente la situazio-ne, al fine di riscontrare se, nella fattispecie, sia ipo-tizzabile una soluzione diversa da parte dell’ammini-strazione competente rispetto a quella compiuta dal-l’amministrazione incompetente: l’art. 21 octies richie-de una valutazione sul campo22. Cio vale anche conriferimento alla graduazione del motivo di incompe-tenza, da risolvere ancora una volta caso per caso, ecioe in relazione al tipo di incompetenza ed al carat-tere della competenza. Ne consegue che, di massima,e sempre necessaria la considerazione dei motivi disostanza anche allorche sia stata formulata una censu-ra di incompetenza.

20 Si veda la sentenza dell’Adunanza plenaria 27 aprile 2015, n.5, in Foro It., 2015, III, 265, con osservazioni di A. Travi.

21 In senso negativo M. D’Orsogna, L’invalidita del provvedi-mento amministrativo, in Diritto amministrativo, a cura di F.G.Scoca, Torino, 2015, 330; sembrerebbe viceversa piu possibilista,pur rilevando che la disposizione specifica non menziona l’incom-petenza, E. Casetta, Manuale dir. amm., Milano, 2015, 531. Am-piamente, sull’intera problematica, P. Lazzara, L’illegittimita delprovvedimento amministrativo, in L’azione amministrativa, a curadi A. Romano, Torino, 2016, 841.

22 In effetti, il contrasto in giurisprudenza sembra essere quasisoltanto apparente: l’applicazione dell’art. 21 octies e esclusa, in-fatti se il provvedimento e discrezionale, T.A.R. Lazio, Roma, Sez.III, 11 giugno 2015, n. 8220, ed e ammessa se il provvedimentonon e discrezionale, T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 9ottobre 2014, n. 944, in Foro amm., 2014, 2618; T.A.R. Toscana,Sez. III, 19 settembre 2013, n. 1263, in Foro amm. T.A.R., 2013,2724; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 21 maggio 2013, n.1132, ibid., 1717.



n Espropriazione

Consiglio di Stato, Ad. Plen., 9 febbraio 2016, n. 2 –Pres. Virgilio – Est. Poli – Marraffa (Avv. Caniglia) –Comune di Villa Castelli (Avv. Pomarico). La questio-ne era stata rimessa con l’ordinanza della Quarta Sezio-ne del Consiglio di Stato n. 3347 del 3 luglio 2014.

Espropriazione per pubblica utilita – Occupazioniillegittime della P.A. – Costituiscono illecito perma-nente – Modalita mediante le quali la P.A. puo farcessare tale illecito permanente – Individuazione

La condotta illecita della P.A. incidente sul diritto diproprieta non puo comportare l’acquisizione del fondo econfigura un illecito permanente ex art. 2043 c.c., cheviene a cessare solo in conseguenza: a) della restituzionedel fondo; b) di un accordo transattivo; c) della rinunziaabdicativa (e non traslativa, secondo una certa prospet-tazione delle Sez. un.) da parte del proprietario impli-cita nella richiesta di risarcimento del danno per equi-valente monetario a fronte della irreversibile trasforma-zione del fondo; d) di una compiuta usucapione, masolo nei ristretti limiti perspicuamente individuati dalConsiglio di Stato allo scopo di evitare che sotto mentitespoglie si reintroduca una forma surrettizia di espropria-zione indiretta in violazione dell’art. 1 del Protocolloaddizionale della Cedu (1); e) di un provvedimentoemanato ex art. 42 bis del D.P.R. 8 giugno 2001, n.327

Espropriazione per pubblica utilita – Occupazioniillegittime della P.A. – Acquisizione sanante – Exart. 42-bis D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 – Naturaed effetti del relativo provvedimento – Individuazio-ne – Obbligo di motivazione – E stringente

Assumendo espressa posizione sulla natura giuridicadell’atto acquisitivo, l’Adunanza Plenaria ha conferma-to che lo strumento acquisitivo contemplato dall’art. 42bis non e una sanatoria ma un procedimento ablatorioda ritenersi ‘‘sui generis’’, caratterizzato da una precisabase legale, semplificato nella struttura (uno actu per-ficitur), complesso negli effetti che sono sempre e co-munque ex nunc.

Espropriazione per pubblica utilita – Occupazioniillegittime della P.A. – Acquisizione sanante – Exart. 42-bis D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 – In sededi esecuzione del giudicato – Poteri del commissarioad acta nominato dal giudice dell’ottemperanza –Casi in cui il commissario puo adottare detto prov-vedimento – Individuazione

In sede di esecuzione del giudicato riguardante unasentenza concernente una occupazione illegittima diun’area da parte della P.A., il commissario ad actapuo emanare il provvedimento di acquisizione coattivaprevisto dall’articolo 42 bis D.P.R. 8 giugno 2001, n.327 nel caso in cui: a) sia stato nominato dal giudiceamministrativo a mente degli artt. 34, comma 1, lett.

e), e 114, comma, 4, lett. d), c.p.a, qualora tale adem-pimento sia stato previsto dal giudicato de quo agitur;b) sia stato nominato dal giudice amministrativo a men-te dell’art. 117, 3º comma, c.p.a., qualora l’amministra-zione non abbia provveduto sull’istanza dell’interessatoche abbia sollecitato l’esercizio del potere di cui al men-zionato art. 42 bis.


L’A.P. del CdS alla ricerca della tutela dellaproprieta privata nelle vicende espropriative‘‘anomale’’

Premessa. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Sta-to, prendendo spunto dall’ordinanza con la quale laIV sezione ha richiesto di sciogliere il nodo circa laquestione se – in sede di ottemperanza ad una sen-tenza in materia espropriativa – il giudice e, per esso,il commissario ad acta possa adottare un provvedi-mento di acquisizione sanante o se tale tipo di prov-vedimento possa essere adottato esclusivamente dal-l’amministrazione attiva, ha ripercorso le vicende dellavessata questio dell’acquisizione ‘‘sanante’’ di un beneimmobile privato sine titulo per fini d’interesse pub-blico, la cui disciplina ha costituito una vera e propriadefaillance structurelle dell’ordinamento italiano ri-spetto a quello europeo, per usare le parole dellaCorte di Strasburgo chiamata piu volte a giudicaredi emblematici casi italiani.Al di la della questione giuridica, non puo sottacersi

ancora una volta che il tema e quello della inefficienzadella pubblica amministrazione – in questo caso lagran parte dei comuni – assolutamente incapaci diagire tempestivamente per provvedimenti rispettandola sequenza dei relativi procedimenti, in danno degliinteressi privati. Basterebbe citare, connessa al caso inoggetto, la questione dei vincoli urbanistici e dellaloro durata, sulla quale dopo la sent. n. 55/1968, lastessa Corte cost. e dovuta – tra le altre –nuovamenteintervenire a distanza di 30 anni con la sent. n. 179/1999.

Inquadramento normativo. Il tema e quello dell’e-spropriazione per pubblica utilita ai sensi del Tu327/2001 originato dalla L. n. 59/97 (art. 20, 8º com-ma; all. L. n. 18; art. 7, L. n. 50/1999), che, costituisceoggi il riferimento di sistema della materia nei casi incui, per il perseguimento di precisi interessi pubblici,e attribuita ai poteri pubblici la potesta ablatoria dibeni immobili privati, a fronte di una ‘‘giusta’’ inden-nita, in attuazione dell’art. 42, 3º comma, Cost.Ai fini del raggiungimento di tale obiettivo, i pro-

cedimenti si ispirano ai principi generali dell’azione

Diritto Amministrativo n Espropriazione


amministrativa (economicita, efficacia, efficienza,pubblicita e di semplificazione dell’azione ammini-strativa) e assegnano notevole centralita al principiodi legalita, poiche ‘‘l’espropriazione dei beni immobilio di diritti relativi ad immobili (...) puo essere dispostanei soli casi previsti dalle leggi e dai regolamenti’’.L’art. 8 chiarisce come il decreto di esproprio possa

essere emanato solo al ricorrere di steps imprescindi-bili. In primis, l’opera da realizzare deve essere previ-sta nello strumento urbanistico generale, o in un attodi natura ed efficacia equivalente, e sul bene da espro-priare deve esser stato apposto il vincolo preordinatoall’esproprio. In secondo luogo, e necessaria la dichia-razione di pubblica utilita. Infine, deve esser statadeterminata, anche se in via provvisoria, l’indennitadi esproprio. A cio si aggiunga il necessario rispettodei ‘‘tempi’’ dei vari procedimenti.Alla patologica inosservanza delle sequenze procedi-

mentali, causa di occupazione sine titulo di un benimmobile privato, ovvero in assenza di un valido edefficace provvedimento di esproprio o dichiarativo dipubblica utilita, l’art. 43 del T.U. prevedeva che l’auto-rita potesse disporne l’acquisizione al patrimonio indi-sponibile previo risarcimento dei danni al proprietario.Cio al fine di adeguare l’ordinamento interno alla Con-venzione europea dei diritti dell’uomo sı da consentirel’affermazione del principio di legalita in rapporto asituazioni d’illegalita venutesi a determinare nella prassi(Cons. di Stato, Sez. VI, 1 dicembre 2011, n. 6351 –Pres. Maruotti – Est. Castriota Scanderbeg).Tuttavia l’espressa previsione normativa di uno stru-

mento di legittima acquisizione del bene privato inmano pubblica non ha stemperato le perplessita deigiudici della Corte di Strasburgo, che hanno continua-to ad esprimere seri dubbi in ordine all’istituto dise-gnato dall’art. 43 del T.U. in materia espropriativa,giacche manifestazione di un’espropriazione indiretta(Cedu 29 marzo 2006, n. 36813/1997 – Cedu 19 ot-tobre 2006, n. 68610/2001).La violazione della Convenzione discenderebbe da

un vizio ‘‘genetico’’ della dinamica de qua, ossia l’ac-quisizione del diritto di proprieta sulla base di unfatto illecito. E d’altronde, la Corte cost. (Corte cost.,4 ottobre 2010, n. 293 – Pres. Amirante – Rel. Tesau-ro) dichiarando l’illegittimita costituzionale di tale ar-ticolo, per motivi legati al mancato rispetto dei criteridella legge delega 8 marzo 1999, n. 50 (Delegificazio-ne e testi unici di norme concernenti procedimentiamministrativi (Legge di semplificazione 1998), preci-sava che ‘‘anche considerando la giurisprudenza diStrasburgo, non e affatto sicuro che la mera trasposi-zione in legge di un istituto, in astratto suscettibile diperpetuare le stesse negative conseguenze dell’espro-priazione indiretta, sia sufficiente di per se a risolvereil grave vulnus al principio di legalita.’’

La sent. Corte cost. n. 71/2015 e la nuova disciplinadell’art. 42 bis. Nel 2011 il D.L. 98, convertito conmodificazioni dalla L. 111 dello stesso anno, ha intro-dotto il nuovo istituto dell’Utilizzazione senza titolo di

un bene per scopo di interesse pubblico (art. 42 bis T.U.Espr.), il quale presenta forti elementi di discontinuitacon l’abrogato art. 43, al fine di superare le ulterioricensure della giurisprudenza comunitaria.Censure che, tuttavia, non sono sfuggite alle Sezioni

unite della Corte di Cassazione che con ordinanza n.442/2014 ha rimesso gli atti alla Corte costituzionale,pronunciatasi recentemente con la sent. n.71/215 (G.Arrabito, La Corte Costituzionale salva l’art.42 bis delT.U. in materia di espropriazione, disponibile suwww.pausania.it) che, tuttavia, ha dichiarato non fon-data la questione di legittimita costituzionale, entran-do nel merito della nuova disciplina della materia.L’adunanza plenaria – prima di affrontare il quesito

sollevato dalla IV sez. del CdS – ha cosı avuto lapossibilita, richiamandosi alla decisione della Cortecost. resa nel corso dell’istruttoria, di ripercorrere ipassaggi salienti della contestata disciplina dell’art.43 del T.U., al quale il nuovo art. 42 bis ha apportatosostanziali modifiche atte a riportare la fattispecie nel-l’ambito del rispetto della disciplina comunitaria.Nel merito, quindi, ribadito che qualunque sia la

manifestazione di volonta della PA (vie di fatto, occu-pazione usurpativa o acquisitiva) la condotta illecitanei confronti della proprieta non puo comportare l’ac-quisizione del fondo ma si configura come illecitopermanente ai sensi dell’art. 2043 c.c., la cui cessazio-ne puo avvenire sono in conseguenza dell’inverarsi diparticolari situazioni giuridiche (tra le quali, la resti-tuzione del fondo, l’accordo transattivo o la rinunciaabdicativa del proprietario a certe condizioni), vienecontemplato tra i ‘‘rimedi’’ anche il provvedimento dicui all’art. 42 bis del T.U. (estensibile anche alle situa-zioni prodottesi prima della sua entrata in vigore se-condo l’interpretazione di Corte cost., 11 marzo 2015,n. 71 – Pres. Criscuolo – Rel. Zanon).Nella nuova disciplina rileva in particolare che l’ac-

quisto della proprieta del bene avviene ex nunc e nonex tunc, ovvero solo al momento dell’emanazione del-l’atto di acquisizione, mentre in luogo del risarcimentodel danno e previsto un indennizzo per il pregiudiziopatrimoniale e non patrimoniale. Ne discende che inpresenza di un giudicato restitutorio (amministrativo ocivile) il provvedimento non puo essere emanato.Ma l’elemento pregnante sta nell’obbligo di motiva-

zione – stringente secondo l’AP – circa le eccezionaliragioni d’interesse pubblico, l’assenza di ragionevolisoluzioni alternative che giustifichino una proceduraeccezionale e sui generis, da non considerare quindiprocedimento espropriativo semplificato solo per leforme poiche ‘‘complesso’’ negli esiti (cosı la sentenzadella Corte cost.), il che comporta una attenta compa-razione con i contrapposti interessi privati, un sostan-ziale ‘‘aggravio’’ del procedimento che costituisce quin-di una extrema ratio avendo quindi escluso altre opzio-ni, compresa quella della cessione volontaria medianteatto di compravendita o non sia ragionevolmente pos-sibile la restituzione parziale o totale del bene previariduzione in pristino al privato illecitamente inciso nelsuo diritto di proprieta (soltanto sotto questa luce – e

Espropriazione n Diritto Amministrativo


qui riprendiamo le parole della Corte cost. nellasent.71/2015 – tornano ad essere valorizzati pur inassenza di una preventiva dichiarazione di pubblicautilita o in caso di suo annullamento o perdita di effi-cacia i ‘‘motivi di interesse generale’’ presupposti dal-l’art. 42 Cost., secondo il quale il diritto di proprietapuo essere compresso ‘‘sol quando lo esiga il limitedella ‘‘funzione sociale’’ [...]: funzione sociale, la qualeesprime, accanto alla somma dei poteri attribuiti alproprietario nel suo interesse, il dovere di parteciparealla soddisfazione di interessi generali, nel che si so-stanzia la nozione stessa del diritto di proprieta comeviene modernamente intesa e come e stata recepitadalla nostra Costituzione’’ . (sent.22 aprile 1986, n.108 – Pres. Paladin – Rel. Saja)). Non si tratta quindidi procedimento di sanatoria di un precedente illecitoperpetrato dall’amministrazione (di talche si ricadrebbenella censurata espropriazione indiretta) ma di un nuo-vo ed autonomo procedimento ablatorio ove la sceltadell’amministrazione e giustificata solo da profonde edimperiose esigenze d’interesse pubblico, il che ne scon-siglia il ricorso ad uso routinario causa maggiori costi,responsabilita erariale (vedi il 7º comma dell’art. 42bis), impossibilita di far valere l’onerosita della restitu-zione quale giusta causa di acquisizione del bene.

Inerzia amministrativa e effettivita della tutela. Rico-struita cosı la disciplina vigente, la decisione in com-mento si concentra sul quesito posto dalla IV Sez. persciogliere le perplessita circa la possibilita che in sededi ottemperanza – con giurisdizione estesa al merito –ad una sentenza avente ad oggetto una domanda de-molitoria di atti concernenti la procedura espropriati-va, rientri o meno tra i poteri del giudice – e per essodel commissario ad acta – l’adozione della proceduradi cui all’art. 42 bis.Per meglio comprendere il dilemma occorre fare

riferimento all’ordinanza di remissione ove sostanzial-mente si confrontano due tesi: la prima, piu radicale(e forse anche piu formale) ritiene che la sentenza daottemperare sia legata ai limiti dati dalla domandaproposta in sede di ricorso introduttivo posto al finedi ottenere la demolizione degli atti espropriativi. Incaso di accoglimento della domanda che annulla laprocedura e riconosce la mancata acquisizione allamano pubblica del bene privato, l’obbligo e quellodella restituzione del bene illegittimamente sottratto.Ne discende l’impossibilita, in caso di giudizio di ot-

temperanza, di prevedere il ricorso al 42 bis, tramite ilcommissario ad acta, poiche osterebbe il limite delrapporto tra ‘‘chiesto’’ e ‘‘pronunciato’’. Tenendo con-to anche del fatto, che vista l’onerosita economica ditale procedura, tale scelta dev’essere lasciata al poterediscrezionale dell’amministrazione.La seconda, che definirei pragmatica, e che pone al

centro ‘‘la tutela giurisdizionale veramente satisfatti-va’’ del ricorrente ai sensi dell’art. 24 Cost. ritieneperfettamente legittimo il ricorso all’art. 42 bis pro-prio per evitare che l’amministrazione, anche a seguitodella formazione del giudicato, nonche del ricorso inottemperanza continui a non ripristinare la situazionedi legalita, esponga il privato in balia dell’amministra-zione non ottenendo quindi alcun tipo di tutela. Enon e un caso che si parli qui di tutela sostanziale.La decisione sceglie questa seconda interpretazione –

che qui si condivide –poiche soprattutto quando sia ingioco una legittima aspettativa del privato (a cui si ap-pella continuamente la Cedu quando si tratta di ‘‘sbi-lanciati’’ rapporti pubblico-privato nella conformazionedei suoli (sia consentito rinviare a P. Urbani, Il conte-nuto minimo del diritto di proprieta, in P. Urbani (a curadi), Le nuove frontiere del diritto urbanistico, Torino,2013, 109; A. Gambaro, Conformazione della proprietae jus aedificandi, in P. Stella Richter - P. Urbani, Trat-tato di Diritto del Territorio, Vol. I, Torino in corso dipubblicazione)) all’atteggiamento soprassessorio o allatotale inerzia dell’amministrazione, non resta come ulti-ma ratio che quella dell’effettivita della tutela giurisdi-zionale (sul giudizio di ottemperanza, dopo le modifi-che del nuovo codice del processo amministrativo, M.Sanino, Il giudizio di ottemperanza, Torino, 2014).Ne consegue che proprio per garantire tale effettivita,

l’AP prevede la possibilita di ricorrere alla nomina delcommissario ad acta (sui poteri del commissario adacta, S. D’Antonio, Il commissario ad acta nel processoamministrativo, qualificazione dell’organo e regime pro-cessuale degli atti, Napoli, 2012) sia nel caso degli artt.34, 1º comma, lett. e), e 114, 4º comma, lett. d), c.p.a.,qualora tale adempimento sia stato previsto dal giudi-cato de quo agitur, sia a mente dell’art. 117, 3º comma,c.p.a., qualora l’amministrazione non abbia provvedutosull’istanza dell’interessato che abbia sollecitato l’eser-cizio del potere di cui al menzionato art. 42 bis.

Paolo Urbani

n Interesse legittimo – Concorsi pubblici

Consiglio di Stato, Sez. V, 25 gennaio 2016, n. 227 –Pres. Maruoti – Est. Lotti – Firpo (avv. Grattarola) –C. (avv.ti Sabbatini, Ivella) – Comune di Gavi (n.c.).Conferma T.A.R. Piemonte, Sez. II, 31 luglio 2015, n.1312.

Amministrazione pubblica – Interesse legittimo stru-mentale – Concorsi pubblici – Pubblicazione bando

in Gazzetta Ufficiale – Inderogabilita – Legittimazio-ne a ricorrere

La pubblicazione dei bandi relativi a concorsi per l’ac-cesso al lavoro alle dipendenze dell’amministrazionesulla Gazzetta Ufficiale costituisce una formalita confunzione di pubblicita legale obbligatoria anche per icomuni ai sensi dell’art. 4 del D.P.R. n. 487/1994.

Diritto Amministrativo n Interesse legittimo – Concorsi pubblici


Questo obbligo non e venuto meno ne per effetto del-l’art. 35 del D.Lgs. n. 165/2001, secondo cui dei con-corsi pubblici deve essere data ‘‘adeguata pubblicita’’, neper effetto dell’art. 32 della L. n. 69/2009, secondo cui‘‘gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimentiamministrativi si intendono assolti con la pubblicazionenei propri siti informatici da parte delle amministrazio-ni e degli enti pubblici obbligati’’, in quanto il VIIcomma di tale articolo fa espressamente salvi (e quindiconferma) gli obblighi di pubblicazione ‘‘nella GazzettaUfficiale dell’Unione Europea e nella Gazzetta Ufficialedella Repubblica italiana e i relativi effetti giuridici’’.

E legittimato ad impugnare gli atti di un concorso il cuibando non sia stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficialechiunque dimostri di essere nella titolarita dei requisitidi partecipazione, senza che a tale soggetto sia fattoonere di preventiva presentazione della domanda dipartecipazione (onere che il ricorrente non ha potutotempestivamente assolvere proprio in ragione dellamancata pubblicazione del bando).


Gli interessi legittimi strumentali e la selettivita della legittimazione

Emanuele Boscolo

Il Consiglio di Stato consolida l’orientamento secondo cui i bandi di concorso devono essere pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale

e, in caso di mancata pubblicazione, riconosce la legittimazione ad impugnare gli atti concorsuali a ciascun soggetto in

possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura concorsuale secondo lo schema degli interessi legittimi strumentali.

Premessa

In una stagione in cui l’imperativo e rappresentatodalla semplificazione e dal taglio delle formalita atte agenerare costi gestionali per le amministrazioni pub-bliche, si potrebbe essere indotti a considerare ridon-dante ed espressivo di un frusto formalismo l’obbligodi pubblicazione in Gazzetta Ufficiale dei bandi deiconcorsi pubblici. Una sorta di reperto di un passatopolveroso, nell’epoca in cui il digitale dovrebbe garan-tire la piu ampia circolazione delle informazioni. Untale sbrigativo assunto e stato recisamente smentitodai giudici amministrativi. Con la sentenza in com-mento la Quinta Sezione del Consiglio di Stato e do-vuta infatti intervenire nuovamente su una questioneche torna ciclicamente a riproporsi: si tratta della le-gittimita dei concorsi per accesso al lavoro alle dipen-denze di enti locali i cui bandi non siano stati pub-blicati sulla Gazzetta Ufficiale e siano stati invece sot-toposti ad altre forme di pubblicita (segnatamente,pubblicazione all’albo pretorio informatico dell’entebanditore). Inserendosi in un filone che la stessaQuinta Sezione ha concorso a consolidare con unafondamentale decisione del 20101, i giudici di PalazzoSpada hanno ribadito l’insanabile invalidita di taliprocedure concorsuali, con caducazione di tutti gliatti successivi al bando, e riconosciuto la legittimazio-ne all’impugnativa in capo a ciascun soggetto che di-mostri di essere nella titolarita dei requisiti di parte-cipazione alla procedura selettiva.La conferma di un orientamento che puo conside-

rarsi ormai consolidato offre lo spunto per alcuneriflessioni sulla struttura delle posizioni legittimanti e

sulla natura degli interessi legittimi cd. strumentali econsente di riandare alle ragioni di ordine costituzio-nale che impongono la massima apertura dei concorsipubblici e, piu in generale, delle procedure in cuil’amministrazione esercita una funzione allocativa dirisorse scarse2.

La fattispecie

La vicenda che ha portato alla decisione e facilmen-te riassumibile. Un comune piemontese aveva banditoun concorso per l’assunzione di un istruttore ammini-strativo contabile. Il bando non era stato pubblicato,neppure per estratto, sulla Gazzetta Ufficiale ma solosul sito istituzionale del comune stesso. Un impiegatoin servizio presso un altro comune proponeva ricorsodeducendo di non aver potuto partecipare alla sele-zione (medio tempore conclusa) proprio in ragione deldenunciato deficit di pubblicita. In primo grado ilT.A.R. Piemonte aveva annullato gli atti della proce-dura, avendo preliminarmente riconosciuto la legitti-mazione al ricorrente in ragione della titolarita in capoa tale soggetto dei requisiti di partecipazione. Il sog-getto vincitore del concorso, la cui assunzione erastata caducata per effetto della sentenza di annulla-mento degli atti concorsuali, ha proposto appello difronte al Consiglio di Stato eccependo, per un verso, ildifetto di legittimazione della parte ricorrente per nonavere quest’ultimo soggetto presentato domanda dipartecipazione alla procedura selettiva e, per altroverso, l’intervenuto superamento dell’obbligo di pub-blicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale, forma-

1 Cons. di Stato, 16 febbraio 2010, n. 871, in Giornale Dir.Amm., 2010, 1259. Sul punto si vedano anche Corte giust.amm. sic., 12 dicembre 2013, n. 934, in Foro Amm. CdS, 2013,3557; T.A.R. Piemonte, 31 luglio 2015, n. 1312; T.A.R. Marche,19 giugno 2014, n. 625; T.A.R. Emilia-Romagna, 22 febbraio

2013, n. 145; T.A.R. Sicilia, 8 giugno 2012, n. 1474.2 Corso, Lo Stato come dispensatore di beni: criteri di distribu-

zione, tecniche giuridiche ed effetti, in Scritti in onore di GiovanniTarello, II, Milano, 1990, 177.

Interesse legittimo – Concorsi pubblici n Diritto Amministrativo


lita ritenuta validamente sostituibile con altre forme didiffusione al pubblico del bando.

La sentenza

Il Consiglio di Stato ha seccamente respinto l’appel-lo e replicato puntualmente ad entrambi i motivi diimpugnazione.In relazione al profilo a carattere pregiudiziale della

legittimazione (altrimenti definita titolo ovvero possi-bilita giuridica) 3, la decisione in commento ha preci-sato che la mancata pubblicazione del bando sullaGazzetta Ufficiale consente a ciascuno dei soggettiche fossero nella condizione di essere ammessi a par-tecipare al concorso, in quanto titolari all’epoca diindizione della procedura selettiva di tutti i requisitisoggettivi (culturali e professionali) richiesti, di impu-gnare gli atti della procedura concorsuale e di otte-nerne la caducazione. Cio in vista della successivariedizione della procedura selettiva, secondo il carat-teristico schema di tutela degli interessi legittimi cd.strumentali, su cui la dottrina amministrativistica etornata recentemente a riflettere4. Contrariamente aquanto potrebbe sembrare a prima vista, non si trattaaffatto dell’introduzione per via pretoria di un’azionepopolare-desoggettivata o di uno strappo alla teoricadelle condizioni dell’azione. Il fattore selettivo rilevan-te quale imprescindibile elemento di differenziazione,che la parte e tenuta a prospettare ed il giudice adaccertare (in astratto e non secundum eventum litis), einfatti costituito dall’essere il ricorrente (alla data delbando) nella condizione di poter partecipare al con-corso in quanto munito di tutti i requisiti previstidall’amministrazione banditrice. In altre parole, al ri-corrente occorre dimostrare di avere la possibilita dipartecipare alla selezione, sfumata non per sua inerziama unicamente in ragione delle modalita difettive didiffusione del bando. La possibilita di partecipazione

rappresenta il medium necessario per poter mantenerela chance di accedere al bene della vita (l’assunzione incaso di vittoria del concorso) ed e tale utilita (stru-mentale) che il soggetto cerca di (ri)ottenere tramite ilgiudizio amministrativo. Uno schema non dissimiletrova del resto applicazione anche nel settore delleaggiudicazioni contrattuali, per molti versi connotatoda paradigmi omologhi a quelli che reggono il settoreconcorsuale 5: anche in tale ambito, ad una inadeguatapubblicizzazione del bando di gara (od alla mancatacelebrazione della gara con affidamento diretto) con-segue, sulla scia della giurisprudenza europea e delleindicazioni dell’Adunanza plenaria 6, il riconoscimen-to della legittimazione a ricorrere a tutti i potenzialiconcorrenti. Proprio nel settore degli appalti si e inol-tre precisato che non costituisce presupposto legitti-mante la proposizione da parte di tali soggetti di unadomanda di partecipazione alla gara. Analogamenteanche ai soggetti che lamentano di non aver potutopartecipare ad un concorso non e richiesto – comechiarisce la sentenza in commento – di aver presentatouna domanda platealmente tardiva.

La struttura degli interessi legittimi strumentali

Risalta su tutti un dato che si presta ad una duplicelettura: il criterio di riconoscimento della legittimazio-ne si presenta, per un verso, estremamente aperto einclusivo e, per altro verso, troppo poco selettivo. Latutela in quest’ordine di controversie e accordata dalgiudice amministrativo alla lizza di tutti i potenzialipartecipanti. Figure che non corrispondono dunqueal quisque de populo. Ancorche tali soggetti non co-stituiscano una coorte perimetrabile a priori, non siregistra alcun arretramento rispetto alla imprescindi-bilita di un dispositivo selettivo della differenziazione(autonomo e aggiuntivo rispetto alla qualificazionedell’interesse), finalizzato a garantire l’attivazione del-

3 Boscolo, Le condizioni dell’azione e l’abuso del processo: legit-timazione a ricorrere ed interesse ad agire inteso quale essenzialitadella tutela giurisdizionale amministrativa, in questa Rivista, 2014,2006; Follieri, I presupposti e le condizioni dell’azione, in Giustiziaamministrativa, a cura di Scoca, V ed., Torino, 2013, 279.

4 Romano Tassone, Brevi note sul concetto di interesse strumen-tale (nota a Cons. di Stato., Ad. plen., 6 febbraio 1990, n. 1), inquesta Rivista, III, 1991, 219. Piu di recente, G. Greco, Daldilemma diritto soggettivo-interesse legittimo, alla differenziazioneinteresse strumentale-interesse finale, in Dir. amm., 2014, 479;M.C. Romano, Situazioni legittimanti ed effettivita della tutela,Napoli, 2013, in part. 119; Travi, Introduzione a un colloquiosull’interesse legittimo, in Colloquio sull’interesse legittimo. Attidel convegno in memoria di Umberto Pototschnig, Milano, 19 apri-le 2013, II, Napoli, 2015; Trimarchi Banfi, L’interesse legittimo:teoria e prassi, in Colloquio sull’interesse legittimo, cit., in part.,124, ove si legge: ‘‘l’interesse e detto ‘‘strumentale’’ perche nonattiene direttamente all’ottenimento del ‘‘bene della vita’’ perse-guito dal ricorrente, e tuttavia rende possibile, nel futuro, un esitofavorevole della vicenda amministrativa’’.

5 Colacito, voce ‘‘Nomina a pubblico impiego’’, in Enc. Dir.,XXVIII, Milano, 1978, 311, pone l’accento sul parallelismo tragare e concorsi, procedure alla cui base vi e una esigenza di tuteladella par condicio in primo luogo ‘‘in relazione alle forme diconoscibilita del concorso’’.

6 Cons. di Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4, in Foro Amm.CdS, 2011, 1132, ha precisato che e ammissibile il ricorso dell’im-presa anche in carenza di una domanda di partecipazione nei casidi mancato svolgimento della gara o di mancata pubblicita; sulpunto si veda, di recente, Cons. di Stato, Sez. V, 25 marzo 2016,n. 1242, secondo cui condizione essenziale per poter contestare insede giudiziaria la determinazione della Stazione appaltante diindire una nuova gara e l’avvenuta presentazione, nei terminifissati dal bando o dalla lettera d’invito, della domanda di parte-cipazione; ove tale domanda di partecipazione non sia stata pre-sentata, la ricorrente non ha alcun interesse giuridicamente rile-vante a censurarne l’esito al fine di ottenerne la ripetizione, inquanto titolare di un mero interesse di fatto. Tale principio, incoerenza con i principi affermati anche in sede europea (Cortegiust. CE, 12 febbraio 2004, causa C-230/02 in questa Rivista,2004, 1723), puo essere derogato, riconoscendo la legittimazionea ricorrere anche al non partecipante alla gara, ma solo in trespecifiche ipotesi: 1) quando, a prescindere, dalla partecipazionealla stessa, il ricorrente abbia specificatamente impugnato la sceltadell’amministrazione di indire la gara; 2) quando il ricorrente nonabbia potuto partecipare alla gara per mancanza della stessa inquanto l’Amministrazione ha proceduto ad affidamento diretto;3) infine, quando il bando di gara contenga clausole escludentiper il ricorrente.



la risposta giurisdizionale solo in presenza di azioniprovenienti da attributari di una posizione soggettivameritevole di protezione: solo coloro che riescono adimostrare corrispondenza al profilo delineato dalbando possono impugnare gli atti di un concorsodal quale essi siano rimasti estranei unicamente percarenza informativa derivante da inadeguata pubbli-cizzazione del bando. Si puo tuttavia osservare che intal guisa l’elemento su cui si appunta il giudizio sulladifferenziazione si riduce alla sola verifica di apparte-nenza del ricorrente ad una classe (la platea dei sog-getti potenzialmente in condizione di esprimere l’op-zione di partecipazione al concorso): una tale soluzio-ne non dice invece nulla circa l’originaria intenziona-lita del singolo di proporre effettivamente la domandadi partecipazione al concorso. Di conseguenza questoschema lascia inevitabilmente aperta la porta ad im-pugnazioni provenienti da soggetti che possono limi-tarsi a dimostrare di appartenere alla classe dei poten-ziali partecipanti e ad addurre in termini meramenteassertivi la circostanza che avrebbero partecipato alconcorso ove ne avessero avuto tempestiva notizia.A fronte di una verifica della legittimazione cosı scar-samente selettiva, sarebbe preferibile che, con un testulteriore, dalla platea ampia dei potenziali concorrenticurriculari venisse fatto emergere il novero piu ristret-to degli aspiranti concorrenti effettivi. Nella fattispe-cie all’esame del Consiglio di Stato il ricorrente era giaimpiegato in una pubblica amministrazione, ma si po-trebbe fare il caso ricercatamente paradossale di unsoggetto inquadrato in una qualifica superiore rispettoa quella messa a concorso: si potrebbe ancora ricono-scere legittimazione ad una azione ‘‘demolitoria’’ avantaggio di un tale soggetto? In altri termini, sarebbeauspicabile che, in un processo rigorosamente di par-ti, teso alla protezione della posizione soggettiva indi-viduale del ricorrente (non di una classe) e non fina-lizzato al ripristino della legalita oggettiva, accanto alladimostrazione di appartenenza alla coorte estesa deipotenziali partecipanti, al ricorrente – come affacciatoin qualche sentenza di primo grado7 – sia almenochiesto di dimostrare aggiuntivamente un qualche in-

dice di concreta tensione rispetto alla particolare po-sizione messa a concorso (ad esempio, avere formula-to istanza di riapertura dei termini, avere partecipato aconcorsi analoghi, avere seguito percorsi di formazio-ne mirata, etc.). Solo in tal caso si avrebbe la confermache per tale soggetto la possibilita di partecipazione aquel particolare concorso costituisca l’oggetto di unreale interesse pretensivo, direttamente preordinatoalla possibilita di perseguimento di un bene della vitae meritevole in quanto tale di protezione giurisdizio-nale (in ragione del nesso di preordinazione e condi-zionamento che lega la partecipazione al concorso allaanelata assunzione)8.L’unica forma di tutela dell’interesse legittimo stru-

mentale, ossia correlato ad una utilita non finale (lapossibilita di partecipazione al concorso) e funzionaleal ripristino per via giurisdizionale di una condizioneprodromica e preparatoria all’ottenimento (incerto)dell’utilita finale (l’assunzione post concorso), postulanecessariamente la rimessa in discussione di vicendeamministrative (un concorso, una gara, l’assegnazionedi una concessione, etc.) anche a distanza di tempodalla relativa conclusione (fa infatti difetto una regolagenerale come quella espressa per il settore dei con-tratti pubblici dall’art. 120, 2º comma, del codice delprocesso amministrativo che circoscrive al terminemassimo di sei mesi dalla stipulazione del contrattole impugnazioni tese a lamentare la mancata pubbli-cita del bando e degli avvisi successivi). Un tale mo-dello di tutela diffuso e atemporale, per definizionesovversivo della stabilita dei risultati amministrativi (edunque socialmente molto ‘costoso’), va dunque sot-toposto ad un duplice filtro per evitare ogni rischio diabuso del processo9. Questa forma di tutela, sul pianooggettivo, andrebbe riservata alla sola deduzione divizi che incidano sulla possibilita di partecipazione aprocedure aperte nell’assegnazione di risorse scarse daparte dell’amministrazione e, sul piano soggettivo, an-drebbe riservata a protezione di soggetti portatori diun interesse concreto alla partecipazione alla proce-dura selettiva10.Quanto detto si pone in linea con l’opinione recen-

7 T.A.R. Lombardia, 17 gennaio 2008, n. 53, in Giur. merito,2008, 2026, con nota di P. Pirruccio, ove e stato posto l’accento sucome la sussistenza di una posizione giuridica differenziata incapo al ricorrente debba essere valutata su elementi gravi, precisie concordanti, quali la presentazione di un’istanza diretta ad ot-tenere la riapertura del termine di presentazione della domanda eil possesso di tutti i requisiti di partecipazione al concorso.

8 Sulla natura e le condizioni di tutela degli interessi legittimistrumentali si e espressa di recente anche l’Adunanza plenaria delConsiglio di Stato, rimarcando l’elemento dirimente del collega-mento all’utilita finale a cui il soggetto aspira, ha affermato che intermini generali trova ingresso nel sistema della giustizia ammini-strativa anche la tutela del c.d. interesse ad agire strumentale, masolo se ed in quanto collegato ad una posizione giuridica attiva,protetta dall’ordinamento, la cui soddisfazione sia realizzabile uni-camente attraverso il doveroso rinnovo dell’attivita amministrati-va, dovendosi rifiutare, a questi fini, il riferimento ad una utilitameramente ipotetica o eventuale che richiede per la sua compiutarealizzazione il passaggio attraverso una pluralita di fasi e atti

ricadenti nella sfera della piu ampia disponibilita dell’Amministra-zione; pertanto ‘‘la facolta ad agire in giudizio non e attribuita,indistintamente, a tutti i soggetti che potrebbero ricavare even-tuali ed incerti vantaggi dall’accoglimento della domanda’’ (cosı,Cons. di Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9, in Foro It., III,2014, 429).

9 Dondi, voce ‘‘Abuso del processo (dir. proc. civ.)’’, in Enc.Dir., Annali, III, 2010, 1 e segg.; M.F. Ghirga, La meritevolezzadella tutela richiesta. Contributo allo studio sull’abuso dell’azionegiudiziale, Milano, 2004; nella letteratura amministrativistica: G.Tropea, L’abuso del processo amministrativo. Studio critico, Napo-li, 2015; cfr., inoltre, N. Paolantonio, Linee evolutive della figuradell’abuso processuale in diritto amministrativo, in www.giustam-m.it; F.G. Scoca, Il ‘‘costo’’ del processo tra misura di efficienza eostacolo all’accesso, in Dir. Proc. Amm., 2014, 1414.

10 Interesse che deve perdurare anche in previsione del rieser-cizio della selezione, pena l’inammissibilita dell’azione per carenzadell’ulteriore presupposto processuale dell’interesse al ricorso.

Interesse legittimo – Concorsi pubblici n Diritto Amministrativo


temente espressa11, secondo cui gli interessi legittimistrumentali non costituiscono una categoria autonomae non presentano struttura intimamente diversa daquella degli interessi pretensivi, sull’assunto che l’uti-lita non finale che mirano a garantire al soggetto nonpresenta carattere autonomo ma costituisce unica-mente presupposto e condizione essenziale per l’even-tuale ottenimento nella fase successiva dell’utilita fina-le, ordinariamente identificata sul piano ricostruttivocon il bene della vita. Se ci si colloca entro lo schemagenerale di una concezione sostanzialistica dell’inte-resse legittimo12 e si prendono le distanze da unaricostruzione della legittimazione all’azione strumen-tale quale espressione di mera appartenenza ad unaclasse, si deve considerare la legittimazione alla stre-gua di un fattore non meramente processuale (evitan-do in tal modo ogni confusione con l’interesse al ri-corso). Si puo cosı giungere all’approdo euristico diriconoscere come la garanzia di non esclusione dalvettore procedurale (concorso, gara, etc.), assicurandoal ricorrente nulla piu di quanto gli possa derivaredalla sua condizione attuale di mero aspirante al con-corso (o alla gara, etc.), rientri comunque anch’essanel ventaglio delle tecniche di assicurazione al sogget-to del nucleo di utilita sostanziali che costituisconocomponente interna della posizione soggettiva dell’in-teresse legittimo. Se si estende l’orizzonte dell’analisioltre la caducazione del concorso (o della gara, etc.) esi considera il riesercizio della procedura in esecuzio-ne della sentenza, si coglie appieno il senso della stru-mentalita della protezione accordata ed il conseguentebisogno di una maggior selettivita nel riconoscimentodella legittimazione. Questa forma di protezione puopregnantemente definirsi strumentale (e con essa laforma di interessi legittimi che mira a salvaguardare)in quanto tesa a garantire la partecipazione al concor-so non come utilita autonoma ma in quanto funzio-

nale alla protezione di una posizione suscettibile diulteriore espansione (pur a risultato incerto), entrocui la partecipazione al concorso costituisce l’antece-dente necessario di attivazione della traiettoria chepuo condurre al bene della vita a carattere finale.Sul versante classificatorio, gli interessi strumentali,ricostruiti in tal modo, piu che costituire una categoriadistinta, si presentano quindi alla stregua di interessilegittimi pretensivi al primo stadio di evoluzione, ne-cessitanti di una forma di tutela ritagliata sulla loroparticolare natura, resa disponibile a protezione diuna tale posizione a formazione progressiva se e inquanto recante gia in se il nucleo capacitazionale su-scettibile di evolvere sino al perseguimento dell’utilitafinale 13.

Le disposizioni in materia di pubblicazione delbando

Dal piano del diritto processuale si puo ritrarre an-che un’ulteriore indicazione: non possono aspirare astabilita le procedure di assegnazione concorrenziale(imprescindibili nell’ambito della funzione di alloca-zione di risorse scarse) ove non vi sia stata adeguatapubblicita preventiva del bando. Questo principiotraspare del resto in termini icastici anche dall’art.121, 1º comma, lett. a), del codice del processo am-ministrativo, secondo cui uno dei casi in cui l’annul-lamento degli atti di gara determina la declaratoria diinefficacia del contratto e da identificare proprio nelcaso di mancato rispetto delle norme sulla pubbliciz-zazione della procedura di selezione del contraenteimposte dall’ordinamento europeo e dall’art. 66 delD.Lgs. 6 aprile 2006, n. 163. Questo principio e dun-que consustanziale a quello relativo all’obbligatorietadella procedura concorsuale. Quest’ultima puo real-mente garantire il confronto e il successo del piu me-ritevole solo se adeguatamente pubblicizzata, a garan-

11 G. Greco, Dal dilemma diritto soggettivo-interesse legittimo,alla differenziazione interesse strumentale-interesse finale, cit., inpart., 497 e segg.

12 Nigro, Ma cos’e questo interesse legittimo? Interrogativi nuovie spunti di riflessione, in Foro It., V, 1987, 482 (anche in Id., Scrittigiuridici, III, Milano, 1996, 1881); Id., Giustizia amministrativa,III ed., Bologna, 1983, 101; Miele, Questioni vecchie e nuove inmateria di distinzione del diritto dall’interesse nella giustizia ammi-nistrativa, in Foro Amm., IV, 1940, 49. Si veda, tuttavia, ancheuna autorevole posizione nel senso della non ricomprensione delbene della vita entro la posizione soggettiva di interesse legittimo:F.G. Scoca, Attualita dell’interesse legittimo?, in Studi in onore diAlberto Romano, Napoli, 2011, vol. II, 907 e segg. Vanno inoltreconsiderata le posizioni espresse da autori della ‘scuola fiorentina’che hanno contestato alla radice l’utilita della categoria dogmaticadell’interesse legittimo: il riferimento e a Orsi Battaglini, Allaricerca dello Stato di diritto, Milano, 2005 e L. Ferrara, Dal giudi-zio di ottemperanza al processo di esecuzione, Milano, 2003. Ingiurisprudenza si veda Cons. di Stato, Ad. plen., 23 marzo2011, n. 3, in Foro It., 2012, III, 31, secondo cui ‘‘l’interesselegittimo va, quindi, inteso come la posizione di vantaggio riservataad un soggetto in relazione ad un bene della vita interessato dal-l’esercizio del potere pubblicistico, che si compendia nell’attribuzio-ne a tale soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto eserciziodel potere, in modo da rendere possibile la realizzazione o la difesa

dell’interesse al bene’’. Per ampie rassegne delle diverse teoriecirca la natura dell’interesse legittimo succedutesi nel tempo, Tra-vi, Lezioni di giustizia amministrativa, XI ed., Torino, 2014, 49 esegg.; Zito, L’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo,in Giustizia amministrativa, cit., 75 e segg.

13 G. Greco, Dal dilemma diritto soggettivo-interesse legittimo,alla differenziazione interesse strumentale-interesse finale, cit., inpart., 506 e segg., ha notato che ‘‘la configurazione strumentaledell’interesse legittimo, seppur conserva qualche utilita (ad esem-pio, nel caso di rifacimento dell’intera gara), certo manifesta tutti ipropri limiti in sede di tutela giurisdizionale. Se, infatti, non egiustiziabile (se non altro per carenza di interesse a ricorrere),allorche e da escludersi il raggiungimento del risultato finale (ilbene della vita), significa che non si tratta di figura autonoma. E sipresenta cosı, piu che come una configurazione alternativa del-l’interesse legittimo, come espressione di una piu ampia tuteladell’interesse legittimo finale, tutte le volte in cui, per l’atteggiarsiconcreto della singola fattispecie, non sia possibile dedurre ingiudizio l’intero conflitto sostanziale: si tratta, in altri termini,non di una autonoma situazione soggettiva, sibbene di una formadi tutela (appunto, strumentale) dell’interesse legittimo finale, checostituisce l’ineludibile oggetto della tutela giurisdizionale, in lineadel resto con la generale osservazione che il baricentro del giudi-zio amministrativo si e spostato dall’atto al rapporto amministra-tivo’’.



zia di tutti possibili partecipanti e, quindi, dell’effi-cienza stessa della selezione. Concorso pubblico epubblicita costituiscono quindi un binomio non scin-dibile, nell’interesse dei canditati (e aspiranti tali) edell’amministrazione stessa.Nel caso dei concorsi per l’assunzione alle dipen-

denze delle amministrazioni pubbliche la pubblicitadel concorso deve essere garantita necessariamente amezzo della pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale delbando. Questa regola non ammette deroghe e nonsono configurabili succedanei o equipollenti rispettoa tale strumento pubblicitario: tale formalita e l’unicaassumibile come ordinamentalmente idonea a deter-minare un effetto di conoscenza legalmente presumi-bile del bando in capo a tutti i potenziali interessati.La sentenza in commento si e fatta carico di spiegarepartitamente per quali ragioni questa regola sia ancoravigente.L’art. 4 del D.P.R. 9 agosto 1994, n. 487 (decreto

concorsi) prescrive che le domande di ammissione aiconcorsi debbano essere presentate all’ente banditore‘‘entro il termine perentorio di giorni trenta dalla datadi pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale’’.Tale obbligo – precisa la sentenza – non e stato supe-rato dall’art. 35, 3º comma, lett. e), del D.lgs. 30 mar-zo 2001, n. 165, che si e limitato a esprimere unprincipio di ‘‘adeguata pubblicita’’ per le procedureconcorsuali. Dall’enunciazione di un tale principionon e tuttavia desumibile l’assegnazione di un potereatto a consentire ad ogni amministrazione di valutarecaso per caso quali forme di pubblicazione ritenereconcretamente idonee. Si tratta invece di un principioorientatore per la legislazione attuativa successiva(non intervenuta), che allo stato attuale – ricorda lasentenza in commento – viene per contro integratoproprio dal decreto sui concorsi, in cui e dettagliatolo standard di adeguatezza della pubblicita medianteil rinvio alla formalita della pubblicazione sull’organoufficiale dello Stato. Tale obbligo non e stato superatoneppure dall’art. 32 della L. 18 giugno 2009, n. 69secondo cui – in una logica ‘tagliacarta’ – le ammini-strazioni danno notizia di una serie di atti e documenti(fra cui i bandi assunzionali) sul rispettivo sito internetistituzionale (nella parte di esso definibile albo preto-

rio informatico). Tale formalita tuttavia non sostitui-sce affatto quella ordinariamente prevista dal decretoconcorsi: cio in quanto e lo stesso art. 32, al 7º com-ma, a fare salvi i casi in cui sia prevista la pubblica-zione di atti amministrativi sulla Gazzetta Ufficialedella Repubblica.La regola riaffermata intransigentemente dal Con-

siglio di Stato non si presta neppure ad una criticalegata al profilo della onerosita dei costi di pubbli-cazione. E infatti lo stesso art. 4 del decreto concorsia prevedere, al comma 1 bis, la possibilita riservataagli enti locali 14 di sostituire la pubblicazione delbando con la pubblicazione di ‘‘un avviso di concor-so contenente gli estremi del bando e l’indicazionedella scadenza del termine per la presentazione delledomande’’, operando in tal senso un bilanciamentoper via legislativa tra l’esigenza di piu ampia pubbli-cizzazione e le istanze di semplificazione e spendingreview.A dare maggior forza all’argomento che innerva la

sentenza, i Giudici di Palazzo Spada, riprendendo unarecente pronuncia15, hanno sottolineato come l’obbli-go di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale dei bandiconcorsuali assuma una portata stringente in quantoposto in diretta connessione con i principi affermatidagli art. 51, 1º comma, e 97, 3º comma, della Costi-tuzione ed hanno rimarcato come la funzione di talepubblicazione sia quella di consentire a tutti cittadinil’accesso ai ranghi dell’amministrazione, senza sconta-re differenze territoriali. Il concorso, per svolgere lafunzione di assicurare una possibilita di affermazioneagli aspiranti piu meritevoli (ossia a coloro che, percitare J. Bentham, presentano ‘‘the maximum of ap-propriate aptitude’’ 16), secondo quanto costantementericordato anche dalla Corte costituzionale, deve quin-di essere aperto alla piu ampia partecipazione ed a talefunzione assolve appunto, in termini necessari ed in-fungibili, la pubblicazione del bando nell’unica formaprevista dalla legge. In carenza di tale formalita, ilconcorso recede a strumento subottimale, elusivo in-vece che attuativo dei principi costituzionali in cui siesprime con tutta la possibile forza precettiva il richia-mo al criterio allocativo del merito.

n Processo amministrativo

Consiglio di Stato, Sez. III, 20 gennaio 2016, n. 189 –

Pres. Romeo – Est. Cacace – Ministero per i Beni, le

Attivita Culturali e il Turismo (Avv. Stato Barbieri) c.

S.p.a. Telecom Italia (Avv. Giardino) e Regione auto-

noma Sardegna ed altri (n.c.). Dichiara irricevibile il

ricorso in appello.

Processo amministrativo – Giustizia amministrativa– Ricorso giurisdizionale – Notifica a mezzo postaelettronica certificata (Pec) – In assenza dell’autoriz-zazione presidenziale di cui all’art. 52, 2º comma,c.p.a.

In assenza di apposita autorizzazione presidenziale, e

14 Tale facolta non e quindi accordata alle Regioni: cfr. T.A.R.Lombardia, 17 gennaio 2008, n. 53, cit.

15 Cons. di Stato, Sez. V, 8 giugno 2015, n. 2801.16 J. Bentham, First Principles Preparatory to Constitutional Co-

de, Oxford, 1989, 77, citato da C. Pinelli, Commento all’art. 97, inCommentario della Costituzione, a cura di C. Branca, A. Pizzorus-so, Bologna-Roma, 1994, 323.

Processo amministrativo n Diritto Amministrativo


inammissibile nel processo amministrativo la notificadel ricorso mediante posta elettronica certificata ai sensidella L. n. 53/1994; invero, siffatta modalita di notificanon e utilizzabile nel processo amministrativo, essendoesclusa, in base al disposto di cui all’art. 16 quater,comma 3 bis, D.L. n. 179/2012 come convertito dallaL. 17 dicembre 2012, n. 221, l’applicabilita alla giusti-zia amministrativa delle disposizioni idonee a consenti-re l’operativita nel processo civile del meccanismo dinotificazione in argomento (ovvero i commi 2º e 3ºdel medesimo art. 16 quater), solo all’esito della cuiadozione, si badi, detto meccanismo ha acquistato effet-tiva efficacia nel processo civile e penale; e cio tenutoconto della mancanza di un apposito Regolamento, che,analogamente al D.M. 3 aprile 2013, n. 48 concernentele regole tecniche per l’adozione nel processo civile e nelprocesso penale delle tecnologie dell’informazione e del-la comunicazione, detti (essendo del tutto impensabileche prescrizioni tecniche siano all’uopo necessarie per ilprocesso civile e penale e non per quello amministrati-vo) le relative regole tecniche anche per il processoamministrativo.

Processo amministrativo – Invalidita – Possibilita disanatoria nel caso di costituzione in giudizio del sog-getto nei cui confronti e stata effettuata – Non sussi-ste – Errore scusabile – Non puo essere riconosciuto

L’invalidita della notifica del ricorso mediante posta

elettronica certificata, in assenza di autorizzazione pre-sidenziale, non puo ritenersi sanata dalla successiva co-stituzione in giudizio del soggetto destinatario dellastessa, atteso che vertesi in ipotesi di inesistenza dellanotifica (in quanto trattasi di modalita di notificazionepriva di qualsivoglia espressa previsione normativa circal’idoneita della forma prescelta a configurare un tipicoatto di notificazione come delineato dalla legge; tipicita,questa, che non consente nemmeno di poter ravvisarenella fattispecie un’ipotesi di errore scusabile), in alcunmodo sanabile; quand’anche, tuttavia, si volesse ritene-re che una notifica eseguita mediante ricorso ad unaforma non utilizzabile in quanto non espressamenteprevista come tale nel paradigma legislativo degli attidi notifica valga a concretizzare non una ipotesi di ine-sistenza ma piuttosto di nullita della stessa, comunquein tal caso, sulla scorta dell’art. 44, comma 3, c.p.a., lacostituzione dell’intimato e sı idonea a sanare la nullitamedesima, ma, a differenza che nel processo civile, conefficacia ex nunc, ossia con salvezza delle eventualidecadenze gia maturate in danno del notificante primadella costituzione in giudizio del destinatario della no-tifica, ivi compresa la scadenza del termine di impugna-zione.

Per il testo del provvedimento v. www.giustizia-ammini-strativa.it.

‘‘Il buono, il brutto, il cattivo’’: sulla notifica del ricorso a mezzo Pec nel processo ammini-strativo

Giuseppe Tropea

La sentenza in esame ribalta quella che sembra essere la posizione da ultimo prevalente nella giurisprudenza amministrativa,

che ritiene ammissibile la notificazione degli atti a mezzo Pec anche nel processo amministrativo. Un ‘‘passo indietro’’ in se

discutibile, che si accompagna ad altre questioni (nullita/inesistenza della notifica; richiamo all’art. 44, 3º comma, c.p.a.; errore

scusabile) risolte in modo assai severo, e non condivisibile sul piano teorico, dai giudici di Palazzo Spada.

Premessa

La sentenza in epigrafe affronta e risolve, con una

severita ed una stringatezza degne di miglior causa,

una serie di questioni centrali del processo ammini-

strativo; non solo particolarmente attuali e dibattute,

come quella relativa all’ammissibilita del ricorso1 no-

tificato a mezzo Pec, ma anche ‘‘dal cuore antico’’,

seppure oggi codificate: dalla disciplina in tema di

nullita/inesistenza della notificazione (art. 44 c.p.a.)a quella dell’errore scusabile (art. 37 c.p.a.).Tematiche fondamentali, quindi, che in via di piu

ampia speculazione vanno a toccare aspetti centralidel processo amministrativo: la difficile composizionetra esigenze di celerita e rispetto delle regole proces-suali 2, ben lumeggiata oggi dalle numerose questionilegate all’idea di un processo – anche amministrativo– come ‘‘servizio pubblico’’ 3; il dibattito sulla ragio-

1 Ergo: dell’appello, nel caso in esame.2 Tale potenziale contrasto e evidenziato, con riferimento spe-

cifico alla questione dell’ammissibilita della notifica del ricorso amezzo Pec, da Cortese, Giustizia amministrativa e processo tele-matico: prime avvisaglie, nota a T.A.R. Campania, Napoli, Sez.VII, 6 febbraio 2015, n. 923, in Giornale Dir. Amm., 2015, 552.In generale, sui rapporti tra informatizzazione ed efficienza del-l’organizzazione giudiziaria, nel perseguimento dell’obiettivo della‘‘ragionevole durata del processo’’, v. Caponi, Il processo civiletelematico tra scrittura e oralita, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ.,

2015, 305 e segg.; in particolare, per quanto riguarda il Processoamministrativo telematico (da ora: PAT), v. Cons. di Stato, Sez.Consultiva Atti Normativi, 20 gennaio 2016, n. 66. Per un’intro-duzione alla disciplina del processo civile telematico v. Di Giaco-mo, Il processo civile telematico, Milano, 2014; Novario, Processocivile telematico. Lineamenti pratici, Torino, 2014.

3 Sulle insidie che si celano dietro questa suadente formula, adanno della pienezza e tutela giurisdizionale sancite dall’art. 24Cost., sia consentito il rinvio a Tropea, L’abuso del processo am-ministrativo. Studio critico, Napoli, 2015, spec. cap. III, sez. I. Puo

Diritto Amministrativo n Processo amministrativo


nevolezza/costituzionalita della disciplina in tema dinullita della notificazione (art. 44, 3º e 4º comma,c.p.a.), anche nella prospettiva de iure condendo, asua volta condizionato da questioni relative al pianosostanziale dei rapporti stabilita/contendibilita delprovvedimento amministrativo4, e della tralatizia esi-genza della sua inoppugnabilita 5, ovvero dal contrap-porsi di visioni sostanzialistiche o formalistiche delgiudizio amministrativo6.Insomma, vista la profonda incertezza e disorgani-

cita del quadro normativo7 relativo a praticamentetutti i cennati aspetti, ce n’era abbastanza per aspet-tarsi dai giudici di Palazzo Spada un maggiore impe-gno motivazionale, che, spiace dirlo, e mancato.

La vicenda contenziosa ed i principi di dirittoaffermati dal Consiglio di Stato

Il T.A.R. Sardegna accoglie un ricorso avverso undiniego di autorizzazione paesaggistica per la realizza-zione e l’installazione di una stazione radio base pertelefonia cellulare mobile.La sentenza viene impugnata dal Ministero per i

Beni, le Attivita Culturali e il Turismo, con atto diappello notificato, successivamente alla scadenza deitermini di cui all’art. 92, 2º comma, c.p.a., alle altreamministrazioni coinvolte (Regione Autonoma dellaSardagna, Provincia di Cagliari, Comune di QuartuSant’Elena), e, nei termini, con atto notificato allasocieta appellata, mediante Pec ai sensi della L. n.53/1994.Secondo i giudici della Sez. III tale forma di notifica

non sarebbe utilizzabile nel processo amministrativo,essendo ‘‘esclusa, in base al disposto di cui all’art. 16quater, comma 3 bis, del D.L. n. 179/12 come con-vertito dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, l’appli-cabilita alla giustizia amministrativa delle disposizioniidonee a consentire l’operativita nel processo civile delmeccanismo di notificazione in argomento (ovvero icommi 2 e 3 del medesimo art. 16 quater), solo all’e-sito della cui adozione (...) detto meccanismo ha ac-quistato effettiva efficacia nel processo civile e pena-

le’’. Non lo sarebbe, quindi, ‘‘tenuto conto della man-canza di un apposito Regolamento, che, analogamenteal D.M. 3 aprile 2013, n. 48, concernente le regoletecniche per l’adozione nel processo civile e nel pro-cesso penale delle tecnologie dell’informazione e dellacomunicazione, detti (...) le regole tecniche anche peril processo amministrativo’’, da individuarsi ‘‘nelD.P.C.M. previsto dall’art. 13 dell’All. 2 al c.p.a.(...) al quale il legislatore ha implicitamente ma chia-ramente riguardo laddove, nell’escludere l’applicazio-ne al processo amministrativo del comma 3 dell’art.16 quater cit., da un lato afferma l’applicabilita alprocesso amministrativo dello strumento della notificatelematica (...), dall’altro non disconosce certo la ne-cessita di regole tecniche anche per il processo ammi-nistrativo’’. Solo dopo l’adozione delle regole tecnicheindicate, dunque, la notifica a mezzo Pec dovrebbepoter acquisire ‘‘effettiva operativita ed abbandonarel’inequivocabile carattere di specialita oggi affermatodall’art. 52, comma 2, c.p.a., che prevede per il suoutilizzo, facendo all’uopo riferimento all’art. 151c.p.c., una specifica autorizzazione presidenziale, deltutto mancante nel caso all’esame’’.Il ragionamento e completato escludendosi, nel caso

di specie, l’efficacia sanante della successiva costitu-zione in giudizio del soggetto destinatario della noti-fica. Cio in base a due distinti ragionamenti, relativi alregime dell’invalidita della notifica nel processo am-ministrativo. In prima battuta la notifica in questioneviene qualificata come inesistente ‘‘in quanto trattasidi modalita di notificazione priva di qualsivogliaespressa previsione normativa circa l’idoneita dellaforma prescelta a configurare un tipico atto di notifi-cazione come delineato dalla legge’’. Da cio, quindi,l’assertiva esclusione dell’applicabilita dell’istituto del-l’errore scusabile 8. Ad ogni modo, pur a volersi rite-nere sussistente in questo caso un’ipotesi di nullita, siosserva come, ai sensi dell’art. 44, 3º comma, c.p.a.,‘‘la costituzione dell’intimato e sı idonea a sanare lanullita medesima, ma, a differenza che nel processocivile, con efficacia ex nunc, ossia con salvezza delle

essere interessante notare come una delle sentenze che sinora haaffrontato la questione qui esaminata con maggiore dovizia diargomentazioni (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 4 febbraio2015, n. 183, in Foro Amm., 2015, 649), perviene ad ammettere lanotifica del ricorso a mezzo Pec anche ragionando attorno allaconcezione dell’amministrazione della giustizia quale ‘‘servizio’’per il cittadino. Questo significa che esistono modi corretti perdeclinare questa idea in chiave garantista per il cittadino, laddove,al contrario, essa viene sovente impiegata a detrimento di que-st’ultimo, autorizzando in capo al giudice valutazioni (indebite, adavviso di chi scrive) di proporzionalita nell’uso dello strumentoprocessuale.

4 V., anche in chiave comparata, AA.VV., Stabilita e contendi-bilita del provvedimento amministrativo. Nella prospettiva compa-rata, a cura di Falcon - de Pretis, Padova, 2011.

5 V., sul punto, Squazzoni, Sulla supposta incompatibilita trastruttura del processo amministrativo e obbligo di disporre la rin-novazione della notificazione del ricorso affetta da nullita, nota aCorte cost., 31 gennaio 2014, n. 18, in Dir. Proc. Amm., 2014,1301 e segg.

6 Macchia - Nunziata, La sanatoria della notifica nulla: effettivitae specialita della tutela, nota a Cons. di Stato, Sez. VI, 21 gennaio2015, n. 219, in Giornale Dir. Amm., 2015, 546.

7 Rilevata, in tema, da Cons. di Stato, Ad. plen., ord. 10 dicem-bre 2014, n. 33, in Foro Amm., 2015, 3061. In generale, sulla crisidella legge e sui tentativi di semplificazione normativa, v. da ulti-mo l’ampio lavoro critico di Bombardelli, Semplificazione norma-tiva e complessita del diritto amministrativo, in Dir. Pubbl., 2015,985 e segg. Con riguardo specifico all’incertezza delle regole nelprocesso amministrativo, v. invece Cacciavillani, Incertezza delleregole e processo amministrativo, in Annuario Aipda 2014. L’incer-tezza delle regole, Napoli, 2015, 145 e segg.

8 Applicabilita che pur e stata riconosciuta in altre occasioni, dasentenze peraltro piu adeguatamente motivate. V. T.A.R. Lazio,Roma, Sez. III, 13 gennaio 2015, n. 396, in Foro Amm., 2015, 195,che, non a caso, considera nulla e non inesistente la notifica delricorso a mezzo Pec. Piu di recente v. T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I,9 marzo 2015, n. 232, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R.Veneto, Sez. III, ord. 8 ottobre 2015, n. 1016, in Foro Amm.,2015, 2587.



eventuali decadenze gia maturate in danno del notifi-cante prima della costituzione in giudizio del destina-tario della notifica, ivi compresa la scadenza del ter-mine di impugnazione’’; sennonche, nella vicenda inesame, tale costituzione e successiva alla scadenza deltermine di impugnazione.Una pietra tombale viene cosı posta dianzi all’inizia-

tiva dell’amministrazione appallante: nel suo stringatodipanarsi argomentativo, e negli scenari piu generaliche sottende (e di cui si e detto), la sentenza in esamerievoca in chi scrive il titolo di un notissimo cult moviedel western all’italiana.Il buono: la nuova tecnologia applicata anche al

processo amministrativo, o, almeno allo stato (e ladistinzione, come diremo, ha un rilievo centrale) allanotifica degli atti processuali alle controparti, fermarestando l’indiscutibile possibilita che cio avvenga neirapporti con l’ufficio giudiziario, ai sensi dell’art. 136c.p.a. 9. In questo senso, l’insidioso ‘‘mantra’’ del pro-cesso come ‘‘servizio pubblico’’ acquista sfumaturepiu rassicuranti, e si coniuga perfettamente con lecrescenti istanze di velocizzazione e ragionevole dura-ta del processo.Il brutto: un dato normativo oltremodo ‘‘frammen-

tato e incoerente e, come tale, privo di quel coordi-namento sistematico e di quella chiarezza lessicale cheassicurerebbero parametri affidabili di identificazionedel precetto di riferimento’’ 10, quanto al tema dellanotifica a mezzo Pec nel processo amministrativo; piuchiaro e di difficile correzione in via esegetica, ma alcontempo fortemente criticabile e sospetto di incosti-tuzionalita, quanto alla vigente disciplina in tema dinullita della notifica, di cui all’art. 44, 3º e 4º comma,c.p.a.Il cattivo11: un giudice amministrativo particolar-

mente severo, e avaro di motivazioni, che non si limitaa negare la ricevibilita dell’appello a mezzo Pec (di-nanzi al suddetto quadro normativo confuso e ad unagiurisprudenza che sembrava diversamente orientata),ne ad ‘‘applicare’’ (aspetto non cosı scontato) l’art. 44,3º comma, c.p.a., ma che, ancor prima, qualificando lanotifica come inesistente, non concede neppure il be-neficio dell’errore scusabile in subiecta materia, comedetto in altri casi invece ammesso. Se in ordine allaprima questione si deve ammettere che, pur propen-dendosi per la soluzione affermativa, persistono delledifficolta esegetiche che la rendono ancora aperta

(ma, proprio per questo, la sentenza avrebbe richiestopiu distese argomentazioni), sugli ulteriori profili c’eda svolgere un discorso critico a parte.

Corsi e ricorsi della giurisprudenza in materia

Sul tema della ammissibilita nel processo ammini-strativo della notifica a mezzo Pec si e assistito, specienel corso dello scorso anno, ad un forte dissidio nellagiurisprudenza di primo grado, cui sembra(va) farseguito, soprattutto negli ultimi mesi del 2015, unalinea giurisprudenziale, recepita dal Consiglio di Sta-to, incline ad ammettere la notifica a mezzo Pec12.L’orientamento negativo si compendia in alcune

pronunce adottate nei primi mesi dello scorso anno.Apripista, e fondamentale anche per la ricca argomen-tazione di supporto, una sentenza del T.A.R. capito-lino13. Secondo i giudici, all’opzione interpretativasecondo cui la notificazione a mezzo Pec potrebbeessere reputata possibile ai sensi dell’art. 1, L. n. 53/1994 (come modificato dall’art. 25, L. n. 183/2011), atenore del quale l’avvocato ‘‘puo eseguire la notifica-zione di atti in materia civile, amministrativa e stra-giudiziale (...) a mezzo della posta elettronica certifi-cata’’, si contrappone il disposto dell’art. 16 quater,comma 3 bis, D.L. n. 179/2012 (inserito dall’art. 45bis, 2º comma, lett. a, convertito nella L. n. 114/2014),che ha escluso l’applicabilita alla giustizia amministra-tiva di una serie di norme idonee a consentire l’ope-rativita nel processo civile del meccanismo di notifi-cazione in argomento.Si tratta delle disposizioni contenute nella L. n. 228/

2012, che hanno introdotto significative novita, inse-rendo l’art. 16 quater al D.L. n. 179/2012 (c.d. De-creto Crescita). Col 1º comma di detto articolo si sonoapportate varie correzioni alla L. n. 53/1994, e si sonofissate precisazioni operative con riguardo alla notificaa mezzo Pec. In particolare, poi, con il 2º commadell’art. 16 quater si e previsto che le regole tecnicherelative al processo telematico civile e penale, quali inquel momento fissate dal D.M. n. 44/2011, dovesseroessere adeguate con ulteriore D.M. (nel frattempointervenuto: D.M. n. 48/2013). Infine, col 3º comma,si e stabilito che gli aggiornamenti operativi di cui al1º comma entrassero in vigore con la pubblicazionedel suddetto D.M.A questo punto il ragionamento del T.A.R. Lazio si

incentra su due argomenti.

9 Sulla validita delle comunicazioni di segreteria a mezzo Pec(quantomeno a far tempo dall’entrata in vigore dell’art. 136 c.p.a.e pure nei confronti del difensore che non abbia indicato il pro-prio indirizzo Pec nell’atto introduttivo o nel primo atto difensi-vo), v. Cons. di Stato, Ad. plen., ord. 10 dicembre 2014, n. 33, cit.

10 Cons. di Stato, Ad. plen., ord. 10 dicembre 2014, n. 33, cit.11 Che nel film ha il soprannome, guarda caso, di ‘‘Sentenza’’.12 Si indichera la giurisprudenza nelle note che seguono. In

dottrina, su tale dissidio, v. Cortese, Giustizia amministrativa eprocesso telematico: prime avvisaglie, cit.; Marino, La notifica amezzo posta elettronica certificata del ricorso giurisdizionale ammi-nistrativo, tra slanci interpretativi ed ostacoli normativi (a propositodi: T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III ter, 13 gennaio 2015, n. 396;

T.A.R. Calabria – Catanzaro, Sez. II, 4 febbraio 2015, n. 183), inwww.giustamm.it; Delia, Notifiche a mezzo pec degli Avvocati:(forse) tanto rumore per nulla, nota a T.A.R. Lazio, Roma, Sez.III ter, 13 gennaio 2015, n. 396, in www.lexitalia.it; Sdanganelli,Profili ricostruttivi della notificazione degli atti a mezzo PEC inattesa del processo amministrativo telematico, in www.lexitalia.it.La sentenza in epigrafe e gia stata commentata criticamente da DePortu, Inammissibile la notificazione degli atti a mezzo PEC nelprocesso amministrativo?, in www.lexitalia.it.

13 T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 13 gennaio 2015, n. 396, cit.Conformi, ad esempio, T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, 3 feb-braio 2015, n. 49, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Li-guria, Sez. I, 22 ottobre 2015, n. 833, in Foro Amm., 2015, 2590.



Il primo: a fronte dell’esplicita esclusione di cui si edetto, il legislatore avrebbe esteso al giudizio ammini-strativo in modo altrettanto esplicito soltanto la pos-sibilita di effettuare a mezzo Pec comunicazioni disegreteria (ai sensi dell’art. 16, comma 17º bis, D.L.n. 179/2012).Il secondo, di carattere piu tecnico, e tratto dalla

lettura in combinato disposto della L. n. 53/1994 edel D.Lgs. n. 82/2005 (Codice dell’amministrazionedigitale): la medesima efficacia probatoria rispetto al-l’originale della c.d. ‘‘copia per immagine’’ e subordi-nata alla presenza di una ‘‘dichiarazione allegata aldocumento informatico’’: a) recante attestazione diconformita resa da ‘‘notaio o altro pubblico ufficialea cio autorizzato’’ e, soprattutto, b) ‘‘asseverata’’ se-condo le inerenti regole tecniche (non ancora emanateper il processo amministrativo).In ogni caso, e opportuno segnalare che tale impor-

tante pronuncia finisce per considerare nulla, e noninesistente, la notifica del ricorso a mezzo Pec, rite-nendo teoricamente ammissibile, in assenza di costi-tuzione delle parti intimate (avente efficacia sanante inapplicazione dell’art. 44, 3º comma, c.p.a., espressivodel principio del raggiungimento dello scopo) e diautorizzazione presidenziale ai sensi dell’art. 52, 2ºcomma, c.p.a., il beneficio della rimessione in terminiai fini della rinnovazione della notifica 14.Si oppongono a tale ricostruzione due pronunce

praticamente coeve del T.A.R. Calabria15 e delT.A.R. Campania16. Per la completezza argomentativache la contraddistingue e soprattutto alla prima chefacciamo qui riferimento.Secondo il giudice calabrese, innanzitutto, se il legi-

slatore avesse voluto sancire l’inapplicabilita al proces-so amministrativo delle notificazioni telematiche,avrebbe dovuto stabilirlo chiaramente.In secondo luogo, la non applicabilita al processo

amministrativo del 2º e 3º comma (e non anche del 1ºcomma) dell’art. 16 quater D.L. n. 179/2012, comemodificato ed integrato, avrebbe una duplice spiega-zione: a) non essendoci ancora un processo ammini-strativo telematico, non vi sono ancora le regole tec-

niche da adeguare alla possibilita di eseguire notifichetelematiche; b) in ogni caso, il Ministro della Giustizianon ha alcuna competenza sull’organizzazione dellagiustizia amministrativa.Peraltro, non si potrebbe sostenere che difettino le

regole tecniche circa le notificazioni telematiche, atte-so che tali regole sono state stabilite in via generale dalD.P.R. n. 68/2005, cui fa riferimento proprio l’art. 3bis, L. n. 53/1994.Come detto, a dare fondamento esegetico generale a

tale lettura del dato testuale sta un’apprezzabile ap-plicazione del canone di ‘‘agevole fruibilita del serviziogiustizia da parte dell’utente’’. Tuttavia non e tantoquesto profilo che qui piu direttamente interessa, maun altro. Si tratta dell’idea, che si evince dalla piustringata coeva sentenza del T.A.R. Campania, secon-do cui l’art. 52, 2º comma, c.p.a. non si puo invocarenel senso che, in mancanza di autorizzazione presi-denziale, il difensore non possa avvalersi della Pec,in quanto la norma si riferirebbe ‘‘a forme speciali’’di notificazione, mentre il processo amministrativonella sua interezza tende ormai irreversibilmente atrasformarsi in un processo amministrativo telemati-co17. Su questo specifico profilo la sentenza in com-mento appare tranchant: la tendenza alla trasforma-zione del processo amministrativo in processo telema-tico e un mero orientamento, ‘‘che deve comunquetradursi in regole operative concrete, demandate ap-punto al sopra indicato strumento regolamentare, inassenza delle quali il Giudice amministrativo non puocerto sostituirsi al legislatore statuendo l’ordinaria ap-plicabilita di una forma di notifica allo stato non an-cora tipizzata’’.Su questo crinale si coglie un duplice profilo di par-

ticolare interesse.Prima di tutto, tornando per un momento al pronun-

ciamento favorevole del T.A.R. calabrese, si deve am-mettere che puo essere effettivamente discutibile l’ideaivi espressa circa la diretta applicabilita al processo am-ministrativo delle ‘‘disposizioni per l’utilizzo della postaelettronica certificata’’ di cui al D.P.R. n. 68/200518.D’altra parte la sentenza in esame, nel richiamare

14 Escluso poi, in quel caso, per ragioni di economia processua-le, essendo la ricorrente decaduta dal potere di proporre ricorsoper decorrenza del termine di impugnazione.

15 T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 4 febbraio 2015, n. 183,cit.

16 T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 6 febbraio 2015, n. 923,cit.

17 A sostegno di questa interpretazione di richiama il D.P.C.M.13 novembre 2014, che, nel dare attuazione a diverse disposizionidel D.Lgs. n. 82/2005, fornisce le prescrizioni idonee ad auto-rizzare, in via generale, la regolare e valida formazione di docu-menti informatici e delle copie (per immagini) su supporto infor-matico di documenti analogici. L’art. 2, D.L. n. 210/2015 hadisposto che il 1º luglio 2016 prenda avvio il Processo Ammini-strativo Telematico. Sul punto, con nota dell’1 febbraio 2016 ilPresidente di Sezione della Segreteria Generale del Consiglio diStato ha ricordato che, da quella data, gli scritti difensivi e idocumenti non potranno che essere depositati in formato digitale.Si consideri, inoltre, che lo schema di regolamento recante le

regole tecnico-operative per l’attuazione del processo amministra-tivo telematico ha ricevuto il parere favorevole, sia pure con alcu-ne osservazioni di carattere sostanziali, del Cons. di Stato, Sez.Consultiva Atti Normativi, 20 gennaio 2016, n. 66, in www.lexi-talia.it. Per alcune valutazioni, non particolarmente ottimistiche,sull’impatto del PAT in materia di organizzazione del lavoro edeffettiva efficienza del sistema, v. Volpe, Sara davvero efficiente ilprocesso amministrativo telematico?, in www.lexitalia.it.

18 L’art. 16, 4º comma, D.P.R. n. 68/2005 dispone la non ap-plicabilita di tutto il regolamento ‘‘all’uso degli strumenti infor-matici e telematici nel processo civile, nel processo penale, nelprocesso amministrativo, nel processo tributario e nel processodinanzi alle sezioni giurisdizionali della corte dei conti, per i qualirestano ferme le specifiche disposizioni normative’’. Inoltre, la giarichiamata Cons. di Stato, Ad. plen., ord. 10 dicembre 2014, n.33, sembra escludere la valenza decisiva delle richiamate disposi-zioni generali. Per tali rilievi v. Cortese, Giustizia amministrativa eprocesso telematico: prime avvisaglie, cit., 551, note 15 e 16.



come regola tecnica necessaria per l’impiego della no-tifica a mezzo Pec le regole tecniche che verrannodettate in base all’emanando D.P.C.M., previsto dal-l’art. 13 dell’All. 2 al c.p.a., finisce per condizionare lavalidita della notifica a mezzo Pec nel processo ammi-nistrativo alla entrata in vigore delle regole tecnichesul processo amministrativo telematico. Al contrario,si ritiene, la notifica a mezzo Pec rappresenta unamodalita operativa autonoma rispetto al processo te-lematico, siccome prevista ed espressamente discipli-nata dalla L. n. 53/199419.Del resto, quest’ultima e la tesi che, nel corso del

2015, e sembrata prevalere anche presso il Consigliodi Stato. I giudici di Palazzo Spada, infatti, hanno inpiu occasioni affermato la necessita di un D.P.C.M.per il PAT (Processo Amministrativo Telematico), el’immediata applicabilita delle norme vigenti sulla no-tifica del ricorso a mezzo Pec, con riferimento allaquale viene in rilievo il D.P.R. n. 68/2005, al qualerinvia l’art. 3 bis della L. n. 53/199420.La sentenza in commento, quindi, puo essere vista

come un ‘‘passo indietro’’ rispetto alle tendenze giuri-sprudenziali degli ultimi mesi, che sembrano averedalla loro solide argomentazioni.Beninteso, rimane il dubbio, sopra prospettato, di

un’effettiva esaustivita della disciplina tecnica di cui alD.P.R. n. 68/2005, nonche, da un punto di vista pra-tico-operativo, il problema rappresentato dal fattoche, ferma restando la necessita che l’indirizzo di po-sta elettronica risulti da pubblici elenchi (art. 3 bis, L.n. 53/1994), e la tassativita di questi ultimi (art. 16 ter,1º comma, D.L. n. 179/2012), l’elenco IPA, previstodall’art. 57 bis, D.Lgs. n. 82/2005, originariamenteconsiderato pubblico registro pariordinato agli altri,inopinatamente e stato declassato con la modifica ap-portata dall’art. 45 bis, 2º comma, D.L. n. 90/201421.Sennonche nel nostro caso quest’ultima questione

non si pone, trattandosi di notifica di appello aduna parte privata. Inoltre, nella stringata motivazionedel Consiglio di Stato non si fa alcun riferimento allaeventuale non esaustivita del D.P.R. n. 68/2005, e ci si

limita a riproporre il fragile argomento della necessitadel D.P.C.M., come detto confondendosi la pienaoperativita del PAT e la possibilita di impiego imme-diato della Pec nella notificazione degli atti.La sentenza in commento, quindi, sembra criticabile

gia per questi motivi. In ogni caso, anche a volernecondividere le (stringate, e deboli) ragioni, essa nonconvince pure nella parte relativa alla qualificazionedella forma di invalidita di tale notifica ed alla man-cata concessione dell’errore scusabile. Il tema meritauna breve trattazione a parte.

La supposta invalidita dell’atto notificato a mezzoPec, tra inesistenza, nullita ed errore scusabile

Al netto del problema dell’ammissibilita della noti-fica a mezzo Pec, la sentenza appare perplessa anchenella parte relativa alle conseguenze di tale notifica.Come si e visto, secondo i giudici: a) la notifica in

questione sarebbe inesistente (in quanto priva di qual-sivoglia base normativa circa l’idoneita della formaprescelta a configurare un tipico atto di notificazionecome delineato dalla legge); b) dal suddetto principiodi ‘‘tipicita’’ deriverebbe l’impossibilita di concedere ilbeneficio dell’errore scusabile; c) pur a volere ritenereapplicabile l’art. 44, 3º comma, c.p.a., qualificandol’atto come nullo, la costituzione dell’intimato e avve-nuta oltre la scadenza del termine di notificazionedell’appello, e non sarebbe quindi idonea a sanare lanullita medesima, operando, a differenza che nel pro-cesso civile, con efficacia ex nunc, ossia con salvezzadelle decadenze gia maturate.Come e noto, i commi 3º e 4º dell’art. 44 c.p.a.

hanno impresso una disciplina particolarmente severaall’ipotesi di notificazione del ricorso affetta da nullita,mentre non e stata disciplinata l’ipotesi dell’inesisten-za della notifica.Nel caso il destinatario si costituisca, a differenza di

quanto si ricava dal c.p.c. (art. 156, 3º comma e art.291, 1º comma), la c.d. convalidazione per raggiungi-mento dello scopo fa pero ‘‘salvi i diritti acquisiti an-teriormente alla comparizione’’. Appare chiaro come

19 La distinzione fra processo amministrativo telematico, per ilquale non esistono ancora le regole tecniche di funzionamento, ela validita della notifica a mezzo Pec nel processo amministrativo,si evince chiaramente dalle argomentazioni di T.A.R. Calabria,Catanzaro, Sez. II, 4 febbraio 2015, n. 183, cit., ed e richiamata,in critica alla sentenza in commento, da De Portu, Inammissibilela notificazione degli atti a mezzo PEC nel processo amministrati-vo?, cit.

20 V. Cons. di Stato, Sez. VI, 28 maggio 2015, n. 2682, in ForoAmm., 2015, 1447, che richiama espressamente T.A.R. Calabria,Catanzaro, Sez. II, 4 febbraio 2015, n. 183 e T.A.R. Campania,Napoli, Sez. VII, 6 febbraio 2015, n. 923; Corte giust. amm. sic.,13 luglio 2015, n. 520, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons.di Stato, Sez. III, 14 settembre 2015, n. 4270, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4863,in Dir. e Giust., 2015, 2 novembre, che ribadisce la tendenza delprocesso amministrativo, nella sua interezza, a trasformarsi inprocesso telematico, da cui la non appropriatezza del richiamo a‘‘forme speciali’’ di notifica da parte dell’art. 52, 2º comma, c.p.a.Conforme, nella giurisprudenza di primo grado, T.A.R. Sicilia,

Palermo, Sez. I, 11 settembre 2015, n. 2216, in Foro Amm.,2015, 2399.

21 Su tale questione v. Sdanganelli, Profili ricostruttivi della no-tificazione degli atti a mezzo PEC in attesa del processo ammini-strativo telematico, cit., spec. 11-13, il quale osserva come l’art. 47D.L. n. 90/2014, che fissava l’obbligo delle pubbliche ammini-strazioni di iscriversi, entro il 30 novembre 2014, nel RegistroPP.AA., essendo privo di sanzione, e stato vanificato per l’esiguitadelle iscrizioni, e cio di fatto ha comportato l’impossibilita dinotificare a mezzo Pec atti processuali di parte alla maggioranzadelle pubbliche amministrazioni. Sul punto v. anche de Leonar-dis, La notificazione diretta del ricorso giurisdizionale via postaelettronica certificata (PEC) tra autonomia ed eteroreferenzialitadel processo amministrativo, in pubblicazione in Dir. Proc.Amm., il quale ritiene che l’art. 52 c.p.a. avrebbe dovuto essereinterpretato nel senso che si continua a richiedere l’autorizzazionepresidenziale per la notificazione via Pec, salvo che l’indirizzo Pecnon sia contenuto nei pubblici elenchi, in particolare, nel registrodelle pubbliche amministrazioni previsto dall’art. 16, 12º comma,D.L. n. 179/2012 (caso, si osserva, piuttosto raro).



il legislatore abbia previsto un caso di sanatoria exnunc, superando in chiave restrittiva l’evoluzione giu-risprudenziale in subiecta materia, che si era avutagrazie ad un’importante decisione dell’Adunanza ple-naria, nella quale si affermava che la nullita della no-tifica sarebbe stata convalidata con effetto ex tunc sel’amministrazione intimata si fosse costituita 22. Poicheappare puramente teorica l’idea che l’amministrazionepossa costituirsi prima che sia scaduto il termine disessanta giorni, e poiche l’esiguita del termine inducesovente il ricorrente ad usarlo pressoche interamente,senza parlare della ‘‘convenienza’’ dell’amministrazio-ne a costituirsi tardivamente, la disposizione in que-stione e stata definita ‘‘canzonatoria’’, e la miglioredottrina ha suggerito correttivi in via interpretativaovvero un intervento ortopedico del legislatore23.Quanto all’art. 44, 4º comma, tale disposizione eso-

nera il processo amministrativo dall’istituto della rinno-vazione della notificazione del ricorso affetta da nullitain caso di mancata costituzione del convenuto, ammes-sa dall’art. 291 c.p.c., lasciando in capo al giudice lapossibilita di disporre la rinnovazione ove reputi che‘‘l’esito negativo della notificazione’’ non sia imputabilealla parte notificante. Anche tale disposizione e andataincontro a penetranti critiche, sia per l’irragionevoledistinzione rispetto al c.p.c. (a fronte di una normacome l’art. 39 c.p.a.) che per l’irrazionalita tutta internaal sistema del processo amministrativo, in cui ‘‘la nullitache non sia imputabile alla parte notificante e sanabile

ex tunc se l’intimato non si costituisce, mentre dovreb-be condurre alla declaratoria di inammissibilita del ri-corso se l’intimato si costituisce’’ 24.In tale contesto, e invero anche prima, si e affermato

in giurisprudenza il principio per cui la notificazione einesistente quando sia stata effettuata in un luogo onei confronti di una persona che non presentino alcuncollegamento con il destinatario dell’atto, risultando acostui del tutto estranei 25. Puo essere utile notarecome, in verita, questa distinzione inesistenza/nullitasia stata condotta dalla giurisprudenza non tanto alloscopo di dirimere cio che e idoneo alla instaurazionedel contraddittorio da cio che non lo e, ma di insi-nuare una distinzione tra l’atto idoneo e quello inido-neo all’effetto del rispetto del termine26.Si spiega cosı, ad avviso di chi scrive, perche la

fragile attribuzione, nel caso di specie, di ‘‘inesistenza’’della notifica, peraltro smentita da pregressa giuri-sprudenza sul tema27, finisca per divenire ‘‘fungibile’’al caso di nullita insanabile, ex art. 44, 3º comma,c.p.a., per mancata costituzione nei termini dell’inti-mato. E quanto avviene nel nostro caso, e in questosenso la sentenza in esame, seppure non isolata28,supera quel primo approccio della giurisprudenza am-ministrativa che, all’indomani dell’entrata in vigoredel c.p.a., a fronte di un dato normativo molto discu-tibile, faceva ‘‘finta di non conoscere una parte diqueste disposizioni’’ 29, recependo cosı le indicazionidella piu accorta dottrina30.

22 Si tratta di Cons. di Stato, Ad. plen., 16 dicembre 1980, n. 52,in Foro Amm., 1980, 2116, cui finı per aderire la giurisprudenzasuccessiva. Su tale orientamento giurisprudenziale, in senso adesivo,v. Gallo, Contributo allo studio della invalidita degli atti processualinel giudizio amministrativo, Milano, 1983, spec. 223 e segg.

23 Per la definizione di norma ‘‘canzonatoria’’ v. la serrata notacritica di Squazzoni, Sulla supposta incompatibilita tra struttura delprocesso amministrativo e obbligo di disporre la rinnovazione dellanotificazione del ricorso affetta da nullita, cit., 1304. In dottrina,tra i primi commentatori del c.p.a. ad aver colto l’irragionevolezzadell’art. 44, 3º e 4º comma, vi sono senza dubbio Villata - Berto-nazzi, Commento sub art. 44, in Il processo amministrativo. Com-mentario al D.lgs. 104/2010, a cura di Quaranta - Lopilato, Mi-lano, 2010, spec. 445 e segg., i cui rilievi critici sono stati condivisida chi scrive: Tropea, Ricorso principale, ricorso incidentale e co-stituzione delle parti, in Il codice del processo amministrativo. Dallagiustizia amministrativa al diritto processuale amministrativo, acura di Sassani - Villata, Torino, 2012, 475-478.

24 Squazzoni, Sulla supposta incompatibilita tra struttura del pro-cesso amministrativo e obbligo di disporre la rinnovazione dellanotificazione del ricorso affetta da nullita, cit., 1305-1306, il quale,coerentemente, sottopone a critica Corte cost., 31 gennaio 2014,n. 18, che ha ritenuto infondata la questione, sollevata in riferi-mento all’art. 76 Cost., di legittimita costituzionale dell’art. 44, 4ºcomma, dell’All. 1 del D.Lgs. n. 104/2010, ove prevede che incaso di nullita della notifica del ricorso, il giudice amministrativo,quando l’intimato non si costituisce, disponga la rinnovazionesoltanto se ritiene che l’esito negativo della notificazione dipendada causa non imputabile al notificante. Piu sfumata sul punto laposizione di Macchia - Nunziata, La sanatoria della notifica nulla:effettivita e specialita della tutela, cit., 544-545.

25 Per l’elaborazione teorica della distinzione tra inesistenza enullita, v. Auletta, Nullita e ‘‘inesistenza’’ degli atti processualicivili, Milano, 1999. Sulla giurisprudenza in tema v. Squazzoni,Sulla supposta incompatibilita tra struttura del processo amministra-

tivo e obbligo di disporre la rinnovazione della notificazione delricorso affetta da nullita, cit., 1334, nota 60; Macchia - Nunziata,La sanatoria della notifica nulla: effettivita e specialita della tutela,cit., 540, nota 5.

26 Squazzoni, Sulla supposta incompatibilita tra struttura del pro-cesso amministrativo e obbligo di disporre la rinnovazione dellanotificazione del ricorso affetta da nullita, cit., 1334.

27 T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 13 gennaio 2015, n. 396, cit., cheparla di nullita della notificazione ai sensi dell’art. 11 L. n. 53/1994.

28 Cons. di Stato, Sez. VI, 21 gennaio 2015, n. 219, cit., chesovverte, da ultimo, la precedente sentenza Cons. di Stato, Sez.VI, 27 giugno 2014, n. 3260, in www.giustizia-amministrativa.it.Ma, ancor prima, v. T.A.R. Liguria, Sez. II, 9 settembre 2013, n.1164, in Foro Amm. TAR, 2013, 2712.

29 Squazzoni, Sulla supposta incompatibilita tra struttura del pro-cesso amministrativo e obbligo di disporre la rinnovazione dellanotificazione del ricorso affetta da nullita, cit., 1306, con indica-zioni della giurisprudenza in nota (10).

30 Villata - Bertonazzi, Commento sub art. 44, cit., 448, i qualiavanzavano due proposte. La prima, con carattere meramenteesegetico: anche nel 3º comma dell’art. 44 deve individuarsi, perquanto non espressamente previsto, la valutazione giudiziale dellanon rimproverabilita al ricorrente della nullita della notifica delricorso, con effetto ex tunc della sanatoria che evita l’inammissi-bilita del gravame nel caso di costituzione successiva ai termini didecadenza. La seconda, invece, richiede l’intervento del legislato-re (a fortiori, aggiungiamo noi, dopo la deludente sentenza Cortecost. n. 18/2014), e consiste nel ritenere opportuna l’abrogazionedel riferimento alla non rimproverabilita al ricorrente della nullitadella notifica, tornando al modello di cui all’art. 291 c.p.c., postoche la valutazione giudiziale su tale rimproverabilita appare alta-mente casistica e quindi opinabile. Ma in tal modo il 3º commadell’art. 44 andrebbe contestualmente abrogato, dovendosi dareper scontata l’efficacia sanante per effetto della costituzione ingiudizio dell’intimato, in qualunque momento essa intervenga.



La sentenza in epigrafe, invece, nel configurare l’i-potesi di nullita della notifica come alternativa a quelladi inesistenza, ‘‘prende sul serio’’ l’art. 44, 3º comma,c.p.a., e perde una buona occasione per rimettere allaConsulta la questione di costituzionalita di questa di-sposizione, sino a qualche tempo fa non sollevata pro-prio in quanto per qualche anno la giurisprudenzaamministrativa ha ‘‘fatto finta’’ che la disposizionenon fosse stata scritta 31.Infine, la ‘‘debolezza’’ del richiamo all’inesistenza

della notifica, ha rilievo anche sul profilo della rimes-sione in termini, che avrebbe dovuto essere comun-que concessa, non gia e non tanto perche nel nostrocaso si tratterebbe – ferma restando la propensione dichi scrive per l’ammissibilita della notifica a mezzoPec – di nullita, quanto perche il trattamento dell’i-nesistenza della notifica ha avuto rilievo, nella prassi,non gia dal punto di vista del contraddittorio proces-suale, quanto per rendere l’atto inidoneo ad impedirela decadenza32. Ma, se e cosı, schiacciata la questionedell’inesistenza su quella della disciplina della nullitaex art. 44, 3º comma, c.p.a., a sua volta ‘‘presa sulserio’’ da parte del giudice, l’istituto dell’errore scusa-bile non puo essere accostato all’inesistenza, e deveessere officiosamente concesso, in quanto la questioneappare perfettamente rientrante nel disposto di cuiall’art. 37 c.p.a., trovandoci senza dubbio in presenzadi ‘‘oggettive ragioni di incertezza su questioni di di-ritto’’ 33.

Conclusioni

Alla luce di quanto sin qui osservato, pur nella pro-pensione per la tesi dell’ammissibilita della notifica amezzo Pec, non possiamo non riconoscere come ilquadro normativo indicato, cosı disperso, frammenta-

to e incoerente, possa aver portato ad un ripensamen-to del giudice amministrativo.D’altra parte, un tale orientamento negativo avreb-

be meritato una motivazione piu ampia e convincente,non gia il semplice, e inappropriato, richiamo allanecessita della normativa tecnica relativa al PAT, masemmai, un approfondimento sulla effettiva esaustivi-ta, del D.P.R. n. 68/2005, nel disciplinare gli aspettitecnici dell’adempimento, specie nella parte relativaall’efficacia probatoria del documento informatico,con riguardo alla asseverazione secondo le inerentiregole tecniche.Peraltro, pur nel rispetto che si deve ad ogni que-

stione contenziosa, quale la presente e quelle che sonostate risolte con l’inammissibilita della notifica a mez-zo Pec, si deve realisticamente ammettere come, pro-prio a voler seguire il ragionamento del Consiglio diStato, nel presente anno la questione dovrebbe arri-vare a una definitiva soluzione, con l’agognata parten-za del PAT, prevista oggi, ai sensi dell’art. 2 D.L. n.210/2015, a far data dal 1º luglio 2016 (con relativaentrata in vigore del D.P.C.M. contenente le normetecniche) 34.Ma, se e cosı, si spiegano ancor meno da un lato

l’eccessiva timidezza del giudice amministrativo, nonavendo questi, al di la della discutibile qualificazionedella notifica come inesistente, colto l’occasione del-l’applicazione dell’art. 44, 3º comma, per ritenere ri-levante (oltre che, naturalmente, non manifestamenteinfondata) la questione di legittimita costituzionale ditale disposizione, dall’altro l’eccessiva severita, nonavendo questi concesso il beneficio dell’errore scusa-bile, alla luce dell’indicato confuso quadro normativoe dell’oscillante giurisprudenza in materia.

31 Squazzoni, Sulla supposta incompatibilita tra struttura del pro-cesso amministrativo e obbligo di disporre la rinnovazione dellanotificazione del ricorso affetta da nullita, cit., 1352, anche per icondivisibili argomenti addotti a sostegno dell’incostituzionalitadella norma.

32 Sul punto v., ancora, Squazzoni, Sulla supposta incompatibi-lita tra struttura del processo amministrativo e obbligo di disporre larinnovazione della notificazione del ricorso affetta da nullita, cit.,1334-1335, anche in nota (62-63).

33 Sulla natura di istituto ormai di carattere generale dell’errorescusabile disciplinato dall’art. 37 c.p.a., dopo un excursus sulla suanascita ed evoluzione nel processo amministrativo, v. Marra, Iltermine di decadenza nel processo amministrativo, Milano, 2012,187 e segg., il quale osserva come lo stato di incertezza (obiettivo)derivi da quelle situazioni particolari individuate dalla giurispru-denza, vale a dire la novita e l’oscurita della disciplina normativada applicare o la novita o la complessita delle questioni di fatto

dedotte, o i contrasti giurisprudenziali, o, infine, le indicazionifuorvianti delle amministrazioni (235). Sul fatto che l’errore scu-sabile, impiegato in modo asistematico, abbia in passato assorbitoaltre questioni, come quella relativa alla disciplina dell’invaliditadegli atti processuali e in particolare la nullita della notificazionedell’atto introduttivo del giudizio, caratterizzata dalla sommarietadella legislazione e dalla episodicita dell’elaborazione giurispru-denziale v., oltre alla monografia richiamata nella presente nota(237), Riva Crugnola, voce ‘‘Errore III) errore scusabile – dir.proc. amm.’’, in Enc. Giur. Treccani, XIV, Roma, 1989, 4; Gallo,Contributo allo studio della invalidita degli atti processuali nelgiudizio amministrativo, cit., spec. 246 e segg.

34 Quando il presente contributo era in corso di pubblicazione,e stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, n. 67 del 21 marzo2016, il D.P.C.M. 16 febbraio 2016, n. 40: Regolamento recante leregole tecnico-operative per l’attuazione del processo amministrativotelematico.



Diritto Penalea cura di Francesco Palazzo

con Fabio Basile e Lucia Risicato

n Omicidio e lesioni colpose

Cassazione penale, Sez. IV, 24 marzo 2016 (20 no-vembre 2015), n. 12478 – Pres. Izzo – Est. S. Dovere– P.M. Dell’Utri – Ric. D. B. e altri. Conferma App.L’Aquila, sent. 10 novembre 2014.

Reato in genere – Reato colposo – Prevedibilita edevitabilita dell’evento

La regola cautelare, fondata sulla prevedibilita ed evita-bilita dell’evento, ha riguardo ai casi in cui la verificazio-ne di questo, in presenza della condotta colposa, puoritenersi, se non certa, almeno possibile sulla base dielementi d’indagine dotati di adeguata concretezza e af-fidabilita, sia pure solo di consistenza empirica e nonscientifica. Essa, invece, non puo essere invocata sullascorta del principio di precauzione, che ha riguardo aicasi per i quali si e rimasti al livello del ‘‘sospetto’’ che,in presenza di certi presupposti, possano verificarsi effettinegativi (in particolare sulla salute dell’uomo) – e dun-que quando manchi in senso assoluto una possibile spie-gazione dei meccanismi causali o non si disponga diconcreti elementi d’indagine (sia pure di consistenza em-pirica e non scientifica) idonei a formulare attendibili econcrete previsioni circa il ricorso di eventuali connessio-ni causali tra la condotta sospetta e gli eventi lesivi.

Reato in genere – Reato colposo – Causalita psichica– Configurabilita

La causalita psichica, pur ponendosi in termini del tuttopeculiari rispetto alle forme tradizionali della causalitarelativa ai fenomeni d’indole fisico-naturalistica (trattan-dosi di vicende che si combinano e risolvono integral-mente nel chiuso della dimensione spirituale della perso-na, fuori da ogni possibile e concreta opportunita diosservazione e verifica), non sfugge, ai fini del giudiziopenale, alla necessita della preventiva ricerca di possibiligeneralizzazioni esplicative delle azioni individuali, sullabase di consolidate e riscontrabili massime d’esperienza,capaci di selezionare ex ante le condotte condizionanti(socialmente o culturalmente tipizzabili), da sottoporresuccessivamente all’accertamento causale ex post.Le massime di esperienza – al pari delle leggi scientifichedi tipo probabilistico (e dunque di ogni forma di sapere‘‘incerto’’) – possono essere utilizzate allo scopo di ali-

mentare la concretezza di un’ipotesi causale, secondo ilprocedimento logico dell’abduzione. Alla posizione (intermini congetturali) di tali ipotesi deve peraltro neces-sariamente far seguito, ai fini dell’affermazione concretadella relazione causale, il rigoroso e puntuale riscontrocritico fornito dalle evidenze probatorie e dalle contin-genze del caso concreto (secondo il procedimento logicodell’induzione), suscettibili di convalidare o falsificarel’ipotesi originaria e, contestualmente, di escludere o me-no la plausibilita di ogni altro decorso causale alternati-vo, al di la di ogni ragionevole dubbio.

Reato in genere – Reato colposo – Regola cautelare –Individuazione

In tema di responsabilita colposa, ai fini dell’individua-zione della regola cautelare alla stregua della quale va-lutare la condotta dell’agente, non e sufficiente fareriferimento a norme che attribuiscono compiti, senzaimpartire prescrizioni modali, essendo necessario perve-nire all’identificazione del modello comportamentaleche – secondo le diverse fonti previste dall’art. 43 c.p.– e funzionale alla prevenzione dell’evento pregiudizie-vole. In assenza di simile connotazione la norma didovere deve essere integrata dalle prescrizioni cautelaririnvenibili in leggi, regolamenti, ordini o discipline (col-pa specifica) ovvero in regole di matrice esperienziale otecnico-scientifica (colpa generica).

Reato in genere – Reato colposo – Conoscenze scien-tifiche specialistiche – Responsabilita

Non puo sfuggire che il Tribunale, e con esso i ricor-renti, hanno avanzato la pretesa di costruire una cami-cia di contenzione al processo di conoscenza, forse per ilriflesso della distorcente assimilazione dell’attivita co-gnitiva a quella informativa. Ben diversamente, l’esplo-razione intellettuale deve vedersi riconosciuto uno sta-tuto di piena liberta; la responsabilita sociale delloscienziato inizia laddove il prodotto del suo operarediviene pubblico; inizia con la comunicazione socialedella scienza (Massima non ufficiale).

Per il testo della sentenza v. www.cortedicassazione.it.


Colpa e comunicazione sociale del rischio sismico tra regole cautelari ‘‘aperte’’ e causalitapsichica

Lucia Risicato

La Quarta sezione penale della Corte di Cassazione legittima il fondamento della colpa per imprudente comunicazione sociale

del rischio sismico. La regola cautelare ‘‘aperta’’ qui violata si pone in connessione di rischio con l’evento lesivo applicando

anche al reato colposo i meccanismi della causalita psichica. Beninteso, la riconosciuta prevedibilita delle dinamiche compor-

tamentali umane va ricostruita secondo consolidate massime di esperienza, cui deve necessariamente seguire il rigoroso

riscontro critico del caso concreto. La Corte ha riconosciuto il nesso causale tra le informazioni, imprecise e contraddittorie,

su pericolosita e sviluppi dell’attivita sismica fornite da uno degli imputati e la decisione di alcune delle vittime di restare nelle

proprie abitazioni nonostante il protrarsi dello sciame sismico.

La vicenda

Il Tribunale dell’Aquila, con sentenza del 22 ottobre2012, ha condannato a titolo di cooperazione colposain omicidio e lesioni i componenti della CommissioneGrandi Rischi – organo (solo) consultivo della Prote-zione Civile in base alla L. n. 225/1992 – per non avercorrettamente analizzato il rischio sismico culminatonella devastante scossa del 6 aprile 2009, tranquilliz-zando la popolazione con un’inappropriata ‘‘anestetiz-zazione’’ mediatica della paura del terremoto e cosıinducendola a non abbandonare a scopo preventivoedifici strutturalmente inadatti ad ammortizzare mo-vimenti tellurici di forte entita 1.Tale pronuncia aveva riassunto, in modo a volte

pregevole e a volte inquietante, il conflitto tra nuoveistanze di tutela e ‘‘vecchie’’ categorie penalistiche.Criticata aspramente a vari livelli, ancor prima dellalettura delle motivazioni, per aver condannato la‘‘scienza’’, la sentenza di prime cure dava piuttostol’impressione di aver condannato l’‘‘incoscienza’’: sele attuali conoscenze non consentono di lanciare fon-dati allarmi per scosse imminenti, la corretta valuta-zione di ‘‘prevedibilita’’ del rischio, che gli imputatinon hanno compiuto, e la completa informazione intal senso, che gli imputati non hanno fornito, avreb-bero evitato, o contribuito a evitare, la morte o ilferimento delle persone indicate nel capo d’imputa-zione, o ne avrebbero comunque diminuito il numero.La legge (rectius, la regola cautelare violata) ‘‘non esi-geva una risposta in termini di certezza scientificasulla previsione del terremoto, ma una valutazionedel rischio in termini di completezza e adeguatezza’’:il terremoto, insomma, non e prevedibile, il rischio sı.In parziale ma significativa riforma della sentenza di

primo grado, la Corte d’appello dell’Aquila, in data 10novembre 2014, ha assolto quasi tutti gli imputati (F.B., E. B., G. S., G. M. C., C. E. e M. D.) dai reati loroascritti per ‘‘insussistenza del fatto’’, ridimensionandodi molto anche gli addebiti a carico di B. D. B. La penaper l’unico colpevole – assolto, a sua volta, per insussi-stenza del fatto limitatamente a taluni eventi lesivi –viene rideterminata in due anni di reclusione.A sostegno delle assoluzioni pronunciate, la Corte

territoriale ha evidenziato, in via preliminare, il caratte-

re ‘‘informale’’ (negato in primo grado) della riunione –tenutasi presso la Regione Abruzzo il 31 marzo 2009 –dei membri della Commissione Grandi Rischi, confer-mato del resto dalla presenza di soli quattro titolari adispetto della necessaria presenza di almeno dieci com-ponenti ai fini della relativa valida costituzione (cfr. art.3, D.P.C.M. n. 23582/2006). Cio posto, i giudici diseconde cure hanno esaminato i pareri espressi da cia-scun imputato in occasione del consesso, traendone laconclusione della ‘‘piena correttezza scientifica di quan-to da costoro sostenuto e dell’assoluta assenza di qual-sivoglia contenuto tranquillizzante delle valutazioni da-gli stessi operate in ordine alla prevedibilita di fenome-ni sismici a breve termine’’. In particolare, la discussatesi dello ‘‘scarico di energia’’, ritenuta in primo gradodecisiva nella sottovalutazione del rischio sismico, erarimasta estranea ai contenuti della riunione. Del tuttocorretta si era poi rivelata l’affermazione, ripetutamentesostenuta nell’ambito degli interventi, dell’impossibilitadi attribuire alcun significato, in termini previsionali,alla sequenza sismica allora in atto.Sotto altro aspetto, discostandosi dalla sentenza di

primo grado, la Corte d’appello ha escluso indebitefinalita mediatiche nella riunione del 31 marzo 2009,escludendo che gli imputati poi assolti avessero – an-che solo indirettamente – assunto alcuna correspon-sabilita sul piano della correttezza, della congruita edella prudenza nella comunicazione pubblica degliesiti della riunione. Al contrario, le successive dichia-razioni di F. B. nel corso della conferenza stampasuccessiva non avevano alcun contenuto rassicurante.Solo D. B. viene ritenuto responsabile in appello

‘‘dell’imprudente propalazione pubblica di comunica-zioni mediatiche dal contenuto avventatamente rassi-curante’’, avendo rimarcato nel corso di un’intervistatelevisiva – rilasciata ‘‘prima’’ della riunione – la ‘‘nor-malita’’ della situazione, richiamando la contestata tesidello ‘‘scarico di energia’’ per conferirle significatopropizio. Siffatte dichiarazioni non sono state smenti-te ne corrette in occasione della conferenza stampa‘‘successiva’’ alla riunione, nel corso della quale peral-tro l’imputato aveva aggiunto come, al momento, nonci si attendesse alcun fenomeno sismico d’intensitamaggiore di quelli gia verificatisi.

1 Per una sintesi critica della sentenza di primo grado v., vo-lendo, L. Risicato, Il terremoto dell’Aquila davanti al giudice: un

processo alla scienza o all’incoscienza?, in Questione giustizia, fasc.1, 2013, 102 e segg.

Diritto Penale n Omicidio e lesioni colpose


Proprio queste sconsiderate comunicazioni pubbli-che, ritenute dal giudice d’appello rimproverabili pernegligenza e imprudenza, avevano prevedibilmente in-dotto la cittadinanza a tralasciare le tradizionali precau-zioni fino a quel momento osservate, cosı esercitando –quanto meno in talune delle vittime – una sicura effi-cienza causale sulla decisione di rimanere in casa dopole prime due scosse di terremoto verificatesi nella nottetra il 5 e il 6 aprile 2009: quelle che hanno preceduto dipoco la scossa distruttiva delle 3.32.Nel caso di specie, come meglio vedremo in seguito,

la Corte territoriale ritiene applicabile ai delitti colposiil modello delle rappresentazioni sociali tipico dellaricostruzione della c.d. causalita psichica, sul presup-posto – condiviso sia dal giudice di prime cure che,del resto, dalla Corte regolatrice – della prevedibileinfluenzabilita dei processi decisionali della personaper effetto della divulgazione pubblica di comunica-zioni istituzionali, segnatamente qualora le stesse sia-no ricondotte alla forza argomentativa di soggettiscientificamente qualificati.Il numero cospicuo dei ricorrenti e la gran quantita

dei motivi di ricorso rendono, di fatto, impossibile unatrattazione organica delle questioni affrontate dalla Cas-sazione, che ha sostanzialmente confermato la sentenzadi appello rigettando tutti i ricorsi. Si e pertanto scelto,in questa sede, di approfondire soprattutto i temi cru-ciali dei termini dell’imputazione colposa da ‘‘rischiocomunicativo’’ e il nesso causale tra condotta ed eventolesivo. Si tratta, in gran parte, di spunti presenti nell’ar-ticolato ricorso di B. D. B., unico colpevole di letaleavventatezza nella divulgazione mediatica delle informa-zioni sullo sciame sismico: ancora una volta, sorge ilsospetto che quello contro la Commissione Grandi Ri-schi sia stato un processo all’incoscienza, che ha legitti-mato in via definitiva l’applicazione dei criteri ricognitividella causalita psichica alla causazione dell’evento colpo-so. Con tutto cio che, nel bene e nel male, ne consegue.

Le regole cautelari ‘‘aperte’’ all’evoluzione dellascienza (o dell’incoscienza)

Preliminare, in un’indagine di questa portata, e l’in-

dividuazione della regola cautelare violata nel caso dispecie. Meglio ancora, risulta fondamentale la defini-zione del ‘‘tipo’’ di norma precauzionale trasgredita edella connessione di rischio che la colleghi causalmen-te all’evento lesivo. Il Collegio, in proposito, si soffer-ma sulla definizione dei criteri discretivi tra la naturapropriamente cautelare delle regole che disciplinanola condotta commissiva dell’agente in un ben deter-minato contesto di rischio e l’indole ‘‘meramente pre-cauzionale’’ di talune misure di condotta che, lungidal fornire adeguate garanzie circa l’evitabilita dell’e-vento lesivo prefigurato, ‘‘valgano quanto meno ascongiurare l’eventuale aggravamento dei rischi con-nessi alla verificazione di detto evento, in assenza dialcun concreto riscontro circa la relativa potenzialeidoneita a impedire l’evento’’.I difensori dei ricorrenti hanno rilevato in partico-

lare come, riguardo all’obiettiva imprevedibilita scien-tifica di un terremoto di portata distruttiva, l’eventua-le adozione di misure di protezione assuma la consi-stenza specifica di misure precauzionali del tutto ‘‘ir-rilevanti’’ sul piano penalistico: diversamente, si ri-schierebbe una contaminazione tra colpa e principiodi precauzione2.Tuttavia la Corte osserva come il concetto di preve-

dibilita rilevante ai fini della costruzione della normacautelare richieda, in questo caso, di essere ancoratanon gia al parametro dell’‘‘elevata credibilita razionale’’che l’evento, in presenza di una data condotta, si veri-fichi, bensı alla ‘‘possibilita’’ – concreta e non ipotetica– che la condotta sia in grado di determinare l’evento.Il Collegio richiama esplicitamente, sul punto, un di-scusso orientamento gia fatto proprio dalla giurispru-denza di legittimita, secondo cui la soglia ‘‘oltre la qualel’agente puo prevedere le conseguenze lesive della suacondotta non e costituita dalla certezza scientifica, madalla probabilita o anche solo dalla possibilita (purchefondata su elementi concreti e non solo congetturali)che queste conseguenze si producano’’ 3.Il principio di colpevolezza puo dirsi, in questo ca-

so, rispettato nel momento in cui possa rappresentarsiex ante la verificazione di eventi dello stesso tipo di

2 La letteratura sulle interferenze tra colpa e principio di pre-cauzione e ormai sterminata. V., in generale, Z. Bauman, La so-cieta dell’incertezza, Bologna, 1999; U. Beck, Risikogesellschaft.Auf dem Weg in eine andere Moderne, Frankfurt a. M., 1986,trad. it. La societa del rischio, Roma, 2000; F. Centonze, La nor-malita dei disastri tecnologici. Il problema del congedo dal dirittopenale, Milano, 2004; E. Corn, Il principio di precauzione neldiritto penale. Studio sui limiti dell’anticipazione della tutela pena-le, Torino, 2013; D. Castronuovo, La colpa penale, Milano, 2009;Id., Principio di precauzione e diritto penale. Paradigmi dell’incer-tezza nella struttura del reato, Roma, 2013; L. Foffani, Responsa-bilita per il prodotto e diritto comunitario: verso un nuovo dirittopenale del rischio? Note comparatistiche sugli ordinamenti italianoe spagnolo, in Aa.Vv. (a cura di M. Donini e D. Castronuovo), Lariforma dei reati contro la salute pubblica: sicurezza del lavoro,sicurezza alimentare, sicurezza dei prodotti, Padova, 2007, 145; F.Giunta, Prudenza nella scienza versus prudenza della scienza? Inmargine alla disciplina dei trapianti e degli xenotrapianti, in Dir.Pubbl., 2003, 157; N. Masullo, Colpa e precauzione nel segno della

complessita, Napoli, 2012; C. Piergallini, Danno da prodotto eresponsabilita penale: profili dommatici e politico-criminali, Mila-no, 2004; C. Pongiluppi, Principio di precauzione e reati alimenta-ri. Riflessioni sul rapporto ‘‘a distanza’’ tra disvalore d’azione edisvalore d’evento, in Riv. Trim. Dir. Pen. Ec., 2010, 225 e segg.;D. Pulitano, Colpa ed evoluzione del sapere scientifico, in Dir. Pen.Proc., 2008, 647; C. Ruga Riva, Principio di precauzione e dirittopenale. Genesi e contenuto della colpa in contesti di incertezzascientifica, in Studi in onore di Giorgio Marinucci, II, Milano,2006, 1743.

3 La Corte si riferisce inequivocabilmente all’importante vicen-da giudiziaria del Petrolchimico di Porto Marghera (su cui v. Trib.Venezia, 22 ottobre 2001, Cefis e a., in Foro It., 2003, II, 151;App. Venezia, 15 dicembre 2004, cit.; Cass. pen., Sez. IV, 17maggio 2006, Bartalini e altri, in Foro It., 2007, 550 e segg.). Ilprocesso, com’e noto, si e occupato delle conseguenze sulla saluteumana dell’esposizione a cloruro di vinile monomero (CVM) e acloruro di vinile (PVC): sostanze ritenute ‘‘solo’’ genericamentepericolose per la salute all’epoca dei fatti (verificatisi intorno agli

Omicidio e lesioni colpose n Diritto Penale


quelli che la regola cautelare ‘‘aperta’’ violata miravaad evitare, anche laddove sulla pericolosita della con-dotta non sussista, al momento dei fatti, pieno con-senso da parte della comunita scientifica 4.Su queste basi, gli estensori osservano che ‘‘del tutto

correttamente la corte territoriale ha riconosciuto laprevedibilita degli eventi lesivi collegati alla condottainformativa contestata all’imputato (riconducendonelo spettro al discorso sulla colpa), evidenziando laconcretezza della possibilita (e dunque non il mero‘sospetto’) che ‘l’imprudente informazione pubblicarelativa al rischio sismico (proprio del territorio aqui-lano) valesse a prefigurare la possibilita di una ridu-zione della soglia di attenzione della popolazione ri-spetto ai pericoli connessi ai rischi del terremoto’ (nongia, naturalmente, nella sua specifica identita di even-to storico con le proprie e irriducibili caratteristiche,bensı...quale fenomeno appartenente alla propriaomogenea categoria di eventi corrispondenti), ‘trat-tandosi di fatti che, alla luce delle conoscenze dispo-nibili, apparivano ampiamente preventivabili in termi-ni empirici, tenuto conto della riconosciuta elevatasismicita del territorio aquilano, prima ancora del ca-rattere (genericamente) allarmante dei fenomeni si-smici in loco ancora in atto continuativamente da mol-ti mesi’ (in nessun caso qualificabili quali improbabilifenomeni precursori); fatti dunque concretamenteprevedibili come possibili nella loro sufficiente speci-ficita, benche di non certa verificazione e non deltutto spiegabili ex ante sotto il profilo dei relativimeccanismi causali di produzione’’ 5.Ad ulteriore conferma di questo assunto, la Corte

precisa infine come da tempo la giurisprudenza dilegittimita faccia rientrare anche i terremoti di rilevan-te entita tra le normali vicende del suolo, non potendoi movimenti tellurici rientrare tra gli accadimenti ec-cezionali o imprevedibili (eventualmente rilevanti exart. 41 cpv., c.p.) qualora si verifichino in zone giaqualificate ad elevato rischio sismico6.Prima di proseguire con la cruciale questione della

descrizione dell’evento prevedibile, e il caso di notarela peculiarita del precetto da cui la regola cautelare e,di fatto, integrata: il rimprovero di colpa non si fonda

sulla scorretta analisi di un rischio sismico comunqueritenuto prevedibile, ma sulla scorretta comunicazionedel rischio alla popolazione, indebitamente tranquil-lizzata e cosı indotta ad abbandonare abitudini diprudenza che, in ultima analisi, avrebbero potuto sal-vare la vita di alcune delle vittime.Due, in una ricostruzione siffatta, i motivi di per-

plessita. Il primo riguarda la natura della regola cau-telare ‘‘aperta’’, che non attiene alla ‘‘qualita del ri-schio’’ – come invece nella sentenza sul Petrolchimicodi Porto Marghera richiamata dalla Corte – ma allesue ‘‘modalita comunicative’’; il secondo si riferisce –come meglio vedremo adesso – al secondo terminedella relazione di rischio intesa dalla Corte: la modi-fica delle abitudini di vita e causa mediata o immedia-ta dell’evento morte? La soluzione a questo interro-gativo implica una scelta ben precisa nei modelli diricognizione del nesso eziologico tra condotta edevento, oltre a un parziale abbandono della nozionedi evento in senso strettamente naturalistico.

La descrizione dell’evento prevedibile

Sulla questione per la Cassazione sono ipotizzabilidue distinti approcci: quello che richiede una prevedi-bilita calibrata sull’evento hic et nunc, e quello che si‘‘accontenta’’ di una relazione solo astratta tra la regolacautelare violata e un evento ‘‘dello stesso genere’’ diquello prodottosi nel caso concreto. La prima opzionerestringerebbe eccessivamente l’area del prevedibile,mentre l’altra la amplia in modo forse ingovernabile.E tuttavia ‘‘appurare se un evento e prevedibile impli-ca...l’elaborazione di una generalizzazione, una descri-zione nella quale siano incluse certe particolarita delcaso e non altre’’. Piuttosto, risulta decisivo stabilirese nella descrizione dell’evento occorra includere il nes-so causale: la Corte accoglie questa istanza, posto chenel reato colposo l’evento deve rappresentare la con-cretizzazione dello specifico rischio che la regola pre-cauzionale violata mirava a prevenire. Sotto questopunto di vista, gli eventi tipici vanno ricostruiti, sulpiano della prevedibilita ex ante, in stretta correlazioneai tratti del decorso causale che si ipotizza. Occorrecioe verificare la connessione tra la negligente o impru-

anni Settanta) e la cui natura cancerogena e ora inoppugnabil-mente provata. Di grande interesse, nella vicenda che qui ci oc-cupa, e anche il precedente rappresentato dalla giurisprudenzasulla tragedia campana di Sarno. V., in proposito, Cass. pen.,Sez. IV, 11 marzo 2010 – 3 maggio 2010, n. 16761, parte IV,sez. II, punto 8, in Foro It., 2011, 9, II, 482. Ripercorrendo igiudizi di primo e di secondo grado, la Cassazione ha evidenziatoche i primi cittadini degli altri comuni coinvolti dall’alluvione, purnon possedendo le competenze ingegneristiche dell’imputato, sierano resi conto del disastro imminente, prodigandosi in modoefficace – pur con minimi mezzi a disposizione (automobile emegafono) – per evacuare la zona. L’esito dell’evacuazione fusalvifico: fuori da Sarno morirono solo coloro che si rifiutaronoesplicitamente di abbandonare le loro case e quelli che, dopoessere stati evacuati, rischiarono la sorte tornando indietro perrecuperare i loro beni. La condotta del sindaco ‘‘tecnico’’ di Sar-no, invece, ando nella direzione diametralmente opposta: allerto sıla prefettura chiedendo aiuto, ma tranquillizzo la popolazione

invitandola a restare in casa. Le vittime furono piu di cento.4 In vista di una soluzione interpretativa che intenda mediare

tra le condivisibili esigenze di salvaguardia rafforzata dei beni vita-salute ed il rispetto dei principi fondamentali in materia di colpa,appare indispensabile conciliare la ‘‘previa riconoscibilita’’ dellaregola cautelare con il contenuto ‘‘aperto’’ della medesima. In taleprospettiva, l’evoluzione dello spettro preventivo di una normaprecauzionale in contesti di incertezza scientifica non potra maicomportare ne la responsabilita per eventi oggettivamente impre-vedibili al momento del fatto, ne tanto meno per eventi sostan-zialmente diversi da quelli gia ricompresi nella originaria portatapreventiva della regola cautelare ‘‘aperta’’: cosı operando, oltre asovrapporre colpa e versari, si finirebbe infatti con l’attribuirerilievo a vere e proprie modifiche mediate in malam partem delfatto colposo, in patente violazione dell’art. 2, 1º comma, c.p.

5 Corsivi nostri.6 V. specialmente Cass. pen., Sez. IV, sent. 27 gennaio 2010, n.

24732, in Cass. pen., 2011, 11, 3790.



dente comunicazione pubblica del rischio sismico e‘‘l’incidenza dell’informazione fornita sulla condottaautoprotettiva delle persone offese, nonche della veri-ficazione di un terremoto di proporzioni distruttive conil successivo crollo delle abitazioni’’.La Corte conferma la correttezza dello sviluppo ar-

gomentativo seguito nella motivazione della sentenzadi secondo grado. E tuttavia continua ad affiorare undubbio ermeneutico di non poco conto nella defini-zione del nesso eziologico: il collegamento causalesembra fondato su una sorta di ‘‘doppio’’ evento, es-sendo la condotta (commissiva) del ricorrente incen-trata sull’inesatta comunicazione mediatica del rischioe ‘‘solo in un secondo momento’’ legata alla verifica-zione degli eventi lesivi ‘‘finali’’: il messaggio avventa-tamente rassicurante di D. B., senza il quale le vittimenon sarebbero rimaste nelle loro fragili case al mo-mento della scossa fatale, e paragonabile a una sortadi ‘‘istigazione colposa’’ a restare nelle proprie abita-zioni, che diventa (con)causa della morte in virtu dellascossa di terremoto. Proprio per questo nella ricostru-zione del nesso eziologico il terreno della causalitanaturalistica viene abbandonato a vantaggio dell’insi-dioso paradigma della causalita psichica.

Colpa e causalita psichica: il modello dellerappresentazioni sociali

La difesa di D. B. ha rilevato come la natura psichicadella causalita debba essere invocata unicamente inrapporto ai reati dolosi, sia in considerazione dei pecu-liari meccanismi propri a determinazione e istigazionequali forme della compartecipazione psichica, sia so-prattutto per l’operativita del principio di autodetermi-nazione responsabile: unico elemento in grado di in-fluenzare, in ultima analisi, la decisione delle vittime dirimanere in casa o di lasciare la propria abitazione.A riguardo, la Corte affronta preliminarmente il pro-

blema dell’irriconducibilita della causalita psichica adefiniti paradigmi nomologici d’indole scientifica (siapure meramente statistici), tipici della (sola) causalitanaturalistica7. Gli estensori richiamano, in proposito,quegli orientamenti che ritengono compatibili con l’au-todeterminazione responsabile schemi operativi di tipomeramente prognostico, funzionali alla determinazionedell’‘‘idoneita’’ della condotta condizionante rispettoalla verificazione del c.d. ‘‘evento psichico’’. Tuttavia,la trasposizione di siffatto modello in ambito penalisti-co trascina con se ‘‘il rischio di una grave frattura con iprincipi connessi alla personalita della responsabilitapenale, tutte le volte in cui l’accertamento ai fini della

condanna si arresti alla verifica dell’adozione di con-dotte astrattamente ‘‘idonee’’ o ‘‘adeguate’’, senza alcu-na effettiva chiarificazione o spiegazione delle ragioniche in concreto giustifichino l’attribuzione dell’eventoal ‘‘suo’’ autore’’. Tensioni non dissimili si porrebberoanche rispetto al principio di legalita: applicare mecca-nismi ricognitivi della causalita psicologica di tipo (so-lo) prognostico determina, infatti, una trasfigurazioneocculta dei reati di danno in illeciti di pericolo.Per questa ragione il Collegio accoglie l’orientamen-

to che riconosce alla causalita psichica modelli di ra-gionamento inferenziale non dissimili da quelli propridella causalita naturalistica, sul presupposto dell’ordi-naria riconducibilita dei comportamenti umani entrodefinite ‘‘griglie di comportamento’’: in questi casi ilgiudice giustifica l’attribuzione causale ‘‘muovendodall’assunzione secondo cui, quando il fattore consi-derato sia una circostanza in presenza della quale gliuomini agiscono, essi generalmente si comportano inmodo analogo al modo descritto nell’attribuzione, sıche l’individuo del quale si discute agı presumibil-mente, egli pure, nel modo in cui agı, perche erapresente quel dato fattore’’.Per la spiegazione delle azioni individuali e allora

necessario procedere all’individuazione di generalizza-zioni di qualche tipo, capaci di selezionare ex antequelle condotte condizionanti la cui efficacia causaledovra essere riscontrata ex post. Si tratta, com’e evi-dente, di generalizzazioni di tipo antropologico-stati-stico, applicabili come tali ad ogni specie di compor-tamento umano, ‘‘sia esso doloso o colposo’’, ma nonper questo poco rigorose. Anche in tema di accerta-mento della causalita psichica non potra, difatti, pre-scindersi dai principi guida richiamati dalla sentenzaSS. UU. Franzese del 20028: essendo la condizionenecessaria requisito oggettivo della fattispecie crimi-nosa, essa dovra essere dimostrata con rigore secondolo standard probatorio dell’‘‘oltre il ragionevole dub-bio’’. Ora, ‘‘a determinate condizioni, anche le gene-ralizzazioni esperienziali possono essere parte del ra-gionamento esplicativo della causalita’’. In molti casi,specie nei settori della medicina e della biologia, lagiurisprudenza, in assenza di leggi scientifiche, haconsiderato validi e sufficienti ai fini dell’indaginecausale anche le generalizzazioni del senso comune9.Piu di recente, il nesso di causalita e stato ravvisatoanche in casi in cui il giudizio controfattuale, nonbasato su una legge scientifica universale o meramentestatistica, si fondi sulla generalizzazione dell’esperien-za e del senso comune, e tuttavia sia stato ritenutoattendibile – rispetto al caso concreto – secondo i

7 Sia tollerato il rinvio a L. Risicato, La causalita psichica tra de-terminazione e partecipazione, Torino, 2007 (spec. 23 e segg.) e agliAutori ivi citati. In materia, v. altresı A. Galluccio, Terremoto del-l’Aquila e responsabilita penale. Nesso causale ed addebito di colpanella sentenza ‘Grandi Rischi’, in Diritto penale contemporaneo, Riv.trim., n. 1/2014; F. Cingari, Causalita psichica e massime di esperien-za: un modello differenziato di causalita?, in Dir. Pen. Proc., 2009,767 e segg.; L. Cornacchia, Il problema della c.d. causalita psichicarispetto ai condizionamenti mentali, Bologna, 2001.

8 Cass. pen., Sez. un., 10 luglio 2002, Franzese, in Cass. Pen.,2002, 3643 (con nota di R. Blaiotta, Con una storica sentenza leSezioni Unite abbandonano il modello nomologico deduttivo dispiegazione causale di eventi singoli. Un nuovo inizio per la giuri-sprudenza).

9 Cass. pen., Sez. IV, sent. 2 novembre 1987, n. 11243, Manci-nelli, Rv. 176926; Cass. pen., Sez. IV, sent. 5 dicembre 1986, n.13690, Ponte, Rv. 174512.



criteri di ‘‘elevata credibilita razionale’’ formulati dallasentenza Franzese 10.I processi psichici, sfuggendo per definizione all’os-

servazione diretta, devono far ricorso a generalizzazio-ni di tipo esperienziale. Tuttavia, a determinate con-dizioni, le generalizzazioni esperienziali possono esse-re parte del ragionamento esplicativo della causalita:occorrera semmai far ricorso ‘‘prudente’’ agli indicisintomatici formatisi nella psicologia del senso comu-ne. In questi casi, ‘‘non potendo il giudice fare a menodel sapere incerto, occorrera esaminare i modi attra-verso i quali quel sapere incerto debba essere utilizza-to’’: la prevedibilita dei comportamenti umani deveessere ricostruita secondo consolidate massime diesperienza, cui deve necessariamente seguire il rigoro-so riscontro critico del caso concreto.Per la Corte, quindi, ‘‘le massime di esperienza – al

pari delle leggi scientifiche di tipo probabilistico (edunque di ogni forma di sapere ‘‘incerto’’) – possonoessere utilizzate allo scopo di alimentare la concretez-za di un’ipotesi causale, secondo il procedimento lo-gico dell’abduzione. Alla posizione (in termini conget-turali) di tali ipotesi deve peraltro necessariamente farseguito, ai fini dell’affermazione concreta della rela-zione causale, il rigoroso e puntuale riscontro criticofornito dalle evidenze probatorie e dalle contingenzedel caso concreto (secondo il procedimento logicodell’induzione), suscettibili di convalidare o falsificarel’ipotesi originaria e, contestualmente, di escludere omeno la plausibilita di ogni altro decorso causale al-ternativo, al di la di ogni ragionevole dubbio’’.Su questa base il Supremo Collegio procede a una

prudente analisi del decorso causale tra comunicazio-ne sociale del rischio e singoli eventi lesivi, in relazionea ciascuna delle vittime.La pregevole, accuratissima ricognizione critica del-

la Cassazione lascia nondimeno permanere qualchedubbio sulla praticabilita della causalita psichica nel-l’individuazione del nesso eziologico dei delitti colposi‘‘di rischio’’, quale quello in esame. Due, infatti, lealternative: o si assimila – in un contesto di ‘‘incertez-za scientifica’’ – l’informazione inesatta divulgata av-ventatamente a una forma di ‘‘determinazione colpo-sa’’ dell’altrui condotta, o – piu correttamente – la siqualifica come un’istigazione ‘‘colposa’’ a restare nelleproprie abitazioni, la cui efficacia causale dovra fare iconti con le determinazioni piu o meno autonomedelle vittime. In entrambi i casi, assistiamo a uno‘‘sdoppiamento’’ dell’evento lesivo: il nesso psichicova instaurato tra le informazioni inesatte divulgatedal ricorrente principale e la decisione delle vittimedi rimanere in casa ‘‘nonostante lo sciame sismico’’.Tale decisione e, a sua volta, la condizione necessariadell’evento lesivo morte, dovuto indiscutibilmente allaviolentissima scossa di terremoto delle 3.32 del 6 apri-le 2009. In altri termini, la scelta ‘‘condizionata’’ dellevittime di restare nelle proprie abitazioni e l’‘‘evento

psichico’’ che determina l’‘‘evento naturalistico’’ mor-te o lesioni: una conferma della provenienza geneticadella causalita psichica dalla materia tormentosa dellapartecipazione criminosa e della sua difficile pratica-bilita rispetto a quello che, in appello, e divenutoinvece un illecito monosoggettivo.

Lo standard del dovere di diligenza: lo scienziato-divulgatore modello

Nella vicenda che qui ci interessa, il giudizio diprevedibilita e prevenibilita degli eventi deve esserecommisurato ‘‘al parametro dell’agente modello coin-cidente con il professionista (di grado elevato) delservizio della Protezione Civile impegnato nell’attivitadi comunicazione pubblica del rischio sismico, ossianella pubblica divulgazione delle informazioni concer-nenti i rischi di possibili eventi sismici nelle condizioni(geografiche, storiche, etc.) effettivamente date’’.Riferire lo standard del dovere di diligenza alle sole

modalita comunicative delle informazioni scientifichee certamente corretto, sia in considerazione della na-tura meramente consultiva dei compiti della Commis-sione Grandi Rischi, sia soprattutto per la necessita dievitare un paralizzante standard fondato invece sulloscienziato modello, dotato di conoscenze infallibili.Risulta illuminante, in proposito, un passaggio dellasentenza in commento: ‘‘la responsabilita sociale delloscienziato inizia laddove il prodotto del suo operarediviene pubblico; inizia con la comunicazione socialedella scienza’’.L’attivita scientifica e libera, ma non altrettanto puo

dirsi della sua corretta divulgazione: lo scienziato deveadottare, pertanto, regole comunicative fondate, senon sulla prudenza, sulla continenza. Inevitabile chie-dersi, a questo punto, se la colpa del comunicatore‘‘incontinente’’ possa graduarsi su livelli quantitativo-assiologici, sulla falsariga di quanto accade agli eser-centi una professione sanitaria.

L’irrilevanza di una colpa ‘‘lieve’’ dello scienziato

In uno dei motivi del suo articolato ricorso, D. B.lamenta erronea applicazione della legge penale nellamisura in cui, nel caso di specie, attesa la riconosciuta‘‘lievita’’ della colpa, la sua responsabilita non e stataesclusa pur in presenza – come richiesto dall’art. 2236c.c. – di problemi tecnici di speciale difficolta (rap-presentati dalla necessita di interloquire con una po-polazione allarmata da uno sciame sismico). La difesadel ricorrente richiama, in proposito, anche l’art. 3, 1ºcomma, L. n. 189/2012 in materia di responsabilitapenale del medico, che in base a recenti arresti appli-cativi troverebbe applicazione pure nei casi di negli-genza e imprudenza del sanitario e non solo nelleipotesi di imperizia.La Corte, in proposito, accenna all’evoluzione dei

10 Cfr. Cass. pen., Sez. IV, sent. 13 febbraio 2003, n. 7027, Loied altri, in Dir. & giust., 2014, 14 febbraio, con nota di Gasparre;

Cass. pen., Sez. IV, sent. 11 luglio 2013, n. 29889, De Florentis, inRiv. pen., 2013, 10, 1012.



rapporti tra art. 2236 c.c. e responsabilita medica, chedi fatto ha conferito all’esercente una professione sani-taria, grazie soprattutto al successivo art. 3 l. Balduzzi,uno statuto del tutto particolare in considerazione dellanatura e delle caratteristiche dell’attivita espletata.Correttamente, la Corte regolatrice ribadisce nondi-

meno l’applicabilita dell’art. 2236 c.c. alla sola ‘‘impe-rizia’’ e la conseguente inconferenza della norma dequa alla condotta del ricorrente, caratterizzata semmaida negligenza e imprudenza ‘‘comunicativa’’. Quantoall’art. 3, 1º comma, L. n. 189/2012, esso ‘‘anche avolere accedere all’interpretazione di maggior favore,trova applicazione esclusivamente nei confronti degliesercenti una professione sanitaria e alla particolarecondizione della conformita della condotta a lineeguida e buone pratiche accreditate. Non occorre ag-giungere altro per escluderne la pertinenza al caso inesame’’.L’ineccepibile osservazione critica della Corte rego-

latrice pone l’accento su una questione rilevante, chein questa sede puo solo essere accennata: quella rela-tiva all’opportunita di creare statuti differenziati dellacolpa professionale, valutando con maggiore favorealcune attivita e non altre. Il pensiero corre all’opinio-ne di un autorevole Studioso, che ritiene che la deli-mitazione della responsabilita penale del medico alleipotesi di colpa grave – o comunque non lieve, comeora previsto dall’art. 3 l. Balduzzi – sia in atto discu-tibile, tendenzialmente lesiva del principio di ugua-glianza e, per certi versi, poco coraggiosa: e dubbio,infatti, ‘‘che il significato sociale dell’attivita medicasia a tal punto peculiare, rispetto ad altre, da legitti-mare, in tema di responsabilita per colpa, questa solaeccezione’’ 11.Al momento, non resta altro che constatare – con

una congrua dose di perplessita – che, in base alle piurecenti interpretazioni dell’art. 3, 1º comma, L. n.189/2012, l’imprudenza ‘‘lieve’’ del medico puo esclu-dere la punibilita, mentre quella dello scienziato no.

La cooperazione colposa

La riconosciuta responsabilita di un solo colpevoleesclude, nel caso di specie, quella ‘‘particolare epifaniadell’agire colposo’’ rappresentata dall’art. 113 c.p., inconsiderazione della natura meramente consultiva deicompiti della Commissione Grandi Rischi e, soprat-tutto, del carattere irrituale della riunione del 31 mar-zo 2009. A dirimere in via definitiva la questione soc-corre infine, come meglio vedremo tra poco, l’opera-tivita del principio di affidamento.E ormai consolidato, nella giurisprudenza di legitti-

mita, l’orientamento secondo cui la cooperazione col-posa presupponga un ‘‘intreccio cooperativo’’, uncoinvolgimento comune nella gestione malaccorta di

una situazione di rischio. In presenza di tale presup-posto si genera un legame tra le condotte ‘‘che operanon solo sul piano dell’azione, ma anche sul regimecautelare, richiedendo a ciascuno di rapportarsi, pre-occupandosene, pure alla condotta degli altri soggetticoinvolti nel contesto’’ 12. E nella pretesa di interazio-ne prudente che trova giustificazione la deviazionerispetto ai principi di affidamento e di autoresponsa-bilita: la funzione della cooperazione e quella di for-nire un ‘‘modello di doveroso accrescimento dell’effi-cienza delle cautele’’ che coinvolga a pari titolo i di-versi soggetti che svolgano ruoli anche subalterni nel-l’ambito di una determinata organizzazione.I ricorrenti affermano come su ciascun esperto in-

combesse, oltre all’obbligo di svolgere diligentementeil proprio compito, anche quello di intervenire a ‘‘cor-reggere’’ le informazioni altrui, ma queste occorrenzerisultano escluse – nel caso di specie – dalla ritenutacorrettezza scientifica delle affermazioni espresse da-gli esperti nella contestata seduta del 31 marzo 2009.A cio si aggiunge il dato univoco della priorita crono-logica, rispetto alla seduta, dell’imprudente intervistatelevisiva di D. B. sullo ‘‘scarico di energia’’.Siffatta soluzione non puo che essere condivisa. La

ritenuta cooperazione colposa dedotta nella sentenzadi primo grado lasciava irrisolta la fondamentale de-finizione del ruolo svolto dagli imputati nella realizza-zione dei reati contestati: la condotta degli imputatipoteva risultare infatti tipica solo rispetto alle finalitadi ‘‘analisi del rischio’’ normativamente imposte dal-l’art. 9, L. n. 225/1992 (analisi ritenuta peraltro cor-retta dal giudice di seconde cure), non anche rispettoalla causazione ‘‘diretta’’ di morte o lesioni personali.Non restava che qualificare tutte le condotte di par-tecipazione come ‘‘atipiche, incomplete’’, nella clamo-rosa mancanza di (almeno) un autore in senso stretto(amministratore ‘‘distratto’’, costruttore negligente,etc.): quella qui ipotizzata sembrava, per certi aspetti,un’ipotesi di cooperazione in colpa ‘‘impropria’’, doveil rimprovero viene fatto retroagire sino alla sogliadell’‘‘inesatta valutazione’’ – per superficialita, conci-tazione o incompetenza – della situazione di pericoloe dei mezzi da utilizzare per fronteggiarla.Questa considerazione rivela ancor di piu il deficit

originario di tipicita del rimprovero di colpa formula-to a carico degli imputati condannati in primo grado.Il principio di affidamento fa il resto: la Cassazionepuntualizza esattamente che l’attivita consultiva delloscienziato gode di uno statuto di piena liberta. Laresponsabilita sociale dell’esperto inizia piuttostocon la ‘‘comunicazione’’ della scienza. D’ora in avanti,inizia anche inconfutabilmente la sua responsabilitapenale.

11 Cosı, testualmente, M. Romano, in Tavola rotonda di presen-tazione e discussione del Progetto, in AA.VV., Il problema dellamedicina difensiva. Una proposta di riforma in materia di respon-sabilita penale nell’ambito dell’attivita sanitaria e gestione del con-

tenzioso legato al rischio clinico, a cura di G. Forti, M. Catino, F.D’Alessandro, C. Mazzucato, G. Varraso, Pisa, 2010, 123.

12 V., tra le altre, Cass. pen., Sez. IV, 16 gennaio 2009, n. 786,in Dir. Pen. Proc., 2009, 578 e segg., con nota di L. Risicato.



n Stato di necessita

Cassazione penale, Sez. III, 7 ottobre 2015 (ud. 16luglio 2015), n. 40270 – Pres. Mannino – Rel. Rosi– Ric. F.F.N. Annulla senza rinvio App. Roma, 22ottobre 2014.

Reato in genere – Stato di necessita – Atti osceni –Configurabilita dell’esimente in capo alla vittima delreato di riduzione in schiavitu

Deve essere riconosciuto lo stato di necessita alla donnavittima del reato di riduzione in schiavitu, che nell’e-sercizio dell’attivita di prostituzione impostale dal suosfruttatore abbia commesso il reato di atti osceni. (Mas-sima non ufficiale)

Omissis. – 1. Con sentenza del 22 ottobre 2014, la Cortedi Appello di Roma ha confermato la sentenza emessa dalTribunale di Roma in 16 maggio 2011, che aveva condan-nato F.F., alla pena di mesi due di reclusione con il bene-ficio della sospensione condizionale, per il reato di attiosceni in luogo pubblico (art. 527 c.p.), perche, in concor-so con M.E., commetteva atti osceni in luogo pubblico,consistiti nel consumare un rapporto sessuale nella pubbli-ca via, alla vista dei passanti, (Omissis). I giudici di meritoavevano ritenuto che non fosse riconoscibile la richiestaesimente dello stato di necessita sulla base della circostanzache la F., di nazionalita rumena, era stata sfruttata nelmercato della prostituzione con violenza e costrizione fisi-ca, nonostante fosse passata in giudicato una sentenza dellaCorte di Assise di appello di Roma che la riconoscevavittima del reato in riduzione in schiavitu a fini di sfrutta-mento sessuale, posto in essere da alcuni suoi connazionali;i giudici di merito hanno ritenuto che la stessa avrebbepotuto rivolgersi alle forze dell’ordine per sottrarsi a talecostrizione, ed inoltre sussisteva la consapevolezza in capoalla ricorrente di porre in essere la prestazione sessualerichiesta dall’occasionale cliente sulla pubblica via, in uncontesto idoneo ad offendere la sensibilita dei passanti.2. La F., a mezzo del proprio difensore, ha proposto

ricorso per Cassazione, chiedendo l’annullamento dellasentenza per i seguenti motivi: Violazione ex art. 606c.p.p., lett. b), per inosservanza ed erronea applicazionedell’art. 54 c.p., ed ex art. 606 c.p.p., lett. e), per travisa-mento della prova, illogicita e mancanza o mera apparenzadella motivazione, in ordine alla sussistenza degli elementicostitutivi del reato sia oggettivi che soggettivi.Considerato in diritto: 1. Il ricorso va accolto sia sotto il

profilo del vizio di mancata motivazione della sentenza diappello, che per quanto attiene alla censura di erroneaapplicazione dell’art. 54 c.p., al caso di specie.2. Innanzitutto va precisato che, nonostante la lettura

congiunta delle sentenze di condanna pronunciate neidue gradi di merito, possibile in forza di un consolidatoprincipio della giurisprudenza di legittimita, l’iter argomen-tativo posto a base dell’affermazione di responsabilita dellaF. e, soprattutto, del negato riconoscimento della sussisten-za dell’esimente dello stato di necessita, risulta lacunoso esenza esaustiva descrizione delle acquisizioni probatorie, lequali, come si desume dal ricorso, contengono anche l’ac-certamento della qualita di persona offesa della donna, neldelitto di riduzione in schiavitu e servitu, di prostituzionecoatta connesso allo sfruttamento sessuale, posto in essereper tre anni (dall’(Omissis));

l’insufficienza motivazionale, la genericita e l’apodittica af-fermazione, contenuta nella sentenza di appello, circa la ne-cessita che la donna, pur nelle condizioni di soggezione in cuiversava, usasse maggiore cautela nell’esercizio del meretricio,appartandosi in un luogo non alla facile vista del pubblico,rendono evidente l’apparenza della motivazione e quindi lasostanziale mancanza di motivazione in ordine alle ragionidella condanna e del rigetto dell’atto di appello per mancatoriconoscimento della circostanza di cui all’art. 54 c.p.3. Per quanto attiene all’esimente dello stato di necessita, e

stato ribadito (cfr. da ultimo, Sez. 2, n. 19714 del 14/4/2015,Moccardi, Rv. 263533) il principio della sua incompatibilitacon situazioni di pericolo volontariamente cagionate dallostesso soggetto attivo e della necessita che la situazione dipericolo di un danno grave alla persona non altrimenti evi-tabile risultasse attuale rispetto alla data del commesso reato.4. In particolare, questa Corte ha gia affermato il principio

della configurabilita di tale causa di giustificazione ‘‘nei con-fronti di una donna straniera, ridotta in condizione di schia-vitu e costretta a prostituirsi, la quale sia stata indotta acommettere i reati previsti dagli artt. 495 e 496 c.p., per iltimore che, in caso di disobbedienza, potesse essere esposta apericolo la vita o l’incolumita fisica dei suoi familiari’’ (cfr.Sez. 3, n. 19225 del 15/02/2012, Dulaj, Rv. 252620): in taledecisione e stato posto in evidenza che proprio per la condi-zione di sottoposizione a ripetute violenze in cui le ragazzecostrette a prostituirsi si trovavano (tanto da venire minaccia-te prospettando l’uccisione dei propri familiari), le stesse era-no state indotte a mentire sempre sulla indicazione delleproprie generalita, anche ove richieste dalle Forze dell’ordine.5. Questo Collegio ritiene che, nel caso di cui e processo,

verificando la tutela degli interessi in campo nel caso dispecie e gli altri requisiti richiesti dalla disposizione di cuiall’art. 54 c.p., debba del pari essere ravvisata la sussistenzadello stato di necessita.6. Infatti, va affermato il principio che il corretto accerta-

mento della liceita oggettiva del comportamento posto inessere in una situazione riconducibile allo stato di necessitapresuppone, innanzitutto, la verifica processuale durante ilgiudizio di merito che, nel caso concreto, sia stato tutelatoun interesse giuridico di natura prevalente rispetto a quellooggetto di tutela mediante la fattispecie incriminatrice violata.Inoltre deve essere del pari accertata l’involontarieta ed ine-vitabilita del pericolo e la sua attualita al momento del fatto e,di conseguenza, il grado di ‘‘compressione’’ della liberta diautodeterminazione in capo all’autore del fatto. Infatti sepure non e necessario che risulti realizzata una vera e propriacostrizione della volonta, la dottrina ha opportunamente sot-tolineato come l’alternativa tra ‘‘offendere’’ od ‘‘essere offeso’’debba essere vissuta ‘‘in termini autenticamente personali’’.7. Orbene, nel caso di specie, tutte queste condizioni

sussistono. Ha efficacia di cosa giudicata l’accertamentodella qualita di vittima della ricorrente, in riferimento aireati di cui agli artt. 600, 602 e 609 bis c.p., nonche dicostrizione mediante violenza alla prostituzione, e certa-mente le modalita delle condotte violente subite per annidalla stessa l’avevano posta in uno stato di assoggettamentocontinuo, con la consapevolezza del pericolo per se e per isuoi familiari rimasti nel Paese d’origine, come dettagliata-mente descritto al capo 3) dell’imputazione contenuta nellasentenza emessa dalla Corte di assise di appello di Roma indata 15 febbraio 2013 nei confronti di F.C. e S.O.L.; per-tanto la situazione di pericolo nella quale la donna si tro-

Diritto Penale n Stato di necessita


vava, proprio al tempo della condotta di atti osceni in luogopubblico, e stata conseguenza delle condotte criminali co-me descritte e non era certamente evitabile per la donnaporre in essere l’attivita di prostituzione di strada, con lemodalita imposte dai suoi sfruttatori, ne rivolgendosi alleForze dell’ordine, ne avendo accortezza di scegliere luoghiriservati ove esercitare la prostituzione coatta.7. Di fatti, seppur brevemente, e il caso di ricordare che il

comportamento criminale di ‘‘asservimento’’ e collegato a ri-petute condotte di costrizione mediante violenza e minacciaed anche al permanere dello sfruttamento; tale abitualita tra-sforma l’essere umano dallo stato libero e quindi dalla possi-bilita di autodeterminare con la volonta i propri liberi com-portamenti, esercitando le scelte in ordine alla propria esisten-za, in un soggetto asservito, ossia utilizzato a fini di profitto,quasi come una ‘‘res’’ o merce, nello sfruttamento, che nelcaso di specie, era posto in essere attraverso la prostituzionecoatta per lucrare i proventi dell’attivita di meretricio (in talsenso, si veda Sez. 5, n. 49594 del 14/10/2014, Enache, Rv.261345, che ha precisato che ‘‘ai fini della configurabilita dellostato di soggezione, rilevante per l’integrazione del reato diriduzione in schiavitu, e necessaria una significativa compro-missione della capacita di autodeterminazione della personaoffesa, anche indipendentemente da una totale privazionedella liberta personale’’). Tale definizione rappresenta il con-tenuto della norma come introdotta con la L. 11 agosto 2003,n. 228, in recepimento sia dei contenuti della normativa eu-ropea, che della definizione di ‘‘trafficking in human beings’’contenuta nello specifico Protocollo alla Convenzione delleNazioni Unite contro il Crimine organizzato transnazionaledel 2000, ratificata con la L. 16 marzo 2006, n. 146.8. Non sussiste pertanto alcun contrasto con la diversa

affermazione di principio contenuta in alcune sentenze dilegittimita circa l’insussistenza della causa di giustificazioneladdove emerga che l’imputato si sarebbe potuto sottrarre‘‘dalla costrizione a violare la legge mediante ricorso all’au-torita, cui va chiesta tutela’’ (cfr. Sez. 4, n. 15167 del 9/1/2015, HHyseni e altro, Rv. 263135, fattispecie nella quale,pur provenendo la costrizione a violare la legge da un ispet-tore di polizia giudiziaria, e stato affermato che l’imputatoavrebbe potuto rivolgersi ad altre istituzioni pubbliche aven-ti compiti di tutela del cittadino), principio richiamato inpoche battute dalla sentenza impugnata e posto a base delladecisione di penale responsabilita della ricorrente.9. Infatti tale principio e valido e da confermare, ma non

risulta applicabile alla peculiarita del caso di specie, laddo-ve gli obiettivi fondamentali sono quelli, ormai conosciutinon soltanto dagli operatori sociali che pongono il focusdei loro interventi sulla vittima di tali tipologie di reato: ilsuperamento dello stato di soggezione della vittima dei

reati di tratta e sfruttamento di esseri umani, di solito stra-niera e costretta allo sfruttamento nel nostro territorio e/oin altri Stati, vittima che si connota per la sua particolare‘‘vulnerabilita’’, fino al recupero della capacita di autode-terminazione della stessa, alla presa di distanza dagli sfrut-tatori, all’allontanamento dagli stessi, nonostante il gravepericolo di vita ed, eventualmente, alla loro denuncia (sivedano i contenuti degli obiettivi di intervento sociale con-tenuti nel D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 18).10. Affermare in un caso quale quello di specie che per la

vittima sarebbe stato facile sottrarsi al pericolo rivolgendosialle Forze dell’ordine significa banalizzare un fenomeno cri-minale gravissimo, che lede in maniera significativa e perma-nente i diritti umani e, soprattutto, equivale a violare i prin-cipi in materia di protezione delle vittime per tali reati e inmateria di posizione delle vittime nel processo penale conte-nuti nelle fonti giuridiche internazionali (vanno richiamati siail Protocollo Nazioni Unite c.d. Trafficking, gia citato, che laConvenzione del Consiglio d’Europa sulla lotta contro latratta di esseri umani del 2005, ratificata con la L. 2 luglio2010, n. 108) e negli strumenti europei comunque vincolantiper il nostro sistema giuridico (si vedano la direttiva 2011/36/UE per la prevenzione e repressione della tratta degli esseriumani e la direttiva 2012/29/UE, che istituisce norme mini-me in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittimedi reato e che sostituisce la decisione quadro 2001/220/GAI).11. Non e, a maggior ragione, sostenibile, come sempli-

cisticamente sintetizzato nella parte motiva della sentenzaimpugnata, che una vittima di schiavitu sessuale, senza al-cuna capacita di determinarsi nelle scelte fondamentali del-la propria vita perche in condizioni di asservimento, tenutaa dimostrare il quotidiano saldo dei proventi della prosti-tuzione coatta alla quale e costretta, spesso con la vigilanzadello sfruttatore o di un suo incaricato – senza alcuna al-ternativa percorribile senza alcun aiuto di sottrarsi a taleservitu per le continue violenze e minacce alle quali e sot-toposta – possa, e quindi debba, mettere maggiore curanella scelta del luogo ove effettuare la prestazione sessuale,pretendendo il rispetto di tale indicazione da parte dell’oc-casionale e frettoloso cliente.12. Per le ragioni fin qui esposte, questa Corte annulla

senza rinvio la sentenza impugnata, perche la F. non epunibile per il reato di atti osceni in luogo pubblico allastessa contestato, atteso che, al momento del fatto, la stessaera vittima del delitto di riduzione in schiavitu, di prosti-tuzione coatta e di altri gravi delitti contro la persona, comeaccertato con sentenza passata in giudicato – acquisita agliatti nel corso del giudizio di merito – e quindi aveva postoin essere l’atto contestato nel capo di imputazione in unostato di necessita, ai sensi dell’art. 54 c.p.

Lo stato di necessita ed il reato compiuto dalla vittima del delitto di riduzione in schiavitu

Luca Masera*

La nota si interroga su alcuni profili problematici riguardanti il riconoscimento dello stato di necessita nei reati compiuti dalla

vittima di riduzione in schiavitu. Si sottolinea in primo luogo la necessita di accertare una relazione tra il pericolo incombente sulla

vittima ad opera del suo sfruttatore, ed il reato rispetto al quale e da valutare il ricorrere della situazione di necessita, e si dedica

poi qualche brevissimo cenno alle conseguenze che da tale necessita derivano riguardo all’individuazione dei reati commessi

dallo ‘‘schiavo’’ che risultano coperti dallo stato di necessita, ed all’attribuzione di responsabilita per tali reati al soggetto

responsabile della riduzione in schiavitu.


Stato di necessita n Diritto Penale


La decisione

La vicenda all’origine della decisione qui in esame eassai semplice. La ricorrente, cittadina rumena cheesercitava all’epoca del fatto l’attivita di prostituta,era stata condannata dalla Corte d’appello di Romaalla pena di due mesi di reclusione per il reato di attiosceni in luogo pubblico (art. 527 c.p.), perche sor-presa a consumare un rapporto sessuale con un clien-te sulla pubblica via, in luogo esposto alla vista deipassanti. I giudici di merito, nonostante una sentenzapassata in giudicato avesse riconosciuto all’imputata laqualita di vittima del delitto di riduzione in schiavitu afini di sfruttamento sessuale posto in essere da alcuniconnazionali, avevano escluso la configurabilita dell’e-simente dello stato di necessita invocata dalla difesa,sulla base dell’argomento che l’imputata avrebbe po-tuto rivolgersi alle forze dell’ordine per sottrarsi allacostrizione posta a fondamento dell’esimente.La Cassazione censura severamente la decisione im-

pugnata, annullandola senza rinvio ‘‘perche l’imputatanon e punibile per avere agito in stato di necessita’’. Igiudici di legittimita criticano innanzitutto la qualitadell’impianto argomentativo, che e talmente ‘‘lacuno-so’’ nel negare rilievo alla qualita di vittima di ridu-zione in schiavitu sostenendo apoditticamente chel’imputata poteva comunque ‘‘usare maggiore cautelanell’esercizio del meretricio’’, da essere ascrivibile allacategoria della ‘‘motivazione apparente’’.Venendo poi alla verifica circa la sussistenza dell’e-

simente di cui all’art. 54 c.p., la Cassazione si concen-tra sul requisito che nella sentenza di merito avevaimpedito il suo riconoscimento (il requisito del ‘‘peri-colo non altrimenti evitabile’’), affermando che ‘‘lasituazione di pericolo nella quale la donna si trovava,proprio al tempo della condotta di atti osceni in luogopubblico, e stata conseguenza delle condotte criminalicome descritte e non era certamente evitabile per ladonna porre in essere l’attivita di prostituzione distrada, con le modalita imposte dai suoi sfruttatori,ne rivolgendosi alle Forze dell’ordine, ne avendo ac-cortezza di scegliere luoghi riservati ove esercitare laprostituzione coatta’’. La sentenza si sofferma poi neldescrivere la gravita della compromissione della liber-ta della persona che si trova a vivere in condizione dischiavitu, totalmente privata della propria capacita diautodeterminazione. Riconoscere allora al soggetto intale condizione lo stato di necessita per i reati connessiall’attivita imposta dallo sfruttatore non significa af-fatto, secondo la Cassazione, smentire il tradizionaleinsegnamento per cui l’esimente non puo essere rico-nosciuta quando l’imputato si sarebbe potuto sottrar-re al compimento dell’attivita illecita mediante il ri-corso all’autorita; per contro, affermare che un sog-getto che e stato riconosciuto trovarsi in una condi-zione di schiavitu avrebbe potuto rivolgersi alle forzedell’ordine ‘‘significa banalizzare un fenomeno crimi-

nale gravissimo, che lede in maniera permanente esignificativa i diritti umani, e, soprattutto, equivale aviolare i principi in materia di protezione delle vittimeper tali reati ed in materia di posizione delle vittimenel processo penale contenuti nelle fonti giuridicheinternazionali e negli strumenti europei comunquevincolanti per il nostro sistema’’.

Gli elementi costitutivi dello stato di necessita nelcaso concreto: art. 54, 1º comma o 3º comma?

Come gia accennato, il requisito dello stato di ne-cessita che i giudici di merito avevano ritenuto insus-sistente nel caso di specie era quello del ‘‘pericolo nonaltrimenti evitabile’’, ed e naturale che la Cassazione,nel motivare l’annullamento della sentenza impugna-ta, concentri l’attenzione proprio sull’elemento cheaveva impedito il riconoscimento dell’esimente, limi-tando solo a qualche breve cenno l’analisi degli altrirequisiti. Prima di soffermarci sulla questione decisi-va, riteniamo pero utile spendere qualche parola an-che sui requisiti che nella sentenza sono rimasti inombra, e soprattutto sul preciso inquadramento nor-mativo della fattispecie, cui la Corte non pare averededicato la necessaria attenzione.Quanto al primo requisito dello stato di necessita (il

pericolo attuale di un danno grave alla persona), essosecondo la Cassazione consiste nella situazione di gra-ve pericolo per se e per i propri familiari in cui versavala ricorrente secondo la ricostruzione della sentenzache aveva condannato in via definitiva i suoi sfrutta-tori per i delitti di riduzione in schiavitu e di violenzasessuale: non vi possono in effetti essere dubbi chetale pericolo fosse attuale 1 ed avesse ad oggetto undanno grave alla persona (come testimonia il quadrodi violenza delineato nella sentenza di condanna deglisfruttatori). Nulla quaestio anche in relazione al requi-sito della proporzione (cui nella sentenza non si faperaltro alcun cenno), dal momento che il bene giu-ridico esposto a pericolo (la vita e l’integrita fisicadella ricorrente e dei suoi familiari) sicuramente pre-vale su quello tutelato dalla norma incriminatrice vio-lata (il comune senso del pudore, oggetto di tutela neldelitto di atti osceni in luogo pubblico).L’aspetto che ci pare problematico concerne non

tanto il ricorrere di tali requisiti, quanto il legameche logicamente deve sussistere, perche venga ricono-sciuta l’esimente, tra il pericolo che la condotta miravaad evitare ed il fatto tipico che e stato realizzato. Laquestione che in altri termini la Cassazione avrebbedovuto affrontare (prima ancora di porsi il problemase il pericolo era evitabile con una condotta diversa daquella integrante il reato) era se vi fosse davvero unlegame tra il pericolo incombente sulla ricorrente ed ilreato per cui la stessa e stata condannata in sede dimerito. Sicuramente vi era un nesso tra lo svolgimentodell’attivita di prostituzione ed il pericolo cui la ricor-

1 Almeno nel senso del cd. pericolo perdurante: cfr. in argo-mento, anche per i necessari riferimenti giurisprudenziali, Vigano,

Art. 54, in Codice penale commentato, diretto da Dolcini-Mari-nucci, Milano, IV ed., 2015, 1029 s.



rente si sarebbe esposta qualora si fosse rifiutata disvolgerla; ma il pericolo era legato anche alle modalita(nella specie, oscene) di svolgimento di tale attivita,nel senso che, se la ricorrente si fosse rifiutata in quel-la specifica occasione di compiere l’atto sessuale con ilcliente sulla pubblica via, cio l’avrebbe esposta al pe-ricolo di ritorsioni da parte dei suoi sfruttatori? Sitratta all’evidenza di un problema logicamente ante-cedente a quello dell’evitabilita del pericolo, perchequest’ultimo si pone solo ove sia stato accertato cheun nesso tra il pericolo ed il reato compiuto effettiva-mente sussistesse: per questo, come vedremo meglioinfra, un cenno a questo profilo sarebbe stato neces-sario nello sviluppo della motivazione.La lacuna che ci pare tuttavia maggiormente eviden-

ziabile nell’impianto argomentativo concerne la sceltadi non motivare riguardo alla sussumibilita della vi-cenda all’interno dell’ipotesi generale di stato di ne-cessita di cui al 1º comma dell’art. 54, o piuttostoall’interno dell’ipotesi speciale di stato di necessitadeterminato dall’altrui minaccia di cui al 3º comma.La sentenza semplicemente non si pone la questione,e dal generico riferimento all’art. 54 il lettore non puoche desumere l’applicazione della figura generale dicui al primo comma; quando, al contrario, e assoluta-mente ovvio che si versi nell’ipotesi di cui al 3º com-ma, giacche il pericolo cui era esposta la ricorrentenon derivava che dal contegno minaccioso e prevari-catorio dei suoi sfruttatori. Probabilmente la Cortenon si e soffermata sul problema del comma applica-bile perche in entrambi i casi l’esito sarebbe statoassolutorio, ma una maggiore attenzione alla qualifi-cazione giuridica della vicenda avrebbe consentito diargomentare in modo piu convincente, chiarendo al-cuni passaggi che, come vedremo subito infra, risulta-no invece poco nitidi.

Il requisito dell’inevitabilita del pericolo e lamancanza di autodeterminazione della vittima delreato di riduzione in schiavitu

Lo snodo centrale della motivazione, come gia ac-cennato, concerne il requisito dell’inevitabilita del pe-ricolo, apoditticamente negato dalla sentenze di meri-to, e riconosciuto invece sussistente dalla Cassazione.Nei suoi contorni generali, l’argomentazione dellasentenza e sicuramente da condividere, ed anzi stupi-sce come i giudici di merito fossero potuti giungere aconclusioni diverse. Senza porre in discussione il tra-dizionale orientamento secondo cui il requisito in que-stione non sussiste quando il soggetto aveva la possi-bilita di sottrarsi al pericolo rivolgendosi all’autorita, einfatti evidente che esso si atteggi diversamente quan-do il soggetto che ha commesso il fatto sia stato rico-nosciuto vittima del reato di riduzione in schiavitu. Il

nucleo disvaloriale di tale delitto consiste proprio nel-la capacita del suo autore di privare le vittime dellapossibilita di determinarsi liberamente, soggiogandolee facendone strumenti della propria volonta criminale:affermare che un soggetto vittima di tale reato possasottrarsi alla sua condizione di ‘‘schiavo’’ rivolgendosiall’autorita, significa disconoscere l’essenza piu pro-fonda della riduzione in schiavitu, che si radica pro-prio nella procurata incapacita nella vittima di eserci-tare i propri diritti (tra cui quello di rivolgersi alleautorita per denunciare la propria condizione), nellaconvinzione che il suo destino sia nelle mani dellosfruttatore. I giudici di merito non hanno tenuto con-to di tale realta criminologica, applicando acritica-mente il principio per cui lo stato di necessita e daescludere quando sussista la possibilita di chiederel’intervento delle forze dell’ordine; e dovuta interve-nire la Cassazione per fare dell’esimente un’applica-zione coerente con la realta dei fatti.Non ci pare dunque possano esservi dubbi sulla

correttezza della scelta di dare rilievo, ai fini dellavalutazione dello stato di necessita, alla mancanza diautodeterminazione della ricorrente. Tale lettura e delresto coerente con la ricostruzione, largamente preva-lente in dottrina, dello stato di necessita determinatodall’altrui minaccia come causa scusante – che rendeinesigibile il fatto per l’impossibilita dell’autore di de-terminarsi liberamente –, piuttosto che come causa digiustificazione – che rende oggettivamente lecito ilfatto tipico in ragione di un bilanciamento tra gli in-teressi in conflitto 2. La sentenza – che come vistosopra non fa cenno al fatto che si versi in un’ipotesiriconducibile al 3º comma, invece che al 1º commadell’art. 54 – in realta non prende posizione sull’in-quadramento dogmatico dell’esimente, ed anzi, comespesso accade in giurisprudenza, mostra di non teneredistinti i piani della giustificazione e della scusa, vistoche, all’interno dello stesso passaggio argomentativo,prima si dice che il riconoscimento dello stato di ne-cessita implica la ‘‘liceita oggettiva del comportamen-to’’, e poi subito dopo si aggiunge che lo stato dinecessita presuppone l’accertamento della ‘‘compres-sione della liberta di autodeterminazione in capo al-l’autore’’. Anche la decisione in commento non si sot-trae dunque alla tradizionale indifferenza della giuri-sprudenza rispetto alla querelle circa la natura dellostato di necessita, quando invece proprio l’insistitoriferimento nella motivazione alla incapacita di auto-determinazione del soggetto ridotto in situazione dischiavitu avrebbe fornito una ottima occasione peraffermare la natura scusante dell’esimente, almenonelle ipotesi di pericolo determinato dall’altrui minac-cia.La peculiarita della condizione della vittima di ridu-

zione in schiavitu induce poi a sviluppare, in relazione

2 Per la qualificazione dello stato di necessita generale comecausa di giustificazione, e dello stato di necessita derivante dall’al-trui minaccia come scusante, cfr. per tutti nella manualistica Fian-daca - Musco, Diritto penale – Parte generale, VII ed., Torino,

2014, 317 e segg.; per la qualificazione di tutte le ipotesi di stato dinecessita come causa di scusante, cfr. in particolare Vigano, Statodi necessita e conflitto di doveri, Milano, 2000, 551 e segg.



allo specifico tema dell’applicabilita dello stato di ne-cessita, alcune considerazioni di portata piu generale,cui andremo ora rapidamente ad accennare.La prima riflessione concerne ancora il requisito

dell’inevitabilita del pericolo. Abbiamo visto le ragioniper cui e scorretto escludere tale requisito sul presup-posto che l’autore del fatto poteva rivolgersi alle forzedi polizia, posto che la sua condizione di ‘‘schiavo’’ gliimpediva di valersi di tale possibilita. Ma si puo affer-mare che oggettivamente per l’autore non vi fosse talepossibilita, e dunque ci si trova di fronte a casi di statodi necessita reale; o invece e piu corretto ritenere chetale possibilita nella realta vi fosse, perche se l’agentesi fosse rivolto all’autorita avrebbe effettivamente po-tuto mettere fine alla propria condizione, ma egli nonera soggettivamente in grado di cogliere tale opportu-nita, in quanto ridotto in una condizione di schiavitu,e dunque si versa in un caso di stato di necessitaputativo? Si tratta di un interrogativo che non ha ri-lievo solo dogmatico, considerato come la qualifica-zione a titolo di esimente putativa comporti comenoto la possibilita di una responsabilita colposa, alme-no quando il reato e punibile anche a titolo di colpa(non cosı, per la verita, nel caso qui in commento,posto che l’art. 527 c.p. e delitto esclusivamente do-loso, dopo che l’ipotesi colposa prevista al terzo com-ma e stata depenalizzata dall’art. 44, D.Lgs. n. 507/1999).A noi pare che la soluzione preferibile sia quella

della natura reale dell’esimente, opzione del resto im-plicitamente adottata anche dalla Cassazione, che nonha neppure preso in esame l’ipotesi della putativita. Evero infatti che teoricamente esisteva la possibilita dirivolgersi alla polizia, ma la natura oggettiva del giu-dizio relativo all’inevitabilita non e sinonimo di astrat-tezza di tale giudizio. Quando si tratta di valutare seoggettivamente sussistono i requisiti di un’esimente, ilgiudizio non deve essere formulato in astratto, matenendo conto delle specifiche caratteristiche dell’a-gente e del caso concreto: se, ad esempio, in un con-testo di legittima difesa, si deve valutare se l’uso diun’arma era necessario per respingere un’aggressione,bisognera tenere in considerazione le caratteristichefisiche dell’aggredito e dell’aggressore, cosı che l’usodell’arma potrebbe essere considerato necessario sel’aggredito era una persona anziana e l’aggressore ungiovane robusto, mentre potrebbe non essere consi-derato necessario se le parti si invertono. Nella pro-spettiva di un giudizio in concreto, allora, gia da unpunto di vista oggettivo bisogna tenere in considera-zione la peculiare condizione di assoggettamento al-l’altrui volonta che connota la vittima di riduzione inschiavitu, essendo corretto affermare che nella realta,e non solo nella sua immaginazione, per un soggettoin tale condizione e da escludere la possibilita di farericorso all’autorita, in ragione della convinzione indot-ta dallo sfruttatore di non poter sfuggire al suo con-trollo. Il soggetto in conclusione non va punito percheper errore ha ritenuto sussistente un requisito dell’e-simente (l’inevitabilita del pericolo) nella realta insus-

sistente, ma perche quando ha agito era realmentenell’impossibilita di autodeterminarsi: in conformitaalla sua ratio scusante, lo stato di necessita e reale,non putativo.Il riconoscimento della centralita della mancanza di

autodeterminazione nel giudizio sulla sussistenza dellostato di necessita deve poi essere tenuto presente perrisolvere la questione, non affrontata dalla Cassazione,dei criteri da adottare per decidere quali reati com-piuti dalla vittima di riduzione in schiavitu possanoconsiderarsi coperti dall’esimente. Non vi e dubbioche debbano andare esenti da pena i reati direttamen-te connessi all’attivita cui lo ‘‘schiavo’’ e costretto (sipensi al caso di uno sfruttatore che imponga alle don-ne di esercitare sotto il suo diretto controllo la pro-stituzione con modalita lesive del comune senso delpudore), oppure, come in un altro caso deciso direcente dalla Cassazione, i reati compiuti in ragionedi una esplicita minaccia in tal senso (cfr. Cass., Sez.II, 15 febbraio 2012, n. 19225, Dulaj, relativo ai reatidi false generalita di cui agli artt. 495 e 496, compiutiin ragione della minaccia di non rivelare la propriavera identita). Ma se la ‘‘schiava’’ nell’esercizio dellaprostituzione rapina di propria iniziativa il cliente,puo comunque invocare lo stato di necessita in ragio-ne della mancanza di autodeterminazione connessa alsuo riconosciuto status di vittima di riduzione inschiavitu?Il problema non e semplice, e a quanto ci consta

non e ancora stato deciso ex professo dalla giurispru-denza. Volendo abbozzare una soluzione, ci pare inprimo luogo necessario stabilire se la condizione diassoggettamento della vittima sia di intensita tale daconfigurare un vero e proprio vizio di mente, cheesclude l’imputabilita rispetto a tutti i reati eventual-mente compiuti; o se invece, come accade piu di fre-quente nella prassi, la vittima di riduzione in schiavitu,benche sicuramente limitata nella liberta di autodeter-minarsi, non sia tuttavia ridotta ad una condizione digenerale incapacita di intendere e di volere. In taliultime ipotesi, un criterio utile a risolvere la questionee quello, cui gia si e fatto cenno sopra, del legamesussistente tra il reato compiuto dallo ‘‘schiavo’’ e laminaccia proveniente dallo sfruttatore. Perche sussistail requisito dell’inevitabilita del pericolo, e dunque lacondotta sia coperta dallo stato di necessita, e innan-zitutto necessario verificare che effettivamente sia pre-sente un legame tra il pericolo derivante dalla minac-cia dello sfruttatore ed il reato compiuto. In altri ter-mini, bisogna accertare che cosa sarebbe verosimil-mente accaduto alla vittima di riduzione in schiavituse non avesse commesso il fatto tipico di reato. Se cioavesse comportato il pericolo di gravi conseguenzelesive (come nel caso visto sopra dello sfruttatoreche impone determinate modalita di svolgimento del-la prostituzione), sarebbe stato da riconoscere lo statodi necessita; se invece il compimento del reato era deltutto indifferente nella prospettiva dello sfruttatore(come nel caso della rapina proposto sopra), lo statodi necessita non e configurabile, perche manca alcun



legame logico tra il reato realizzato ed il pericolo in-combente sullo ‘‘schiavo’’, e dunque la condotta nonpuo dirsi necessaria rispetto all’evitare il pericolo de-rivante dalle minacce dello sfruttatore.Adottando questa prospettiva, la motivazione della

Cassazione, che fonda il riconoscimento dell’esimentesolo sull’incapacita di autodeterminazione della vitti-ma di riduzione in schiavitu, non risulta del tuttoappagante. In mancanza della tipizzazione normativadi una clausola generale di inesigibilita, l’impossibilitadi autodeterminarsi da sola non basta a mandare as-solto lo ‘‘schiavo’’ autore di reato, a meno che la con-dizione di schiavitu abbia provocato una situazionepatologica tale da escludere l’imputabilita, o a menoche non sussistano nel caso concreto tutti gli estremidello stato di necessita, il solo referente normativo cuiricondurre le ipotesi di incapacita di determinarsi li-beramente; sicche, anche nelle ipotesi di riduzione inschiavitu, e salvi i casi estremi di cagionata incapacitadi intendere e di volere, rimane comunque indispen-sabile accertare in capo alla vittima-autore di reatotutti i requisiti dell’esimente, tra i quali e da annove-rare quello del legame sussistente tra il reato compiutodalla vittima e la minaccia su di lui incombente.

La responsabilita dell’autore del delitto di riduzionein schiavitu per i reati compiuti dalle vittime

Il criterio appena proposto appare di particolareutilita qualora poi ci si ponga, come imposto dal te-nore letterale del 3º comma dell’art. 54, nella prospet-tiva della responsabilita dell’autore della minaccia: te-ma sul quale non ha modo di soffermarsi la Cassazio-ne nella sentenza in commento, e che tuttavia ci paremeritevole in questa sede di una pur cursoria disami-na.Ci pare al proposito innanzitutto da escludere che lo

sfruttatore debba automaticamente rispondere di tuttii reati compiuti dalla vittima della riduzione in schia-vitu, sulla base del mero presupposto che ha privatoquest’ultima della capacita di autodeterminarsi: ver-rebbe a questo modo a configurarsi una responsabilita

per versari in re illicita del tutto incompatibile con ilprincipio costituzionale di personalita della responsa-bilita penale.Per determinare i reati che possono essere ascritti

allo sfruttatore, e per prima cosa da riprendere ladistinzione relativa al grado di compromissione dellecapacita psichiche del soggetto ridotto in schiavitu,per verificare se sia o meno da escludere la sua impu-tabilita. Nel caso (in verita difficile in concreto daipotizzare) di incapacita di intendere e di volere de-terminata nella vittima dall’autore della riduzione inschiavitu, la responsabilita di quest’ultimo per i reaticommessi dalla vittima e regolata dall’art. 86 c.p., chechiama il determinatore dell’incapacita a risponderedei reati dell’incapace quando l’incapacita sia statadeterminata ‘‘al fine di fargli commettere un reato’’ 3.Nel caso invece assai piu frequente in cui la vittima

della riduzione in schiavitu, per quanto limitata nellapropria capacita di autodeterminazione, sia comun-que imputabile, il novero dei reati compiuti dallo‘‘schiavo’’ di cui lo sfruttatore deve rispondere e dalimitare sotto il profilo tanto oggettivo, che soggettivo.Per quanto riguarda il piano oggettivo, e consideratocome la norma che fonda in tali casi la responsabilitadello sfruttatore e l’art. 54, 3º comma, sono da riba-dire le considerazioni svolte sopra a proposito dellaresponsabilita dello ‘‘schiavo’’: quest’ultimo potra in-vocare lo stato di necessita, e del reato da lui compiu-to rispondera lo sfruttatore, solo in relazione a queireati la cui commissione risulti necessaria al fine dievitare il pericolo derivante dalla minaccia dello sfrut-tatore (cioe solo quei reati che sono stati compiutidalla vittima per evitare il pericolo di gravi conseguen-ze da parte dello sfruttatore). Una volta accertata lasussistenza di tale legame tra il reato compiuto e lacondizione di schiavitu, bisognera poi accertare, se-condo i principi generali in tema di concorso di per-sone, che allo sfruttatore sia attribuibile un coefficien-te soggettivo doloso rispetto alla realizzazione dellospecifico reato compiuto dal soggetto sottoposto alsuo controllo 4.

3 Per l’interpretazione prevalente in dottrina, secondo cui taleformula non e incompatibile con una responsabilita a titolo didolo eventuale o addirittura di colpa rispetto al reato compiutodall’incapace, cfr. per tutti Romano - Grasso, Commentario siste-matico del codice penale, Milano, vol. II, III ed., 2005, 22 e seg.

4 Su una tematica non distante, per una riflessione circa i profilisoggettivi della responsabilita dell’istigatore, cfr. in particolareProsdocimi, Dolus eventualis, Milano, 1993, 211 e segg., ove siconclude nel senso che in tali ipotesi non e sufficiente il doloeventuale.



Diritto Processuale Penalea cura di Giorgio Spangher

con Piermaria Corso e Alfredo Gaito

n Notificazione mediante posta certificata

Cassazione penale, Sez. IV, 21 aprile 2016 (ud. 31marzo 2016), n. 16622 – Pres. Romis – Rel. Pezzella– P.G. Romano (conf.) – Ric. S.A. Conferma Corte diAppello Bologna 3 marzo 2015.

Notificazione (materia penale) – Domicilio elettodall’imputato – Notificazione impossibile – Esecu-zione mediante consegna al difensore di fiducia –Utilizzo della posta elettronica certificata – Validita

In presenza delle altre condizioni di legge deve consi-derarsi valida la notifica a mezzo posta elettronica cer-tificata (c.d. Pec), trattandosi di uno strumento da cuipuo evincersi con certezza la ricezione dell’atto da partedel destinatario, laddove la norma consenta la notificaall’imputato mediante consegna al difensore. La dizionepersona dell’imputato di cui all’art. 16, D.L. 16 ottobre2012, n. 179, va infatti interpretata nel senso di perso-na fisica dell’imputato. (Massima non ufficiale)

Omissis. – Ci si duole che la sentenza impugnata dellaCorte di Appello sia nulla per la violazione dell’art. 601 c.p.p.Il decreto di citazione a giudizio e stato notificato all’im-

putato, tramite Polizia Giudiziaria, in data 11 febbraio2015 per l’udienza dibattimentale fissata per il giorno 3marzo 2015.L’art. 601 comma 3 c.p.p. stabilisce che il termine a

comparire non puo essere inferiore a venti giorni. Si tratta– si ricorda in ricorso – di un termine dilatorio, che ha lafunzione di consentire ai soggetti processuali di beneficiaredi uno spatium temporis sufficiente per poter adeguatamen-te compiere gli atti di loro pertinenza. L’espressione ‘‘nonpuo essere inferiore’’, usata dal legislatore, comporta che iventi giorni devono considerarsi liberi, ossia nel calcolo nondeve computarsi ne il dies a quo ne il dies a quem. Il 3marzo 2015, data dell’udienza, rappresenta il ventesimogiorno che non va computato pertanto il termine non erispettato con la violazione del diritto di difesa. La motiva-zione della sentenza sul punto sostiene ‘‘la ritualita dellanotifica del decreto di citazione in appello: ancorche siastata eseguita una notifica a mani dei Carabinieri della sta-zione di Cesenatico in data 11 febbraio 2015, e quindisenza rispetto dei termini a comparire, dagli atti risultache l’ufficiale giudiziario di Forlı aveva tentato la notificapresso il domicilio dichiarato dall’imputato in Cesenaticoaccertando che la notifica era impossibile in quanto il pre-venuto si era trasferito; a seguito della restituzione degli atti

e stata eseguita una nuova notifica ai sensi dell’art.161comma 4 c.p.p. presso il difensore di fiducia a mezzo pec’’.Tale motivazione sarebbe palesemente illegittima quanto

infondata. La notifica degli Ufficiali di Polizia Giudiziaria,avvenuta l’11 febbraio 2015, due giorni dopo la presuntaomessa notifica dell’Ufficiale Giudiziario del 9 febbraio2015, dimostra come tale notificazione non era assoluta-mente impossibile, anzi era possibilissima visto che e stataeseguita con immediatezza da parte dei Carabinieri.Secondo il ricorrente la notifica della Polizia Giudiziaria,

l’unica che ha conosciuto direttamente l’imputato, non puopertanto essere considerata irrilevante o ad abundantiam.Irrituale ed illegittima – si aggiunge – sarebbe la notifi-

cazione avvenuta tramite pec al difensore ai sensi dell’art.161 comma 4 c.p.p. per due ordini di motivi. Anzituttoperche manca il presupposto rappresentato dalla circostan-za che la notificazione all’imputato al domicilio sia divenutaimpossibile. In secondo luogo la notifica via pec sarebbeillegittima, nulla ed irrituale perche si tratta di una notificaall’imputato presso il difensore. La circolare del Ministerodella Giustizia dell’11 dicembre 2014 identifica i soggettiche possono essere destinatari della notifica attraversoPEC: si tratta di tutti coloro che prendono parte a unprocedimento penale e che non assumono la qualita diimputato. Nello specifico, i destinatari della notifica tramitepec sono i difensori, le persone offese, le parti civili, iresponsabili civili, i civilmente obbligati per la pena pecu-niaria, gli amministratori giudiziari, i consulenti delle parti,i periti.Si evidenzia che la stessa circolare ministeriale richiama

l’art.16 comma 4 del D.L. 16 ottobre 2012 n.179 che san-cisce la possibilita di utilizzare la pec per l’invio di ‘‘notifi-cazioni a persona diversa dall’imputato a norma degli artt.148 comma 2 bis, 149, 150, 151 comma 2 c.p.p.’’. Taleelencazione sarebbe da considerarsi tassativa ed esaustivadei casi in cui e consentito procedere alle notificazioni tra-mite pec nell’ambito del processo penale. In tale elencazio-ne non e ricompreso l’art.161 c.p.p., in particolare il quartocomma, in quanto trattasi di notifica che riguarda semprel’imputato anche se fatta tramite il difensore.La sentenza impugnata deve essere pertanto annullata –

secondo il ricorrente – in quanto la notifica pec tramite ildifensore e nulla, sarebbe illegittima ed irrituale, con laconseguente violazione del termine a comparire di cui al-l’art. 601 c.p.p.Omissis. – Considerato in diritto:1. I motivi sopra illustrati appaiono manifestamente in-

fondati e, pertanto, il proposto ricorso va dichiarato inam-missibile.


2. Manifestamente infondato e il primo motivo di ricorso(sub a.)Dall’esame degli atti – cui questa Corte di legittimita ha

ritenuto di accedere in ragione del tipo di vizio denunciato– si evince quanto segue.In data 4.2.2015 il Presidente della II Sezione della Corte

di Appello di Bologna emetteva decreto di citazione per laprima udienza di secondo grado, fissata per il 3.3.2015.L’imputato, libero, risultava avere dichiarato domicilio in

via – Omissis. .A tale indirizzo, il 9.2.2015, risulta omessa latentata notifica in quanto, come annotava l’ufficiale giudi-ziario, il S. risultava trasferito.A questo punto la Corte di Appello di Bologna operava

la notifica del decreto a mezzo di posta elettronica certifi-cata (pec) ai sensi dell’art. 161 co. 4 cod. proc. pen. aldifensore di fiducia avv. Giampaolo Leonardi il10.2.2015 all’indirizzo – Omissis.Vi e prova in atti dell’avvenuta accettazione della pec in

questione alle ore 12.42.27 del 10.2.2015.I CC. nel frattempo, operavano comunque anche una

notifica a mani dell’imputato in data 11.2.2015.Alla prima udienza del 3.3.2015 veniva eccepita la viola-

zione del termine a comparire, ma – ad avviso del Collegio,come si dira di qui a poco, correttamente – la Corte terri-toriale rigettava l’eccezione deducendo che non vi era alcu-na violazione dei termini a comparire, tenuto conto che laprocedura di notifica si era correttamente perfezionata, exart. 161 co. 4 cod. proc. pen., nei termini, il 10.2.2015.Orbene, tale motivazione appare corretta.Il fatto che vi sia stata una ulteriore notifica a mani del-

l’imputato a mezzo dei carabinieri – quella sı, tardiva, atte-so che e pacifico, secondo il costante dictum di questaCorte di legittimita che i venti giorni per comparire debba-no computarsi ‘‘liberi’’; cfr. ex multis questa sez. 4, n.40897 del 28.9.2012, Migliorino, rv. 255005 – non inficiail fatto che la procedura di notifica si fosse gia perfezionataai sensi dell’art. 161 co. 4 cod. proc. pen. nel momento incui l’atto e stato ricevuto dal difensore.3. Il difensore ricorrente, in realta, adombra soltanto una

possibile contraddizione tra il fatto che l’imputato risultas-se trasferito all’ufficiale giudiziario il 9.2.2015 e che poi siastato rintracciato dai carabinieri l’11.2.2015.E evidente, infatti, allo stesso difensore che altri dovreb-

bero essere gli elementi e le procedure da seguire per poteraffermare che quanto attestato dall’ufficiale giudiziario noncorrisponda al vero.Lo sforzo difensivo, al contrario, e incentrato sull’affer-

mazione che non possa essere effettuata la notifica a mezzopec all’imputato, anche quando la stessa avvenga presso ildifensore.Il richiamo e all’art. 16 comma 4 del D.L. 16 ottobre

2012 n.179, recante ‘‘Ulteriori misure urgenti per la crescitadel Paese’’, coordinato con la legge di conversione 17 di-cembre 2012, n. 221, che sancisce la possibilita di utilizzarela pec per l’invio di ‘‘notificazioni a persona diversa dal-l’imputato a norma degli artt. 148 comma 2 bis, 149, 150,151 comma 2 c.p.p.’’.Ad avviso del difensore tale elencazione sarebbe da con-

siderarsi tassativa ed esaustiva dei casi in cui e consentitoprocedere alle notificazioni tramite pec nell’ambito del pro-cesso penale. E in tale elencazione non sarebbe ricompresol’art. 161 cod. proc. pen., in particolare il quarto comma, inquanto trattasi di notifica che riguarda sempre l’imputatoanche se fatta mediante consegna al difensore.Tale tesi, ad avviso del Collegio, non e condivisibile.Innanzitutto, viene in rilievo l’art. 148, co. 2 bis, cod.

proc. pen., secondo cui l’Autorita Giudiziaria puo sempredisporre che le notificazioni o gli avvisi ai difensori sianoeseguiti con mezzi tecnici idonei, con l’unico onere perl’ufficio che invia l’atto di attestare in calce ad esso di averetrasmesso il testo originale.Altra norma di riferimento, nel caso che ci occupa, e l’art.

16 co. 9, sub c-bis del citato D.L. 16 ottobre 2012 n. 179,coordinato con la legge di conversione 17 dicembre 2012,n. 221, che prevede che, a decorrere dal 15 dicembre 2014,nei procedimenti dinanzi ai tribunali e alle corti di appello,possano essere operate con la pec le notificazioni a personadiversa dall’imputato a norma degli articoli 148, comma 2-bis, 149, 150 e 151, comma 2, del codice di procedurapenale.In relazione a tale norma, peraltro, le Sezioni Unite di

questa Corte avevano affermato che anche dopo l’entrata invigore del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito nellalegge 17 dicembre 2012, n. 221, erano da ritenersi valide lenotificazioni per via telematica a persona diversa dall’im-putato o indagato eseguite, ai sensi del precedente D.L. 25giugno 2008, n. 112 come conv. in legge, dagli uffici giu-diziari gia autorizzati dal decreto 1 ottobre 2012 del Mini-stro della Giustizia (cosı Sez. Un. N. 32243 del 26.6.2015,Nedzvetskyi, rv. 264864, che, in motivazione, avevano chia-rito che per gli Uffici giudiziari gia autorizzati non trovavaapplicazione l’art. 16, comma nono, lett. c-bis del D.L. n.179 del 2012, che fa decorrere dal 15 dicembre 2014 l’ef-ficacia delle norme relative alle notificazioni per via telema-tica).Ebbene, entrambe le norme, dunque, sia quella teste

citata che quella richiamata dal ricorrente, laddove preve-dono la possibilita della notificazione a mezzo pec a ‘‘per-sona’’ diversa dall’imputato, sottendono in maniera eviden-te la volonta del legislatore di sottrarre a tale strumento dinotifica, ma anche evidentemente ad altri analoghi, come iltelefax, la notifica effettuata direttamente alla persona fisicadell’imputato.La notifica ex art. 161 co. 4 cod. proc. pen. viene ese-

guita, pero, secondo quanto prescrive la norma, ‘‘medianteconsegna al difensore’’, seppure, evidentemente, nell’inte-resse dell’imputato. Si tratta, infatti, di una norma di chiu-sura che intende perfezionare il meccanismo legale di no-tifica in quei casi in cui l’imputato prima abbia eletto odichiarato domicilio e poi si sia reso non reperibile allostesso, senza comunicarne alcun mutamento.Non puo sfuggire l’eventuale illogicita di un diverso opi-

nare, che porterebbe a ritenere che vi e un difensore che, almedesimo indirizzo di posta elettronica certificata, puo benricevere le notificazioni per se. E poi quello stesso indirizzopec diventerebbe inidoneo a ricevere le notificazioni perl’imputato che pure e previsto dalla norma che possanoessere effettuate mediante consegna a lui.4. Va evidenziato, peraltro, che la pec offre le medesime

certezze della raccomandata in ordine all’identificazionedel mittente.L’art. 48 del D.Lgs 82/2005 e succ. mod. (il c.d. Codice

dell’Amministrazione Digitale), come sostituito dall’art. 33,D.Lgs. 30 dicembre 2010, n. 235, prevede che; ‘‘1. Latrasmissione telematica di comunicazioni che necessitanodi una ricevuta di invio e di una ricevuta di consegna av-viene mediante la posta elettronica certificata ai sensi deldecreto del Presidente della Repubblica 11 febbraio 2005,n. 68, o mediante altre soluzioni tecnologiche individuatecon decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, sen-tito DigitPA. 2. La trasmissione del documento informaticoper via telematica, effettuata ai sensi del comma 1, equivale,

Notificazione mediante posta certificata n Diritto Processuale Penale


salvo che la legge disponga diversamente, alla notificazioneper mezzo della posta. 3. La data e l’ora di trasmissione e diricezione di un documento informatico trasmesso ai sensidel comma 1 sono opponibili ai terzi se conformi alle di-sposizioni di cui al decreto del Presidente della Repubblica11 febbraio 2005, n. 68, ed alle relative regole tecniche,ovvero conformi al decreto del Presidente del Consigliodei Ministri di cui al comma 1’’.Questa Corte di legittimita, ha gia avuto modo di preci-

sare che, in tema di notifiche ai difensori, l’art. 148, commasecondo bis, cod. proc. pen., consente la notifica ‘‘conmezzi tecnici idonei’’, tra cui va ricompresa la trasmissionetelematica se certificabile, e cio a prescindere dall’emana-zione da parte del Ministero della giustizia dei decreti at-tuativi, destinati a regolamentare l’utilizzo della P.E.C., se-condo quanto previsto dall’art. 16 della legge 18 ottobre2012, n.179 (cosı sez. 2, n. 50316 del 16.9.2015, Gullotta,rv. 265394). E, a dimostrazione che il difensore puo rice-vere sulla sua pec anche le notificazioni effettuategli, lad-

dove la norma lo consenta, per l’imputato, e stata condivi-sibilmente ritenuta valida, in un caso relativo all’avviso difissazione dell’udienza camerale dinanzi al Tribunale delriesame, la notifica all’indagato irreperibile effettuata me-diante invio al difensore, tramite ‘‘pec’’, di un’unica copiadell’atto da comunicare, con l’espressa indicazione che lanotifica era inviata al difensore in proprio ed in rappresen-tanza del sottoposto alle indagini (sez. 6, n. 39176 del15.9.2015, EI Hassani, rv. 264571).Deve, pertanto, affermarsi il seguente principio di diritto:

‘‘In presenza delle altre condizioni di legge deve conside-rarsi valida la notifica a mezzo posta elettronica certificata(c.d. pec), trattandosi di uno strumento da cui puo evin-cersi con certezza la ricezione dell’atto da parte del desti-natario, laddove la norma consenta la notifica all’imputatomediante consegna al difensore. La dizione persona del-l’imputato di cui all’art. 16 D.L. 16 ottobre 2012 n. 179,va infatti interpretata nel senso di persona fisica dell’impu-tato’’. – Omissis.

Valida la notificazione all’imputato effettuata mediante invio di posta elettronica certificataal difensore

Luigi Kalb

La rinnovata decisione con la quale la Cassazione considera valida la notifica a mezzo posta elettronica certificata, laddove e

consentita la notifica all’imputato mediante consegna al difensore, sollecita un approfondimento dell’impianto codicistico sul

punto e la formulazione di possibili interventi di riforma.

La vicenda processuale e la soluzione adottata

Secondo la doglianza avanzata, la notifica via ‘‘pec’’sarebbe stata ‘‘illegittima, nulla ed irrituale perche sitratta di una notifica all’imputato presso il difensore’’.Sulla scorta degli interventi normativi adottati sulpunto, deve ritenersi che il ricorso all’utilizzo dellapec operi solo per le ‘‘notificazioni a persona diversadall’imputato a norma degli artt. 148, comma 2ºbis,149, 150, 151, comma 2, c.p.p.’’. Ritenendo che que-sta elencazione sia tassativa ed esaustiva dei casi in cuie consentito procedere alle notificazioni tramite pecnell’ambito del processo penale, si e escluso, in con-clusione, il rinvio all’art.161, comma 4, c.p.p., ‘‘inquanto trattasi di notifica che riguarda sempre l’im-putato anche se fatta tramite il difensore’’.Per la cassazione il quadro normativo – che prescri-

ve la possibilita della notificazione a mezzo pec a‘‘persona’’ diversa dall’imputato – evidenzia la volontadel legislatore di sottrarre a tale strumento di notifica,ma anche evidentemente ad altri analoghi, come iltelefax, la notifica effettuata direttamente alla personafisica dell’imputato. Pertanto il ricorso alle modalitapreviste ex art. 161 co. 4 c.p.p., – ‘‘mediante consegnaal difensore’’, seppure, evidentemente, nell’interessedell’imputato – rappresenta una norma di chiusurache intende perfezionare il meccanismo legale di no-tifica in quei casi in cui l’imputato prima abbia elettoo dichiarato domicilio e poi si sia reso non reperibileallo stesso, senza comunicarne alcun mutamento.Da qui il principio di diritto formulato, secondo il

quale ‘‘in presenza delle altre condizioni di legge deveconsiderarsi valida la notifica a mezzo posta elettroni-

ca certificata (c.d. pec), trattandosi di uno strumentoda cui puo evincersi con certezza la ricezione dell’attoda parte del destinatario, laddove la norma consentala notifica all’imputato mediante consegna al difenso-re. La dizione persona dell’imputato di cui all’art. 16D.L. 16 ottobre 2012 n. 179, va infatti interpretata nelsenso di persona fisica dell’imputato’’.

Le coordinate normative

L’approfondimento della questione oggetto delladecisione della cassazione impone una breve indagine,da un lato, sul ricorso alle modalita alternative allaconsegna diretta dell’atto al destinatario attraverso‘‘mezzi tecnici idonei’’ e, dall’altro, sulle ipotesi di‘‘consegna al difensore’’ quale modalita di perfeziona-mento della notifica all’imputato.Per quanto concerne il primo profilo di indagine,

dall’impianto codicistico emerge con chiarezza la scel-ta di non rinunciare a strumenti offerti dalla tecnolo-gia – quali il telefono o altri mezzi tecnici – sempreche il destinatario dell’atto sia persona diversa dall’im-putato e, ancora, che il ricorso a tale mezzo sia giu-stificato dall’urgenza (art. 149, 1º comma, c.p.p.) op-pure dalle particolari circostanze (art. 150, 1º comma,c.p.p.).Le scelte legislative successive, in qualche modo de-

stinate a trovare il giusto bilanciamento tra l’utilizzodei nuovi strumenti tecnici e l’esigenza di prescrivereformalita in grado di garantire la conoscenza dell’atto,hanno dato spazio al ricorso, seppur limitato, all’inviomediante posta elettronica certificata.Il primo intervento in tal senso e rappresentato dal

Diritto Processuale Penale n Notificazione mediante posta certificata


D.L. 25 giugno 2008, n. 112, convertito con modifi-cazioni nella L. 6 agosto 2008, n. 133, cosı comesuccessivamente novellato dal D.L. 29 dicembre2009, n. 193, art. 4, 3º comma, lett. a), conv. conmodificazioni nella L. 22 febbraio 2010, n. 24. Dallalettura complessiva emerge la scelta del mezzo telema-tico come strumento ‘‘normale’’ per la notifica di attiinerenti a procedimenti penali nei confronti di perso-na diversa dall’imputato.Tale possibilita e stata confermata – a decorrere dal

15 dicembre 2014 nei procedimenti dinanzi ai tribu-nali e alle corti di appello – dall’art. 16, 4º comma, D.L. 16 ottobre 2012, n. 179, recante ‘‘Ulteriori misureurgenti per la crescita del Paese’’, convertito in L. 17dicembre 2012, n. 221, riconducendola espressamen-te alle ipotesi di ‘‘notificazioni a persona diversa dal-l’imputato a norma degli articoli 148, comma 2-bis,149, 150, 151, comma 2, del codice di procedurapenale’’ 1. Con successiva circolare dell’11 dicembre2014, il ministero della giustizia ha identificato i sog-getti che possono essere destinatari della notifica at-traverso il ricevimento della posta elettronica certifi-cata. L’ambito soggettivo esclude coloro che assumo-no la qualita di imputato: si tratta, pertanto, dei di-fensori, delle persone offese, delle parti civili, dei re-sponsabili civili, dei civilmente obbligati per la penapecuniaria, degli amministratori giudiziari, dei consu-lenti delle parti e dei periti.Quanto alle indicazioni codicistiche che individua-

no il ricorso alla consegna al difensore quale ultimamodalita per perfezionare la notifica all’imputato, siriscontrano diverse causali.La prima e riconducibile al contesto delle modalita

previste in via sussidiaria – dalla consegna di copia allapersona fino al deposito nella casa comunale ove l’im-putato abita o esercita abitualmente la propria attivita– per la prima notificazione all’imputato non detenuto(art. 157 c.p.p.). Per le notificazioni successive, in casodi nomina del difensore di fiducia, e prescritto che lanotifica avvenga mediante consegna al difensore (art.157, comma 8º bis, c.p.p.).Un’altra condizione legittimante il ricorso a tale tipo

di consegna e rappresentata dall’adozione del decretodi irreperibilita, con il quale, una volta designato undifensore all’imputato che ne si privo, si ordina che lanotificazione sia eseguita mediante consegna di copiaal difensore (art. 159, 1º comma, c.p.p.).L’ultima ipotesi e individuabile a proposito dell’ele-

zione o dichiarazione di domicilio. Questa volta siricorre alla consegna al difensore qualora la notifica-zione al domicilio dichiarato o eletto sia impossibileoppure qualora la dichiarazione o l’elezione di domi-cilio manchi, sia insufficiente o inidonea (art 161, 4ºcomma, c.p.p.).In ragione delle causali che il legislatore ha abbinato

all’operativita della modalita in esame, si evince un’ul-teriore distinzione. In un caso, la consegna al difenso-

re consegue al positivo esaurimento delle modalitaprescritte per la prima notificazione all’imputatonon detenuto. A questo proposito, non puo sfuggirela singolarita rappresentata dalla circostanza che ildifensore di fiducia possa dichiarare immediatamentedi non accettare la notificazione, ove si tratti di noti-ficazione successiva alla prima, avvenuta secondo lemodalita previste dall’art. 157 c.p.p.Negli altri due casi, invece, si ricorre alla consegna al

difensore a seguito del presupposto rappresentato dalverificarsi di condizioni impeditive del perfeziona-mento della notificazione tanto secondo le indicazionipreviste dall’art. 157 c.p.p., quanto secondo quelleche impongono la dichiarazione o l’elezione di domi-cilio ex art. 161 c.p.p.Comunque in tutte queste ipotesi evidenziate nel

codice di rito la notificazione all’imputato si perfezio-na mediante consegna di copia dell’atto al difensore,dovendosi ritenere che, in ragione della funzione dasvolgere a seguito dell’incarico affidatogli, questa mo-dalita gli imponga di attivarsi nell’interesse del suoassistito.Non a caso la stessa Corte costituzionale, nell’esa-

minare la previsione introdotta nell’art. 157, comma8º bis, c.p.p., ha evidenziato che la norma ‘‘si ispiraall’esigenza di bilanciare il diritto di difesa degli im-putati e la speditezza del processo, semplificando lemodalita delle notifiche e contrastando eventuali com-portamenti dilatori e ostruzionistici’’. Si valorizza ilrapporto fiduciario tra l’imputato ed il suo difensore,fermo restando che il primo atto del procedimentodeve essere notificato comunque nelle forme ordina-rie. Ne la soluzione adottata puo ritenersi lesiva deidiritti dell’imputato, in quanto la nomina del difenso-re di fiducia implica l’insorgere di un rapporto dicontinua e doverosa informazione da parte di que-st’ultimo nei confronti del suo cliente, che riguardaovviamente, in primo luogo, la comunicazione degliatti e delle fasi del procedimento, allo scopo di ap-prontare una piena ed efficace difesa. Il difensore puoperaltro sottrarsi all’onere ed alla responsabilita direalizzare questa puntuale attivita comunicativa versoil proprio assistito, dichiarando immediatamente epreventivamente di non accettare le notificazioni in-dirizzate a quest’ultimo e con cio determinando ilricorso alle notifiche nelle forme ordinarie. Un mini-mo di cooperazione e richiesto al difensore di fiducia,nel caso in cui, pur avendo la possibilita di rifiutare lenotificazioni ai sensi dell’art. 157, comma 8º bis, c.p.p., accetti di riceverle e si accolli pertanto l’onere dimantenere costantemente e compiutamente informatoil proprio cliente. Proprio per effetto di tale onere,deve ritenersi che ‘‘il difensore nominato di fiduciasia gravato anche del compito di rendere edotto ilproprio assistito delle conseguenze che, in assenza dielezione o dichiarazione di domicilio, la stessa nominacomporta circa le modalita di notificazione degli atti

1 Mentre per i procedimenti civili si e previsto che le comuni-cazioni e le notificazioni a cura della cancelleria devono essere

effettuate ‘‘esclusivamente per via telematica all’indirizzo di postaelettronica certificata’’.

Notificazione mediante posta certificata n Diritto Processuale Penale


del procedimento. L’adempimento di tale dovere pro-fessionale costituisce garanzia del buon funzionamen-to del rapporto fiduciario a fini specifici di efficaciadelle future notifiche’’ 2.

L’elaborazione giurisprudenziale

Le indicazioni provenienti dall’elaborazione giuri-sprudenziale sono in linea con le scelte codicistiche,evidenziando tanto la ragion d’essere dei limiti al ri-corso ai mezzi tecnici, quanto la funzione assolta daldifensore.Nel sottolineare la rilevanza della riforma introdotta

nel procedimento penale, la cassazione ha osservatocome nei confronti della parte privata non sia consen-tito l’uso dello strumento della posta elettronica cer-tificata quale forma di comunicazione e/o notificazio-ne. Il suo utilizzo e stato limitato, a partire dal 15dicembre 2014, solo per le notificazioni per via tele-matica da parte delle cancellerie nei procedimenti pe-nali a persona diversa dall’imputato, in particolare aisensi degli artt. 148, comma 2º bis, 149, 150 e 151, 2ºcomma, c.p.p. Allo stato, infatti, la forma della noti-fica mediante posta certificata ‘‘e deputata a sostituireforme derogatorie dell’ordinario regime delle notifi-che, ponendosi come alternativa privilegiata rispettoalle comunicazioni telefoniche, telematiche e via tele-fax attualmente consentite in casi determinati e neiconfronti di specifiche categorie di destinatari’’ 3.Nel riconoscere la validita della notificazione del

decreto di citazione a giudizio mediante invio di postaelettronica certificata al difensore, in quanto ivi avevaeletto domicilio l’imputato4, la cassazione ha ribaditole osservazioni in precedenza formulate dalle sezioniunite in merito a quanto previsto nell’art. 148, comma2º bis, c.p.p., nel senso che ‘‘non v’e ragione di rite-nere che tra i mezzi tecnici idonei non possano esserericompresi gli strumenti atti alla trasmissione telema-tica, se essi siano in grado di fornire prova della tra-smissione stessa e della avvenuta ricezione, garanzieche il sistema della P.E.C., e certo in grado di assicu-rare’’ 5. D’altra parte, la mancata individuazione, insede normativa, dei mezzi tecnici idonei ad assicurarela effettiva conoscenza dell’atto va letta in ragionedell’esigenza di non rendere necessario il continuoaggiornamento legislativo degli strumenti utilizzabili,ne in qualche modo obbligatorio il loro utilizzo, tenu-to conto della evoluzione scientifica e dell’effettivo

grado di diffusione di nuovi mezzi tecnici di trasmis-sione6.Gia prima della scelta normativa formulata con la

decretazione di urgenza del 2012, l’orientamento giu-risprudenziale, consolidatosi in altro intervento dellesezioni unite, aveva giustificato l’utilizzo dei mezzitecnici – rappresentati dal telefax o dagli altri mezziritenuti idonei a norma dell’art. 148, comma 2º bis, c.p.p. – per la notificazione di un atto all’imputato o adaltra parte privata, in ogni caso in cui possa o debbaeffettuarsi mediante consegna al difensore7.Del tutto aderente al sistema processuale, pertanto,

risulta il ricorso alla modalita rappresentata dalla con-segna al difensore qualora l’imputato venga meno aglioneri impostigli dalla legge, ove avvisato della pen-denza di un procedimento a suo carico, e segnatamen-te l’obbligo, ex art. 161, 4º comma, c.p.p., di comu-nicare ogni variazione intervenuta successivamente al-la dichiarazione o elezione di domicilio, resa all’avviodella vicenda processuale8. Allo stesso modo, e rite-nuta valida la notificazione avvenuta mediante conse-gna al difensore dell’indagato irreperibile di un’unicacopia dell’atto da comunicare, con l’espressa indica-zione che la notifica e inviata al difensore in proprioed in rappresentanza del sottoposto alle indagini 9.Altresı rilevanti le riflessioni inerenti alla particolare

idoneita dello strumento telematico a garantire il rice-vimento dell’atto e, con esso, la sua conoscibilita. Diconseguenza, in caso di notifica a mezzo di postaelettronica certificata, risultano irrilevanti i difetti diricezione collegabili alla violazione dell’onere posto acarico del destinatario di assicurarsi la perfetta funzio-nalita del sistema, di talche la notifica effettuata risultavalida ed efficace10.L’apertura a favore del nuovo mezzo tecnologico

trova il suo massimo apprezzamento nell’orientamen-to secondo il quale in tema di notifiche ai difensori,l’art. 148, comma 2º bis, c.p.p., consente la notifica‘‘con mezzi tecnici idonei’’, tra cui va ricompresa latrasmissione telematica se certificabile, a prescinderedall’emanazione da parte del ministero della giustiziadei decreti attuativi, destinati a regolamentare l’utiliz-zo della pec secondo quanto previsto dall’art. 16 , L.n.179/201211.Infine, ugualmente compatibile con l’impianto co-

dicistico risulta l’affermazione secondo la quale e nullala notificazione eseguita - ai sensi dell’art. 157, comma8º bis, c.p.p. - presso il difensore di fiducia, qualora

2 Cfr., per tali conclusioni, Corte cost., 5-14 maggio 2008, n.136 e Id., ord. 10-11 febbraio 2014, n. 20.

3 Cosı Cass., Sez. I, 30 aprile 2015 (ud. 28 gennaio 2015), n.18235.

4 Cfr. Sez. III, 15 febbraio 2016 (ud. 14 gennaio 2016), n. 6118.5 Cosı Cass., Sez. un., 22 luglio 2015 (ud. 26 giugno 2015), n.

32243.6 Ancora cfr. Cass., Sez. III, 15 febbraio 2016, cit.7 Cfr. Cass, Sez. un., 19 luglio 2011, (ud. 28 aprile 2011), n.

28451.8 Cfr, Cass., VI, 18 novembre 2011, (ud. 27 settembre 2011), n.

42699.

9 Cfr. Cass., VI, 28 settembre 2015, (ud. 15 settembre 2015), n.39176.

10 Nella specie, e stata ritenuta tempestiva e, quindi, valida lanotifica a mezzo pec della data di fissazione dell’udienza davanti altribunale del riesame pur se questa non era materialmente perve-nuta al destinatario in ragione di contingenti problemi alla lineatelefonica/internet dello studio legale del difensore, sul rilievo checorrisponde a un preciso onere del difensore quello di assicurarsidella perfetta funzionalita del sistema di ricezione: Cass., IV, 6marzo 2015 (ud. 3 dicembre 2014), n. 9892.

11 Cosı Cass., VI, 16 marzo 2016, (ud. 7 marzo 2016), n. 11047.

Diritto Processuale Penale n Notificazione mediante posta certificata


l’imputato abbia appositamente dichiarato o elettodomicilio per le notificazioni 12.

Riflessioni de iure condendo

La decisione formulata dalla cassazione oggetto diapprofondimento non costituisce una novita, ma sol-lecita ulteriori riflessioni proprio in vista della ricercadi quella soluzione equilibrata tra diritto di difesadell’imputato e speditezza del processo – previa sem-plificazione delle modalita da osservare per le notifi-che e neutralizzazione di eventuali comportamenti di-latori e ostruzionistici – come auspicata dalla stessaCorte costituzionale.Dal quadro normativo e emersa con chiarezza la

scelta di non consentire l’utilizzo di mezzi tecniciove la notificazione sia diretta all’imputato, ma altresıdi riabilitarli – nelle diverse ipotesi espressamente in-dividuate nel codice di rito – laddove il destinatariosia il difensore, di fiducia o di ufficio, in riferimentoalla notificazione di un atto destinato al suo assistito.Pertanto, la presa d’atto conseguente alla lettura

coordinata dell’impianto normativo sul punto permet-te di concludere che gia oggi si perfeziona la notifica-zione all’imputato mediante invio di posta elettronicacertificata al difensore, seppur nei soli casi previstidalla legge, in ragione delle finalita perseguite attra-verso il ricorso a tale modalita.

Sulla scorta dell’esame complessivo del sistema, tan-to l’emersione di alcune disomogeneita tra le soluzioniadottate (come nel caso della non accettazione dellanotificazione prevista solo per l’ipotesi di cui all’art.157, comma 8º bis, c.p.p.), quanto il tentativo concre-to di conseguire un migliore risultato, nell’ottica indi-cata dalla Corte costituzionale, sollecitano un amplia-mento del dibattito, al fine di suggerire possibili ritoc-chi alla disciplina.Se l’obiettivo comune e rappresentato dalla semplifi-

cazione delle formalita da ottemperare per ritenere per-seguita la conoscenza legale dell’atto da notificare, senzapregiudicare il concreto esercizio del diritto di difesa,non e del tutto peregrino pensare di introdurre tra lemodalita sussidiarie alla consegna a mani dell’imputato(art. 157, 1º comma, c.p.p.) quella che utilizza gli stru-menti offerti dalla moderna tecnologia, soprattutto perquella fascia di destinatari che anche per ragioni pro-fessionali sono tenuti a far uso di questi strumenti.Se la ricerca delle formalita da ottemperare e fina-

lizzata a garantire la certezza del ricevimento dell’attoe, di conseguenza, la sua conoscenza, non si vedeperche debba continuarsi a fare affidamento alla mo-dalita rappresentata dal deposito presso la casa comu-nale e non anche, seppur in via sussidiaria, al ricorsoalla posta elettronica certificata.

n Riesame delle misure cautelari personali

Cassazione penale, Sez. II, 23 marzo 2016 (15 marzo2016), n. 12333 – Pres. Gentile – Rel. Alma – Ric.Pubblico Ministero presso il Tribunale di Santa MariaCapua Vetere. Annullamento con rinvio ord. Trib.Napoli, 23 ottobre 2015.

Misure cautelari personali – Liberta personale – Im-pugnazioni delle misure cautelari personali – Riesame

Il Tribunale del riesame e un giudice di merito e, cometale, ha il ‘‘potere-dovere’’ di correggere o integrare lamotivazione carente del provvedimento cautelare impu-gnato, confermando quest’ultimo anche per ragioni di-verse da quelle indicate nella motivazione dell’ordinan-za stessa. (Massima non ufficiale)

Omissis. – Considerato in diritto: 1. Il ricorso e fondato.2. La prescrizione di specifici contenuti della motivazione

della ordinanza di custodia, con il corollario del limite aipoteri del Tribunale del Riesame che puo "integrare" manon "supplire", non e una innovazione della L. 16 aprile2015, n. 47 rispetto alla precedente normativa; invero, afronte di varie linee interpretative sui limiti al potere diintegrazione della ordinanza di custodia da parte del Tri-bunale del riesame, la legge in questione ha reso ora co-gente l’interpretazione secondo la quale il Tribunale nonpuo mai, nonostante i propri poteri di integrazione della

motivazione del provvedimento impugnato, completarequella ordinanza di custodia cautelare la cui motivazionenon abbia un contenuto dimostrativo dell’effettivo eserci-zio di una attivita di "autonoma valutazione" (v. da ultimo,Cass. Sez. 6, Sent.n. 44605/2015 Rv. 265349).E pertanto, anche a seguito delle modifiche apportate

agli artt. 292 e 309 c.p.p., dalla L. n. 47 del 2015, l’ordi-nanza che decide sulla richiesta di riesame puo integrarel’eventuale carenza o insufficienza della motivazione diquella adottata dal primo giudice;infatti, laddove si faccia questione della sufficienza, con-

gruita ed esattezza delle indicazioni presenti nel provvedi-mento cautelare concernenti gli indizi e le esigenze cautelari,legittimamente il Tribunale integra e sana la motivazioneinsufficiente del provvedimento impugnato (v. Cass. Sez.3,Sent.n. 49175/2015 Rv. 265365; Sez.5, Sent.n. 16587/2010.Rv. 246875). Parimenti, il riferimento alla "autonoma valu-tazione" non aggiunge un nuovo requisito (a pena di nullita)a quelli preesistenti, bensı ritiene corretta quell’interpretazio-ne secondo la quale il provvedimento di custodia deve avereil necessario contenuto "informativo" che dimostri l’effettivavalutazione da parte del giudicante e, quindi, il reale eserci-zio della giurisdizione. Anche la disposizione (art. 292 c.p.p.)novellata, tenuto conto della specificita dei vari casi, nonimpone affatto che ciascuna singola circostanza di fatto, cia-scun punto rilevante debba essere nuovamente "scritto" dalgiudice delle indagini preliminari ed autonomamente valuta-to, senza possibilita di rinvio ad altri atti. La legge impone,

12 Cass., Sez. VI, 2 marzo 2016 (ud. 25 febbraio 2016), n. 8610.

Riesame delle misure cautelari personali n Diritto Processuale Penale


unicamente, quel giusto rigore, gia emerso da tempo in giu-risprudenza che, lungi dall’introdurre sterili formalismi el’inutile ripetizione con altre parole degli stessi concetti, ri-chiede la conformita della ordinanza genetica ad un modellominimo che consenta alla stessa di esplicare in pieno la suafunzione. La nullita dell’ordinanza genetica ricorre pertantonei soli casi in cui la stessa consista in una mera adesioneacritica alle scelte dell’accusa.3. Al di fuori dei rapporti tra ordinanza genetica e richie-

sta del pubblico ministero (rapporti definiti "verticali" nel-la sentenza di questa Corte Sez.3, n.16034/2011 Rv.250299), la visione cambia completamente, in caso di prov-vedimenti, motivati "per relationem", che si trovino – comenella fattispecie – in un rapporto di tipo completamentodiverso, e per cosı dire "paritario", rispetto al provvedi-mento richiamato. L’ordinanza applicativa di una misuracautelare emessa da giudice incompetente ben puo essereassimilata ad una ordinanza divenuta inefficace per vizio diforma e non per motivi di merito; a riguardo, questa Corteha da tempo affermato il principio per il quale "in tema dimotivazione dell’ordinanza impositiva della custodia caute-lare, l’obbligo di cui all’art. 125 c.p.p., comma 3 e soddi-sfatto anche mediante l’esplicito riferimento a precedenteordinanza coercitiva divenuta inefficace per vizio di formae non di merito, trattandosi di provvedimento rimasto va-lido nei suoi contenuti sostanziali, la cui valutazione e cosıfatta consapevolmente propria dal giudice che procede erisulta idonea a rendere edotto l’interessato dell’"iter" lo-gico seguito per pervenire alla decisione adottata (v. Cass.Sez. 1, sent. n. 1533/2007, Rv. 238816).4. In materia di misure cautelari, l’art. 27 c.p.p. impone al

giudice competente (ossia "naturale e precostituito per leg-ge") di esprimersi – nel termine di venti giorni dopo lapronuncia del giudice dichiaratosi incompetente in manieraautonoma su tutti i presupposti per l’adozione del titolorestrittivo, ma consente allo stesso di motivare facendo rinvioalle valutazioni gia espresse dal precedente giudice, dichia-ratosi incompetente, su tutti i presupposti per la adozionedel titolo restrittivo; nulla impedisce, infatti, al giudice com-petente di motivare "per relationem" con riferimento allaordinanza del giudice dichiaratosi incompetente, sempreche non sia mutata la contestazione in diritto o la rappre-sentazione degli elementi di fatto nella richiesta del pubblicoministero" (v. Cass. Sez. 5, ord. n. 23781/2010, Guardino e

altro; Sez. 1, sent. n. 7991/2008, Torino). E cio sia in ragionedei tempi brevissimi di emissione del provvedimento daparte del giudice competente, che della stessa natura delprovvedimento emesso dal giudice incompetente, pur sem-pre giudice terzo rispetto alla richiesta del pubblico ministe-ro. Ne consegue che – in questo caso – va data continuitaalla giurisprudenza di questa Corte condivisa dal Collegio,secondo la quale il giudice competente ben puo riprendere,anche pedissequamente il contenuto dell’ordinanza emessadal giudice incompetente, qualora la motivazione risulti con-grua rispetto all’esigenza di giustificazione propria del prov-vedimento di destinazione (v. Cass. Sez. 3, Sent. n. 20568/2015 Rv. 263744; Sez. 2, Sent. n. 6358/2015 Rv. 262576;Sez. 3, n. 16034/2011 Rv. 250299).Ne puo dubitarsi che il Giudice per le indagini prelimi-

nari di Santa Maria Capua Vetere abbia preso cognizionedel contenuto sostanziale delle ragioni del provvedimentodel Giudice per le indagini preliminari di riferimento e leabbia meditate e ritenute coerenti con la propria decisione,proprio perche il testo del provvedimento e stato sostan-zialmente ripreso e riportato nell’ordinanza impugnata. Ta-le provvedimento era poi noto alle parti.L’ordinanza genetica non poteva quindi essere annullata

per carenza assoluta di motivazione.5. Di contro, l’ordinanza impugnata, dopo aver diffusa-

mente passato in rassegna le disposizioni di cui alla L. n. 47del 2015 in tema di motivazione dei provvedimenti caute-lari e la giurisprudenza di questa Corte in riferimento peroal ben diverso caso in cui la motivazione dell’ordinanzagenetica si riferisca "per relationem" alla richiesta di misuracautelare da parte del pubblico ministero, nulla ha dettocirca la congruita della motivazione dell’ordinanza del giu-dice dichiaratosi incompetente, integralmente recepita efatta propria dal giudice sammaritano.6. L’ordinanza impugnata va pertanto annullata e gli atti

restituiti al Tribunale di Napoli, Sezione per il riesame, pernuovo esame.P.Q.M.Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di

Napoli,– Sezione per il riesame delle misure coercitive, conintegrale trasmissione degli atti, il tutto per nuovo esame.Cosı deciso in Roma, il 15 marzo 2016.Depositato in Cancelleria il 23 marzo 2016

Il tribunale del riesame puo ancora integrare la motivazione dell’ordinanza cautelare

Lorenzo Cosseddu*

Dopo l’entrata in vigore della L. 16 aprile 2015, n. 47 recante modifiche al codice di procedura penale in materia di misure

cautelari personali, la seconda sezione penale della Suprema Corte, con sentenza n. 12333/16 ha ribadito che il tribunale del

riesame puo sempre integrare la motivazione dell’ordinanza cautelare laddove questa sia lacunosa, confermandola ‘‘per ragioni

diverse da quelle indicate nella motivazione del provvedimento stesso’’.

Prima di analizzare il percorso argomentativo della pronuncia de qua e necessaria una preliminare riflessione sull’evoluzione normativa

e sugli orientamenti, dottrinali e giurisprudenziali, che hanno affrontato le questioni concernenti i limiti di tale potere integrativo.

L’evoluzione normativa

Le piu importanti modifiche alla disciplina origina-

ria del codice di procedura penale in materia di mi-

sure cautelari sono state apportate dalla L. 8 agosto1995, n. 332 e dal D.L. 23 ottobre 1996, n. 553,convertito con modificazioni dalla L. 23 dicembre1996, n. 6521. Con la prima, il legislatore ha definito


1 La ratio della riforma consiste nel garantire sia i principi diterzieta e imparzialita del giudice del riesame mediante la ridefi-

Diritto Processuale Penale n Riesame delle misure cautelari personali


in maniera piu puntuale le esigenze di cui all’art. 274c.p.p. e novellato l’art. 292 c.p.p., attraverso l’inseri-mento di ulteriori elementi costitutivi dell’ordinanzacautelare 2. In particolare, il Parlamento e intervenutosull’obbligo di motivazione del provvedimento de li-bertate, con l’obiettivo di renderlo piu articolato, di-fatti, e stata inserita la lettera c-bis secondo cui lamisura deve anche contenere l’esposizione dei motiviper i quali non sono stati ritenuti rilevanti gli elementiforniti dalla difesa e, per la sola custodia in carcere, leconcrete e specifiche ragioni ostative all’adozione dialtre misure. Per di piu, in forza dell’art. 292, comma2º ter deve essere concretizzata la valutazione deglielementi a carico e a favore dell’imputato, volta avalorizzare sia le eventuali indagine difensive sia ildisposto dell’art. 358, secondo periodo, c.p.p. cheobbliga il p.m. ad acquisire le informazioni a favoredella persona sottoposta a indagini. L’ottemperanzaalle disposizioni richiamate e presidiata della sanzione

della nullita, per le ipotesi del 2º comma, rilevabiled’ufficio3.Da ultimo, si segnala la L. 16 aprile 2015, n. 47 la

quale ha introdotto ulteriori modifiche tendenti a unarevisione in senso restrittivo del ricorso alla custodiain carcere, alla riduzione del sovraffollamento carce-rario – in linea col principio del ‘‘minor sacrificio’’della liberta personale enunciato dalla Corte costitu-zionale 4 – e all’implementazione dell’obbligo di mo-tivare. L’intervento del legislatore e dipeso sia dall’ap-piattimento argomentativo del giudice emittente ri-spetto alla richiesta cautelare del p.m., sia dalle recentisentenze della Corte di Strasburgo5 e della Consulta 6.Nel dettaglio, vanno rilevate le modifiche all’art. 274c.p.p., attraverso alcune specificazioni alle lett. b e cfinalizzate a meglio definire l’oggetto dei pericula eall’art. 292 c.p.p., queste ultime tese a un’apprezzabilepuntualizzazione dell’obbligo di motivare in capo algiudice7.

nizione dei criteri di competenza, sia il diritto d’impugnazionedell’ordinanza cautelare.

2 Il testo originario dell’art. 274 c.p.p. cosı recitava: ‘‘Le misurecautelari sono disposte: a) quando sussistono inderogabili esigen-ze attinenti alle indagini, in relazione a situazioni di concretopericolo per l’acquisizione o la genuinita della prova; b) quandol’imputato si e dato alla fuga o sussiste concreto pericolo che eglisi dia alla fuga, sempre che il giudice ritenga che possa essereirrogata una pena superiore a due anni di reclusione; c) quando,per specifiche modalita e circostanze del fatto e per la personalitadell’imputato, vi e il concreto pericolo che questi commetta gravidelitti con uso di armi o di altri mezzi di violenza personale odiretti contro l’ordine costituzionale ovvero delitti di criminalitaorganizzata o della stessa specie di quello per cui si procede’’.Parimenti, l’art. 292 c.p.p. cosı disponeva: ‘‘1. Sulla richiesta delpm il giudice provvede con ordinanza. 2. L’ordinanza che disponela misura cautelare contiene a pena di nullita: a) le generalitadell’imputato o quanto altro valga a identificarlo e, se possibile,l’indicazione del luogo in cui probabilmente egli si trova; b) ladescrizione sommaria del fatto con l’indicazione delle norme dilegge che si assumono violate; c) l’esposizione delle specificheesigenze cautelari e degli indizi che giustificano in concreto lamisura disposta, con l’indicazione degli elementi di fatto da cuisono desunti e dei motivi della loro rilevanza; d) la fissazione delladurata della misura, quando questa e disposta al fine di garantirel’acquisizione o la genuinita della prova; e) la data, le sottoscrizionidel giudice e dell’ausiliario che lo assiste e il sigillo dell’ufficio. 3.L’incertezza circa il giudice che ha emesso il provvedimento ov-vero circa la persona nei cui confronti la misura e disposta esimegli ufficiali e gli agenti incaricati dal darvi esecuzione’’.

3 Sulla qualificazione della nullita de qua secondo la tripartizio-ne vigente v. P Di Geronimo, La nullita degli atti nel processopenale, Milano, 2011, pp. 204 e segg.; v. inoltre P.P. Paulesu, Subart. 177 c.p.p., in G. Conso-V. Grevi (a cura di), Commentariobreve al codice di procedura penale, Milano, 2011, p. 485.

4 Corte cost., 22 luglio 2005, n. 299, in Giur. Cost., 2005, 2928.5 Si veda al riguardo C. eur. dir. uomo, 8 gennaio 2013, Tor-

reggiani e altri c. Italia in Cass. Pen., 2013, 1203 che ha condan-nato l’Italia per violazione dell’art. 3 CEDU a causa dell’eccessivosovraffollamento carcerario e del ristretto spazio personale lamen-tato dai ricorrenti detenuti.

6 Il riferimento concerne Corte cost., 9 ottobre 2013, n. 279 inwww.cortecostituzionale.it. La pronuncia de qua ha origine dal-l’ordinanza, depositata il 18 febbraio 2013 (r.o. n. 67/2013),con la quale il tribunale di sorveglianza di Venezia ha sollevato,in riferimento agli artt. 2, 3, 27, 3º comma, e 117, 1º comma, Cost.– quest’ultimo in relazione all’art. 3 della CEDU – questione di

legittimita costituzionale dell’articolo 147 c.p. ‘‘nella parte in cuinon prevede, oltre ai casi ivi espressamente contemplati, l’ipotesidi rinvio facoltativo dell’esecuzione della pena quando essa debbasvolgersi in condizioni contrarie al senso di umanita’’. Nonostantela declaratoria d’inammissibilita, la Consulta ha precisato che‘‘non sarebbe tollerabile l’eccessivo protrarsi dell’inerzia legislativain ordine al grave problema individuato nella presente pronun-cia’’, con cio richiamandosi ad altra decisione (sent. n. 23/2013).

7 In particolare, alla lettera b, dopo la parola ‘‘concreto’’, sonoinserite le seguenti: ‘‘e attuale’’ ed e aggiunto, infine, il seguenteperiodo: ‘‘le situazioni di concreto e attuale pericolo non possonoessere desunte esclusivamente dalla gravita del titolo di reato percui si procede’’; parimenti, alla lettera c, si introduce l’aggettivo‘‘attuale’’. Viene anche introdotta la seguente locuzione: ‘‘Le si-tuazioni di concreto e attuale pericolo, anche in relazione allapersonalita dell’imputato, non possono essere desunte esclusiva-mente dalla gravita del titolo di reato per cui si procede’’. Quantopoi ai criteri di scelta delle misure, viene novellato l’art. 275 c.p.p..Il primo periodo del comma 3 e cosı sostituito: ‘‘La custodiacautelare in carcere puo essere disposta soltanto quando le altremisure coercitive o interdittive, anche se applicate cumulativa-mente, risultino inadeguate’’; dopo il 3º comma e inserito il se-guente: ‘‘3-bis. Nel disporre la custodia cautelare in carcere ilgiudice deve indicare le specifiche ragioni per cui ritiene inidonea,nel caso concreto, la misura degli arresti domiciliari con le proce-dure di controllo di cui all’art. 275-bis, co. 1’’. Significativa poil’introduzione all’art. 292, 2º comma, lett. c), c.p.p. del riferimen-to all’‘‘esposizione e l’autonoma valutazione delle specifiche esi-genze cautelari e degli indizi che giustificano in concreto la misuradisposta’’. Parimenti, l’obbligo di autonoma valutazione e presen-te nel 2º comma, lett. c-bis), dove risultano cogenti ‘‘l’esposizionee l’autonoma valutazione dei motivi per i quali sono stati ritenutinon rilevanti gli elementi forniti dalla difesa, nonche, in caso diapplicazione della misura della custodia cautelare in carcere, l’e-sposizione e l’autonoma valutazione delle concrete e specificheragioni per le quali le esigenze di cui all’art. 274 non possonoessere soddisfatte con altre misure’’. Sulla ratio della locuzione‘‘autonoma valutazione’’ v. il Dossier del Servizio Studi del Senatosull’A.S. n. 1232 – ‘‘Modifiche al codice di procedura penale inmateria di misure cautelari personali’’ n. 95 del gennaio 2014, inDir. Pen. Cont., 4 febbraio 2014 dal quale emerge che ‘‘il riferi-mento alla ‘‘autonoma valutazione’’ del giudice mira a evitaremotivazioni delle esigenze cautelari ‘appiattite’ su quelle del pub-blico ministero richiedente’’. Altro aspetto e costituito dalla no-vella dell’art. 299, 4º comma, c.p.p., la quale, a fronte di unaggravamento delle esigenze cautelari, introduce un’alternativaalla sostituzione della misura con quella custodiale, in quanto



Peraltro, ai fini del presente contributo, occorre fo-calizzare l’attenzione sulle principali novita concer-nenti il riesame in relazione al quale sono stati modi-ficati i commi 6º e 8º bis dell’art. 309 c.p.p. la dove si especificato il diritto dell’indagato a comparire perso-nalmente dinanzi al tribunale della liberta, cosı dagarantirgli l’esercizio della propria autodifesa. Per lestesse ragioni e stato inserito all’art. 309 c.p.p. il com-ma 9º bis secondo cui il collegio, in presenza di giu-stificati motivi addotti dal prevenuto circa la propriaimpossibilita a comparire all’udienza, deve differirnela data, inoltre e stato aggiunto il seguente periodo alcomma 9º della medesima disposizione: ‘‘il tribunaleannulla il provvedimento impugnato se la motivazionemanca o non contiene l’autonoma valutazione, a nor-ma dell’articolo 292, delle esigenze cautelari, degliindizi e degli elementi forniti dalla difesa’’ 8. Da ulti-mo, si segnala l’integrale sostituzione del comma 10ºdell’art. 309 c.p.p. il quale prevede l’inefficacia dellamisura impugnata e ne impedisce il rinnovo – salvo ilcaso in cui ricorrano eccezionali esigenze cautelari –per il mancato rispetto dei termini relativi alla trasmis-

sione degli atti e al deposito dell’ordinanza di riesame,con l’obiettivo di accelerare i tempi del procedimentocautelare 9.

Gli orientamenti esistenti in dottrina egiurisprudenza

Uno dei temi maggiormente dibattuti in materia diriesame attiene all’autonomia del tribunale della liber-ta nel valutare il merito e la legittimita del titolo cau-telare, in quanto esso non e vincolato, relativamentealla propria cognizione, agli eventuali motivi posti afondamento del ricorso e alla motivazione del provve-dimento censurato.Tutt’oggi la questione concerne i confini di tale giu-

dizio rispetto al caso in cui le argomentazioni dell’or-dinanza siano lacunose o del tutto assenti, inoltre, ci sidomanda quali prerogative possa vantare l’ufficio giu-diziario rispetto ai difetti concernenti la pars motiva e,quindi, se la sua liberta di valutazione e decisione –vista la facolta di confermare la misura ‘‘anche perragioni diverse’’ – comprenda la possibilita d’integrar-

consente l’applicazione congiunta di piu provvedimenti coercitivio interdittivi. L’intento e di prescrivere al giudice una correttaindividualizzazione dei limiti alla liberta personale in base al casoconcreto e l’esaltazione del principio di proporzionalita tra sacri-ficio del diritto e pericula. Da ultimo, al fine di incentivare ilricorso alle misure interdittive laddove, anche cumulativamentea quelle coercitive, possano evitare la carcerazione preventiva, laL. 16 aprile 2015, n. 47 modifica gli artt. 289 e 308 c.p.p., nellaparte in cui stabilisce, per queste ultime, una durata massima paria dodici mesi.

8 Rispetto all’annullamento dell’ordinanza in caso di mancatamotivazione, in passato si e pervenuti ad analoga soluzione richia-mando gli artt. 125, 3º comma e 292, 2º comma, lett. c) e c-bis), c.p.p. In tal senso, in dottrina v. D. Negri, La nullita dell’ordinanzacautelare per omessa motivazione degli elementi a favore della di-fesa nel sistema delle impugnazioni de libertate, in Cass. Pen.,1998, 884; in giurisprudenza v. Cass., Sez. VI, 10 gennaio 2000,Iadadi, in C.E.D. n. 215433.

9 La normativa presa in considerazione non e esente da critiche.Anzitutto, si segnala l’omesso inserimento tra le ipotesi di nullitada dichiararsi in sede di riesame, del caso in cui la pars motiva, purpresente graficamente, sia apparante. Un altro punctum dolensinvolve il rapporto intercorrente tra le nullita di cui all’art. 292c.p.p. e quelle indicate nel nuovo inciso dell’art. 309, 9º comma, c.p.p., a ben vedere, nel secondo si menziona la mancata autonomavalutazione degli elementi forniti dalla difesa, mentre l’art. 292, 2ºcomma, lett. c-bis), c.p.p. prescrive, a pena di nullita, anche diesplicitare le ragioni per le quali questi ultimi non sono statiritenuti rilevanti.Allo stesso modo, il caso di cui all’art. 292, comma 2º ter c.p.p.,

a norma del quale ‘‘l’ordinanza e nulla se non contiene la valuta-zione degli elementi a carico e a favore dell’imputato, di cui all’art.358, nonche all’articolo 327 bis’’ non viene richiamata dall’art.309, 9º comma, c.p.p., salvo fare unicamente riferimento ai piugenerici elementi forniti dalla difesa. Ulteriori frizioni sorgono inrelazione all’eccessiva genericita con la quale vengono richiamati ipresupposti applicativi della misura, rispetto al disposto dell’art.292, comma 2, lettera c), c.p.p.In ultima analisi, risulta carente l’omesso richiamo dell’art. 292,

2º comma, lett. c bis), c.p.p., secondo cui e nulla l’ordinanzacustodiale che non indichi l’esposizione e l’autonoma valutazionedelle concrete e specifiche ragioni per le quali le esigenze cautelarinon possono essere soddisfatte con altra misura, in quanto tale

scelta svilisce il carattere di extrema ratio della carcerazione. Ri-guardo poi alla novella dell’art. 309, 10º comma, c.p.p., l’ineffica-cia della misura ivi imposta per il mancato rispetto dei termini –estesa al giudizio di rinvio in caso di annullamento da parte dellacassazione dell’ordinanza coercitiva o di quella confermativa diquesta – pur orientata a una maggiore tutela dell’indagato, destaalcune perplessita. Non a caso, il Gip di Nola, con ordinanza del28 maggio 2015, ha sollevato questione di legittimita costituzio-nale avverso la disposizione de qua nella parte in cui prevedel’inefficacia della misura coercitiva diversa dalla custodia in carce-re, salvo eccezionali esigenze cautelari. Col ricorso si lamenta cheil mancato rispetto dei termini puo essere dovuto unicamente a unintoppo nella formazione del fascicolo da trasmettere ai sensi del5º comma ovvero a un difetto di notifica dell’avviso di fissazionedell’udienza camerale, tale da impedire – visto il breve arco tem-porale – la celebrazione dell’udienza. Per di piu, secondo il rimet-tente, considerato il termine imposto ex art. 309, 8º comma, c.p.p., e plausibile la determinazione di una vera e propria immunita afavore del prevenuto, la cui liberta personale non e piu aggredi-bile, fatta salva la sola ipotesi della eccezionalita delle esigenzecautelari, a prescindere dalla sussistenza dei presupposti che inastratto legittimerebbero la coercizione. Il ricorrente confrontapoi la norma censurata con la disciplina dell’art. 307, 2º comma,c.p.p. in tema di ripristino della custodia cautelare nonostante lagia avvenuta perdita di efficacia e scarcerazione per decorrenzadei termini, infatti, laddove sussistano i particolari presuppostiindicati nelle lett. a) e b) ivi inserite, la carcerazione puo essereripristinata pure dopo il decorso dei termini massimi previsti exlege. Ebbene, si osserva che nell’ipotesi da ultimo richiamata ilripristino non e subordinato alla sussistenza di pericula ecceziona-li, ma solo alla ricorrenza in un caso di ‘‘taluna delle esigenzecautelari previste dall’art. 274’’ e nell’altro dell’esigenza cautelareprevista dall’articolo 274, comma 1 lettera b. In base a tale assun-to, si e osservato che nella nuova disposizione – a differenza dialtre che richiamano lo stesso requisito – le ’’eccezionali esigenzecautelari’’ non rappresentano una condizione per reiterare la solacustodia in carcere, bensı per rinnovare qualsiasi misura coerciti-va. La disparita di trattamento e ravvisata anche rispetto allaprevisione dell’art. 302 c.p.p. secondo cui e inefficace la misurase non si e proceduto all’interrogatorio di garanzia ex art 294 c.p.p., posto che questa e l’unica condizione per la reiterazione dellacoercizione.



la oppure incontri un limite nell’obbligo di dichiarar-ne l’invalidita.L’indirizzo maggioritario circoscrive l’annullamento

per difetto di motivazione ai soli casi di carenze for-mali ed esclude nelle stesse ipotesi che il collegio pos-sa procedere in tal senso anche in relazione alle nullitarilevabili d’ufficio ex art. 292, 2º comma, lett. c) e c-bis), c.p.p. 10. In altri termini, si attribuisce al tribunaleil potere-dovere di integrare l’impianto argomentativodel provvedimento, mediante una valutazione ex novodella fattispecie in esame, al fine di pronunciare even-tualmente un’ordinanza confermativa11. All’uopo, sirichiama la natura totalmente devolutiva del riesame12

e si adducono due ulteriori argomentazioni 13, da unlato l’esclusiva competenza della cassazione, in quantogiudice di legittimita, relativamente all’annullamentodella misura per mancanza o carenza di motivazio-ne14, dall’altro l’assimilazione del riesame – quale im-pugnazione ‘‘anche nel merito’’ ex art. 309, 1º comma,c.p.p. – all’appello, con conseguente prevalenza dellecensure di merito rispetto a quelle de legittimitate,come appunto il difetto di motivazione15. Si affermaaltresı che la vicenda cautelare, definita ‘‘fattispecie aformazione (eventualmente) progressiva’’ 16, legittimail tribunale a limitare la liberta personale tramite com-binazione tra provvedimento impugnato e successivapronuncia confermativa, secondo una logica di com-plementarita e integrazione reciproca17 che superi lelacune della motivazione con l’emissione di un prov-

vedimento sia di merito sia di legittimita 18, come pareimposto dall’art. 185, 2º comma, c.p.p. 19. Tale solu-zione poggia su un’ultima considerazione, laddovedovesse prevalere l’error in procedendo, nel caso diriforma in melius si impedirebbe la formazione delgiudicato cautelare ostativo alla reiterazione del prov-vedimento coercitivo20, con la conseguenza che l’in-dagato, anziche essere destinatario di un provvedi-mento meno grave o applicato con modalita menogravose, potrebbe subire, ex post, l’applicazione dellamedesima misura, precedentemente dichiarata nulla,a seguito di una nuova richiesta del p.m.Diversamente, un secondo orientamento distingue

tra la totale assenza di motivazione e la sua insufficien-za21, cosı da circoscrivere la facolta integratrice soloalla seconda ipotesi 22, mentre nel primo caso, stantel’omessa individuazione dei presupposti cautelari, sisuggerisce la declaratoria della nullita ex artt. 125, 3ºcomma e 292, 2º comma, lett. c) e c-bis), c.p.p.23. Unaltro limite all’integrazione ex officio e individuato nellamotivazione apparente, vale a dire quella che impiegaesclusivamente clausole di stile, prive di un reale giu-dizio storico-fattuale o comunque integrate da afferma-zioni apodittiche24. A quanto detto si aggiunge la cri-tica della tecnica di redazione definita come ‘‘copia eincolla’’, con la quale il giudice emittente si limita a farproprie le ragioni del p.m. mediante una trasposizioneacritica, benche tale censura miri soltanto a sanzionarela conseguente violazione del diritto di difesa25.

10 Cosı, tra le altre, Cass., Sez. VI, 16 gennaio 2006, in C.E.D. n.233499.

11 In passato si e giunti a riconoscere ‘‘la possibilita, da parte deltribunale, di eliminare ogni eventuale nullita o carenza della mo-tivazione del provvedimento esaminato integrandola con la pro-pria’’. (M. Garavelli, Riesame dei provvedimenti, in Enc. Dir., XL,Milano, 1989, 782).

12 In questi termini G. Spangher, voce ‘‘Misure cautelari perso-nali’’, in Digesto Disc. Pen., Torino, 2014. L’indirizzo maggiori-tario e efficacemente esposto da R. Orlandi, Riesame del provve-dimento cautelare privo di motivazione, in Cass. Pen., 1996, 1521

13 Al riguardo appare idonea la definizione impiegata, tra glialtri, anche da G. Amato, Sub. art. 309 c.p.p., in O. Dominioni (acura di), Commentario al nuovo codice di procedura penale, III,Milano, 1990, 202 il quale parla di potere integrativo.

14 L’osservazione e di Cass., Sez. III, 2 febbraio 2011, D’Ago-stino, in Cass. Pen., 2012, 3491.

15 Cosı Cass. Pen., Sez. VI, 1 febbraio 1983, Lo Prete, in Giust.Pen., 1983, III, c. 194; v. anche Cass., Sez. II, 13 dicembre 1995,Colerta, in C.E.D. n. 203777 secondo cui per il giudice del riesa-me e indifferente che la motivazione in precedenza sia o menoesistita ovvero sia stata completa ed esauriente, posta la titolaritadi un ampio potere integrativo.

16 V. Grevi, Tribunale della liberta e garanzie individuali, Bolo-gna, 1983, cit., 32. V. anche A. Giannone, Sub art. 309 c.p.p., inM. Chiavario (coord. da), Commento al nuovo codice di procedutapenale, III, Torino, 1990, 256.

17 Cass., Sez. V, 7 dicembre 2006, p.m. in proc. Sarli, in C.E.D.,Rv. 236036 ha affermato che ‘‘l’ordinanza applicativa della misurae quella che decide sulla richiesta di riesame sono tra loro stretta-mente collegate e complementari, con la conseguenza che la mo-tivazione del tribunale del riesame integra e completa l’eventualecarenza di motivazione del primo giudice’’; analogamente Cass.,Sez. II, 24 gennaio 1997, De Leonardo, in Cass. Pen., 1998, 169.

18 La complementarieta tra le due decisioni e riconosciuta an-

che quando le ragioni diverse poste a fondamento della confermaemergano da elementi a carico, svelati dal p.m. nel corso dell’u-dienza di riesame. Similmente F. Todisco, Il riesame delle misurecautelari personali, Padova, 1995, 14 e, in giurisprudenza, Cass.,Sez. III, 25 giugno 2010, Ricci, in C.E.D. n. 247877.

19 In base a quanto imposto dall’art. 185 c.p.p. il giudice chedichiara la nullita di un atto ne dispone la rinnovazione laddovequesta sia necessaria e possibile; la disposizione e richiamata da R.Orlandi, Riesame del provvedimento cautelare, cit., 1521 secondocui la necessita di confermare l’ordinanza cautelare e data dallasua perdurante invalidita, mentre, la possibilita della conferma eintegrata dal potere del tribunale di decidere ‘‘anche nel merito’’.

20 R. Orlandi, Riesame del provvedimento cautelare, cit., p.1526.

21 Per la distinzione v. ad esempio A. Marandola, Tribunaledella liberta, in G. Spangher (a cura di), Procedura penale, Milano,2008, 493.

22 Secondo Cass., Sez. III, 26 novembre 2008, p.m. in proc.Gargiulo, in C.E.D. n. 242268, un’ipotesi di motivazione total-mente assente e integrata dall’indicazione delle sole disposizionidi legge violate.

23 Sul punto v. Cass., Sez. II, 14 giugno 2012, p.m. in proc.Mazza ed a., in C.E.D. n. 253247. V. anche Cass. Pen., Sez. II, 4aprile 1997, in Cass. Pen., 1998, con nota di A. Nappi, secondocui ‘‘il tribunale del riesame, ai sensi dell’art. 309 c.p.p., non devedichiarare la nullita di un provvedimento applicativo di misuracautelare laddove lo stesso contenga una motivazione insufficien-te, incongrua o inesatta, dovendo, invece, operare un’integrazionedell’ordinanza stessa. Tuttavia, quest’ultima va annullata allorchela motivazione manchi del tutto’’.

24 Per la prima definizione v. Cass., Sez. I, 6 dicembre 2007 n.266, Gabriele, in C.E.D. n. 38774, per la seconda v. Cass., Sez. III,15 luglio 2010, Lteri Lulzim, in C.E.D. n. 249148.

25 In questi termini Cass., Sez. II, 8 ottobre 2008, D’amore, inC.E.D. n. 241868. Per di piu, l’esistenza di un vulnus e stata



Da ultimo, un terzo orientamento ravvisa l’invaliditadella misura anche in relazione all’omessa autonomavalutazione dei presupposti cautelari, quindi non sol-tanto per il difetto formale dell’impianto argomenta-tivo26, e osserva che solo la motivazione esaustiva,quale unico mezzo con cui l’indagato apprende glielementi a carico, garantisce appieno il diritto di di-fesa, poiche non rilevano eventuali e ulteriori canaliconoscitivi 27, contrariamente, l’accusato verrebbe aconoscenza delle ragioni fondanti la privazione dellapropria liberta per la prima volta in sede di riesame,con il duplice inconveniente sia di esercitare ‘‘al buio’’le doglianze sia di dovere ricorrere necessariamenteall’istituto de quo28.In altri termini, il potere di confermare il provvedi-

mento anche per ragioni diverse da quelle ivi indicateimplica che questi sia dotato di un adeguato impiantoargomentativo, poiche solo cio consente d’individuareulteriori ragioni – diverse da quelle esplicitate – asostegno della conferma29, ed evita da un lato la neu-tralizzazione dell’obbligo di motivazione, dall’altroun’incondizionata funzione surrogatoria in capo algiudice del riesame.

La Cassazione conferma il potere integrativo deltribunale della liberta

La vicenda ha tratto origine dall’istanza di riesameavverso un’ordinanza custodiale emessa dal GIP pres-so il tribunale di Santa Maria Capua Vetere ex art. 27c.p.p.. Dopo il giudizio d’impugnazione che ha annul-lato il provvedimento, il p.m. ha presentato ricorso

per cassazione deducendo la violazione dell’art. 270c.p.p., nonche la mancanza e la manifesta illogicitadella motivazione; nell’accogliere le doglianze del ri-corrente il supremo consesso ha in primis osservatoche gli artt. 292 e 309 c.p.p. come modificati dalla L.16 aprile 2015 n. 47, non impedirebbero l’eserciziodel potere integrativo anche sulla base di ‘‘ragionidiverse da quelle indicate nella motivazione del prov-vedimento stesso’’, il che risponderebbe alla naturatotalmente devolutiva del riesame. In particolare, igiudici hanno precisato che il tribunale puo sempreintegrare la motivazione anche laddove siano insuffi-cienti o carenti le indicazioni relative agli indizi e alleesigenze cautelari.A fortiori, sarebbe corretto l’orientamento consoli-

datosi in seno alla Suprema corte, secondo cui gliunici limiti al potere argomentativo e sussidiario sa-rebbero dati dalla integrale assenza della motivazioneo dalla mancata autonoma valutazione ed esplicitazio-ne dei presupposti cautelari da parte del giudice emit-tente 30. In realta, la pronuncia de qua pare incompa-tibile con la ratio della L. 16 aprile 2015, n. 47 e dellaL. 8 agosto 1995, n. 332, la quale mira, come giaaccennato, a valorizzare l’obbligo di motivazione31,difatti, secondo di chi scrive, in base alla littera legisnon puo affermarsi che il potere integrativo facciavenir meno l’obbligo di annullare il titolo cautelareladdove difetti dei requisiti previsti dall’art. 292 c.p.p., anche perche le cause della nullita indicate dall’art.309, 9º comma, c.p.p., appaiono integrare, in chiavesistematica, il disposto della prima norma32.

negata in presenza di una richiesta cautelare esaurientemente mo-tivata, difatti, si osserva che l’indagato e comunque posto nellecondizioni di conoscere gli elementi a carico (Cass., Sez. IV, 18dicembre 2003, Florio, in C.E.D., Rv. 228169). Conseguentemen-te, l’obbligo di autonoma valutazione e limitato ai casi di disco-stamento, anche parziale, dalle argomentazioni del p.m..

26 Una delle pronunce piu significative al riguardo e Cass., Sez.VI, 24 maggio 2012, in Arch. n. Proc. Pen., 2012, 655, con nota diF. Nuzzo, Appunti sul potere di integrare la motivazione dell’ordi-nanza cautelare in sede di riesame.

27 Cfr. Cass., Sez. II, 14 giugno 2012, in C.E.D. n. 253247.28 Quasi letteralmente M. Ceresa, Gastaldo, Il riesame delle

misure coercitive nel processo penale, Milano, 1993, 201.29 M. Ceresa, Gastaldo, Una singolare antifrasi: I nuovi poteri

rescindenti del Tribunale della liberta, in Dir. pen. cont., 27 maggio2015.

30 In termini analoghi Cass., Sez. VI, 1 ottobre 2015, p.m. inproc. De Lucia P. e altri, in www.italgiure.giustizia.it. Nella sen-tenza si legge: ‘‘La normativa introdotta con la l. 47/2015, nellaparte in cui modifica le disposizioni in tema di motivazione delleordinanze cautelari di cui agli art. 292 e 309 cod. proc. pen., nonha carattere innovativo ma adegua la formulazione delle normealla preesistente giurisprudenza di legittimita (...). La nullita di cuiall’art. 292 cod. proc. pen., quindi, si verifica nel caso di ordinan-za priva di motivazione o con motivazione meramente apparente enon indicativa di uno specifico apprezzamento del materiale indi-ziario’’. Quanto riportato si deduce dal fatto che ‘‘tali nuove di-sposizioni, nella parte di interesse, 291, lett. b c.p.p. hanno uncontenuto ‘interpretativo’ e ricognitivo di giurisprudenza preesi-stente, per cui si limitano a rendere cogenti regole gia applicateprima della legge 47 e che il collegio condivide. Tale caratteristicadella riforma e evidente per la disposizione che preclude espres-

samente che si possa affermare la pericolosita ex art. 274 lett. c)cod. proc. pen. sulla scorta della sola gravita astratta del reato,principio gia pacifico nella giurisprudenza di legittimita (per tutteCass. IV, sent. 34271 del 10.9.07 (cc. 3.7.07) Rv. 237240), noncheper l’aggiunta di ‘attuale’ quale ulteriore aggettivazione del ‘peri-colo concreto’; per quest’ultimo punto, difatti, a parte alcunepronunce che hanno escluso la necessita di una ‘attualita’ intesaquale ‘riconosciuta esistenza di occasioni prossime favorevoli allacommissione’, altre decisioni avevano gia considerato l’attualitacome necessariamente insita nella concretezza (‘Sez. 6, n. 52404del 26/11/2014 – dep. 17/12/2014, Alessi, Rv. 261670’), quindiritenendola una condizione necessaria al fine di applicazione dellamisura cautelare’’.

31 Sulla ratio della L. 16 aprile 2015, n. 47 vedi i documentidalla sottocommissione ‘‘misure cautelari’’, coordinata da GiulioIlluminati, (Camera dei deputati, XVII Legislatura, II Commis-sione, indagine conoscitiva sulle p.d.l. n. C. 631 Ferranti e C. 980Gozi, seduta 23 ottobre 2013) in cui si afferma: ‘‘l’intervento dimaggior rilievo e [...] quello che parte da una considerazione sucome rafforzare l’obbligo di motivazione del provvedimento ge-netico delle misure cautelari attraverso un controllo reale e so-stanziale da parte del giudice del riesame. Abbiamo ritenuto checontinuare a consentire al giudice del riesame di poter integrarecomunque la motivazione carente del giudice che emette la misu-ra, falsi il compito di controllo, di verifica che spetta al tribunaledel riesame e, soprattutto, deresponsabilizzi il giudice nella partein cui deve motivare sugli elementi fondamentali, cioe la gravitaindiziaria, le esigenze cautelari e gli elementi forniti dalla difesache devono essere presi in considerazione’’.

32 Contrariamente, M. Ceresa, Gastaldo, Una singolare antifra-si, cit. secondo cui l’elencazione di cui all’art. 309, 9º comma, c.p.p. e di tipo disgiuntivo-tassativa, pertanto, vanifica il potere di



Sotto un’altra prospettiva, la natura totalmente de-volutiva del riesame non risulta tale da giustificare unillimitato esercizio del potere integrativo-confermativoa scapito dell’annullamento; invero, i giudici sembra-no sovrapporre la devoluzione cognitiva con l’entitadei poteri decisori del collegio, attraverso un’erroneastrumentalizzazione dell’ambigua locuzione secondocui l’ordinanza puo essere confermata ‘‘per ragionidiverse da quelle indicate nella motivazione del prov-vedimento stesso’’ 33. Come dire che la conferma sor-retta da argomentazioni non indicate dal giudice emit-tente, dovrebbe essere deliberata solo laddove egliabbia statuito in merito alla rilevanza degli indizi ealla sussistenza delle esigenze cautelari come e statoribadito dalla Corte Costituzionale 34, la quale, ha di-chiarato manifestamente infondata, proprio perchenon basata su un indirizzo giurisprudenziale univoco,la questione di legittimita proposta avverso l’art. 309,9º comma, c.p.p. in riferimento agli artt. 3, 1º commae 24, 2º comma, Cost., ‘‘nella parte in cui prevede cheil tribunale del riesame possa confermare il provvedi-mento impugnato per ragioni diverse da quelle enun-ciate nella motivazione dello stesso, anche nell’ipotesidella rilevata nullita per vizio di motivazione del prov-vedimento [...] non potendosi configurare in capo [altribunale del riesame] un potere ‘‘sostitutivo’’ quantoall’emissione di un valido provvedimento che potra, sedel caso, essere adottato dal medesimo organo la cuidecisione e stata annullata’’ 35.Conseguentemente, l’annullamento ex art. 309, 9º

comma, c.p.p., a differenza di quanto sembra statuirela seconda sezione, dovrebbe essere disposto sia incaso di assenza dei presupposti sanciti dagli artt.273 e 274 c.p.p., sia quando l’ordinanza manchi deirequisiti di legittimita formali previsti dall’art. 292 c.p.p.. In particolare, tribunale del riesame e chiamato averificare in primis la sussistenza degli elementi costi-tuenti la misura e, in secundis, la coerenza del suoimpianto ricostruttivo-argomentativo rispetto agli atti

trasmessi ex art. 309, 5º comma, c.p.p. 36, contraria-mente verrebbe compromessa la funzione di controllodemandatagli.Oltre a quanto gia rilevato, non sembra che la locu-

zione secondo cui l’ordinanza puo essere confermata‘‘anche per ragioni diverse’’ possa legittimare l’elabo-razione di motivazioni differenti da quelle riportatenel titolo, al piu, autorizza a valutare autonomamentegli indizi e le esigenze cautelari del caso concreto. Ariprova di quanto detto basti osservare che gia l’art. 2della legge delega per il nuovo codice di procedurapenale aveva posto come criterio guida il rispetto dellatendenziale natura accusatoria del rito, attuato dal-l’art. 291 c.p.p. secondo cui e il p.m., non il giudice,a dover evidenziare le esigenze cautelari poste a fon-damento della coercizione37, anche dinanzi ad un’e-mergenza cautelare sopravvenuta 38.Con riferimento alla pretesa assimilazione del potere

integrativo del giudice d’appello rispetto a quello delriesame, si osservi che il primo puo integrare la moti-vazione della sentenza di primo grado giacche que-st’ultima non e ancora divenuta esecutiva ex artt. 648e 650 c.p.p., tuttavia la prerogativa non parrebbe tro-vare applicazione nel giudizio cautelare, attesa l’imme-diata efficacia del titolo censurato.Da qui l’inesistenza di una fattispecie complessa a

formazione progressiva e del conseguente rapporto dicomplementarieta tra primo provvedimento e decisio-ne emessa dopo il riesame, infatti, quest’ultima e inte-grata solo da atti posti in una sequenza cronologica, inbase alla quale il primo abbisogna del successivo perperfezionarsi ex lege 39, al contrario, tale obbligo non epreveduto a carico del tribunale che d’altra parte de-libera solo a seguito di ricorso; sostenere che la moti-vazione possa formarsi ex post equivarrebbe a condi-zionare l’integrazione dell’esecutivita di un provvedi-mento invalido – rectius imperfetto in quanto sprov-visto di motivazione – all’esperimento dell’impugna-zione40, la qual cosa sembra contrastare con l’ordina-

annullamento del tribunale in relazione alle fattispecie di cui al-l’art. 292 c.p.p.

33 M. Ceresa, Gastaldo, Una singolare antifrasi, cit.34 Sul punto v. anche P. Spagnolo, Il tribunale della liberta. Tra

normativa nazionale ed internazionale, Milano, 2008, 353.35 Cosı Corte cost., 6 marzo 1996, ordinanza n. 101, in Cass.

Pen., 1996, 2846.36 In questi termini M. Ceresa, Gastaldo, Il riesame delle misure

coercitive nel processo penale, cit., 49 il quale osserva che il giudicedipende dalle richieste del p.m. non ‘‘in senso meramente forma-listico e riduttivo, ovvero come semplice necessita di una qualsi-voglia iniziativa della pubblica accusa, ma in senso sostanziale econtenutistico, ossia come dipendenza dell’organo decidente dalconcreto tenore e dai presupposti fondanti ogni singola richiesta’’.Sulla distinzione tra legittimita formale e sostanziale v. E.N. LaRocca, Il procedimento di riesame, in C. Santoriello, G. Spangher(a cura di) Le misure cautelari personali, I, Torino, 2009, 476, laquale rileva che ‘‘la dottrina suole distinguere un’attivita di con-trollo sulla legittimita formale che va a cedere sul rispetto dellecondizioni di applicabilita della misura sotto il profilo dell’astrattaprevisione della pena edittale per la fattispecie concreta; sullacompetenza funzionale; sull’esistenza degli elementi essenziali del-l’ordinamento e, in particolare, sulla sussistenza della motivazione

di quest’ultima’’.37 E. Turco, La motivazione dell’ordinanza di riesame: limiti al

potere di integrazione, in Cass. Pen., 2001, 3098 spiega che ildivieto di reformatio in peius (art. 597, 3º comma, c.p.p.) trovaapplicazione nel riesame, si tratta quindi di verificare se le ulterioriesigenze cautelari individuate d’ufficio dall’organo giudicantepeggiorino la situazione dell’indagato mediante l’inasprimentodelle limitazioni alla sua liberta. All’uopo si osserva come nell’in-dividuare la misura bisogni rispettare il quadro fattuale individua-to dal Gip e sia necessario, in ossequio al principio del contrad-dittorio, che le nuove esigenze siano desumibili dagli atti deposi-tati ex art. 309, 8º comma, c.p.p.. In termini analoghi F. Cordero,Procedura penale, Milano, 1991, 497 per il quale il riesame e unmezzo ‘‘a pura funzione difensiva’’, cui rimangano estranee even-tuali istanze di aggravamento della misura e A. Marandola, Tri-bunale della liberta, cit., 493. Cfr. Cass., Sez. I, 8 marzo 1995,Merolla, in Cass. Pen., 1997, 1796.

38 In senso contrario M. Polvani, Le impugnazioni de libertate.Riesame, appello, ricorso, Padova, 1998, 131.

39 Riguardo alla realizzazione della fattispecie complessa a for-mazione progressiva v. G. Conso, I fatti giuridici processuali pena-li. Perfezione ed efficacia, Milano, 1955, 115.

40 M. Polvani, Le impugnazioni de libertate, cit., 118-124 affer-



mento processuale poiche il riesame e volto alla veri-fica del titolo cautelare e non, come gia detto, allarivalutazione ex novo della fattispecie 41. Per quest’or-dine di considerazioni, il sindacato del nuovo giudiziocautelare dovrebbe essere tendenzialmente, anche senon esclusivamente, di legittimita e, solo secondaria-mente, di merito42, come pare pure rammentare l’art.309, 1º comma, c.p.p. nella parte in cui consente diproporre istanza di riesame per censurare ‘‘anche’’,cioe eventualmente, questioni di merito. L’opportuni-ta di circoscrivere il potere sostitutivo del tribunaledel riesame sembra emergere anche dal nomen iurisdelle pronunce da questo adottabili 43, tipiche di ungiudizio de legittimitate 44; sarebbe dunque infondatal’obiezione secondo la quale il diritto alla motivazionesecundum ius sarebbe sempre garantito dal ricorso persaltum posto che la suprema corte, in caso di incom-pletezza della pars motiva, sarebbe tenuta ad annullarel’ordinanza45. Ora, e facile ribattere che, se si acco-gliesse tale assunto, si rinuncerebbe a censurare lamisura nel merito – ad esempio quando dovesse risul-tare infondata – giacche la cassazione e unicamente ungiudice di legittimita, senza contare l’implicito avallodi prassi svilenti l’obbligo di motivare46. D’altra parte,in questa prospettiva occorre notare che il riesame,qualificato quale impugnazione dal Capo VI, LibroIV, titolo I c.p.p. 47, parrebbe essere uno strumentoin bonam partem come si evince dall’art. 309 c.p.p., sianella parte in cui autorizza la proposizione del ricorsolimitatamente all’indagato e al difensore, sia la dove

consente al tribunale di riformare l’ordinanza unica-mente in melius.In aggiunta, il fatto che il riesame sia un mezzo a

favore del prevenuto, deputato a garantirgli il dirittodi difesa e il principio del contraddittorio in meritoalla vicenda cautelare 48 – in precedenza sottratta alsistema dialogico – pare provato anche dalle modifi-che apportate recentemente al codice di rito con cui sie voluto assicurargli il diritto a comparire personal-mente.A completamento di quanto gia detto, la pronuncia

della seconda sezione sembra collidere con la previ-sione della nullita in caso di omessa o insufficientemotivazione, la quale non puo essere sanata dal potereintegrativo del tribunale; ne consegue l’inapplicabilitadell’art. 185, 2º comma, c.p.p., poiche la rinnovazionedel provvedimento de libertate non e ne necessaria –in relazione all’emissione della nuova ordinanza ecompetente il giudice di prime cure non quello dellaimpugnazione – ne possibile stante il combinato di-sposto degli artt. 292 e 309, 9º comma, c.p.p.Sotta altra prospettiva, ammettere l’integrazione

delle lacune della motivazione in termini troppo ampisignificherebbe applicare, come sembra fare la pro-nuncia de qua, una concezione sostanzialistica dellanullita 49 con cui si ricerca nella vicenda giudiziarial’effettivita del pregiudizio ebbene, l’operativita dell’i-stituto e subordinata unicamente all’inosservanza diforme50, tantoche, la stessa giurisprudenza di legitti-mita ha affermato che ‘‘il potere di annullamento con-

ma che il provvedimento confermativo deve trovare avallo e le-gittimazione nella validita ed efficacia del primo provvedimento.

41 Cosı ad esempio M. Ceresa, Gastaldo, Il riesame sulla legitti-mita dell’ordinanza cautelare: cade il teorema della motivazioneintegratrice, 43.

42 In termini analoghi M. Polvani, Le impugnazioni de libertate,cit., 55 secondo cui il sindacato di legittimita precede quello re-lativo al merito; analogamente F. Todisco, Il riesame delle misurecautelari personali, cit., 108 per il quale ‘‘la tutela del fondamen-tale diritto alla liberta personale comporta che ogni provvedimen-to che incida limitativamente su di esso debba necessariamenteessere sottoposto al rapido controllo di legittimita e [poi] di me-rito da parte dell’organo giudiziario a cio preposto’’.

43 Ci si riferisce all’ordinanza che conferma, riforma o annulla lamisura impugnata. Sul concetto di annullamento A. Giannone,Sub art. 309 c.p.p., cit., 271 rileva che la locuzione sostituisce iltermine ‘‘revoca’’ utilizzato dall’art. 263 ter, 3º comma, c.p.p. abr.,il che, secondo l’A., chiarisce meglio il tipo di sindacato del tri-bunale, comprendente tanto le questioni merito quanto quelle dilegittimita dell’ordinanza.

44 Al riguardo si considerino gli artt. 620 e ss. c.p.p., relativi alledecisioni di ‘‘annullamento’’ adottabili dalla Corte di cassazione,tuttavia, occorre rilevare che l’art. 309, 9º comma, c.p.p. parlaunicamente di annullamento, riforma e conferma della misuraimpugnata, sicche, la tassativita delle pronunce vale ad escluderein capo al tribunale della liberta il potere di annullare con rinvio.(F. Todisco, Il riesame delle misure cautelari personali, cit., 117).

45 L’osservazione, tra gli altri, e stata fatta da R. Orlandi, Rie-same del provvedimento cautelare, cit., 1527; in termini simili A.Giannone, Il riesame in materia di misure cautelari personali, inDig. Disc. Pen., XII, Torino, 1997, 257 il quale ha avanzato qual-che dubbio sulla sanabilita della nullita tramite il potere integra-tivo del tribunale. In merito alla funzione deterrente del ricorsoper saltum in presenza di atteggiamenti lassisti da parte del giu-

dice in ordine alla stesura della motivazione v. V. Grevi, Le ga-ranzie della liberta personale dell’imputato nel progetto prelimina-re: il sistema delle misure cautelari, in Giust. Pen., 1988, I, 502.

46 La critica e di M. Ceresa, Gastaldo, Il riesame delle misurecoercitive, cit., 195.

47 Infatti, la nozione di impugnazione definisce il mezzo digravame quale rimedio tipico attivabile su istanza della parte in-teressata contro un provvedimento giurisdizionale ritenuto erro-neo o dannoso, al fine di ottenere una nuova pronuncia giurisdi-zionale per eliminare, in tutto o in parte, l’ingiusto pregiudiziopatito dal legittimato. (G. Leone, Sistema delle impugnazioni pe-nali, Napoli, 1935, 34); cosı anche A. Furgiuele, Il riesame, in A.Scalfati (a cura di), Trattato di procedura penale, II, Torino, 2008,483 il quale osserva che il riesame ha le medesime caratteristichedelle impugnazioni, vale a dire l’esperibilita del rimedio avversoun provvedimento dell’autorita giudiziaria, la tassativita dei sog-getti legittimati, la necessita dell’interesse all’impugnazione, latassativita dei provvedimenti censurabili e l’instaurazione di unprocedimento autonomo rispetto a quello principale.

48 Cosı anche A. Giannone, voce ‘‘Riesame in materia di misurecautelari personali’’, in Dig. Disc. Pen., XII, Torino, 1997, 256secondo il quale il riesame ha, tra le altre, la funzione di costrin-gere il p.m. ad una discovery delle fonti di prova, antecedente-mente allo spirare del termine per la conclusione delle indaginipreliminari; contrariamente E. Zappala, Le misure cautelari, in D.Siracusano-A. Galati, G. Tranchina, E. Zappala (a cura di), Di-ritto processuale penale, Milano, I, 2011, 475 secondo cui ‘‘laprecisazione degli atti che vanno a costituire il fascicolo del tri-bunale delle liberta serve [...] ad evitare di costringere il pubblicoministero ad una anticipata discovery nel corso delle indagini pre-liminari’’.

49 F.R. Dinacci, Contenuto e limiti del potere di riesame spettan-te ai c.d. Tribunali della Liberta, in Giust. Pen., 1984, III, 367.

50 L. Fadalti, Nullita dell’ordinanza custodiale e poteri del tribu-



ferito al tribunale non avrebbe alcuna pratica possibi-lita di esplicazione ove si dovesse ritenere che il poteredi integrare la motivazione dedotta dal G.I.P. a sup-porto dell’ordinanza, si estenda fino all’eliminazionedell’originaria nullita infirmante il provvedimento im-pugnato mediante esposizione vicaria delle esigenzepretermesse, per tale via privando, di fatto, l’indagatodel previo controllo demandato al G.I.P., al quale iltribunale verrebbe a surrogarsi, in ordine alla fonda-tezza delle richieste del p.m.’’; inoltre, ha precisatoche ‘‘al tribunale di cui all’art. 309 comma 7º c.p.p.e attribuito, in via esclusiva, il controllo sulla validitadell’ordinanza cautelare con riguardo ai requisiti for-mali ex art. 292 c.p.p.’’ 51.Per di piu, il completamento della pars motiva di-

sancorato da qualsivoglia limite lederebbe alcuni prin-cıpi costituzionali, quali l’art. 111, 6º comma, Cost. –la dove impone che tutti i provvedimenti giurisdizio-nali siano motivati – e l’art. 13, 2º comma, Cost. checonsente di limitare la liberta personale unicamentemediante atto motivato dell’autorita giudiziaria findalla sua emissione52. Da ultimo, vi sarebbe poi con-trasto con gli artt. 24, 2º comma e 111, 2º comma,Cost., in quanto la motivazione e l’elemento sul qualeelaborare un’efficace strategia difensiva, in contrad-dittorio con l’accusa53.Sotto altro aspetto, appare evidente come il potere

confermativo e integrativo del tribunale interessa ne-cessariamente il tema del corretto bilanciamento deiprincıpi e delle regole propri dell’ordinamento pro-cessuale penale tra i quali, in particolare la tutela deldiritto di difesa; soprattutto a garanzia di quest’ulti-ma, sarebbe auspicabile elencare tassativamente i vizidi motivazione comportanti illegittime restrizioni deldiritto costituzionalmente garantito, cosı da circoscri-vere opportunamente il potere di annullamento. Allostesso fine, attesa anche la ratio della riforma del 2015,bisognerebbe interpretare rigorosamente la locuzione‘‘ragioni diverse’’ giacche questa, in considerazione diquanto esposto – riassumibili nella funzione puramen-

te difensiva dell’istituto e nella consequenziale opera-tivita del divieto di reformatio in peius – ammette cheil giudice de libertate, benche sprovvisto di un potereintegrativo ex officio degli elementi probatori da luiimpiegabili, possa annullare o riformare unicamentein melius l’ordinanza. Parimenti, quest’ultimo potraprocedere alla conferma della misura anche per ragio-ni non cristallizzate dall’emittente, purche queste, inossequio all’art. 24 Cost., siano estrapolate dagli attitrasmessi ex art. 309, 5º comma, c.p.p. o dalla rico-struzione fattuale operata nel titolo impugnato, e que-sto perche in questi casi – al di fuori dei ipotesi dimotivazione assente o apparente – il difetto motivonon impedisce al prevenuto di apprendere le ragionilogico-giuridiche fondanti la restrizione della proprialiberta. Eccettuata tale ipotesi, posto che le questionidi legittimita prevalgono su quelle di merito stante lapreminente funzione di garanzia connotante il riesa-me, dovrebbe essere obbligatoriamente rilevata la nul-lita dell’ordinanza cautelare.Considerata da un’altra prospettiva, la questione

rimanda da un lato alla natura giuridica delle nullitaafferenti l’obbligo di motivazione di cui all’art. 292, 2ºcomma, c.p.p. e dall’altro all’incertezza in merito allatassativita di quelle introdotte dal nuovo inciso del-l’art. 309, 9º comma, c.p.p.. Ebbene, riguardo allaprima questione, seppure non sia possibile servirsidella concezione tripartita, e necessario osservareche la disposizione de qua parla di nullita rilevabiled’ufficio, di conseguenza, fatto salvo quanto sopraesposto, durante il riesame l’operativita della sanzionesembra pacifica, contrariamente si disapplicherebbeirragionevolmente e asistematicamente una disposi-zione integrante la disciplina delle misure cautelari,mentre, riguardo al secondo aspetto accennato, l’in-tenzione del legislatore suggerisce di considerare leipotesi invalidanti elencate dall’art. 309, 9º comma,c.p.p. come meramente indicative e non tassative, dacombinarsi cioe con tutte le altre previste dall’art. 292c.p.p.

nale del riesame, in Arch. n. Proc. Pen., 1999, 188.51 In questi termini Cass., Sez. un., 8 luglio 1994, Buffa, in Dir.

Pen. Proc., 1995, 69.

52 M. Ceresa, Gastaldo, Una singolare antifrasi, cit.53 In questi termini Cass., Sez. un., 26 febbraio 1991, Bruno, in

Cass. Pen., 1991, 490.



Percorsi di giurisprudenza

Usucapione: requisiti, fattispecie, principali aspetti fiscalie tributari

a cura di Vito Amendolagine

La presente rassegna di giurisprudenza nel prestare attenzione all’evolversi delle decisioni assunte in materia di usucapione,

anche per effetto dei piu recenti orientamenti giurisprudenziali formatisi sul tema qui considerato, offre al lettore l’opportunita di

soffermarsi sulle principali questioni affrontate e risolte dalla giurisprudenza di legittimita.

Corpus ed animus possidendi

L’usucapione costituisce un modo di acquisto a titolo originario della proprieta e dei diritti reali digodimento in forza del possesso durato per un certo tempo.A fronte dello svolgimento di attivita corrispondenti all’esercizio del diritto di proprieta – come ilpossesso pacifico ed ininterrotto degli immobili – l’animus puo essere desunto in via presuntiva, con laconseguente inversione dell’onere della prova in capo al soggetto convenuto, il quale e tenuto adimostrare che la disponibilita del bene e stata conseguita dall’attore in base ad un titolo che gliconferiva un diritto di carattere personale (Cass., 23 gennaio 2014, n. 1448).Ai fini dell’usucapione del diritto di proprieta di beni immobili, l’elemento psicologico, consistentenella volonta del possessore di comportarsi e farsi considerare come proprietario del bene, puo esseredesunto dalle concrete circostanze di fatto che caratterizzano la relazione del possessore con il benestesso. In questo contesto va esclusa la sussistenza dell’elemento psicologico, richiesto ai fini dell’u-sucapione, qualora sia dimostrato che il possessore aveva la consapevolezza di non potere assumereiniziative sulla conservazione e disposizione del bene e qualora l’intestatario del bene non ha dismessol’esercizio del suo diritto di proprieta ma abbia invece continuato ad assumersene i relativi diritti efacolta e i corrispettivi obblighi ed oneri (Cass., 27 febbraio 2007, n. 4444).In particolare, con riferimento al pagamento degli oneri condominiali come espressione del poteredominicale si e statuito che l’animus rem sibi habendi, necessario a che il potere di fatto sulla cosaintegri possesso idoneo all’acquisto per usucapione, non resta di per se escluso dalla circostanza chedetto potere venga esercitato dal venditore, dopo il trasferimento della proprieta del bene in favoredell’acquirente, non implicando tale trasferimento l’automatica trasformazione del possesso in nomeproprio in detenzione in nome e per conto dell’acquirente. Peraltro, in detta situazione, la ricorrenzadell’indicato requisito soggettivo postula un inequivoco comportamento del possessore, che evidenziail suo intento di considerarsi e farsi considerare ancora come titolare del diritto dominicale (Cass., 30aprile 2014, n. 9530; Cass., 22 gennaio 1985, n. 242).L’animus possidendi, necessario all’acquisto della proprieta per usucapione da parte di chi esercita ilpotere di fatto sulla cosa, non consiste nella convinzione di essere proprietario o titolare di altro dirittoreale sulla cosa, bensı nell’intenzione di comportarsi come tale, esercitando corrispondenti facolta,mentre la buona fede non e requisito del possesso utile ai fini dell’usucapione. Di conseguenza, laconsapevolezza di possedere senza titolo, ed il compimento di attivita negoziali o di altra natura,finalizzate a ottenere il trasferimento della proprieta del bene posseduto o la stabilita sul piano formaledella situazione giuridica rispetto ad esso non esclude che il possesso sia utile ai fini dell’usucapione(Cass., 15 luglio 2002, n. 10230).L’acquisto di un bene per usucapione presuppone la sussistenza di un corpus, accompagnata dall’a-nimus possidendi, corrispondente all’esercizio del diritto di proprieta, che si protragga per il tempoprevisto per il maturarsi dell’usucapione. Ai fini dell’usucapione e, infatti, necessaria la manifestazionedel dominio esclusivo sulla res da parte dell’interessato attraverso un’attivita apertamente contrastanteed inoppugnabilmente incompatibile con il possesso altrui, gravando l’onere della relativa prova sucolui che invochi l’avvenuta usucapione del bene, non essendo al riguardo sufficienti dei meri atti digestione consentiti dal proprietario o anche atti tollerati dallo stesso titolare del diritto dominicale.

Caratteri gene-rali dell’istituto


La mera tolleranza

L’indagine volta a stabilire se determinate attivita pongano in essere una situazione di possesso, utile aifini di usucapione, ovvero siano dovute a mera tolleranza di chi potrebbe opporvisi, cosı da nonpotere servire di fondamento all’acquisto del possesso, ai sensi dell’art. 1144 c.c., e riservata al giudicedel merito ed implica un apprezzamento di fatto (Cass., 18 luglio 2013, n. 17630).Pertanto, chi agisce in giudizio per essere dichiarato proprietario di un bene, affermando di averlousucapito, deve dare la prova di tutti gli elementi costitutivi della dedotta fattispecie acquisitiva e,quindi, non solo del corpus (Cass., 28 gennaio 2000, n. 975), ma anche dell’animus, quest’ultimoelemento, tuttavia, puo eventualmente essere desunto in via presuntiva dal primo, se vi e statosvolgimento di attivita corrispondenti all’esercizio del diritto di proprieta (Cass., 5 luglio 1999, n.6944), sicche e allora il convenuto a dover dimostrare il contrario, provando che la disponibilita delbene e stata conseguita dall’attore mediante un titolo che gli conferiva un diritto di carattere soltantopersonale.La giurisprudenza di legittimita (Cass., 9 giugno 2015, n. 11902; Cass., 8 maggio 2013, n. 10894;Cass., 12 aprile 2010, n. 8662; Cass., 24 agosto 2006, n. 18392; Cass., 29 novembre 2005, n. 25922) eunivocamente orientata nel senso che ai fini dell’acquisto della proprieta per usucapione il possessoredeve esplicare con pienezza, esclusivita e continuita il potere di fatto corrispondente all’esercizio delrelativo diritto, manifestando – con il puntuale compimento di atti conformi alla qualita e alladestinazione della cosa secondo la sua specifica natura – un comportamento rivelatore anche all’e-sterno di una indiscussa e piena signoria di fatto su di essa, contrapposta all’inerzia del titolare (Cass.,29 luglio 2013, n. 18215).In tale ottica, l’azione con cui, a qualsiasi titolo, si rivendica una proprieta a titolo di usucapione vadiretta unicamente nei confronti di chi possiede il bene o ne e proprietario all’atto della domandagiudiziale e non anche dei precedenti danti causa che non hanno veste di litisconsorti necessari (Cass.,28 agosto 2015, n. 17270; Cass., 11 febbraio 2010, n. 3086; Cass., 26 aprile 2000, n. 5335).L’art. 1143 c.c., secondo cui quando il possessore attuale vanti un titolo a fondamento del suopossesso si presume che esso abbia posseduto dalla data del titolo, e ispirata alla considerazioneche normalmente l’acquisto della proprieta o di un diritto reale in base ad un titolo comporta anchel’acquisto del possesso, talche non e dettata per l’usucapione ventennale perche in relazione a questoistituto la sussistenza del titolo a fondamento del possesso non avrebbe alcun significato, non avendoil possessore munito di titolo concretamente idoneo e, quindi, valido, alcuna necessita di invocarel’usucapione ai fini della prova del dominio o di altro diritto reale (Cass., 30 settembre 2015, n.19501).L’art. 1164 c.c., regolando la sola ipotesi che taluno abbia inizialmente esercitato un possesso corri-spondente ad un diritto reale su cosa altrui, non e applicabile al caso in cui, sin dall’origine, il possessosi assume si sia estrinsecato in un’attivita corrispondente al diritto di proprieta o di comproprieta(Cass., 17 settembre 2015, n. 18255; Cass., 24 settembre 1994, n. 7846).

La continuita del possesso

Al fine della configurabilita del possesso ad usucapionem, e necessaria la sussistenza di un comporta-mento continuo, e non interrotto, inteso inequivocabilmente ad esercitare sulla cosa, per tutto iltempo all’uopo previsto dalla legge, un potere corrispondente a quello del proprietario o del titolaredi uno ius in re aliena (Cass., 2 settembre 2015, n. 17459; Cass,, 9 agosto 2001, n. 11000), un poteredi fatto, corrispondente al diritto reale posseduto, manifestato con il compimento puntuale di atti dipossesso conformi alla qualita e alla destinazione della cosa e tali da rilevare, anche esternamente, unaindiscussa e piena signoria sulla cosa stessa contrapposta all’inerzia del titolare del diritto (Cass., 11maggio 1996, n. 4436, Cass., 13 dicembre 1994, n. 10652).La continuita del possesso ex art. 1158 c.c. si fonda sulla necessita che il possessore esplichi costan-temente il potere di fatto corrispondente al diritto reale posseduto, e lo manifesti con il compimentopuntuale di atti di possesso conformi alla qualita e alla destinazione della cosa e tali da rivelare ancheesternamente una indiscussa e piena signoria di fatto sulla cosa stessa contrapposta all’inerzia deltitolare del diritto. Essa quindi si distingue dall’interruzione del possesso, poiche, mentre la continuitae una connotazione dell’attivita del possessore, che viene meno allorche questi volontariamente siastenga dal manifestare permanentemente il potere di fatto corrispondente all’esercizio del dirittoreale, oggetto del possesso, l’interruzione deriva dall’attivita del terzo che privi il possessore delpossesso – interruzione naturale – o dall’attivita del titolare del diritto reale che, uscendo dallo statod’inerzia, compia un atto di esercizio del diritto o domanda giudiziale, atto di recupero del possesso(Cass., 13 dicembre 1994, n. 10652).La presunzione del possesso utile ad usucapionem, di cui all’art. 1141 c.c., comma 1, opera dunque see in quanto non si tratti di rapporto obbligatorio e presuppone quindi la mancanza di prova che ilpotere di fatto sulla cosa sia esercitato inizialmente come detenzione, in conseguenza non di un attovolontario di apprensione, ma di un atto o un fatto del proprietario possessore. In tal caso l’attivita delsoggetto che dispone della cosa non corrisponde all’esercizio di un diritto reale, occorrendo per la

I requisiti utiliper laconfigurazionedel possesso adusucapionem

Usucapione n Percorsi di giurisprudenza


trasformazione della detenzione in possesso utile ad usucapionem il mutamento del titolo ex art. 1141c.c., comma 2, che deve essere provato con il compimento di idonee attivita materiali in opposizione alproprietario (Cass., 12 maggio 2003, n. 7271).Infatti l’art. 1141 c.c. non consente al detentore di trasformarsi in possessore mediante una sua internadeterminazione di volonta, ma richiede, per il mutamento del titolo, o l’intervento di una causaproveniente da un terzo, per tale dovendosi intendere qualsiasi atto di trasferimento del diritto idoneoa legittimare il possesso, indipendentemente dalla perfezione, validita, efficacia dell’atto medesimo,compresa l’ipotesi di acquisto da parte del titolare solo apparente, oppure l’opposizione del detentorecontro il possessore, opposizione che puo aver luogo sia giudizialmente che extragiudizialmente e checonsiste nel rendere noto al possessore, in termini inequivoci e contestando il di lui diritto, l’inten-zione di tenere la cosa come propria. Lo stabilire se, in conseguenza di un atto negoziale, ancorcheinvalido, al detentore di un immobile sia stato da un terzo trasferito il possesso del bene, costituisceun’indagine di fatto, riservata al giudice di merito, i cui apprezzamenti e valutazioni sono sindacabili insede di legittimita soltanto per illogicita o inadeguatezza della motivazione (Cass., 14 ottobre 2014, n.21690; Cass., 19 dicembre 2011, n. 27521; Cass., 8 marzo 2011, n. 5419).

La non clandestinita del possesso ad usucapionem

Il requisito della non clandestinita, richiesto dall’art. 1163 c.c., va riferito non agli espedienti che ilpossessore potrebbe attuare per apparire proprietario, ma al fatto che il possesso sia stato acquistatoed esercitato pubblicamente, cioe in modo visibile e non occulto, cosı da palesare l’animo del pos-sessore di voler assoggettare la cosa al proprio potere senza che sia necessaria l’effettiva conoscenza daparte del preteso danneggiato (Cass., 23 luglio 2013, n. 17881; Cass., 17 luglio 1998, n. 6997; Cass.,14 maggio 1979, n. 2800; Cass., 10 aprile 1973, n. 1021; Cass., 9 ottobre 1970, n. 1910).In particolare, e stato precisato che, ai fini dell’accertamento della mancanza di clandestinita, enecessario che il possesso sia acquistato ed esercitato pubblicamente in modo visibile a tutti o almenoad un’apprezzabile ed indistinta generalita di soggetti e non solo al precedente possessore o ad unalimitata cerchia di persone che abbiano la possibilita di conoscere la situazione di fatto soltanto grazieal proprio particolare rapporto col possessore (Cass., 9 maggio 2008, n. 11624).

Mutamento della detenzione in possesso

Il mutamento della detenzione in possesso puo derivare da un negozio posto in essere dal detentore,sia con un terzo sia con lo stesso possessore mediato, purche dall’atto posto in essere con costui deriviil trasferimento del diritto corrispondente ovvero la investitura da parte dello stesso possessoremediato a mezzo della c.d. traditio brevi manu, che si ha quando il bene, gia nella disponibilita diun soggetto a titolo di detenzione, venga lasciato allo stesso a titolo di possesso (Cass., 8 maggio 1978,n. 2224) di modo che, per effetto dell’acquisto del bene, che si trova gia presso l’acquirente, ilpossesso precario si tramuta in possesso uti dominus (Cass., 30 dicembre 2014, n. 27432).Deve, dunque, essere sempre individuata una causa traditionis – vera e reale e non simulata – sia purericonducibile ad un rapporto tra il detentore non qualificato ed il possessore per conto del quale eglidetiene e pur non essendo necessaria la buona fede dell’acquirente circa l’esistenza del diritto deltradens (Cass., 5 dicembre 1990, n. 11691).

Usucapione e compossesso

Il compossessore pro indiviso di un immobile, che poi consegua il possesso esclusivo di una porzionedi esso in esito a divisione, puo invocare, ai fini dell’usucapione di tale porzione, anche il precedentecompossesso, alla stregua della sua qualita di successore nel compossesso degli altri condividenti(Cass., 27 febbraio 1989, n. 1049).Lo scioglimento di una situazione di compossesso ad oggetto di un immobile, con attribuzione delpossesso esclusivo delle risultanti porzioni ai condividenti, determina un fenomeno di successione atitolo particolare, in virtu del quale ciascuno dei suddetti subentra agli altri nel possesso della quotarispettivamente conseguita, con la conseguente possibilita di ‘‘accessione’’ ai sensi dell’art. 1146 c.c.,comma 2, in virtu della quale puo unire il proprio possesso a quello precedentemente esercitato daglialtri condividenti suoi danti causa ed avvalersi dei relativi effetti (Cass., 24 febbraio 2009, n. 4428).

Usucapione e beni in comunione

In tema di comunione non e ipotizzabile un mutamento della detenzione in possesso ne una inter-versione del possesso nei rapporti tra i comproprietari, infatti, alla regola della interversio possessionis,intesa in senso propriamente tecnico, e posta una deroga dall’art. 1102 c.c. nell’ipotesi di compos-sesso, dato che il compossessore, se intende estendere il suo possesso esclusivo sul bene comune, nonha alcuna necessita di fare opposizione al diritto dei condomini, cosi come invece previsto nel caso divera e propria interversio possessionis, ma e sufficiente solo che compia atti idonei a mutare il titolo del

Percorsi di giurisprudenza n Usucapione


suo possesso (Cass., 9 giugno 2015, n. 11903; Cass., 15 novembre 1973, n. 3045). Cosicche, ai finidella decorrenza del termine per l’usucapione e idoneo soltanto un atto od un comportamento il cuicompimento da parte di uno dei comproprietari realizzi, per un verso, l’impossibilita assoluta per glialtri partecipanti di proseguire un rapporto materiale con il bene e, per altro verso, denoti inequivo-camente l’intenzione di possedere il bene in maniera esclusiva, per cui ove possa sussistere unragionevole dubbio sul significato dell’atto materiale, il termine per l’usucapione non puo cominciarea decorrere, ove agli altri partecipanti non sia stata comunicata, anche con modalita non formali, lavolonta di possedere in via esclusiva (Cass., 9 aprile 1990, n. 2944; sul terreno della comunioneereditaria cfr. Cass., 20 giugno 1996, n. 5687, secondo cui il coerede puo, prima della divisione,usucapire la quota degli altri coeredi, senza che sia necessaria l’interversione del titolo del possesso,attraverso l’estensione del possesso medesimo in termini di esclusivita, ma a tal fine non e sufficienteche gli altri partecipanti si siano astenuti dall’uso della cosa, occorrendo altresı che il coerede ne abbiagoduto in modo inconciliabile con la possibilita di godimento altrui e tale da evidenziare una inequi-voca volonta di possedere uti dominus e non piu uti condominus).La previsione dell’art. 1144 c.c. secondo cui gli atti compiuti con altrui tolleranza non possono serviredi fondamento all’acquisto del possesso, trova quindi applicazione nell’indagine diretta a stabilire, allastregua di ogni circostanza del caso concreto, se un’attivita corrispondente all’esercizio della proprietao altro diritto reale sia stata compiuta con l’altrui tolleranza e quindi sia inidonea all’acquisto delpossesso, la lunga durata dell’attivita medesima puo integrare un elemento presuntivo, nel sensodell’esclusione di detta situazione di tolleranza, qualora si verta in tema di rapporti non di parentela,ma di mera amicizia o buon vicinato, tenuto conto che nei secondi, di per se labili e mutevoli, e piudifficile il mantenimento di quella tolleranza per un lungo arco di tempo (Cass., 18 giugno 2001, n.8194; Cass., 20 febbraio 2008, n. 4327; Cass., 3 agosto 1995, n. 8498).

L’usucapione fondato su atto traslativo invalido

Ai fini dell’usucapione, il possesso del bene puo essere acquisito anche a seguito di atto traslativo dellaproprieta che sia nullo, in quanto, anche dopo l’invalido trasferimento della proprieta, l’accipiens puopossedere il bene animo domini, ed anzi, proprio la circostanza che la traditio sia stata eseguita in virtudi un contratto che, pur invalido perche non concluso nella necessaria forma scritta, era comunquevolto a trasferire la proprieta del bene, costituisce elemento idoneo a far ritenere che il rapporto difatto instauratosi tra l’accipiens e la res tradita fosse sorretto dall’animus rem sibi habendi (Cass., 4giugno 2013, n. 14115).

L’usucapione della p.a. di beni privati

La distinzione tra beni pubblici e beni privati non discrimina due categorie concettuali di proprieta,ma soltanto due categorie giuridiche di beni, la prima delle quali presenta un peculiare regimegiuridico, ragione per cui la pubblica amministrazione puo usucapire il bene privato del quale peroltre un ventennio, nella erronea convinzione che fosse demaniale, abbia disposto la concessione inuso a terzi, atteso che, mentre l’errata supposizione di demanialita del bene non incide sulla volontadella p.a. di gestirlo uti dominus, risolvendosi in un errore sul regime giuridico del bene irrilevante aifini dell’usucapione, la concessione in uso a terzi costituisce uno dei modi di disposizione del bene equindi di possesso dello stesso da parte dell’ente pubblico (Cass., 6 maggio 2014, n. 9682; Cass., 11marzo 1992, n. 2913; Cass., 23 novembre 2001, n. 14917).

Usucapione e coltivazione del fondo

Gli atti di godimento del fondo non sono sintomatici di possesso uti dominus atteso che ai fini dellaprova degli elementi costitutivi dell’usucapione – il cui onere grava su chi invoca la fattispecieacquisitiva – la coltivazione del fondo non e sufficiente, in quanto, di per se, non esprime, in modoinequivocabile, l’intento del coltivatore di possedere, occorrendo, invece, che tale attivita materiale,corrispondente all’esercizio del diritto di proprieta, sia accompagnata da indizi, i quali consentano dipresumere che essa e svolta uti dominus (Cass., 12 novembre 2014, n. 24114; Cass., 29 luglio 2013, n.18215).Cio posto, la coltivazione di un terreno, e in se attivita corrispondente all’esercizio del diritto domi-nicale, tuttavia, dato che la coltivazione del fondo di per se non e espressiva, in modo inequivocabile,dell’intento del coltivatore di possedere per se e necessario che l’attivita materiale corrispondente aldiritto di proprieta (la coltivazione) sia accompagnata almeno da indizi che consentono di desumeresia pure in via presuntiva che quell’attivita e svolta uti dominus (Cass., 29 luglio 2013, n. 18215, cit.).

L’usucapione di bene immobile in costruzione

L’usucapione, puo avere ad oggetto anche un fabbricato in corso di costruzione, poiche anche su unbene in fieri possono esercitarsi le facolta dominicali (Cass., 21 maggio 2015, n. 10482), ben potendo

Alcunefattispecieparticolari



una signoria di fatto, esclusiva o parziaria pro quota indivisa, avere ad oggetto anche siffatti immobilied assumere i caratteri, oggettivi e soggettivi, di cui all’art. 1140 c.c., non dovendo necessariamenteconcretarsi nel godimento abitativo o similare, degli stessi.

Usucapione e beni in condominio

Il condomino puo usucapire l’altrui quota indivisa del bene comune senza necessita della interversionedel possesso, ma attraverso l’estensione del possesso medesimo in termini di esclusivita. Il mutamentodel titolo, ai sensi dell’art. 1102 c.c., comma 2, deve concretarsi in atti integranti un comportamentodurevole, tale da manifestare un possesso esclusivo con animo domini, incompatibile con il permaneredel compossesso altrui sulla stessa cosa (Cass., 31 agosto 2015, n. 17321).E senz’altro possibile l’esistenza di un locale autonomo, non di proprieta comune, posto nel sotto-suolo, purche non debba essergli attribuita qualita di bene comune, come il vano ottenuto da uno deicondomini, nell’area sottostante l’appartamento di sua proprieta esclusiva, ancorche realizzato abu-sivamente con svuotamento di volume ed asportazione del terreno, e adibito a cantina (Cass., 24marzo 2015, n. 5895).Per stabilire a chi spetti la proprieta di un locale dell’edificio condominiale, sottostante al pianoterreno, deve farsi riferimento alle norme che regolano la proprieta condominiale, gradatamenteaccertandosi:a) se il titolo, esplicitamente o implicitamente, attribuisca la proprieta esclusiva;b) se, non essendo attribuita esplicitamente o implicitamente dal titolo, la proprieta esclusiva possariconoscersi in quanto acquisita per usucapione;c) se, in difetto di usucapione, il locale, per la sua struttura, non possa considerarsi tra le partidell’edificio necessarie all’uso comune o tra le cose destinate ad un servizio o al godimento comunee debba viceversa considerarsi destinato ad uso esclusivo (Cass., 4 marzo 1983, n. 1632) e taledestinazione esclusiva e stata attribuita dal giudice di appello appunto sulla base di dati storico-oggettivi.Va aggiunto che la disciplina, prevista dal codice civile per il suolo comune, puo estendersi, conriguardo all’art. 840 c.c. relativo ai limiti di utilizzazione del sottosuolo, ed art. 934 c.c. relativo alleopere fatte sotto il suolo, anche al sottosuolo ed ai vani sottostanti al pianterreno e posti fra i murimaestri dell’edificio condominiale, sempre che dal titolo non risulti il contrario (Cass., 24 marzo 2015,n. 5895, cit.).Negli edifici in condominio, le scale, con i relativi pianerottoli, costituiscono strutture funzionalmenteessenziali del fabbricato e rientrano, pertanto, fra le parti di questo che, in assenza di titolo contrario,devono presumersi comuni nella loro interezza a tutti i partecipanti alla collettivita condominiale, invirtu del dettato dell’art. 1117 c.c., n. 1. (Cass., 12 febbraio 1998, n. 1498; Cass., 22 febbraio 1996, n.1357).Ne discende che la scala, insistendo sul ballatoio comune e servendo da accesso al lastrico solarecomune, in mancanza di un titolo contrario deve essere considerata un bene comune, ai sensi delcitato art. 1117 c.c.. La circostanza che tale opera sia stata materialmente realizzata da uno solo deglioriginari comproprietari in epoca successiva alla divisione del fabbricato, non puo valere ad attribuire,in difetto di un titolo idoneo a determinare la sua sottrazione al regime della condominialita, laproprieta e il diritto di uso esclusivo di detto manufatto, stante la sua oggettiva attitudine al godi-mento di tutti i condomini, ma puo giustificare solo la pretesa di vedersi riconoscere un contributo perle spese di installazione e manutenzione.Secondo i principi affermati in materia dalla giurisprudenza di legittimita poiche l’uso della cosacomune e sottoposto dall’art. 1102 c.c., ai due limiti fondamentali consistenti nel divieto per ciascunpartecipante di alterarne la destinazione e di impedire agli altri partecipanti di farne parimenti usosecondo il loro diritto, esso non puo estendersi alla occupazione di una parte del bene comune, tale daportare, nel concorso degli altri requisiti di legge, all’usucapione della parte occupata (Cass., 4 marzo2015, n. 4372; Cass., 14 dicembre 1994, n. 10699; Cass., 5 febbraio 1982, n. 693). Le limitazioniposte dall’art. 1102 c.c. al diritto di ciascun partecipante alla comunione di servirsi della cosa comune,rappresentate dal divieto di alterare la destinazione della cosa stessa e di impedire agli altri parteci-panti di farne parimenti uso secondo il loro diritto, inoltre, vanno riguardate in concreto, cioe conriferimento alla effettiva utilizzazione che il condomino intende farne e alle modalita di tale utilizza-zione, essendo, in ogni caso, vietato al singolo condomino di attrarre la cosa comune o una parte diessa nell’orbita della propria disponibilita esclusiva e di sottrarla in tal modo alla possibilita digodimento degli altri condomini (Cass., 28 aprile 2004, n. 8119).

Usucapione e beni in comunione ereditaria

Il coerede che dopo la morte del de cuius sia rimasto nel possesso del bene ereditario, puo usucapire laquota degli altri coeredi, ma deve farlo prima della divisione essendo tale atto incompatibile con lapretesa di essere gia divenuto proprietario esclusivo (Cass., 19 aprile 2013, n. 9633).La circostanza che un coerede si sia occupato della ristrutturazione dell’immobile in cui viveva,



provvedendo al pagamento dei relativi lavori non ha un valore decisivo, giacche allorche il medesimocoerede utilizza ed amministra un bene ereditario provvedendo, tra l’altro, ad eseguirvi lavori odopere, sussiste la presunzione iuris tantum che egli agisca in tale qualita e che anticipi le spese ancherelativamente alla quota degli altri coeredi (Cass., 13 novembre 2014, n. 24214).E consolidata la giurisprudenza sulla necessita di una prova rigorosa che possa escludere la presun-zione di tolleranza esistente tra coeredi in ordine al rapporto di fatto con la cosa oggetto di comunione(Cass., 15 ottobre 2014, n. 21853; Cass., 11 febbraio 2009, n. 3404, Cass., 20 febbraio 2008, n. 4327).Pertanto, il coerede che invochi l’usucapione ha l’onere di provare che il rapporto materiale con ilbene si e verificato in modo da escludere gli altri coeredi dalla possibilita di instaurare un analogorapporto con il bene ereditario (Cass., 12 aprile 2002, n. 5226).La circostanza che il possesso degli altri coeredi sarebbe stato esercitato per spirito di tolleranza, non epertinente agli atti di tolleranza di cui all’art. 1144 c.c. se i fratelli erano compossessori del bene el’utilizzo del medesimo bene da parte degli stessi costituiva esercizio di un compossesso di cui essi giagodevano in forza della successione dal comune dante causa.Inoltre, la considerazione, di per se giuridicamente corretta, secondo cui e ammissibile l’usucapionedella proprieta soltanto di una quota di un bene indiviso, lasciando impregiudicata la quota di altrocomproprietario, non elimina la necessita che una tale pretesa venga esplicitata mediante la formu-lazione di un’apposita e specifica domanda in giudizio. Ne in contrario puo argomentarsi che talerichiesta sia compresa nella domanda di usucapione di tutte le altre quote, comportando una merariduzione del petitum originario, una volta considerato che essa comporta anche una modifica delfatto costitutivo, che da una situazione di possesso esclusivo viene trasformato in quella di compos-sesso. A cio aggiungasi l’onere di precisare quale sarebbe la quota o le quote degli altri comproprietarinei cui confronti dovrebbe essere dichiarata l’usucapione, pena l’indeterminatezza della domandaanche con riguardo al petitum immediato (Cass., 6 dicembre 2011, n. 26241).

Usucapione e servitu

I poteri inerenti al diritto di proprieta, tra i quali rientra quello di esigere il rispetto delle distanze nellecostruzioni, non si estinguono per il decorso del tempo, salvi, pero, gli effetti dell’usucapione, che, intema di violazione delle norme sulle distanze, puo dar luogo all’acquisto del diritto – servitu prediale –a mantenere la costruzione a distanza inferiore a quella legale. Ne consegue che la deroga alladisciplina delle distanze fra le costruzioni, risolvendosi in una menomazione per l’immobile che alladistanza legale avrebbe diritto, integra una servitu che puo costituirsi mediante il possesso ad usuca-pionem per la durata prevista dalla legge (Cass., 27 marzo 2013, n. 7790).Il requisito dell’apparenza della servitu, di cui all’art. 1061 c.c., necessario ai fini del relativo acquistoper usucapione o per destinazione del padre di famiglia, si configura come presenza di segni visibili diopere permanenti obiettivamente destinate al relativo esercizio ed attestanti in modo non equivocol’esistenza del peso gravante sul fondo servente, anche quando tali opere insistano sul fondo domi-nante o su quello appartenente a terzi. Ne consegue che, ove le opere visibili e permanenti consistanoin un portone ed in un androne, siti nel preteso fondo servente e utilizzabili per l’accesso sia aquest’ultimo che al preteso fondo dominante, l’apparenza della servitu postula comunque il riscontrodell’univocita della loro funzione oggettiva rispetto all’uso della servitu stessa (Cass., 23 giugno 2015,n. 12961; Cass., 21 novembre 2014, n. 24856).In tema di acquisto per usucapione di una servitu di veduta, le opere permanenti destinate al relativoesercizio devono essere visibili in maniera tale da escludere la clandestinita del possesso e da farpresumere che il proprietario del fondo servente abbia contezza della situazione di obiettivo asservi-mento della sua proprieta, per il vantaggio del fondo dominante. Il requisito di visibilita, pertanto,puo far capo ad un punto d’osservazione non necessariamente coincidente col fondo servente, purcheil proprietario di questo possa accedervi liberamente, come nel caso in cui le opere siano visibili dauna vicina via pubblica (Cass., 17 novembre 2014, n. 24401).Inoltre, in forza del principio tantum praescriptum quantum possessum, una servitu apparente vieneacquistata per usucapione in esatta corrispondenza con l’utilizzazione delle opere visibili e permanentidestinate al suo esercizio, che si sia protratta continuativamente per venti anni, a differenza che nelcaso di costituzione in via negoziale, il contenuto del diritto e determinato dalle specifiche modalitacon cui di fatto se ne e concretizzato il possesso, per cui ogni loro apprezzabile modificazione – comequella consistita nella trasformazione dello stato dei luoghi – interrompe il corso dell’usucapione,dando luogo a una nuova decorrenza del relativo termine (Cass., 27 gennaio 2014, n. 1616; Cass., 22ottobre 1998, n. 10481; Cass., 6 gennaio 1981, n. 65).La servitu di passaggio costituita per usucapione, ha natura di servitu volontaria, sicche, al fine delriconoscimento del relativo acquisto, e irrilevante lo stato di interclusione del fondo, dovendosiprescindere dai requisiti per la costituzione ed il mantenimento della servitu di passaggio coattivo,desumibili dagli artt. 1051 – 1052 e 1055 c.c., che regolano detto istituto (Cass., 7 agosto 2013, n.18859; Cass., 1 agosto 2001, n. 10470; Cass., 22 novembre 1996, n. 10317; Cass., 28 aprile 1994, n.4036; Cass., 29 maggio 1991, n. 6063).L’acquisto per usucapione della servitu di parcheggio e invece impedito dal difetto dell’utilita del



fondo dominante e dal disposto dell’art. 1061 c.c. che vieta l’acquisto per usucapione delle servitu nonapparenti, essendo l’apparenza requisito necessario per poter ravvisare una situazione di fatto ogget-tiva di per se rivelatrice, per la sussistenza di opere inequivocabilmente destinate all’esercizio dellaservitu, dell’assoggettamento di un fondo ad un altro. Va altresı considerato che, in difetto di opereinequivocabilmente destinate al parcheggio, deve escludersi la sussistenza di un possesso idoneoall’acquisto per usucapione della relativa servitu, stante l’incompatibilita con il diritto di proprieta,posto che l’attivita di parcheggio integra una delle tante manifestazioni e facolta del diritto medesimo,non rapportabile ad un’utilita del fondo dominante ed al corrispondente peso del fondo servente. Ilimiti del possesso ad usucapionem non consentono, neppure tramite convenzione negoziale, di co-stituire servitu meramente personali – cosiddette servitu irregolari – trattandosi di convenzione deltutto inidonea alla costituzione del diritto reale limitato di servitu, in difetto della sua caratteristicatipica costituita dalla realitas (Cass., 7 marzo 2013, n. 5769).

L’usucapione dell’azienda

Ai fini della disciplina del possesso e dell’usucapione, l’azienda, quale complesso dei beni organizzatiper l’esercizio dell’impresa, deve essere considerata come un bene distinto dai singoli componenti,suscettibile di essere unitariamente posseduto e, nel concorso degli altri elementi indicati dalla legge,usucapito (Cass., Sez. un., 5 marzo 2014, n. 5087).

Usucapione e distanza degli alberi dal confine

Ai fini dell’usucapione del diritto a tenere alberi a distanza dal confine inferiore a quella di legge, iltermine della prescrizione acquisitiva decorre dalla data del piantamento, perche e da tale momentoche ha inizio la situazione di fatto idonea a determinare, nel concorso delle altre circostanze richieste,l’acquisto del diritto per decorso del tempo (Cass., 16 dicembre 2014, n. 26418; Cass., 18 ottobre2007, n. 21855).

Usucapione e rinunzia tacita

Il sistema codicistico riconosce efficacia interruttiva del termine necessario ad usucapire al ricono-scimento del diritto del proprietario da parte del possessore, sempreche esso non si esaurisca in unasemplice dichiarazione di scienza, ossia in una mera espressione della consapevolezza della alienitadella proprieta, ma contenga la manifestazione di volonta di dismettere il possesso della res o co-munque l’espressione di una volonta attributiva di detto diritto al suo titolare (Cass., 25 marzo 1997,n. 2590; Cass., 10 settembre 2004, n. 18207; Cass., 23 giugno 2006, n. 14654), mentre la rinunciatacita all’usucapione e configurabile solo ove per effetto del possesso l’acquisto della proprieta a titolooriginario non si sia gia prodotto e soltanto ove sussista incompatibilita assoluta fra il comportamentodel possessore e la volonta del medesimo di avvalersi della causa di acquisto del diritto, senzapossibilita di diversa interpretazione (Cass., 6 maggio 2014, n. 9671).Infatti ai fini della configurabilita della rinunzia tacita alla prescrizione acquisitiva occorre una in-compatibilita assoluta fra il comportamento del possessore e la volonta del medesimo di avvalersi dellacausa estintiva, senza possibilita di diversa interpretazione. Tale non e il riconoscimento dell’altruidiritto sul bene da parte del possessore in sede di divisione ereditaria quando in altro giudizio,promosso dal proprietario per il rilascio del bene, il possessore abbia eccepito l’avvenuto acquistoa suo favore del bene per usucapione, trattandosi di rimedi entrambi tesi a vedere riconosciuta, siapure in base a titolo diverso, la proprieta del bene e, percio non incompatibili tra loro in quantoconcorrenti ad un unico fine.Pertanto, la rinuncia tacita all’usucapione e configurabile soltanto allorche sussista incompatibilitaassoluta fra il comportamento del possessore e la volonta del medesimo di avvalersi della causa diacquisto dei diritto, senza possibilita di diversa interpretazione (Cass.,10 luglio 2002, n. 10026).Gli atti di diffida e di messa in mora sono idonei ad interrompere la prescrizione dei diritti diobbligazione, ma non anche il termine utile per usucapire, potendosi esercitare il relativo possessoanche in aperto e dichiarato contrasto con la volonta del titolare del diritto reale, cosicche e consentitoattribuire efficacia interruttiva del possesso solo ad atti che comportino, per il possessore, la perditamateriale del potere di fatto sulla cosa, oppure ad atti giudiziali diretti ad ottenere ope iudicis laprivazione del possesso nei confronti del possessore usucapente, come la notifica dell’atto di citazionecon il quale venga richiesta la materiale consegna di tutti i beni immobili in ordine ai quali si vanti undiritto dominicale (Cass., 11 luglio 2011, n. 15199).In tema di usucapione, ai sensi dell’art. 1165 c.c., in relazione all’art. 2944 c.c., il riconoscimento deldiritto altrui da parte del possessore, quale atto incompatibile con la volonta di godere il bene utidominus, interrompe il termine utile per l’usucapione (Cass., 18 settembre 2014, n. 19706; Cass., 29novembre 2006, n. 25250).Gli atti interruttivi del possesso ad usucapionem posti in essere da uno dei comproprietari pro indivisoestendono i loro effetti anche agli altri, non essendo ammissibile un possesso ad usucapionem eserci-

Modalitadi interruzione



tato in modo diverso su quote ideali indivise dello stesso bene (Cass., 15 ottobre 2014, n. 21853;Cass., 23 febbraio 1999, n. 1514). E consolidata la giurisprudenza di legittimita sulla necessita di unaprova rigorosa che possa escludere la presunzione di tolleranza esistente tra coeredi in ordine alrapporto di fatto con la cosa oggetto di comunione (Cass., 11 febbraio 2009, n. 3404; Cass., 20febbraio 2008, n. 4327).Gli atti d’interruzione dell’usucapione normativamente previsti – in quanto diretti ad incidere sullacontinuita del possesso, che e una connotazione della situazione oggettiva posta in essere e mantenutadal possessore permanentemente manifestando un potere esclusivo sul bene corrispondente all’eser-cizio della proprieta o d’altro diritto reale – per essere efficaci, debbono essere rivolti direttamente neiconfronti del possessore medesimo, in guisa da intervenire su detta situazione impedendola o conte-standola.Pertanto, per conseguire tale risultato, il proprietario, uscendo dallo stato d’inerzia, deve o privare ilpossessore della disponibilita materiale del bene, determinando un’interruzione naturale del possesso,ovvero compiere un atto di esercizio del diritto, proponendo nei confronti del possessore stesso edesclusivamente di esso una domanda giudiziale intesa a recuperarlo (Cass., 23 novembre 2001, n.14917; Cass., 21 maggio 2001, n. 6910; Cass., 14 novembre 2000, n. 14733).L’atto od il fatto interruttivo, pertanto, per incidere negativamente sul decorso del termine richiestodalla legge per usucapire, deve necessariamente essere diretto contro il possessore.Deve escludersi, di conseguenza, che la domanda giudiziale diretta ad ottenere il rilascio di unimmobile, proposta dal proprietario esclusivamente nei confronti del detentore materiale, possa valeread interrompere il decorso del termine di usucapione nei confronti del possessore del bene, rimastoestraneo al relativo giudizio (Cass., 30 dicembre 2013, n. 28721).L’azione di reintegra nel possesso, anche se proposta oltre il termine di un anno dal presunto spogliocostituisce un’azione giudiziale idonea ad interrompere il possesso atteso che ai fini dell’interruzionedel possesso e ininfluente il fatto che quell’azione a tutela del possesso sia rigettata perche propostatardivamente, dato che ad interrompere il possesso non e l’esito positivo o negativo dell’azione, ma lavolonta di riacquistare il possesso del bene che si ritiene da altri posseduto illegittimamente attraversoun’azione giudiziale proposta con un atto valido ad instaurare il giudizio (Cass., 31 luglio 2013, n.18353).

La prima ha carattere reale ed e fondata sul diritto di proprieta di un bene, di cui l’attore assume diessere titolare, ma di non averne la materiale disponibilita; e esperibile contro chiunque, di fatto,possiede o detiene il bene ex art. 948 c.c., ed e volta ad ottenere il riconoscimento del diritto diproprieta di esso e a riaverne il possesso. La seconda e fondata sull’inesistenza, ovvero sul sopravve-nuto venir meno, di un titolo alla detenzione del bene da parte di chi attualmente ne disponga peraverlo ricevuto da colui che glielo richiede o dal suo dante causa – e per questo ha natura personale –ed e volta, previo accertamento di tale mancanza, ad attuare il diritto – personale – alla consegna delbene. Pertanto in quest’ultimo caso l’attore non ha l’onere di fornire la prova del suo diritto diproprieta, bensı puo limitarsi ad allegare l’insussistenza ab origine, oppure il successivo venir meno– per invalidita, inefficacia, decorso del termine di durata, esercizio della facolta di recesso – del titologiuridico legittimante la detenzione del bene da parte del convenuto, che percio e obbligato arestituirlo.Evidentemente le due azioni – pur tendendo entrambe al risultato pratico del recupero della dispo-nibilita materiale del bene – hanno natura e presupposti diversi e sono distinte, sia per causa petendiche per petitum.Pertanto, prescindendo dalla qualificazione dell’azione effettuata dalla parte, la domanda di restitu-zione di un bene, fondata sull’arbitraria disponibilita materiale da parte del convenuto, chiarendo chetrattasi di locale acquisito con l’atto notarile di compravendita di appartamento sito nello stesso stabilecondominiale, accompagnata dalla contestuale dichiarazione della esistenza su di esso di un dirittoreale di (com)proprieta ed in mancanza della deduzione di un rapporto obbligatorio fra le parti,rientra dall’ambito delle azioni reali perche puo essere qualificabile come rivendica, non gia qualeazione personale di rilascio o di restituzione, con la conseguente maturazione dell’usucapione.

L’usucapione decennale

L’usucapione decennale della proprieta di un immobile, regolata dall’art. 1159 c.c., presupponel’acquisto in buona fede di un immobile a non domino e postula l’identita tra zona alienata e zonaposseduta, nonche la trascrizione del titolo, il quale deve specificamente riguardare l’immobile che si einteso con esso trasferire e del quale si sostiene l’acquisto per decorso del decennio. Il titolo stesso eelemento autonomo ed essenziale, nel senso che esso deve indicare con esattezza l’immobile e il dirittoimmobiliare trasmesso, poiche la perfetta ed assoluta identita fra l’immobile posseduto e quelloacquistato in buona fede a noti domino, va accertata in base ad una distinta valutazione del titolodi acquisto e del possesso, rimanendo preclusa la possibilita di integrare le risultanze dell’uno conquelle dell’altro (Cass., 17 gennaio 2014, n. 874; Cass., 26 gennaio 2000, n. 866; Cass., 29 aprile1993, n. 5071; Cass., 16 marzo 1987, n. 2693; Cass., 6 febbraio 1982, n. 680).

La necessaria di-stinzione tra l’a-zionedi rivendicae quelladi restituzionedella res

L’usucapione ab-breviatae quellaper la piccolaproprieta rurale



Presupposto indispensabile ai fini dell’operativita dell’istituto in esame, pertanto, e la perfetta corri-spondenza tra il bene posseduto e quello oggetto del titolo.

L’usucapione speciale

Nell’usucapione speciale per la piccola proprieta rurale, l’oggetto del diritto e un bene che devepresentare connotati del tutto specifici, materiali e giuridici quali la classificazione rurale del fondo,insistenza in un territorio classificato montano e una attribuzione reddituale non superiore a deter-minati limiti stabiliti dalla legge speciale.La destinazione urbanistica del bene non e elemento irrilevante al fine della qualificazione nel fondocome fondo rustico, essendo indubbio che un fondo destinato ad insediamenti e attivita diversi daquelli agricoli non puo essere considerato fondo rustico e viene meno lo stesso scopo della disposi-zione di cui all’art. 1159 bis c.c., che ha la finalita di incoraggiare lo sviluppo e salvaguardare il lavoroagricolo, obiettivo non perseguibile in presenza di una destinazione urbanistica incompatibile (Cass.,22 ottobre 2014, n. 22476).Infatti non e sufficiente che il fondo sia iscritto nel catasto rustico, ma e necessario che esso siadestinato in concreto all’attivita agraria, atteso che la suddetta usucapione puo avere ad oggettosoltanto un fondo rustico inteso come entita agricola ben individuata, che sia destinata ed ordinataa una propria vicenda produttiva; cio tuttavia non vuol dire che la destinazione urbanistica, incom-patibile con la destinazione agricola, non possa e non debba assumere rilievo.

Usucapione e azione di reintegrazione nel possesso

La necessita di distinguere tra possesso utile ai fini dell’usucapione e situazione di fatto tutelabile insede di azione di reintegrazione, indipendentemente dalla prova che spetti un diritto, da parte di chi eprivato violentemente od occultamente della disponibilita del bene, comporta che la relativa legitti-mazione attiva spetta non solo al possessore uti dominus ma anche al detentore nei confronti dellospoliator che sia titolare del diritto e tenti di difendersi opponendo che feci sed iure feci (Cass., 22marzo 2013, n. 7331).In tema di limiti alla proposizione di domande nuove in appello, non viola il divieto di ius novorum ladeduzione, da parte del convenuto dell’acquisto per usucapione, ordinaria o abbreviata, della pro-prieta dell’area rivendicata da controparte qualora gia in primo grado egli abbia eccepito ad altrotitolo la proprieta dell’urea medesima, in quanto la proprieta e gli altri diritti reali di godimentoappartengono alla categoria dei cosiddetti diritti autodeterminati, che si identificano in base alla solaindicazione del loro contenuto e non per il titolo che ne costituisce la fonte, la cui eventuale deduzionenon assolve ad una funzione di specificazione della domanda o dell’eccezione, ma e necessaria ai solifini della prova (Cass., 30 settembre 2015, n. 19501, cit.; Cass., 8 gennaio 2015, n. 40; Cass., 24maggio 2010, n. 12607; Cass., 4 marzo 2003, n. 3192; Cass., 13 ottobre 1999, n. 11521; Cass., 10ottobre 1997, n. 9851).La parte convenuta puo utilmente contrastare un’azione di carattere reale esercitata nei suoi confrontianche sollevando soltanto un’eccezione riconvenzionale di usucapione, senza necessita di formulare larelativa domanda (Cass., 29 novembre 2013, n. 26884).L’eccezione relativa al difetto della buona fede nel possesso ad usucapionem, concernendo un ele-mento inerente al fatto costitutivo del diritto di cui all’art. 1159 c.c., puo essere sollevata anche dopol’udienza prevista dall’art. 183 c.p.c., trattandosi di eccezione rilevabile ex officio dal giudice (Cass., 5dicembre 2013, n. 27296).Qualora il convenuto, non costituendosi tempestivamente in giudizio, incorra nella decadenza di unadomanda riconvenzionale di usucapione, tale domanda puo produrre – sempre che la costituzione siaavvenuta nel termine utile per la proposizione dell’eccezione stessa – gli effetti di una sempliceeccezione di usucapione, mirante al rigetto della domanda proposta dalla controparte (Cass., 19maggio 2015, n. 10206).Inoltre, quando pende, in sede di legittimita, il giudizio sull’usucapione di determinati cespiti immo-biliari, e contemporaneamente, e in corso, in primo grado e tra le medesime parti, altro procedimentosulla detenzione senza titolo ed occupazione abusiva degli stessi immobili, quest’ultimo giudizio non esoggetto alla sospensione necessaria ex art. 295 c.p.c., in attesa che si formi il giudicato sull’usuca-pione, ma alla sospensione facoltativa ex art. 337 c.p.c., che il giudice puo disporre ove ritenga di nonpoggiarsi sull’autorita della sentenza impugnata (Cass., 24 maggio 2013, n. 13035; Cass., Sez. un., 19giugno 2012, n. 10027).

Usucapione e registrazione

L’imposta di registro su atti giudiziari e l’imposta di successione hanno presupposti diversi anchequando la prima consegua a sentenza di usucapione emessa a conclusione di un processo proseguitodagli eredi della parte originaria, ai sensi degli artt. 110 e 300 c.p.c..L’imposta conseguente alla sentenza ha come presupposto l’atto giudiziale accertativo della proprieta,

Principali aspettiprocessualie fiscali



a titolo originario, in capo al defunto; l’imposta di successione ha la funzione di colpire il trasferi-mento di ricchezza a titolo derivativo, mortis causa, in capo all’erede. Pertanto, ove vi sia stata laprosecuzione del processo di usucapione a opera degli eredi della parte defunta, la concorrenza delledue imposte e legittima e non contrasta col divieto di doppia imposizione (Cass., Sez. trib., 27gennaio 2014, n. 1554).

Acquisto per usucapione e benefici ‘‘prima casa’’

I benefici fiscali previsti per l’acquisto a titolo oneroso della prima casa, relativi all’imposta di registrosi applicano, anche, alle sentenze dichiarative dell’acquisto per usucapione, ove l’immobile usucapitosia destinato a prima casa di abitazione, in virtu della previsione di cui dall’art. 8, nota II bis, dellaTariffa allegata al d.p.r. 26 aprile 1986, n. 131. Cio in quanto, con il d.l. n. 69 del 1989, art. 23, comma2, convertito nella l. n. 154 del 1989, e stata aggiunta la nota 2 bis all’art. 8 della Tariffa, parte prima,del d.p.r. n. 131/1986, con la quale si stabilisce che i provvedimenti che accertano l’acquisto perusucapione della proprieta di beni immobili o di diritti reali di godimento sui medesimi sono soggettialle disposizioni dell’art. 1 della tariffa; disposizione che, a sua volta, prevede l’aliquota ridotta per iltrasferimento della prima casa (Cass., Sez. trib., 7 giugno 2013, n. 14398).



Dottrina e attualita giuridiche

Novita in materia di esecuzione forzata (I parte)a cura di Mauro Bove e Achille Saletti*

Le ultime modifiche in tema di ricerca e pignoramento dei beni, Chiara Spaccapelo

Il nuovo art. 521 bis c.p.c. nel ‘‘sistema’’ esecuzione forzata, Davide Castagno

Le modifiche in materia di espropriazione presso terzi, Teresa Salvioni

La vendita forzata di immobili tra recenti modifiche e proposte di riforma, Marco Russo

Le misure di coercizione indiretta ex art. 614 bis c.p.c., Iacopo Gambioli

Le ultime modifiche in tema di ricerca e pignoramento dei beni

Chiara Spaccapelo

Il recente D.L. n. 83/2015, convertito in L. n. 132/2015, ha inciso sul pignoramento, dimidiando, nell’art. 497 c.p.c., il termine di

efficacia dello stesso e modificandone il regime di conversione, di cui si delinea il nuovo regime. Il commento approfondisce, in

particolare, le modifiche apportate, da ultimo, all’istituto di cui all’art. 492-bis c.p.c., utile strumento a disposizione del creditore

per la ricerca di beni del debitore da pignorare.

Le novita introdotte alla ricerca con modalita telematicadei beni da pignorare

Con le ultime modifiche il legislatore, relativamente alsoggetto legittimato a formulare l’istanza di cui all’art.492-bis c.p.c., ha espunto il riferimento, ultroneo ed erro-neo, al creditore ‘‘procedente’’ (riferimento che simmetri-camente viene meno anche nell’art. 155-quinquies disp. att.c.p.c., giacche, a rigore, ‘‘procedente’’ e colui che ha giachiesto ed ottenuto un pignoramento sui beni del debito-re). Scelta coerente con la procedura deputata alla ricercadei beni con modalita telematiche, di regola, funzionalmen-te prodromica ad una piu efficace esecuzione forzata anco-ra da intraprendere 1; ne consegue che la richiesta in que-stione puo essere chiesta dal creditore, che ‘‘ha diritto aprocedere ad esecuzione forzata’’, essendo munito di unvalido titolo esecutivo2.Inoltre e stato oggi espressamente sancito che la richiesta

di autorizzazione alla ricerca tramite banche dati puo essereproposta al presidente del tribunale solo dopo la notifica-zione del precetto, salve specifiche ragioni di urgenza. La

modifica legislativa, sotto quest’aspetto, si mostra corretta echiarificatrice. Invero, gia ad una prima interpretazionedella norma in esame, cosı come formulata nella sua ver-sione originaria, si era giunti alla medesima conclusione:‘‘poiche la ricerca dei beni da pignorare puo portare adun pignoramento d’ufficio, effettuato dall’ufficiale giudizia-rio, pur nel silenzio della legge, il creditore deve aver pro-ceduto a notificare il precetto al debitore (ad anche suquesto profilo dovrebbe ‘‘cadere’’ il previo controllo delpresidente del tribunale)’’ 3. Non e richiesto, invece, che ilcreditore abbia gia tentato un pignoramento, non andato abuon fine 4.L’istanza in questione, che assumera la forma del ricorso,

puo essere depositata sia in formato elettronico sia carta-ceo 5.Viene poi previsto che l’ufficiale giudiziario procedera a

pignoramento munito del titolo esecutivo e del precetto,anche acquisendone copia dal fascicolo informatico. Seb-bene il disposto della norma potrebbe far pensare primafacie, menzionando il ‘‘fascicolo informatico’’, ad un pigno-ramento gia compiuto e iscritto a ruolo, pare piu ragione-

* I contributi sono stati sottoposti, in forma anonima, alla valuta-zione di un referee.

1 Anche se nulla esclude che l’istanza possa essere proposta anche aprocesso esecutivo gia pendente, al fine, per esempio, di un eventualeestensione del pignoramento.

2 La soluzione oggi codificata invero era gia stata accolta dallaprima giurisprudenza chiamata a decidere sul punto. V., ad esempio,Trib. Mantova, 3 febbraio 2015; Trib. Napoli, 2 aprile 2015; Trib.Taranto, 13 maggio 2015, tutte in De Jure.

3 Cosı Spaccapelo, Commento all’art. 492-bis c.p.c., in Codice del-l’esecuzione forzata, a cura di Vullo, Milano, 2015, 172.

4 ‘‘Altrimenti la norma avrebbe richiesto l’esibizione del verbale di

pignoramento negativo’’, come ben osserva Capponi, Manuale di di-ritto dell’esecuzione civile, IV ed., Torino, 2016, 196. Sulle diverseposizioni che si sono imposte in dottrina sulla dipendenza o menoda un precedente pignoramento negativo o insufficiente si rinvia, perampi riferimenti bibliografici, a Cossignani, D.L. n. 132/2014: consi-derazioni sparse in materia di esecuzione forzata, in Giur. It., 2015,1760.

5 Atteso che nei processi esecutivi la disposizione dı cui al 1º com-ma dell’art. 16-bis, D.L. n. 179/2012 convertito con L. n. 221/2012, siapplica solo successivamente al deposito dell’atto con cui inizia l’ese-cuzione, vale a dire il pignoramento. Conf., in giurisprudenza, Trib.Mantova, 15 dicembre 2015, in De Jure.


vole ritenere che il fascicolo a cui allude la norma sia quellodel sub-procedimento di ricerca dei beni. Allorche il cre-ditore venga autorizzato personalmente alla ricerca conmodalita telematica dei beni da pignorare, dovra immedia-tamente consegnare o trasmettere all’ufficiale giudiziario ilprecetto, condizione necessaria per poter procedere al pi-gnoramento.Un problema pratico di non poco momento, che sin

dall’introduzione della norma ha occupato (e diviso) stu-diosi e pratici (e sul quale, purtroppo, il legislatore ha persol’importante occasione di intervenire con le ultime rifor-me), attiene al rapporto fra l’istituto in esame e la decor-renza del termine di perenzione del precetto. Come noto,infatti, ai sensi dell’art. 481 c.p.c. il precetto diviene ineffi-cace se nel termine di novanta giorni dalla sua notificazionenon e iniziata l’esecuzione. Per quanto riguarda l’espropria-zione tale momento e individuato ex lege nel compimentodell’atto di pignoramento (art. 491 c.p.c.). Orbene, standoad una lettura rigorosa delle norme, l’attivazione della pro-cedura in oggetto, preliminare e funzionale ad un positivopignoramento, non sarebbe idonea ex se ad evitare la per-dita di efficacia del precetto se il pignoramento non siperfeziona nei novanta giorni. Tuttavia, a ben vedere, taleconclusione non pare insuperabile. Si consideri, infatti, laratio dell’art. 481 c.p.c. che e quella di ‘‘sanzionare l’inerziadel creditore nell’istaurare l’esecuzione’’ 6. Ora, se comesembra ragionevole ritenere anche il pignoramento negati-vo, al pari di quello viziato, vale ad evitare la decadenza7,non si vede il motivo per quale non possa avere pari ido-neita l’istanza ex art. 492-bis c.p.c., la quale, non solo co-stituisce una ‘‘domanda di tutela esecutiva a contenutoindeterminato’’ 8, ma puo condurre, senza soluzione di con-tinuita e senza alcuna ulteriore iniziativa del creditore, adun pignoramento d’ufficio 9. Se cosı e, si puo allora conclu-dere che, entro il termine di novanta giorni, e sufficiente laformazione dell’istanza al presidente 10. La soluzione pro-spettata si giustifica inoltre in ragione di considerazioni diopportunita pratiche: il creditore non puo essere pregiudi-cato da eventuali ‘‘rallentamenti’’ nei tempi a lui non impu-

tabili, ma cagionati dal giudice e/o dall’ufficiale giudiziario.Qualora la proposizione dell’istanza ex art. 492-bis c.p.c.non facesse salvo il termine di cui all’art. 481 c.p.c., ilcreditore (incolpevole) sarebbe costretto a magari plurimenotificazioni del precetto in rinnovazione, con aggravio dispese a suo carico.

Le banche dati consultabili: accesso e modalita operative

L’ufficiale giudiziario puo essere autorizzato ad effettua-re la ricerca dei beni e dei crediti del debitore da potersottoporre a pignoramento mediante accesso diretto concollegamento telematico alle banche dati alle quali le P.A.possono accedere e, nel caso in cui le strutture tecnologichenecessarie a consentire l’accesso diretto all’Ufficiale giudi-ziario a dette banche dati non fossero funzionanti, puoessere autorizzato a richiedere ai gestori delle banche datidelle P.A. (in particolare, all’anagrafe tributaria) le infor-mazioni necessarie ivi contenute, relativamente sempre aibeni e crediti del debitore 11. L’elenco delle banche dati perle quali e operativo l’accesso da parte dell’ufficiale giudi-ziario sono, al momento, l’anagrafe tributaria, l’archivio deirapporti finanziari (anche conosciuto come anagrafe deiconti correnti) e le banche dati degli enti previdenziali.Le informazioni ricavabili dall’Anagrafe Tributaria sonorelative ai redditi del contribuente e alle loro fonti, com-prese eventuali informazioni su quote societarie e canoni dilocazione. Informazioni utili invece sugli istituti di creditopresso il quale il debitore ha rapporti in corso sarannoreperibili dall’Archivio dei rapporti finanziari. In propositooccorre, tuttavia, considerare che l’utilita pratica delle sud-dette informazioni puo essere limitata sotto una dupliceprospettiva: in primo luogo, le informazioni possono nonessere aggiornate alla data della comunicazione al creditore;in secondo luogo, la documentazione non fornisce saldiconto e movimentazioni, cosicche non si riesce a conoscerela capienza di eventuali conti correnti bancari intestati aldebitore12. Il legislatore, con la legge di conversione diagosto, ha eliminato dall’elenco delle banche dati alle quali

6 In questi termini Saletti, Commento all’art. 481 c.p.c., in Commen-tario del codice di procedura civile, diretto da Comoglio, Consolo,Sassani, Vaccarella, VI, Torino, 2013, 167.

7 In questo senso Saletti, op. cit., 167 e segg.8 Cosı Soldi, Manuale dell’esecuzione forzata, V ed., Padova, 2016,

487, la quale pero in relazione alla questione specifica sul rispettodell’art. 481 c.p.c. ritiene necessario che l’esecuzione sia iniziata, giac-che ‘‘in difetto di espresse previsioni sul punto, il termine in oggettonon subisce sospensioni in pendenza della decisione del Presidentedel Tribunale ovvero durante lo svolgimento delle operazioni di ri-cerca dei beni’’ (testualmente, 503).

9 In proposito v., per tutti, P. Castoro - N. Castoro, Il processo diesecuzione nel suo aspetto pratico, con aggiornamento a cura di Gior-dano, XIII ed., Milano, 2015, 220.

10 Conf. Ronco, Una bilancia piu piccola e una spada piu tagliente perla giustizia civile: il D.L. 12 settembre 2014, n. 132, convertito nella L. 10novembre 2014 n. 162 (con una prima lettura del disegno di legge delegaper la riforma del processo civile), in AA.VV., Trasformazioni e riforme delprocesso civile, a cura di Besso, Frus, Rampazzi e Ronco, Bologna, 2015,77; Montanari, Profili di rilievo per l’analisi sistematica in un recenteintervento riformatore in tema di esecuzione forzata, in Il Giusto Processo,2015, 683 e segg., spec., 690; Micali, La ricerca con modalita telematicadei beni da pignorare, in Giur. It., 2015, 1768, nt. 12; Tedoldi, Le novitain materia di esecuzione forzata nel D.L. n. 83/2015...in attesa dellaprossima puntata..., in Corriere Giur., 2016, 167. Contra Capponi, op.

cit., 198, il quale sottolinea come la ricerca telematica possa, di fatto, inrelazione all’art. 481 c.p.c. ‘‘tradursi in una lotta contro il tempo, essendodifficile ritenere che l’istanza, o il procedimento in se, possano sospen-dere il termine di efficacia, in difetto di qualsiasi specifica previsione’’;Cossignani, op. cit., 1762. In proposito si veda anche interpretazione diVincre, Commento all’art. 492-bis c.p.c., in Saletti, Vanz, Vincre, Lenuove riforme dell’esecuzione forzata, in corso di pubblicazione, par. 4,la quale ritiene piu coerente con il sistema individuare il momento cheassicuri la salvezza degli effetti del precetto non in quello nel quale sipresenta l’istanza per l’autorizzazione alle ricerche al presidente del tri-bunale, ma in quello in cui il creditore, munito di autorizzazione sirivolge all’ufficiale giudiziario perche interpelli le banche dati.

11 Cfr. Trib. Udine, 14 dicembre 2015, in De Jure. Trib. Napoli, 2aprile 2015, in Giur. It., 2015, 1624, con nota di Bertillo, Il Nuovo art.492 bis c.p.c. tra tutela del credito e diritto alla riservatezza, ha auto-rizzato l’ufficiale giudiziario ad accedere direttamente ai dati conte-nuti nelle banche dati individuate dall’art. 492-bis c.p.c. Di contro,l’accesso diretto da parte dell’ufficiale giudiziario e stato ritenuto allostato non ancora attuale e realizzabile da Vincre, op. cit., parr. 7 e 9.

12 Cfr., in proposito, Trib. Rimini, 7 novembre 2015, in www.ilcaso.it. Serpico, il noto e potente software dell’anagrafe dei rapportifinanziari, invero, e oggi in grado di controllare i saldi iniziali e finalidel contribuente in relazione alle comunicazioni che le banche (inspregio al segreto bancario) devono effettuare all’Agenzia delle En-trate ogni anno.

Esecuzione forzata n Dottrina e attualita giuridiche


l’ufficiale giudiziario puo accedere, il pubblico registroautomobilistico e le banche dati alle quali hanno accessole pubbliche amministrazioni. Tale esclusione puo giustifi-carsi con ragioni di coordinamento con il nuovo art. 521-bis c.p.c. Cio nonostante, occorre ricordare che, per quantoriguarda il PRA, ai sensi dell’art. 22 del D.M. n. 514/1992,tutti possono effettuare una visura su base reale, ossia inbase alla targa (risalendo cosı ai dati dell’intestatario). Ealtresı possibile effettuare, una visura, a pagamento, alPRA, per nominativo: la ricerca consente di individuarese, presso il Pubblico Registro Automobilistico, esistano ono dei veicoli intestati ad un nominativo specifico (personafisica o giuridica), con indicazione di eventuali vincoli, gra-vami o ipoteche (come il fermo amministrativo). Non sonoinoltre consultabili, per espressa limitazione dell’art. 492-bis, 2º comma, c.p.c., gli archivi del Centro dati tenutopresso il Ministero dell’interno, ai sensi dell’art. 8 della L.1 aprile 1981, n. 121, alle cui informazioni l’autorita giudi-ziaria puo accedere solamente in vista della tutela ‘‘dell’or-dine, della sicurezza pubblica’’ e ‘‘della prevenzione e re-pressione della criminalita’’.Terminate le operazioni l’ufficiale giudiziario redigera un

unico processo verbale, ove indichera le banche dati inter-rogate e le relative risultanze.Relativamente all’accesso alle banche dati, la novita piu

rilevante, dal punto di vista operativo, e rappresentata – sinoti: nel regime transitorio – dall’espressa previsione dellapossibilita per il creditore, debitamente autorizzato, di ri-volgersi direttamente ai gestori delle banche dati delle pub-bliche amministrazioni e, in particolare, dell’anagrafe tribu-taria, compreso l’archivio dei rapporti finanziari, e di quelledegli enti previdenziali. Cosı il creditore puo utilmentereperire informazioni su beni e crediti da sottoporre adesecuzione. E stato infatti modificato il 1º comma dell’art.155 quater disp. att. c.p.c., con l’eliminazione del rimandoal promulgando decreto del Ministro della giustizia (daemettere di concerto con il Ministero dell’interno e quellodell’economia e finanza, sentito il Garante per la protezio-ne dei dati personali), il quale avrebbe dovuto individuare icasi, i limiti, nonche le modalita di esercizio della facolta diaccesso alle banche dati. La suddetta norma, allo stato,sancisce che ‘‘Le pubbliche amministrazioni che gestisconobanche dati contenenti informazioni utili ai fini della ricer-ca di cui all’articolo 492-bis del codice mettono a disposi-zione degli ufficiali giudiziari gli accessi, con le modalita dicui all’articolo 58 del codice di cui al decreto legislativo 7marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni, su richiestadel Ministero della giustizia. Sino a quando non sono de-finiti dall’Agenzia per l’Italia digitale gli standard di comu-nicazione e le regole tecniche di cui al comma 2 del pre-detto articolo 58 e, in ogni caso, quando l’amministrazioneche gestisce la banca dati o il Ministero della giustizia nondispongono dei sistemi informatici per la cooperazione ap-plicativa di cui all’articolo 72, comma 1, lettera e), delmedesimo codice di cui al decreto legislativo n. 82 del2005, l’accesso e consentito previa stipulazione, senza nuo-vi o maggiori oneri per la finanza pubblica, di una conven-zione finalizzata alla fruibilita informatica dei dati, sentito ilGarante per la protezione dei dati personali’’. Con le ultime

modifiche si e inoltre disposto che il Ministro della giusti-zia, una volta stipulate dette convenzioni, pubblichera sulportale dei servizi telematici l’elenco delle banche dati perle quali e operativo l’accesso da parte dell’ufficiale giudi-ziario per le finalita di ricerca dei beni da sottoporre apignoramento.La trattazione delle istanze di accesso alle banche dati

dell’anagrafe tributaria, che includono anche l’accesso al-l’Archivio dei rapporti finanziari formulate dai creditori aisensi dell’art. 492-bis c.p.c. e dagli Organismi di composi-zione della crisi ai sensi della L. n. 3/2012, ricade nellacompetenza della Direzione Regionale dell’Agenzia delleEntrate territorialmente competente (rispetto al Tribunaleche ha rilasciato l’autorizzazione all’accesso agli atti). L’i-stanza potra essere consegnata brevi manu all’ufficio Pro-tocollo della medesima Direzione regionale, ma non si puoescludere, in un’ottica di semplificazione e ‘‘accelerazione’’dei tempi, che la stessa possa essere trasmessa all’Agenziadelle entrate anche tramite P.E.C.Nulla osta poi che materialmente l’istanza sia depositata

direttamente dal creditore, pur postulando sempre la me-desima ‘‘a monte’’ la necessita della difesa tecnica, come sievince dal fatto che il 1º comma dell’art. 492-bis c.p.c., fra irequisiti dell’istanza, menziona l’indicazione dell’indirizzodi posta elettronica ordinaria ed il numero di fax del di-fensore.Inoltre il disposto dell’art. 155-quinquies, 1º comma,

disp. att. c.p.c. – il quale disciplina la modalita di accessoin caso di mancato funzionamento del sistemi tecnologici diconnessione da parte degli ufficiali giudiziari, prevedendola possibilita di una comunicazione diretta delle informa-zioni da parte degli stessi gestori delle banche dati – siapplica, ‘‘limitatamente a ciascuna delle banche dati com-prese nell’anagrafe tributaria, ivi incluso l’archivio dei rap-porti finanziari, nonche a quelle degli enti previdenziali,sino all’inserimento di ognuna di esse nell’elenco di cuiall’articolo 155-quater, primo comma’’.La novita di assoluta rilevanza pratica e dunque, come si

e detto, che attualmente, il creditore alla ricerca di beni dapignorare del proprio debitore puo accedere direttamenteall’anagrafe tributaria ed avvalersi, cosı, della piu completabanca dati a disposizione dell’amministrazione fiscale. In-vero, tale possibilita non e inedita in assoluto, giacche dettafacolta fu prevista gia un anno fa dal legislatore, ma la suaapplicazione risultava difforme nei vari fori, a seconda del-l’interpretazione offerta dai giudici chiamati a decidere alriguardo: infatti, da un lato, si era affermato che l’espres-sione ‘‘quando le strutture tecnologiche...non sono funzio-nanti’’ di cui all’art. 155-quinquies disp. att. c.p.c. attesa lasua generica formulazione, doveva essere interpretataestensivamente in modo da ricomprendervi tutti i casi dinon funzionamento delle strutture tecnologiche derivantenon solo da motivi tecnici ma anche da motivi giuridici, ivicompresa l’omessa emanazione dei decreti di attuazione 13.Pertanto, secondo tale orientamento, in assenza del decretointerministeriale previsto dall’art. 155-quater disp. att. c.p.c. il Presidente del Tribunale ove risiede il debitore potevaautorizzare il creditore procedente ad accedere alle banchedati delle pubbliche amministrazioni e dell’anagrafe tribu-

13 Trib. Avellino, 6 giugno 2015, Redazione Giuffre, 2015.

Dottrina e attualita giuridiche n Esecuzione forzata


taria per acquisire tutte le informazioni rilevanti per l’indi-viduazione di cose e crediti da sottoporre ad esecuzione ead acquisire informazioni sui rapporti intrattenuti dal de-bitore con istituti di credito, committenti, accedendo allebanche dati del PRA, dell’INPS, della Banca d’Italia, del-l’Agenzia dell’Entrate e delle Poste Italiane 14. Dall’altro,una parte della giurisprudenza si era determinata nel soste-nere il contrario, vale a dire che in base al combinato di-sposto degli artt. 492-bis c.p.c., 155-quater e 155-quinquies,1º comma, disp. att. c.p.c., fino all’entrata in vigore deldecreto del Ministro della giustizia, gli ufficiali giudiziarinon erano tenuti, ne erano in grado di accedere alle banchedati indicate nel comma 2º del citato art. 492-bis c.p.c. 15. Ela questione era rimasta incerta anche con le modifiche delgiugno scorso; tant’e che alcuni giudici hanno rigettato ladomanda in questo senso avanzata dal creditore, anchedopo l’ultimo D.L. n. 83/2015, sul medesimo rilievo: l’as-senza e, al contempo, l’imprescindibilita del decreto attua-tivo 16. Di contro, altri organi giudicanti l’hanno accolta 17,autorizzando la ricerca di beni da pignorare.Oggi non vi sono piu dubbi: allo stato (e fino a quando la

riforma non entrera ‘‘a regime’’) il creditore ha diritto al-l’accesso all’anagrafe tributaria senza dover piu attenderealcun decreto ministeriale attuativo18. In pratica, l’abroga-zione della disposizione che si riferiva alla necessita dell’a-dozione del suddetto decreto ha fatto venir meno la causa(da alcuni cosı considerata) dell’impedimento alla possibi-lita di accesso diretto del creditore tramite il gestore dellabanca dati, previa autorizzazione del presidente del tribu-nale in tal senso19. Le pubbliche amministrazioni che ge-stiscono le banche dati con le informazioni utili ai fini dellaricerca di beni pignorabili, dovranno stipulare delle con-venzioni con gli ufficiali giudiziari, sentito il Garante dellaPrivacy.Resta da considerare sino a quando la facolta di accesso

del creditore (in vece dell’ufficiale giudiziario) potra pro-trarsi. Come sottolineato dai primi commentatori sul puntol’art. 155-quinquies disp. att. c.p.c. non e di agevole lettu-ra 20. Certo e che anche quando le banche dati sarannoinserite nell’elenco di cui all’art. 155-quater, comma 1, disp.att. c.p.c. – inserimento che, come teste rilevato, presuppo-ne l’avvenuta stipulazione con il Ministero di apposita con-venzione e momento che, a rigore, dovrebbe segnare ilpassaggio alla ricerca ‘‘a regime’’, vale a dire effettuata dal-l’ufficiale giudiziario – se gli U.n.e.p. territorialmente com-petenti non saranno dotati di strumenti e supporti infor-matici adeguati, il regime transitorio (e con esso la richiestadel creditore all’accesso diretto, a questo punto non soloalle banche dati di cui all’art. 492-bis c.p.c., ma anche alle

altre banche che, medio tempore, saranno inserite nel por-tale del Ministero della Giustizia) continuera ad applicarsi.Infine una novita importante in relazione al compenso

spettante all’ufficiale giudiziario per lo svolgimento dellericerca in esame. In sintesi: in ipotesi di chiusura anticipatadel processo per ‘‘infruttuosita dell’espropriazione forzata’’non e dovuto alcun compenso, mentre, in caso di estinzio-ne del processo esecutivo, il compenso e posto a carico delcreditore procedente e liquidato dal giudice. Il compensonon puo comunque essere superiore ad un importo pari al5 per cento del valore del credito per cui si procede ecomunque non puo mai eccedere l’importo di euro3.000,00. Quando l’ufficiale o il funzionario che ha esegui-to il pignoramento e diverso da colui che ha interrogato lebanche dati previste dall’art. 492-bis c.p.c. e dal decreto dicui all’art. 155-quater delle disposizioni per l’attuazione delcodice di procedura civile, il compenso e attribuito nellamisura del cinquanta per cento ciascuno (v. nuovo art. 122,5º comma, D.P.R. n. 1229/1959).

Le modifiche introdotte in tema di conversione del pigno-ramento

Le ultime riforme legislative hanno poi modificato il di-sposto dell’art. 495 c.p.c. con il precipuo scopo di agevo-lare i processi di espropriazione, favorendo il piu possibileil valido istituto della conversione del pignoramento, conl’eliminazione della fase di liquidazione del compendio pi-gnorato. In tale prospettiva, in primo luogo, e stata estesa alpignoramento mobiliare la facolta di versamento ratealedelle somme da sostituire al bene pignorato, in passatoesclusiva prerogativa del pignoramento immobiliare. In se-condo luogo, e stato raddoppiato, anche in considerazionedella crisi economica, il termine massimo in cui il debitore,se sussistono giustificati motivi, puo pagare: infatti la ra-teizzazione passa da diciotto a trentasei mesi 21. Nell’ipotesidi pagamento rateale e poi previsto che il giudice provvedad’ufficio, con cadenza semestrale, a norma dell’art. 510 c.p.c., al pagamento al creditore pignorante o alla distribuzionetra i creditori delle somme versate dal debitore. Per agevo-lare le materiali operazioni di distribuzione parziale sarebbeopportuno che il giudice definisse sin da subito, vale a direnell’ordinanza di cui all’art. 495, 3º comma, c.p.c., il modusprocedendi. Come si e sottolineato, l’intervento ‘‘rilancia ilruolo dell’istituto: la rateizzazione si consente anche nelpignoramento mobiliare, il numero dei ratei e aumentato(anche nell’espropriazione immobiliare) senza sacrificiodelle ragioni dei creditori, che possono essere ammessi ariparti parziali’’ 22. Il termine di sei mesi, previsto per code-

14 Trib. Catania, 27 maggio 2015, Redazione Giuffre, 2015.15 Trib. Firenze, 3 giugno 2015, Redazione Giuffre, 2015.16 Trib. Alessandria, 30 giugno 2015, Redazione Giuffre, 2015.17 Trib. Forlı, 29 luglio 2015, in www.ilcaso.it; Trib. Padova, 23

ottobre 2015, in De Jure.18 Il creditore che abbia ottenuto l’autorizzazione ad accedere di-

rettamente alle banche dati, espletando un’attivita di proprio interes-se, non dovra redigere un verbale (come invece e obbligato a farel’ufficiale giudiziario, che procedere nell’interesse del creditore), masara tenuto al segreto in relazione alle informazioni che ha ottenutosul debitore. In proposito evidenzia il pericolo di abusi, Tedoldi, Lenovita in materia di esecuzione forzata nel d.l. 132/2014, in CorriereGiur., 2015, 390.

19 In questo senso Trib. Milano, 28 ottobre 2015; Trib. Palermo, 3novembre 2015, entrambi i provvedimenti in De Jure.

20 In questi termini Soldi, op. cit., 496 e segg., alla quale si rinviaper un quadro dettagliato del regime transitorio.

21 In proposito Soldi, op. cit., 581, sottolinea come le modificheapportate all’art. 495 c.p.c. solo all’apparenza sembrano pregiudicarel’obiettivo di ridurre la durata del processo esecutivo, giacche la con-clusione del subprocedimento di conversione consente subito il pas-saggio alla fase distributiva e con cio il soddisfacimento del creditore.

22 Cosı Capponi, op. cit., 260. Auspica, invece, che ‘‘della dilazionesi faccia sorvegliato ed equilibrato utilizzo’’, Tedoldi, Le novita inmateria di esecuzione forzata nel D.L. n. 8372015...in attesa della pros-sima puntata..., cit., 162.



sti riparti parziali, ha natura ordinatoria. I creditori, se ilgiudice dell’esecuzione non provvede in tal senso, possonofare istanza al fine di sollecitarlo alla distribuzione in lorofavore delle somme gia depositate dal debitore. In caso dirigetto – illegittimo – il provvedimento sara impugnabile exart. 617 c.p.c. 23.Infine, assai opportunamente, attesa la nuova facolta di

pagamento rateale rispetto al pignoramento di cose mobili,si estende a quest’ultimo la regola, gia propria del pigno-ramento immobiliare, secondo cui il giudice, nell’ordinanzaconcessiva della sostituzione, dispone che le cose pignoratesiano liberate dal vincolo solo al momento del versamentodell’intera somma. Per il resto non pare che la nuova for-mulazione della norma abbia inciso, nella sostanza, sulladisciplina della conversione.

Quarantacinque giorni: nuovo termine di cessazione del-l’efficacia del pignoramento

Infine, l’ultima innovazione della riforma dell’estate 2015

rispetto al pignoramento e rappresentata dal dimezzamentodei termini di efficacia del medesimo: quest’ultimo, infatti,oggi perde efficacia se nei quarantacinque giorni successivial suo compimento non viene depositata l’istanza di venditao di assegnazione (cosı art. 497 c.p.c., come modificato) 24.Tale regola vale per il pignoramento sia immobiliare siamobiliare presso il debitore25. Il termine (che e stato note-volmente ridimensionato in un’ottica acceleratoria del pro-cesso esecutivo) se non rispettato, determina dunque l’inef-ficacia del pignoramento e, conseguentemente, l’estinzionedel processo esecutivo26. Il giudice, nel caso in cui il ter-mine in questione sia spirato, non puo provvedere, su ri-chiesta del creditore, all’assegnazione o alla vendita madeve, anche d’ufficio, dichiarare il pignoramento ineffica-ce 27. Qualora si tratti di pignoramento immobiliare il ma-gistrato dovra, unitamente a cio, disporre che sia cancellatala trascrizione dell’atto di cui all’art. 555 c.p.c. 28.

Il nuovo art. 521 bis c.p.c. nel ‘‘sistema’’ esecuzione forzata

Davide Castagno

L’autore passa in rassegna le criticita sollevate dall’art. 521 bis c.p.c. introdotto dal D.L. n. 132/2014 e dedicato al pignora-

mento di autoveicoli, motoveicoli e rimorchi. In particolare, nel testo si da conto di come buona parte di esse siano state risolte

dal legislatore del D.L. n. 83/2015 e di come sia invece rimasto insoluto il problema della materiale apprensione del veicolo,

punto d’arrivo dell’intera disciplina. Proprio su quest’aspetto, anche alla luce delle previsioni contenute nel d.d.l. n. 2953/2015,

si sofferma in conclusione l’autore, domandandosi se cio sia un limite caratteristico della nuova procedura o se piuttosto esso

non si inserisca tra quelli, fisiologici, propri dell’esecuzione forzata nella sua generalita.

L’art. 521 bis c.p.c.: la disposizione e i suoi ‘‘precedenti’’

La normativa vigente

Con la L. n. 162/2014 (di conversione del D.L. n. 132/2014), il legislatore ha introdotto all’art. 521 bis c.p.c.un’apposita disciplina per il pignoramento di autoveicoli,motoveicoli e rimorchi, basata sulla peculiarita di tali beniche, pur essendo mobili, sono pero soggetti a trascrizione

nel pubblico registro automobilistico (d’ora in avanti, p.r.a.) 1. A breve distanza di tempo, in sede di conversione delD.L. n. 83/2015, sulla disposizione e nuovamente interve-nuto il legislatore della L. n. 132/2015, correggendone ta-lune criticita sollevate dai suoi primi commentatori 2.In sintesi, l’art. 521 bis c.p.c. consente oggi di pignorare

un veicolo di proprieta del debitore tramite la notificazio-ne3 a quest’ultimo e la successiva trascrizione al p.r.a. 4 di

23 Conf. Soldi, op. cit., 588.24 La nuova disposizione si applica ai pignoramenti notificati a far

data dal 27 giugno 2015.25 Per la decorrenza del termine in questione, nell’ipotesi di pigno-

ramento automobilistico, dal deposito della nota di iscrizione a ruoloa cura del creditore pignorante v., Cirulli, La riforma del processoesecutivo, in www.judicium.it, 12 e segg. Per le ipotesi speciali allequali non si applica la disposizione in esame v. P. Castoro - N. Ca-storo, op. cit., 268.

26 Sottolineano come il termine in questione, avendo carattere ac-celeratorio, sia perentorio o di decadenza P. Castoro - N. Castoro, op.cit., 267. Sul punto v. Soldi, op. cit., 471, osserva come dottrina egiurisprudenza siano concordi nel ritenere che tale inefficacia com-porti l’estinzione del processo esecutivo.

27 Sul momento fino al quale il giudice puo dichiarare l’estinzionedel processo esecutivo per violazione dell’art. 497 c.p.c. in relazioneanche al nuovo disposto dell’art. 630 c.p.c. si rinvia, per un ampioquadro sul punto, a Soldi, op. cit., 472 e segg.

28 In proposito si e osservato come questo significhi che il terminedi efficacia del pignoramento inizia a decorrere soltanto quando lafattispecie dell’atto si sia completata in tutti i suoi elementi, cosıCapponi, op. cit., 267.

1 Il pubblico registro automobilistico e stato istituito presso ogni

sede provinciale dell’A.C.I. dal R.D. n. 436/1927 e successivamentecompiutamente disciplinato dal R.D. n. 1814 del medesimo anno.

2 Cfr. Cariglia, La nuova disciplina del pignoramento e della custodiadegli autoveicoli, in Leggi Civ. Comm., 2015, III, 436; Finocchiaro, Ildebitore diventa custode del veicolo, in Guida Dir., 2014, XLIV-L, 86;Ziino, Le novita in materia di ricerca dei beni da pignorare e le dispo-sizioni sulla espropriazione degli autoveicoli, in Punzi, Il processo civile.Sistema e problematiche. Le riforme del quinquennio 2010-2014, To-rino, 2015, 481; Tedoldi, Le novita in materia di esecuzione forzata, inCorriere Giur., 2015, III, 390; Gobio Casali, Prime osservazioni sulnuovo pignoramento di autoveicoli, motoveicoli e rimorchi ex art. 521bis c.p.c., in www.ilcaso.it; Bulgarelli, Le (solite) due species di pigno-ramento di autoveicoli, motoveicoli e rimorchi, ivi.

3 Compito, questo, di pertinenza dell’ufficiale giudiziario, come siricava dal 5º comma dello stesso art. 521 bis c.p.c., secondo cui,‘‘eseguita l’ultima notificazione, l’ufficiale giudiziario consegna senzaritardo al creditore l’atto di pignoramento’’. Il comma in questionelascia altresı intendere che sia possibile procedere al pignoramento diun veicolo di proprieta di piu soggetti, purche l’atto de quo sia noti-ficato a tutti i cointestatari.

4 Attivita questa, a differenza di quanto previsto in materia diespropriazione immobiliare dall’art. 555 c.p.c., di spettanza del cre-ditore procedente, come rileva puntualmente Miccolis, Le modifiche



un atto contenente l’indicazione (con gli estremi richiestidalla legge speciale per la loro iscrizione nei pubblici regi-stri) 5 dei beni e dei diritti che s’intendono sottoporre adesecuzione, unitamente all’ingiunzione di cui all’art. 492 c.p.c. ed all’intimazione a consegnare entro dieci giorni all’i-stituto vendite giudiziarie (d’ora in poi i.v.g.) 6 i beni cosıpignorati, insieme ai titoli e ai documenti relativi all’uso ealla proprieta degli stessi 7. Divenuto custode del proprioveicolo, entro il predetto termine il debitore e quindi tenu-to a consegnarlo all’i.v.g. autorizzato ad operare nel circon-dario in cui e compreso il luogo in cui egli ha la residenza, ildomicilio o la dimora o, in mancanza, a quello piu vicino8.Laddove tale evenienza non si dovesse verificare, sara curadegli organi di polizia, accertata la circolazione del veicolopignorato o comunque altrimenti rinvenuto il mezzo, pro-cedere al ritiro della carta di circolazione (e, ove possibile,dei titoli e dei documenti relativi all’uso e alla proprieta) edalla consegna del veicolo stesso all’i.v.g. piu vicino al luogoin cui lo si e intercettato. Pervenuto, in un modo o nell’al-tro, il veicolo all’i.v.g., quest’ultimo provvede quindi a dar-ne tempestiva comunicazione (a mezzo posta elettronicacertificata, ove possibile) 9 al creditore procedente il quale,da tale momento, ha trenta giorni di tempo per depositarenella cancelleria del giudice competente per l’esecuzione 10

la nota di iscrizione a ruolo; avvenuta l’iscrizione, cominciainfine a decorrere l’ulteriore termine di quarantacinquegiorni entro cui il creditore deve presentare l’istanza divendita o di assegnazione.

Un precedente nell’esecuzione speciale...

La possibilita di ‘‘bloccare’’ un autoveicolo senza la suaprevia, materiale apprensione trova un precedente, nel no-stro ordinamento, nell’ambito dell’esecuzione esattoriale dicui al D.P.R. n. 602/1973 ove, all’art. 86 (nella versioneintrodotta dal D.L. n. 669/1996), si disciplina il fermo di

beni mobili registrati. Ai sensi di tale previsione, infatti,decorso inutilmente il termine di sessanta giorni dalla no-tificazione della cartella di pagamento, il concessionariopuo disporre il fermo dei beni mobili del debitore o deicoobbligati iscritti in pubblici registri. La procedura diiscrizione e avviata dall’agente della riscossione con la no-tifica al debitore o ai coobbligati iscritti nei pubblici registridi una comunicazione preventiva contenente l’avviso che,in mancanza del pagamento delle somme dovute entro iltermine di trenta giorni, sara eseguito il fermo, senza ne-cessita di ulteriore comunicazione, mediante iscrizione delprovvedimento che lo dispone nei registri mobiliari (salvoche il debitore o i coobbligati, nel predetto termine, dimo-strino all’agente della riscossione che il bene mobile e stru-mentale all’attivita di impresa o della professione). In que-sta fattispecie, tuttavia, il debitore colto alla guida del vei-colo sottoposto a fermo e soggetto esclusivamente al paga-mento di una sanzione amministrativa e non, invece, alritiro del veicolo stesso11.

...(segue) e nell’ordinamento francese

Anche nell’ordinamento francese e possibile trovare unprocedimento analogo a quello di cui all’art. 521 bis c.p.c.Si tratta della c.d. saisie du vehicule par declaration12, disci-plinata agli artt. da R223-1 a R223-5 del Code des procedu-res civiles d’execution. Detto procedimento, in particolare,consente all’ufficiale giudiziario (su richiesta del creditoremunito di titolo esecutivo) di presentare alla locale Prefet-tura una dichiarazione, di cui dovra essere inviata copia neisuccessivi otto giorni al debitore, in cui si dispone il pigno-ramento dell’autoveicolo di proprieta di quest’ultimo13. Ladichiarazione, che ha validita di due anni (salvo rinnovo),permette al debitore di continuare a usare il proprio veico-lo, ma gli impedisce di alienarlo poiche nessun certificato diimmatricolazione puo essere rilasciato, salvo autorizzazione

alla disciplina dell’esecuzione forzata: quadro generale, in Foro It.,2015, V, 76, spec. 79.

5 Con tale espressione si fa riferimento, in particolare, al contenutodell’art. 12 del R.D. n. 346/1927, ai sensi del quale e necessariotrascrivere al p.r.a., tra le altre cose: le caratteristiche di fabbricazionedell’autoveicolo, quali risultano dalla licenza di circolazione; il nomedel proprietario o dei proprietari e la loro residenza; la data e leindicazioni relative ad ogni atto di successivo trasferimento della pro-prieta dell’autoveicolo.

6 Da ritenersi delegatario delle operazioni di vendita in ragione delnovellato art. 534 bis c.p.c. secondo Soldi, Manuale dell’esecuzioneforzata, V ed., Padova, 2016, 866.

7 Secondo Tedoldi, op. cit., 399, nonche Del Rosso, Pignoramento ecustodia di autoveicoli, motoveicoli e rimorchi, in Misure urgenti per lafunzionalita e l’efficienza della giustizia civile, Aggiornamento al d.l.83/2015, conv. con modif. in l. 132/2015, a cura di Dalfino, Torino,2015, 87, l’atto in questione dovrebbe altresı contenere l’avvertimentocirca la possibilita, per il debitore, di richiedere la conversione delpignoramento, nonche l’invito ad effettuare presso la cancelleria delgiudice dell’esecuzione la dichiarazione di residenza o l’elezione didomicilio in uno dei comuni del circondario in cui ha sede il predettogiudice, ai sensi dell’art. 492, 2º e 3º comma, c.p.c. Invero, la specialitadel nuovo pignoramento e lo specifico richiamo compiuto dall’art.521 bis c.p.c. alla sola ingiunzione prevista all’art. 492 c.p.c. sembranoescludere l’applicabilita di quest’ultima previsione nella sua integrita.Del resto, fermo restando il diritto del debitore di essere ammesso allaconversione del pignoramento (per cui si veda Trib. Milano, 20 luglio2015, in www.ilcaso.it), non si comprende perche egli dovrebbe di-chiarare una residenza gia nota al creditore al momento del pignora-mento e da cui anzi, come vedremo, dipende il radicarsi della stessa

competenza del giudice dell’esecuzione.8 Osserva correttamente Del Rosso, op. cit., 88, che tale precisazio-

ne, introdotta soltanto in sede di conversione del D.L. n. 83/2015, hail merito di superare le difficolta applicative che la previsione origi-naria incontrava allorche nel circondario in cui era ricompreso il luogoin cui il debitore aveva la residenza, il domicilio o la dimora non vifosse stato un i.v.g. autorizzato ad operare.

9 L’inciso ‘‘ove possibile’’ ha peraltro indotto a ritenere che dettacomunicazione vada effettuata alla parte personalmente e non, invece,al suo difensore: cfr. Ziino, op. cit., 500; contra Del Rosso, op. cit., 89.Laddove non sia possibile procedere all’inoltro tramite p.e.c., esigenzedi certezza della comunicazione lasciano peraltro presupporre cheessa debba comunque avvenire tramite notificazione.

10 Ovverosia, ai sensi dell’art. 26, 2º comma, c.p.c., il giudice delluogo in cui il debitore ha la residenza, il domicilio, la dimora o, sepersona giuridica, la sede.

11 Propende in ogni caso per l’applicabilita dell’art. 521 bis c.p.c.anche all’esecuzione esattoriale Fronticelli Baldelli, L’applicabilita del-la norma civilistica sul pignoramento degli autoveicoli alla esecuzioneesattoriale, in Fisco, 2015, XXX, 2949.

12 Tale procedura, introdotta in Francia per opera della Loi n. 91-650 del 9 luglio 1991, e stata trasposta nel Code des procedures civilesd’execution con l’ordonnance n. 2011-1895 del 19 dicembre 2011.

13 La dichiarazione deve contenere, a pena di nullita: il nome el’indirizzo del debitore, il numero di immatricolazione e la marcadel veicolo pignorato, il riferimento al titolo esecutivo per cui si pro-cede e l’ammontare della somma richiesta.

Il pignoramento puo essere in ogni tempo contestato dal debitorecon ricorso al giudice dell’esecuzione del luogo della propria residen-za.



del creditore o del giudice dell’esecuzione, ad un nuovoproprietario.A differenza del nuovo pignoramento di cui all’art. 521

bis c.p.c., lo scopo di tale saisie non e tuttavia quello dipervenire all’apprensione del veicolo – a cui e infatti preor-dinata altra e distinta procedura, ovverosia la saisie perimmobilisation, analoga al nostro tradizionale pignoramen-to – quanto piuttosto quello di creare, temporaneamente,un vincolo giuridico di indisponibilita sul bene oggettodella dichiarazione, inducendo cosı il debitore all’adempi-mento ‘‘spontaneo’’ 14.

Il cumulo dei mezzi di pignoramento

Caratteristica principale del nuovo pignoramento e quel-la di prescindere in toto dal materiale rinvenimento delveicolo, cosı superando le potenziali difficolta applicativeche il tradizionale pignoramento di cui agli artt. 513 e segg.c.p.c. incontrava nel caso degli autoveicoli. Questi ultimi,infatti, rappresentando un bene ‘‘mobile per definizio-ne’’ 15, erano – e sono tutt’oggi – facilmente occultabili inluoghi diversi dalla casa del debitore o comunque a luiappartenenti, rendendo cosı il piu delle volte vane le ope-razioni di ricerca da parte dell’ufficiale giudiziario, neces-sarie ai fini di cui all’art. 518 c.p.c. 16. Inoltre, laddove lavettura si fosse trovata non gia presso il debitore, bensıpresso un terzo (come nel classico esempio del posteggioin autorimessa), si poneva il problema di stabilire qualefosse la corretta modalita di pignoramento, se quella mo-biliare presso il debitore ovvero quella presso terzi 17.L’art. 521 bis c.p.c. non chiariva pero se il pignoramento

ivi disciplinato fosse o meno divenuto l’unica opzione possi-bile in materia di autoveicoli, motoveicoli e rimorchi. Ineffetti, il silenzio della norma induceva a ritenere che essaavesse fatto venir meno per i beni a cui si rivolgeva, inragione della loro specialita, il tradizionale pignoramentodi cui agli artt. 513 e 518 c.p.c. In questa prospettiva, tutta-via, laddove durante le operazioni di ricerca di cui all’art.513 c.p.c. si fossero rinvenuti veicoli di proprieta del debi-tore, l’ufficiale giudiziario si sarebbe dovuto astenere dal

pignorarli, poiche per essi si sarebbe ora dovuto procedereesclusivamente ai sensi dell’art. 521 bis c.p.c. L’opinabilita ditale conclusione18, in evidente contraddizione rispetto ai finidel processo esecutivo, ha quindi indotto il legislatore del D.L. n. 83/2015 ad intervenire sulla disposizione, aggiungendoal suo incipit l’inciso ‘‘oltre che con le forme previste dall’art.518, il pignoramento di autoveicoli, motoveicoli e rimorchipuo essere eseguito anche’’ 19 (con la nuova modalita di cuiall’articolo stesso, n.d.r.), cosı superando il dubbio che l’o-riginaria, laconica formulazione della previsione in questioneaveva fatto sorgere.Rimane soltanto da chiarire se con tale precisazione, fer-

ma restando la facoltativita del nuovo pignoramento, si siavoluto consentire al creditore procedente di utilizzare allostesso tempo entrambi gli strumenti a sua disposizione,oppure se, electa una via, non datur recursus ad alteram.L’utilizzo dello specifico avverbio ‘‘oltre’’ sembrerebbe tut-tavia deporre senz’altro a favore del cumulo dei due mezzidi pignoramento20, seppur, a ben vedere, di cumulo insenso proprio si potrebbe parlare soltanto nella situazionein cui, dopo un infruttuoso pignoramento ai sensi degliartt. 513 e 518 c.p.c., il creditore si determini a tentareanche la soluzione di cui all’art. 521 bis c.p.c. L’automati-smo del nuovo pignoramento, che prescinde dal rinveni-mento del veicolo, fa sı che nel caso opposto il gia trascrittopignoramento ex art. 521 bis c.p.c. renda evidentementeinutile procedere ad un nuovo pignoramento secondo lemodalita tradizionali.Ad ogni modo, e quanto mai opportuno sottolineare

come l’art. 521 bis c.p.c. costituisca oggi un unicum nelnostro sistema di espropriazione mobiliare, giacche soltan-to per gli autoveicoli il legislatore consente di addivenire alloro pignoramento tramite una duplicita di strumenti auto-nomamente azionabili a discrezione del creditore.

Il giudice territorialmente competente

Il nuovo art. 26, 2º comma, c.p.c.

Oltre ad introdurre l’art. 521 bis c.p.c., il D.L. n. 132/2014 ha altresı modificato l’art. 26 c.p.c., disponendo, al

14 Con il pagamento del debito, infatti, cessano gli effetti limitatividella dichiarazione.

15 Cosı Briguglio, L’esecuzione speciale sugli autoveicoli, in Riv. Es.Forz., 2000, 29, spec. 32.

16 Sino al caso estremo di un debitore che, dopo aver ricevuto lanotificazione del titolo esecutivo e del precetto, nonche l’ingiunzionedi cui all’art. 492 c.p.c., era riuscito, con uno stratagemma, ad allon-tanarsi a bordo dell’auto pignorata prima della redazione del verbaledi pignoramento (cfr. Pretura Castellamare del Golfo, 28 gennaio1988, in Arch. Pen., 1988, 642).

17 Rilevava, a tal fine, il concetto di ‘‘disponibilita diretta’’ del beneda parte del debitore, in presenza della quale si riteneva applicabile laprevisione di cui all’art. 513, 3º comma, c.p.c.: cosı, per tutti, Tarzia,L’oggetto del processo di espropriazione, Milano, 1961, 221 e segg.,spec. 233. Contra Dalmazzo, L’espropriazione delle automobili custo-dite nelle pubbliche autorimesse, in Riv. Dir. Proc., 1998, 104, spec.117-118.

18 Per cui si vedano Finocchiaro, op. cit., 89-90; Ziino, op. cit., 502;Bulgarelli, op. cit. Si consideri, inoltre, che la nuova procedura eapplicabile esclusivamente agli autoveicoli iscritti al p.r.a. che tuttavianon esauriscono la categoria degli autoveicoli globalmente consideratatra cui rientrano, pur non essendo soggette a trascrizione, ad esempiole auto non destinate alla pubblica circolazione o quelle immatricolateall’estero nonche, in seguito alle modifiche operate dalla L. n. 172/

2003 all’art. 1 del citato R.D. n. 346/1927, i rimorchi di massa infe-riore alle 3,5 tonnellate.

19 Per Bove, Pignoramento e custodia di autoveicoli, motoveicoli erimorchi, in Fuori dal processo: trasferimento in arbitrato, negoziazioneassistita e accordi sul matrimonio (II parte), a cura di Chiarloni, inGiur. It., 2015, VII, 1754, spec. nota 4, ‘‘il richiamo che la leggeora fa all’art 518 dovra essere naturalmente integrato da un richiamoanche all’art. 513 c.p.c.’’, cosı da ricomprendere anche la situazione incui il veicolo, seppur nella disponibilita del debitore, si trovi peropresso un terzo. Anche in tal caso, peraltro, per Finocchiaro, op.cit., 88, l’obbligo di consegna all’i.v.g. continuerebbe comunque agravare sul debitore. Contra Cariglia, op. cit., 457, secondo la quale‘‘in virtu di una interpretazione estensiva della norma’’, in questacircostanza il creditore potrebbe notificare anche al terzo l’atto dipignoramento, col che quest’ultimo diverrebbe custode del veicoloe scatterebbe nei suoi confronti – e non in quelli del debitore – iltermine di dieci giorni per la consegna del bene all’i.v.g.

20 Cosı, mi sembra, anche Soldi, op. cit., 854, nonche Del Rosso,op. cit., 91, secondo cui ‘‘sebbene il rinvio agli artt. 513 ss. c.p.c. operisoltanto con riferimento alle fasi successive al pignoramento [...] none da escludere che se in sede di pignoramento mobiliare venganorinvenuti dall’ufficiale giudiziario autoveicoli, motoveicoli o rimorchi,tali beni «potranno e dovranno essere legittimamente pignorati» aisensi degli artt. 513 ss. c.p.c.’’.



secondo comma, che per l’esecuzione forzata su autoveico-li, motoveicoli e rimorchi sia competente il giudice delluogo in cui il debitore ha la residenza, il domicilio, ladimora o, se persona giuridica, la sede 21. Si e cosı passatida un criterio di competenza oggettivo, il luogo in cui sitrova la cosa mobile al momento del suo pignoramento, adun criterio soggettivo, il luogo in cui risiede il proprietariodella cosa stessa.Anche tale previsione non ha mancato di sollevare alcune

perplessita poiche, si e rilevato, se il debitore si trova all’e-stero e l’autoveicolo in Italia, sussisterebbe un difetto digiurisdizione del giudice italiano in favore di quello stra-niero mentre, nella situazione opposta, si renderebbe vanoil pignoramento del bene, comunque non aggredibile dalleautorita italiane 22. Per quanto attiene a quest’ultima circo-stanza, non sembra esservi molta differenza rispetto al casoin cui debitore e veicolo si trovino entrambi in Italia. In-fatti, ammesso che il mezzo estero sia iscritto al p.r.a., suldebitore dovrebbero gravare gli stessi obblighi di consegna(e le stesse conseguenze civili e penali in caso di mancataottemperanza) che normalmente gravano su quello il cuiveicolo si trovi in Italia, sicche, semmai, si dovrebbe esclu-dere la possibilita che il veicolo stesso venga intercettatodalle autorita di polizia durante la sua circolazione. Vice-versa, la circostanza – piuttosto di scuola – in cui il veicolosi trovi in Italia (e sia iscritto al p.r.a.) ed il debitore risiedaall’estero potrebbe in effetti dar luogo ad una situazioneparadossale allorche il debitore, ottemperando all’ingiun-zione notificatagli, consegni il bene all’i.v.g., giacche a que-sto punto, stando alla lettera della norma, non si avrebbealcun giudice italiano presso cui iscrivere a ruolo la proce-dura esecutiva 23.

Pignoramenti diversi, regole diverse

Prima che il D.L. n. 83/2015 sancisse espressamente lafacoltativita del nuovo pignoramento, il rischio di non po-ter aggredire gli autoveicoli di proprieta del debitore allor-che quest’ultimo risiedesse all’estero era aggravato dal fattoche l’art. 521 bis c.p.c. sembrava precludere, come visto, ilricorso al pignoramento tradizionale, per il quale e invececompetente, ai sensi dell’art. 26, 1º comma, c.p.c., il giudicedel luogo in cui si trova il bene nel momento in cui lo stessoviene pignorato.Probabilmente a causa di un difetto di coordinamento, il

legislatore del 2015, pur introducendo il cumulo dei duemezzi di pignoramento, non ha pero chiarito se l’art. 26, 2ºcomma, c.p.c., che si riferisce genericamente alla ‘‘esecu-zione forzata su autoveicoli, motoveicoli e rimorchi’’, sia daapplicare soltanto quando si proceda ai sensi dell’art. 521bis c.p.c. oppure ogniqualvolta si tratti di pignorare, per

l’appunto, autoveicoli, motoveicoli e rimorchi anche ai sen-si degli artt. 513 e 518 c.p.c. A ben vedere, posto chesoltanto per il nuovo pignoramento di cui all’art. 521 bisc.p.c. – e non anche per quello tradizionale – non e neces-sario il previo, materiale rinvenimento del veicolo, e ragio-nevole ritenere che la previsione in argomento sia stataintrodotta esclusivamente per tale procedimento. Soltantoin questo caso, in effetti, in assenza dell’art. 26, 2º comma,c.p.c., non sarebbe altrimenti possibile individuare un luo-go idoneo a radicare la competenza territoriale del giudicedell’esecuzione, non esistendo infatti alcun ‘‘luogo del pi-gnoramento’’. In questa prospettiva, dunque, appare cor-retto intendere il rinvio operato dall’art. 521 bis c.p.c. alle‘‘forme previste dall’art. 518’’ come comprensivo altresıdelle sottostanti regole sulla competenza, differenti, quindi,a seconda che si scelga l’uno o l’altro procedimento24.Occorre comunque precisare che nella sostanza la varia-

zione e di scarsa rilevanza: in genere ogni veicolo vienecustodito presso la propria residenza, sicche sia che si uti-lizzi il forum rei sitae, sia che si utilizzi il forum debitoris,nella maggior parte dei casi non dovrebbe in realta mutareil giudice territorialmente competente. Una diversificazionedi tale giudice, a seconda che si scelga l’una o l’altra pro-cedura, potrebbe verificarsi soltanto nella remota ipotesi incui, avendo il creditore optato per il pignoramento tradi-zionale, l’ufficiale giudiziario rinvenga il veicolo in un luogoappartenente al debitore, ma diverso dalla sua residenza,domicilio o dimora e non ricompreso nel circondario in cuisi trovano queste ultime.

Il pignoramento d’ufficio ex art. 492 bis c.p.c.

L’art. 492 bis c.p.c., pur ricomprendendo espressamenteil p.r.a. tra le banche dati consultabili dall’ufficiale giudi-ziario, non specificava se quest’ultimo avesse o meno po-tuto, in seguito alla propria ricerca, provvedere ex officio apignorare il veicolo cosı rinvenuto ai sensi dell’art. 521 bisc.p.c. 25. Verosimilmente mosso dall’intento di chiarire que-sto dettaglio, il legislatore del D.L. n. 83/2015 ha quindieliminato (con l’art. 13, 1º comma, lett. ff, n. 2) l’espressaindicazione del p.r.a. tra le banche dati elencate all’articolode quo.La novella legislativa, tuttavia, non sembra risolvere in

alcun modo il problema. L’utilizzo dell’espressione ‘‘in par-ticolare’’, che precede l’elencazione di cui all’art. 492 bis c.p.c., le attribuisce infatti senz’altro natura meramenteesemplificativa, sicche il p.r.a., nonostante la sua formalecancellazione, continua in realta ad essere ricompreso tra lebanche dati delle pubbliche amministrazioni (quale e l’A.C.I., gestore del p.r.a.) consultabili dall’ufficiale giudiziario 26.Peraltro, occorre rilevare che difficilmente il creditore avra

21 Competenza da ritenersi inderogabile ai sensi dell’art. 28 c.p.c.22 Cosı Finocchiaro, op. cit., 88; Cariglia, op. cit., 439; Bove, op. cit.,

1755.23 Un caso del genere, seppur con riguardo all’espropriazione for-

zata di crediti, e stato risolto da Trib. Milano, 21 luglio 2015, in www.aldricus.com, nel senso che, preliminarmente ritenuta sussistente lagiurisdizione italiana ai sensi degli artt. 4.1 e 22.5 della Conv. diLugano del 30 ottobre 2007 e ‘‘non essendo individuabile la compe-tenza di alcun giudice italiano alla luce dell’art. 26 bis c.p.c., la com-petenza debba essere ravvisata alla luce della sede del terzo’’ (che, nelcaso di specie, si trovava per l’appunto in Milano).

24 Cosı anche Bove, op. cit., 1755, secondo il quale allorche ilcreditore scelga la via di pignoramento tradizionale, sara competenteil giudice del luogo in cui si trova il veicolo.

25 Davano ciononostante risposta positiva a tale interrogativo Cari-glia, op. cit., 441; Micali, La ricerca con modalita telematiche dei benida pignorare, in Fuori dal processo, cit., 1766, spec. 1770, nota 34.

26 Contra, Trib. Rimini, 7 novembre 2015, n. 3703, in www.ilcaso.it, secondo cui ‘‘verosimilmente’’ proprio per ragioni di coordinamen-to con l’art. 521 bis c.p.c. la L. n. 132/2015, di conversione del D.L. n.83/2015, avrebbe escluso il p.r.a. tra le banche dati consultabili dal-l’ufficiale giudiziario. Della stessa opinione mi sembra altresı Poli, La



bisogno della ricerca telematica di cui all’articolo in que-stione per venire a conoscenza dell’esistenza di un veicolodi proprieta del debitore, dal momento che e in facoltadello stesso creditore, per il tramite del proprio avvocatoe previa esibizione di un titolo legittimante la richiesta (co-me, ad esempio, l’atto di precetto), rivolgersi direttamenteal p.r.a. per ottenere una visura su base nominativa.In ogni caso, laddove il creditore preferisca comunque

rivolgersi all’ufficiale giudiziario affinche questi, in seguitoalla ricerca telematica di cui all’art. 492 bis c.p.c., gli facciaconoscere le sostanze del debitore, sembra corretto esclu-dere non tanto che l’ufficiale possa ricercare telematica-mente il veicolo, quanto piuttosto che egli, in seguito a talericerca, possa procedere d’ufficio al suo pignoramento. Aquesto proposito, infatti, il 3º comma dell’art. 492 bis c.p.c.dispone espressamente che l’ufficiale giudiziario possa ac-cedere ai beni rinvenuti telematicamente soltanto ‘‘perprovvedere d’ufficio agli adempimenti di cui agli articoli517, 518 e 520’’, non compiendo invece alcun riferimentoall’art. 521 bis c.p.c. Sicche, in definitiva, a maggior ragionedopo che il D.L. n. 83/2015 ha sancito il cumulo delle duespecies di pignoramento, appare corretto concludere nelsenso che, rinvenuto telematicamente un veicolo di pro-prieta del debitore, l’ufficiale giudiziario possa senz’altroprovvedere al suo pignoramento d’ufficio, ma soltanto inmaniera tradizionale 27, essendo per contro sempre neces-saria un’espressa manifestazione di volonta da parte delcreditore per procedere ex art. 521 bis c.p.c.

Il termine di efficacia del pignoramento

L’art. 521 bis, 7º comma, c.p.c.

Il 5º comma dell’art. 521 bis c.p.c. dispone che entrotrenta giorni dalla comunicazione di avvenuta consegnadel veicolo all’i.v.g. il creditore depositi presso la cancelle-ria del tribunale competente per l’esecuzione la nota di

iscrizione a ruolo, unitamente alle copie conformi di titoloesecutivo, precetto, atto di pignoramento e nota di trascri-zione 28. Soltanto a questo punto, prosegue il 6º comma, ilcancelliere provvede a formare il fascicolo dell’esecuzione,mentre in caso di tardivo deposito il pignoramento perdeefficacia ipso jure 29.La ratio legis e abbastanza chiara e consiste nel voler

evitare l’iscrizione a ruolo di procedimenti destinati adestinguersi per il rischio di mancato reperimento del bene;solo in seguito alla comunicazione dell’avvenuta consegnadel veicolo, infatti, comincia a decorrere il termine peren-torio di trenta giorni entro cui il creditore, se lo vuole, deveprovvedere ad iscrivere a ruolo la procedura esecutiva.Nell’originario art. 521 bis c.p.c. mancava tuttavia una

previsione di raccordo con l’art. 497 c.p.c. ai sensi delquale, come noto, il pignoramento perde efficacia quandodal suo compimento siano decorsi – in seguito al D.L. n.83/2015 non piu novanta bensı – quarantacinque giornisenza che il creditore abbia provveduto a richiedere l’asse-gnazione o la vendita del bene pignorato. Ma poiche talerichiesta presuppone l’avvenuta iscrizione a ruolo dellaprocedura esecutiva e poiche, nel caso di specie, il termineper effettuare l’iscrizione stessa cominciava a decorrere daun dies a quo incerto, la comunicazione di avvenuta conse-gna del veicolo all’i.v.g., ne conseguiva che il pignoramen-to, gia a suo tempo perfezionatosi con la notifica al debi-tore 30, andasse incontro, quantomeno in tutti i casi di man-cata tempestiva consegna del veicolo all’i.v.g. o di un suofortuito rinvenimento da parte degli organi di polizia, allaperdita di efficacia ex art. 497 c.p.c. 31.Il legislatore del 2015 e quindi opportunamente interve-

nuto al fine di correggere tale criticita, aggiungendo all’art.521 bis c.p.c. un 7º comma in cui si dispone che, ‘‘in derogaa quanto previsto dall’articolo 497’’, l’istanza di assegnazio-ne32 o di vendita deve essere depositata entro quarantacin-que giorni decorrenti non gia del perfezionamento del pi-

ricerca con modalita telematiche dei beni da pignorare, in Misure ur-genti, cit., 32.

27 Sul punto cfr. anche Bove, op. cit., 1755.28 Detta conformita, sempre ai sensi dell’art. 521 bis, 5º comma, c.

p.c. (e limitatamente ai fini dell’articolo stesso), puo essere attestatadall’avvocato del creditore. Si noti che qui il termine per l’iscrizione aruolo e maggiore di quello, di quindici giorni, previsto in generale dalnovellato art. 518, 6º comma, c.p.c. per l’espropriazione mobiliarepresso il debitore.

29 Non sembra comunque necessario il tempestivo deposito dellanota di trascrizione, non ricompresa nell’elenco di cui all’art. 521 bis,6º comma, c.p.c. a pena di inefficacia del pignoramento. Contra Soldi,op. cit., 863.

30 E non invece con la trascrizione dell’atto, finalizzata esclusiva-mente a rendere opponibile ai terzi il pignoramento, come si ricavadagli artt. 2914 e 2693 c.c. (sul punto cfr. Bove, op. cit., 1755, 1757,1759; Cariglia, op. cit., 442; Soldi, op. cit., 859; Tedoldi, op. cit., 399).

31 Contraria a tale esito si poneva invece la dottrina. Cosı perCariglia, op. cit., 448, poiche ‘‘sarebbe stato iniquo far decorrere iltermine di decadenza di cui all’art. 497 c.p.c. dal perfezionamento delpignoramento e non dal momento in cui in concreto si realizza lacondizione necessaria affinche il creditore sia posto in grado di eser-citare il potere soggetto a decadenza’’, si sarebbe dovuto ‘‘far decor-rere il termine di cui all’art. 497 c.p.c. dal momento della comunica-zione della consegna del bene all’I.V.G., vale a dire da quando siverifica la condizione (incerta) che consente al creditore di iscriverea ruolo il pignoramento e compiere l’atto di impulso processualesuccessivo al pignoramento’’. Similmente Moretti, Le nuove ipotesidi chiusura anticipata del processo esecutivo introdotte dal d.l. 132/

2014, convertito con modificazioni dalla legge 10 novembre 2014, n.162, in Giusto Proc. Civ., 2015, II, 587, spec. 597-598, secondo cui‘‘nella nuova espropriazione dell’autovettura, il termine dilatorio dicui all’art. 501 e quello acceleratorio di cui all’art. 497 c.p.c. iniziano adecorrere dal momento in cui l’I.V.G. comunica al creditore proce-dente l’avvenuta consegna del bene e dunque dallo stesso momento incui si verifica la condizione incerta che consente al creditore di iscri-vere a ruolo la procedura’’. Ancora, secondo Ziino, op. cit., 501, ilpignoramento in questione, considerato un atto a ‘‘formazione pro-gressiva’’, si sarebbe perfezionato soltanto con la consegna del veicoloall’i.v.g., giacche solo in questo momento si sarebbe potuta realizzarela materiale apprensione del bene, necessaria ai fini del pignoramentomobiliare. Per Tedoldi, op. cit., 400, infine, sarebbe stato necessarioammettere che l’atto di pignoramento di veicoli iscritti al p.r.a. con-tenesse gia ‘‘un’implicita istanza di vendita o di assegnazione’’ e chel’art. 497 c.p.c. non trovasse di conseguenza applicazione per taleforma speciale di espropriazione.

32 L’espressa indicazione della possibilita di richiedere, in alterna-tiva alla vendita, l’assegnazione degli autoveicoli pignorati consenteperaltro di ritenere definitivamente superate le perplessita circa lanecessarieta di un loro previo, infruttuoso tentativo di vendita all’in-canto (in tal senso, cfr. anche Del Rosso, op. cit., 91). In questaprospettiva, dunque, l’art. 521 bis c.p.c. deve oggi considerarsi ricom-preso, insieme all’art. 529 c.p.c., tra quelle ‘‘regole’’ a cui l’art. 505 c.p.c. rinvia nel disciplinare la possibilita, per il creditore, di richiederel’assegnazione diretta dei beni pignorati. Contra Bulgarelli, op. cit., peril quale, nonostante la nuova formulazione dell’art. 521 bis c.p.c.ammetta ‘‘da un punto di vista letterale l’ipotesi piu liberale’’, tuttavial’assegnazione resterebbe possibile soltanto dopo un previo, infrut-



gnoramento, bensı dal deposito, da parte del creditore,della nota di iscrizione a ruolo, la quale presuppone a suavolta, come visto, l’avvenuta consegna del veicolo.

L’art. 159 ter disp. att. c.p.c.

La previsione in argomento e stata in parte vanificata conl’introduzione, operata con il medesimo D.L. n. 83/2015,dell’art. 159 ter disp. att. c.p.c. Tale disposizione, infatti,impone oggi – tra gli altri anche – al debitore di iscrivere aruolo la procedura esecutiva, seppur a cio non abbia ancoraprovveduto il creditore, allorche egli depositi altro atto oistanza (unitamente ad una copia dell’atto di pignoramen-to). Sicche, poiche ai sensi del citato art. 159 ter disp. att. c.p.c. il creditore, nel termine di trenta giorni di cui all’art.521 bis, 5º comma, c.p.c. deve provvedere, a pena di inef-ficacia del pignoramento, al deposito delle copie conformidegli atti ivi indicati e poiche lo stesso art. 521 bis, 7ºcomma, c.p.c. prevede che in tale circostanza il terminedi efficacia del pignoramento decorra dal deposito, da par-te del creditore, delle copie conformi degli atti a normadell’art. 159 ter disp. att. c.p.c., risulta evidente come inquesti casi il termine di cui all’art. 497 c.p.c. potrebbe inipotesi cominciare a decorrere a prescindere dall’avvenutaconsegna del veicolo all’i.v.g. 33.

L’art. 164 ter disp. att. c.p.c.

Collegato alla previsione di cui all’art. 521 bis, 7º comma,c.p.c. e infine l’art. 164 ter disp. att. c.p.c. a mente del qualela cancellazione della trascrizione del pignoramento a causadella sua intervenuta inefficacia per mancata iscrizione aruolo si esegue quando e ordinata giudizialmente ovveroquando il creditore pignorante dichiari, nelle forme richie-ste dalla legge, che il pignoramento e divenuto inefficaceper mancato deposito della nota di iscrizione nel terminestabilito 34.Nulla si dispone, tuttavia, per la situazione in cui il cre-

ditore non cooperi nel rendere la dichiarazione necessariaai fini della cancellazione della trascrizione del pignoramen-to inefficace dal p.r.a. 35. A tal proposito, e opportuno di-stinguere a seconda che sia o meno avvenuta, seppur tar-divamente, l’iscrizione a ruolo della procedura esecutiva daparte del creditore. Nel primo caso, infatti, data la presenzadi un giudice dell’esecuzione, il debitore puo senz’altrorivolgersi a quest’ultimo per ottenere un provvedimentogiudiziale che ordini la cancellazione della trascrizione.Nel secondo, invece, l’assenza di tale giudice sembra im-

porre la necessita che sia il debitore stesso, ai sensi delcitato art. 159 ter disp. att. c.p.c., a dover iscrivere a ruolola procedura al fine di poter poi rivolgere la propria istanzaal giudice dell’esecuzione36.Ad ogni modo appare corretto ritenere che sia il debitore

a doversi addossare i costi della procedura ex art. 632,ultimo comma, c.p.c. E invece discusso se, in caso di im-pugnazione, la decisione resa dal giudice debba essere og-getto di reclamo ex art. 630 c.p.c. oppure se essa possaessere attaccata con l’opposizione agli atti esecutivi ai sensidell’art. 617 c.p.c. 37.

La custodia del veicolo

Ai sensi dell’art. 521 bis, 2º comma, c.p.c., col pignora-mento il debitore e costituito custode del veicolo senzadiritto a compenso, mentre a partire dalla sua consegna(anche tardiva) e l’i.v.g. consegnatario, ai sensi del 3º com-ma, ad assumerne la custodia. Rispetto al pignoramentotradizionale – e similmente a quanto accade in quello im-mobiliare – il debitore esecutato assume dunque in questocaso ex lege l’incarico di custode, non essendo necessarioottenere il previo consenso (espresso o tacito) del creditore,ne l’accettazione dell’incarico da parte del debitore stessoai sensi dell’art. 521 c.p.c.Resta dubbio, invece, se il debitore possa chiedere ed

ottenere dal giudice dell’esecuzione l’autorizzazione ad uti-lizzare il veicolo pignorato ai sensi del 4º comma del me-desimo art. 521 c.p.c. A tal fine, e opportuno distinguere aseconda che il termine previsto per la consegna del veicoloall’i.v.g. non sia ancora decorso oppure lo sia gia. Nel pri-mo caso, la brevita del termine stesso (dieci giorni dalpignoramento) rende molto improbabile che il debitorepossa rivolgersi al giudice dell’esecuzione – che, non essen-do ancora stata iscritta a ruolo la procedura, peraltro nem-meno esiste – ed ottenere in tempo utile la predetta auto-rizzazione. Conseguentemente, o si ritiene che in questolasso di tempo al debitore non sia consentito circolarecon il veicolo pignorato 38, oppure, stante l’assenza di unespresso divieto di circolazione, si conclude nel senso cheegli possa liberamente farne uso (fermi restando gli obbli-ghi che gli derivano dalla custodia ai sensi dell’art. 67, 2ºcomma, c.p.c. nonche, in generale, dagli artt. 388 e 388 bisc.p.). Per quanto attiene alla seconda circostanza, invece, esua volta necessario distinguere a seconda che la consegnadel veicolo sia o meno avvenuta. E evidente, infatti, comesoltanto nella prima eventualita, in determinate ipotesi, po-

tuoso esperimento di vendita all’incanto data la ‘‘diversa natura (edaffidabilita) dei listini da cui risultano le valutazioni di autoveicoli emotoveicoli’’.

33 Sulla questione cfr. anche Bove, op. cit., 1759 e Soldi, op. cit.,863-864.

34 Ai sensi del 1º comma dell’art. 164 ter disp. att. c.p.c. il creditoredeve rendere la dichiarazione entro il termine di cinque giorni decor-renti dalla data di scadenza dell’efficacia del pignoramento medianteatto notificato al debitore e all’eventuale terzo. Si esige, quantomeno,la scrittura privata autenticata: cfr. Bove, op. cit., 1756; Cariglia, op.cit., 444; Miccolis, op. cit., 78, spec. nota 3; Moretti, op. cit., 599;Tedoldi, op. cit., 401.

35 Si e posto in origine il problema Gobio Casali, op. cit., 5.36 Cosı anche Ficarella, L’iscrizione a ruolo del processo esecutivo

per espropriazione, in Misure urgenti, cit., 79 e Soldi, op. cit., 477. Per

Bove, op. cit., 1757, invece, se ‘‘non vi sia stata alcuna iscrizione aruolo, l’interessato potra pur sempre rivolgersi all’ufficio giudiziariocompetente, nel cui ambito vi sara comunque l’individuazione di ungiudice che si dovra occupare della richiesta’’. Prima dell’entrata invigore dell’art. 159 ter disp. att. c.p.c., sulla questione si veda Cariglia,op. cit., 450.

37 Propende per la prima soluzione, ritenendo che l’art. 164 terdisp. att. c.p.c. dia luogo ad un’ipotesi di estinzione del processoesecutivo per inattivita delle parti, Ficarella, op. cit., 76-77. Affermanoinvece l’applicabilita della seconda alternativa, Cariglia, op. cit., 450 e,seppur dubitativamente, Bove, op. cit., 1757, spec. nota 33.

38 Cosı Cariglia, op. cit., 454 e Bove, op. cit., 1756, che pure, tutta-via, non nasconde le sue perplessita circa la possibilita di seguire laseconda alternativa di cui nel testo.



trebbe ritenersi ammissibile il provvedimento autorizzativodi cui all’art. 521, 4º comma, c.p.c. 39. Per contro, e sen-z’altro da escludersi che il debitore possa richiedere l’auto-rizzazione in questione senza aver preventivamente conse-gnato il veicolo dal momento che, a ben vedere, detta ri-chiesta si risolverebbe cosı in quella di essere autorizzato aperseverare nella propria inottemperanza. Cio senza conta-re, peraltro, che per potersi rivolgere ad un giudice dell’e-secuzione che ancora non esiste, per non aver egli conse-gnato il veicolo, il debitore dovrebbe prima iscrivere aruolo la procedura ex art. 159 ter disp. att. c.p.c., in talmodo paradossalmente innescando la decorrenza dei ter-mini di efficacia del pignoramento.In ogni caso, anche una volta decorsi i termini per la

consegna del veicolo all’i.v.g. senza che essa sia avvenuta,e ragionevole ritenere che sul debitore continui a gravarel’incarico di custode. In questa prospettiva, dovrebbe per-tanto potersi applicare alla fattispecie de qua l’art. 521, 5ºcomma, c.p.c., ai sensi del quale, quando e depositata l’i-stanza di vendita, il giudice dispone la sostituzione delcustode nominando l’istituto autorizzato per la venditastessa il quale, entro trenta giorni e previo invio di unacomunicazione contenente data e orario approssimativodi accesso, provvede al trasporto dei beni pignorati pressola propria sede o in altri locali nella propria disponibilita.Caratteristica di tale sostituzione e che le persone incaricatedall’istituto, quando risulta necessario per apprendere ibeni, possono richiedere l’assistenza della forza pubblica.Sicche, laddove il debitore persista nella propria inottem-peranza, il creditore ben potrebbe decidere di iscriverecomunque a ruolo la procedura 40 e depositare l’istanza divendita, nella speranza che l’i.v.g. nominato dal giudicecustode ex art. 521, 5º comma, c.p.c. riesca poi ad impos-sessarsi del bene41. Del resto, in questo senso depone al-tresı l’espresso richiamo alle norme che disciplinano l’e-spropriazione mobiliare presso il debitore, in quanto com-patibili, contenuto nell’ultimo comma dello stesso art. 521bis c.p.c.

L’apprensione del veicolo: situazione attuale e prospettivedi riforma

Il punto piu controverso della nuova procedura di espro-priazione forzata di autoveicoli, motoveicoli e rimorchi ri-guarda senz’altro la sua fase conclusiva. Non tanto quellafisiologica, la vendita o l’assegnazione del veicolo in seguitoalla sua spontanea consegna all’i.v.g. da parte del debitore,quanto piuttosto quella patologica, in cui cio non avvie-ne42. In questo caso, infatti, il creditore procedente potreb-be comunque iscrivere la procedura a ruolo, nella speranzache nei quarantacinque giorni successivi il debitore resipi-scente provveda alla consegna del veicolo o che gli organidi polizia casualmente lo rinvengano, oppure che, deposi-tata l’istanza di vendita ed avvenuta la sostituzione delcustode ex art. 521, 5º comma, c.p.c., l’i.v.g. riesca ad ap-prenderlo. Tuttavia, decorso inutilmente tale termine estante l’evidente difficolta di una vendita o assegnazionesolo sulla carta 43, la procedura esecutiva andrebbe inevita-bilmente incontro ad una pronuncia di estinzione ex art.164 bis disp. att. c.p.c. per infruttuosita della procedurastessa 44. Dal canto suo, la mancata consegna del veicolo,lasciando impregiudicati per il creditore i termini per l’i-scrizione a ruolo e, di conseguenza, quelli di efficacia delpignoramento ex art. 497 c.p.c., consente alla proceduraesecutiva di restare sospesa per un tempo indeterminato.Su questo aspetto, dunque, si sono incentrate le principaliperplessita circa la nuova disciplina che, si e detto, ‘‘se fa ameno dell’apprensione materiale del bene al fine di perfe-zionare il pignoramento, non sembra che ne possa fare ameno anche al fine dell’espropriazione dell’autoveicolo’’ 45.A potenziale rimedio, l’art. 521 bis, 4º comma, c.p.c.

appresta un sistema di controllo demandato in ultima istan-za agli ‘‘organi di polizia’’ 46 i quali, rinvenuto il veicolopignorato – e non consegnato – in circolazione, sono tenutia procedere al ritiro della carta di circolazione (nonche, ovepossibile, dei titoli e dei documenti relativi alla proprieta eall’uso) ed al trasferimento del veicolo stesso presso l’i.v.g.piu vicino al luogo in cui lo si e intercettato 47. Anche

39 In particolare, per Cariglia, op. cit., 454-455, l’autorizzazione inquestione dovrebbe essere concessa, previa valutazione caso per casorimessa al giudice dell’esecuzione, in tutte quelle situazioni in cuil’impossibilita di circolare con la propria vettura determini per ildebitore un’effettiva difficolta logistica e la conseguente perdita diclientela (sempreche, beninteso, detta impossibilita non integri gliestremi di cui all’art. 515, 3º comma, c.p.c., giacche in tal caso siverserebbe in un’ipotesi di impignorabilita relativa ex art. 515, 3ºcomma, c.p.c. da far valere con l’opposizione all’esecuzione ai sensidell’art. 615 c.p.c.). Piu scettico, invece, Bove, op. cit., 1756, per ilquale ‘‘dopo che il bene e stato consegnato all’i.v.g. una simile auto-rizzazione, pur giuridicamente ipotizzabile, sembra francamente assaidifficile che sia concessa’’.

40 In effetti, se ai sensi dell’art. 521 bis, 5º comma, c.p.c. il creditore‘‘deve’’ depositare la nota d’iscrizione entro trenta giorni decorrentidalla comunicazione di avvenuta consegna del veicolo all’i.v.g., nullavieta che egli ‘‘possa’’ depositarla anche prima di tale avvenimento.

41 In tal senso, cfr. Trib. Mantova, 13 ottobre 2015, in www.ilcaso.it e Trib. Padova, 25 agosto 2015, ivi.

42 Per Finocchiaro, op. cit., 90, il punto debole della nuova proce-dura di pignoramento risiederebbe, a questo proposito, nell’eccessiva‘‘responsabilizzazione del debitore’’.

43 Per cui si veda Cariglia, op. cit., 447, spec. nota 29.44 E giunto a questa conclusione Trib. Mantova, 26 maggio 2015,

confermato, in sede di reclamo ex art. 630 c.p.c., da Trib. Mantova,17 luglio 2015, n. 746, entrambi in www.ilcaso.it.

45 Cosı Bove, op. cit., 1757 e, similmente, Del Rosso, op. cit., 90,nonche Gobio Casali, op. cit., 3.

46 Con l’espressione ‘‘organi di polizia’’, secondo Finocchiaro, op. cit.,89, si e voluto compiere un generico riferimento al personale della Poliziadi Stato, dell’Arma dei Carabinieri, della Guardia di Finanza e dellaPolizia Locale. Nello stesso senso, Del Rosso, op. cit., 89. In quantofacenti funzione di ausiliari della procedura esecutiva, contro l’atto degliorgani di polizia dovrebbe comunque procedersi con l’opposizione agliatti esecutivi di cui all’art. 617, 2º comma, c.p.c. e non, invece, conricorso al Prefetto o al Giudice di pace rispettivamente ex artt. 203 e204 bis del codice della strada: cosı Bove, op. cit., 1756, il quale richiamasul punto le conclusioni gia raggiunte da Cariglia, op. cit., 451 e segg.

47 I.v.g. che potrebbe pertanto non essere ricompreso nel circon-dario del giudice competente per l’esecuzione. Nel qual caso perZiino, op. cit., 501, il veicolo dovrebbe esser trasportato all’i.v.g.competente per procedere agli adempimenti successivi. Contra Tedol-di, op. cit., 400 secondo cui dovrebbe essere lo stesso i.v.g. consegna-tario a doversi occupare della vendita in forza di ‘‘una sorta di delegaex lege delle inerenti operazioni’’, salvo poi rimettere alla cancelleriadel tribunale competente per l’esecuzione il ricavato della vendita aifini della successiva distribuzione. Similmente Soldi, op. cit., 862, perla quale se l’i.v.g. ‘‘si trova in una localita distante dal tribunale com-petente a conoscere della esecuzione, e possibile ipotizzare che ilgiudice che assume la direzione del processo [...] possa delegare lavendita proprio all’istituto vendite giudiziarie investito della custodia,anche al fine di evitare inutili spese di trasferimento dei beni’’.



questa previsione, tuttavia, non ha mancato di suscitaredubbi in dottrina, stanti le incertezze applicative circa leconcrete modalita con cui gli organi di polizia dovrebberovenire a conoscenza del fatto che il veicolo e sottoposto apignoramento, nonche la ritenuta scarsa frequenza deglistessi controlli di polizia 48.Il legislatore, dal canto suo, pare consapevole di tali cri-

ticita, al punto che, nella versione del d.d.l. n. 2953/2015approvata dalla Camera il 10 marzo 2016, tra le altre coseha delegato il Governo ad intervenire nuovamente sull’art.521 bis c.p.c. nell’ottica di rafforzare gli strumenti per l’ap-prensione del veicolo e di inasprire le sanzioni verso ildebitore inottemperante. Nella prima prospettiva, il men-zionato d.d.l. prevede dunque l’istituzione di un ‘‘sistemainformatico gestito dal centro elettronico nazionale dellaPolizia di Stato, con individuazione del soggetto che deverichiedere l’iscrizione’’, in cui dovranno essere inseriti gliestremi del veicolo pignorato, cosı da rendere agevolmenteconoscibile a tutti gli operatori l’esistenza del pignoramen-to stesso. Quanto ai tempi della procedura, inoltre, si spe-cifica che ‘‘le Forze di polizia debbano consegnare il veicoloimmediatamente dopo il controllo’’ all’i.v.g. piu vicino alluogo in cui il bene pignorato e stato rinvenuto. Nell’otticadi inasprire le conseguenze derivanti dalla mancata conse-gna del veicolo da parte del debitore, infine, si prevede cheil reato di sottrazione di cose sottoposte a pignoramento, dicui al citato art. 388 bis c.p., diventi perseguibile d’ufficio enon piu, invece, soltanto su querela della persona offesa.

L’art. 521 bis c.p.c.: davvero una disposizione inefficace?

Solo perche, quando si tratta di passare dalla previsioneastratta alla sua applicazione pratica, puo emergere l’osta-colo della materiale apprensione del veicolo, non si certopuo sostenere che l’art. 521 bis c.p.c. sia in qualche misurauna riforma soltanto parzialmente riuscita.Anzitutto, infatti, occorre ricordare che, nelle situazioni

fisiologiche, la nuova procedura consente senz’altro di per-venire all’apprensione del veicolo e cio a prescindere dalsuo previo, materiale rinvenimento, superandosi cosı il pro-

blema del c.d. ‘‘pignoramento infruttuoso’’ per mancatoritrovamento del mezzo, di per se non trascrivibile 49.In secondo luogo, va poi precisato che pure in caso di

mancata collaborazione da parte del debitore, come visto, ilcreditore potrebbe comunque iscrivere a ruolo la procedu-ra nella speranza che l’i.v.g. nominato custode ex art. 521,5º comma, c.p.c. riesca ad apprendere – anche con l’ausiliodella forza pubblica, se necessario – il veicolo non conse-gnato spontaneamente. Inoltre, sempre in quanto custode,il debitore potrebbe essere chiamato a rispondere in sedecivile ex art. 67, 2º comma, c.p.c. per i danni arrecati alcreditore laddove non abbia utilizzato la diligenza del buonpadre di famiglia nel custodire il veicolo pignorato 50. Qua-lora poi il medesimo debitore sottragga, sopprima, distrug-ga, disperda o deteriori il veicoli pignorato ovvero ancheper colpa ne cagioni la distruzione o la dispersione o co-munque ne agevoli la soppressione o la sottrazione, nedovra rispondere altresı in sede penale, ai sensi degli artt.388 e 388 bis c.p.Peraltro, anche a voler prescindere da tali – pur rilevanti

– aspetti, comunque rimessi ai tempi ed alle disponibilitadel sistema giudiziario, occorre sottolineare come il nuovopignoramento di cui all’art. 521 bis c.p.c. comporti ex sequantomeno due rilevanti conseguenze per il debitore inot-temperante. Da un lato, infatti, lo espone al rischio di ve-dersi sottratto il veicolo ogniqualvolta egli lo metta in cir-colazione, mentre dall’altro, in virtu della trascrizione delpignoramento, gli impedisce di alienare il veicolo stesso,non consentendogli quindi di sottrarlo alla garanzia delcredito tramite la sua monetizzazione.Orbene, se si considerano tutti questi elementi, non si

puo non convenire sul fatto che il nuovo pignoramento diautoveicoli, motoveicoli e rimorchi rappresenti senz’altroun’innovazione da accogliere con favore. A ben vedere,infatti, i potenziali limiti applicativi della nuova disciplinadi cui all’art. 521 bis c.p.c. sembrano piuttosto da ricon-durre a quelli, fisiologici, propri dell’esecuzione forzatanella sua generalita la quale, com’e risaputo, non semprepermette di giungere alla soddisfazione del creditore pro-cedente.

48 Si vedano, al riguardo, Bove, op. cit., 1756, secondo il quale‘‘pare veramente improbabile’’ che gli organi di polizia ‘‘possano sa-pere che un veicolo da loro casualmente fermato per motivi derivantidalle normative stradali sia soggetto a pignoramento’’; Finocchiaro,op. cit., 88-89, secondo cui ‘‘a parte le ovvie considerazioni circa laminima frequenza dei controlli di polizia sui veicoli circolanti, non siriesce a comprendere come materialmente possano gli agenti di poli-zia [...] avere contezza della circostanza di trovarsi di fonte ad unveicolo pignorato’’; Gobio Casali, op. cit., 3, per il quale ‘‘e pero moltobassa la probabilita statistica che la polizia casualmente effettui uncontrollo proprio sul veicolo pignorato e che verifichi in quel fran-gente pure le risultanze del pubblico registro automobilistico’’; Loca-telli, Le novita in tema di esecuzione forzata introdotte dal d.l. 12

settembre 2014, n. 132, convertito con modificazioni dalla legge 10novembre 2014, n. 162, in Il processo esecutivo, Liber AmicorumRomano Vaccarella, a cura di Capponi-Sassani-Storto-Tiscini, Milano,2014, 1637, spec. 1640, secondo cui, in particolare, a tal fine sarebbenecessario dotare tutti gli organi di polizia di ‘‘appositi terminali mo-bili con cui verificare la sussistenza del pignoramento interrogando labanca dati del P.R.A.’’; Soldi, op. cit., 861, per la quale gli organi dipolizia potrebbero effettivamente assumere il compito di ricerca deiveicoli pignorati soltanto nell’eventualita in cui ‘‘il creditore propongadenuncia-querela nei confronti del debitore ai sensi dell’art. 388 c.p.’’.

49 Sul punto cfr. ancora Cariglia, op. cit., 443.50 Cfr. Trib. Mantova, 13 ottobre 2015, cit.



Le modifiche in materia di espropriazione presso terzi

Teresa Salvioni

La L. n. 132 del 6 agosto 2015, di conversione del D.L. 27 giugno 2015, n. 83, ha modificato per la terza volta in un triennio la

disciplina dell’espropriazione presso terzi. Si tratta di correttivi all’apparenza modesti, ma nella sostanza rilevanti: accogliendo le

esortazioni della Corte costituzionale da un lato e le critiche della piu attenta dottrina dall’altro, il legislatore ha introdotto limiti

espliciti alla pignorabilita delle pensioni (ed altresı degli stipendi confluiti su conto corrente), circoscritto corrispondentemente gli

obblighi di custodia del terzo, nonche perfezionato il meccanismo di accertamento degli obblighi del terzo pignorato, con

particolare riguardo agli effetti della mancata dichiarazione da parte di costui.

Limiti alla pignorabilita delle pensioni

Il regime di pignorabilita dei crediti previdenziali e statoridisegnato negli anni sulla scorta di ripetuti interventidella Corte costituzionale 1: in particolare la Corte, nell’e-quiparare progressivamente il trattamento dei dipendentipubblici e di quelli privati, era giunta ad affermare laassoluta impignorabilita della quota di pensione necessa-ria al beneficiario per far fronte alle proprie esigenze mi-nime ed imprescindibili di vita, sancendone al contempola pignorabilita nei limiti di un quinto per la parte ecce-dente tale minimum 2. Questa conclusione era il frutto delcontemperamento di diversi principi, fra loro in astrattocontrastanti: da un lato, i valori fatti propri dall’art. 38, 2ºcomma, Cost. 3, chiaramente ispirato a criteri di solidarie-ta sociale e di pubblico interesse, che giustificano la com-pressione del diritto dei creditori a soddisfarsi sul bene-pensione; dall’altro, le esigenze di tutela del diritto dicredito vantato da terzi nei confronti del debitore pensio-nato 4.Nel sistema cosı ricostruito dalla Corte delle Leggi, l’in-

dagine circa l’ammontare del credito pensionistico impi-gnorabile, perche necessario ad assicurare al pensionato

mezzi adeguati alle sue esigenze di vita, era rimessa allavalutazione in fatto del giudice dell’esecuzione. Il giudice,in assenza di parametri normativi idonei, avrebbe quindidovuto determinare il c.d. minimo vitale considerando glielementi concreti del caso, senza dover necessariamentefare riferimento all’importo di trattamento minimo di pen-sione indicato dallo stesso ente erogatore 5; e la sua deci-sione, per quanto discrezionale, sarebbe stata incensurabilein cassazione se logicamente e congruamente motivata 6.Questo, ovviamente, si prestava ad applicazioni con margi-ni di discrezionalita poco opportuni, e non erano mancatesollecitazioni tanto da parte della stessa Corte costituziona-le 7, quanto ad opera della dottrina 8, affinche il legislatoreintervenisse sul punto.Il D.L. n. 83/2005, convertito in L. n. 132/2015, ha posto

rimedio a questa lacuna con il nuovo 7º comma dell’art.545 c.p.c., nel quale l’entita della quota di pensione impi-gnorabile e stata individuata in misura pari all’assegno so-ciale, aumentato della meta 9. Per il residuo eccedente taleminimo garantito resta, invece ferma la pignorabilita neilimiti previsti dai precedenti commi dell’art. 545, nonchedalle leggi speciali 10.

1 Per un excursus sulle successive tappe evolutive della giurispru-denza costituzionale sia consentito un rinvio a Salvioni, sub art. 545 c.p.c., in Codice dell’esecuzione forzata, a cura di E. Vullo, Milano, 2015,402 e segg., ove ulteriori riferimenti dottrinali e giurisprudenziali.

2 In applicazione del criterio di ragionevolezza, la Corte costituzio-nale ha, pertanto, ritenuto che occorra garantire al pensionato mezzidi sostentamento adeguati alle sue esigenze di vita, consentendo alcontempo ai creditori di soddisfarsi sull’emolumento pensionisticoper la parte che eccede tali esigenze: cosı, per le pensioni erogateda INPS e INAIL, Corte cost., 4 dicembre 2002, n. 506, in Giur.It., 2003, 1326; in Corriere Giur., 2003, 315, con nota di Conte,Diritto di difesa in executivis: cadono un privilegio fiscale ed un limitedi pignorabilita; in Giust. Civ., 2003, I, 876, che ha dichiarato l’ille-gittimita costituzionale dell’art. 128, R.D.L. 4 ottobre 1935, n. 1827,nonche, in via consequenziale, degli artt. 1 e 2, 1º comma, D.P.R. 5gennaio 1950, n. 180.

3 Che impegna lo Stato ad assicurare ai lavoratori «mezzi adeguatialle loro esigenze di vita in caso di infortunio, malattia, invalidita evecchiaia, disoccupazione involontaria».

4 Gli stessi principi sono stati, poi, estesi alle pensioni erogate daCasse di previdenza private, per alcune categorie di lavoratori auto-nomi. Cosı, per le pensioni erogate dalla Cassa nazionale del notaria-to, si e concluso per la tesi dell’impignorabilita, con le eccezionipreviste dalla legge per i crediti qualificati, della sola parte dellapensione necessaria per assicurare al beneficiario i mezzi adeguati alleesigenze di vita, mentre resterebbe da chiunque pignorabile nei limitidel quinto la residua parte (Corte cost., 13 dicembre 2005, n. 444, inGiust. Civ., 2006, I, 264). Lo stesso dicasi per le pensioni erogatedall’INPGI – Istituto nazionale di previdenza dei giornalisti italiani(Corte cost., 4 luglio 2006, n. 256, in Giust. Civ., 2006, I, 1675),nonche dall’ENASARCO – Ente nazionale di assistenza per gli agentie i rappresentanti di commercio (Corte cost., 26 giugno 2009, n. 183,

in Giur. It., 2010, 529; in Riv. Dir. Proc., 2010, 1177, con nota diSalvioni, La tutela costituzionalmente garantita al pensionato non puocomprimere per intero le ragioni del suo creditore).

5 Cosı, Cass., 26 agosto 2014, n. 18225; tuttavia, per l’applicazionecome parametro di riferimento dell’importo minimo garantito in fa-vore delle persone disagiate, v. Trib. Avellino, 7 ottobre 2008, inCorriere Giur., 2009, 399, con nota di Conte, I limiti di pignorabilitadelle pensioni ovvero:a proposito di un caso di vuoto legislativo e dellafunzione di supplenza del potere giudiziario; Trib. Bari, 31 marzo 2006,www.leggiditalia.it. Isolato e, invece, rimasto un precedente di meritosecondo il quale il giudice dell’esecuzione non avrebbe in realta po-tuto determinare discrezionalmente la quota di pensione aggredibilein executivis, con la conseguenza che tale emolumento avrebbe dovu-to essere considerato assolutamente impignorabile: cosı Trib. Como,25 novembre 2003, in Giur. It, 2004, 1631, con osservazioni di Conte.

6 Fra le piu recenti, Cass., 18 novembre 2014, n. 24536.7 Corte cost., 4 dicembre 2002, n. 506, cit., espressamente in mo-

tivazione esortava il legislatore ordinario ad intervenire sulla materia,osservando come non fosse possibile una pronuncia dei giudici co-stituzionali integrativa della lacuna.

8 Per ulteriori approfondimenti sul punto, Salvioni, La tutela costi-tuzionalmente garantita al pensionato non puo comprimere per intero leragioni del suo creditore, in Riv. Dir. Proc., 2010, 1186 e segg.

9 Il giudice dell’esecuzione, pertanto, dovra verificare la misuradell’assegno stabilita dall’Inps per ogni anno solare. Per il 2016, lacircolare Inps n. 210 del 31 dicembre 2015 ne ha fissato l’importo in448,07 per tredici mensilita, pari ad 5.824,91 annui.

10 Fra le quali puo essere ricordato, ad esempio, il D.P.R. 5 gennaio1950, n. 180, il cui art. 2 fissa ad un terzo il limite per la pignorabilitadegli emolumenti pensionistici a tutela di crediti alimentari. Rilevantee, poi, la disciplina dettata dall’art. 72 ter, D.P.R. 29 settembre 1973,n. 602, che nell’esecuzione esattoriale introduce limiti di pignorabilita



Impignorabilita relativa degli emolumenti retributivi epensionistici confluiti in conto corrente

Altra innovazione importante introdotta dalla L. n. 132/2015 riguarda la pignorabilita di somme incassate dal lavo-ratore o dal pensionato per crediti retributivi o pensioni-stici, quando ne sia avvenuto l’accredito diretto su un contocorrente.In assenza di una specifica previsione in materia, la giu-

risprudenza prevalente si era orientata nel senso che, unavolta confluito l’emolumento sul conto corrente ed avve-nuta quindi la confusione con il resto del patrimonio deldebitore, i limiti alla pignorabilita posti dall’art. 545 avreb-bero smesso di operare, e ne sarebbe quindi stata legittimala piena aggredibilita in via esecutiva ad opera dei credito-ri 11. La situazione, oggetto di critica da parte della dottrina,si era ulteriormente complicata con l’obbligo, introdottodalla L. 22 dicembre 2011, n. 214, di rimessa in contocorrente degli stipendi e delle pensioni il cui importo superii mille euro12.Della questione era stata investita la Corte costituzionale,

la quale, pur dichiarandone l’inammissibilita per errata in-dividuazione della norma censurata da parte del giudicerimettente, aveva comunque osservato come ‘‘non puo so-stenersi che le ipotesi di impignorabilita dei crediti da pen-sione possano estendersi, attraverso l’interpretazione giuri-dica o un’eventuale pronuncia additiva, alla disciplina delpignoramento sul conto corrente, in quanto i limiti allapignorabilita dei beni del debitore sono deroghe al princi-pio generale della responsabilita patrimoniale, tassativa-mente previste dalla legge e, per questo motivo, non su-scettibili di estensione analogica’’. Avallando di fatto lacorrettezza della soluzione accolta dalla consolidata giuri-sprudenza di legittimita e di merito, la Corte medesimaaveva, poi, concluso sollecitando il legislatore ad interveni-re sulla materia, onde razionalizzare il quadro normativo incoerenza con i precetti espressi nell’art. 38, 2º comma,Cost. 13.Il D.L. n. 83/2015 ha dato risposta a questa esortazione

introducendo all’ottavo comma dell’art. 545 c.p.c. una di-sciplina diversificata a seconda del momento nel quale ilpignoramento interviene sul conto corrente bancario o po-stale intestato al debitore. Ove l’accredito della retribuzio-ne o della pensione abbia avuto luogo prima del pignora-mento, ne sara ammessa l’espropriazione per l’importo ec-cedente il triplo della pensione sociale, garantendo cosı unmargine di tutela al risparmio dell’esecutato 14. Si tratta,come suggerito in dottrina 15, di una quantita predetermi-nata in misura forfettaria e ritenuta idonea a garantire leinsopprimibili esigenze di vita del debitore pignorato finoall’accredito dei successivi ratei di stipendio o pensione.Se invece l’accredito abbia avuto luogo successivamente,

e l’ordinanza di assegnazione evidentemente preveda unareiterazione del vincolo a colpire mensilita susseguenti 16,tali somme possono essere pignorate nei limiti previsti daicommi 3º, 4º, 5º, e 7º, nonche da disposizioni di leggispeciali: si avra, quindi, una disciplina perfettamente omo-loga a quella prevista per il caso in cui il pignoramentovenga eseguito presso il datore di lavoro o l’ente erogatoredella pensione 17. Cio evita che possano aversi trattamentidifferenziati e tutela il debitore esecutato che ‘‘subisca’’l’accredito in conto corrente del proprio stipendio o dellapensione a causa dell’entita, superiore a mille euro, dellacifra a lui corrisposta. Ma crea, comunque, per gli accreditisuccessivi al pignoramento, una disparita di trattamento fracredito pensionistico e credito retributivo che non ha man-cato di sollevare critiche 18.

La rilevabilita d’ufficio dell’inefficacia del pignoramentoeseguito oltre i limiti di legge

La riforma del 2015 ha, poi, aggiunto un ulteriore, ultimocomma all’art. 545, a tenore del quale ‘‘il pignoramentoeseguite sulle somme di cui al presente articolo in violazio-ne dei divieti e oltre i limiti previsto dallo stesso o dallespeciali disposizioni di legge e parzialmente inefficace. L’i-nefficacia e rilevata dal giudice anche d’ufficio’’.Si tratta di una previsione di grande importanza pratica,

delle retribuzioni diversificati a seconda dell’entita dell’emolumento:fino ad un massimo di un decimo per rertibuzioni inferiori ad2.500,00; ad un settimo se comprese fra 2.500 ed 5.000,00; ad unquinto se superiori ad 5.000,00.

11 Cass., 9 ottobre 2012, n. 17178, in Giur. It., 2013, 2324, connota di Conte, Contrasti giurisprudenziali in tema d’impignorabilitadelle somme affluite su conto corrente bancario e provenienti da stipen-di o pensioni; Cass., 12 giugno 1985, n. 3518, in Giust. Civ., 1985, I,2499; Cass. pen., 6 luglio 1995, n. 4081, in Giur. Pen., 1996, 538;Trib. Torino, Sez. Moncalieri, 27 dicembre 2007, in Riv. Es. Forzata,2008, 612, con nota di Barale; Trib. Varese, 4 maggio 2010, Trib.Varese, 17 dicembre 2010 e Trib. Bolzano, 3 febbraio 2010, in Cor-riere Giur., 2011, 1145, con nota di Conte, Sui limiti spazio-temporalidell’impignorabilita di retribuzioni e di pensioni: lacune della disciplinanormativa. Contra, Trib. Udine, 3 gennaio 2013, in Giur. It., 2013,2323.

12 Vallone, L’impignorabilita di stipendi e pensioni versati su contocorrente: note a prima lettura del D.L. del 27 giugno 2015, n. 83, inwww.judicium.it, 3 e segg.

13 Corte cost., 15 maggio 2015, n. 85, in Giur. Cost., 2015, 741.14 Vincre, Le riforme dell’esecuzione forzata dell’estate 2015, in cor-

so di pubblicazione in Riv. Dir. Proc., parla al riguardo di ‘‘piccolotesoretto dotato di impignorabilita assoluta’’.

15 Soldi, Manuale dell’esecuzione forzata, V ed., Padova, 2015, 979.16 In senso parzialmente difforme, tuttavia, Tedoldi, Le novita in

materia di esecuzione forzata nel D.L. n. 83/2015... in attesa della

prossima puntata..., in Corriere Giur., 2016, 164, per il quale l’ordi-nanza di assegnazione fisserebbe definitivamente gli importi sul qualeil vincolo esecutivo andrebbe ad imprimersi, senza possibilita di unasua estensione ad accrediti successivi alla stabilizzazione di tale prov-vedimento.

17 Il che fa condivisibilmente concludere a Majorano, Le ultimenovita in tema di espropriazione presso terzi, in Foro It., 2015, V,452, che il denaro, nonostante sia un bene tipicamente fungibile,per effetto di queste nuove disposizioni di legge mantiene la funzionesociale connessa al titolo retributivo o pensionistico della sua eroga-zione, purche sia chiara ed inequivocabile la causale del relativo ver-samento in conto corrente. Di diverso avviso, Borghesi, La l. 132/2015 interviene ancora sul pignoramento di crediti (con particolareriferimento a quelli di lavoro e previdenziali), in www.judicium.it, 7e segg., che evidenzia la contraddittorieta del sistema, dato che lanatura delle somme depositate si perde con l’accredito sul conto ede quindi solo la previsione di legge ad imporne la impignorabilita.

18 Cirulli, La riforma del processo esecutivo, in www.judicium.it, 13e seg., osserva, infatti come il trattamento di tali crediti sia perfertta-mente equiparato quanto alle somme gia pervenute in conto corrente(impignorbailita fino al triplo della pensione sociale), mentre per iratei successivi si avra il tetto di assoluta impignorabilita fino a con-correnza dell’assegno sociale aumentato della meta e la pignorabilitadel quinto sull’eccedenza per le pensioni, e il solo limite del quintopignorabile per le retribuzioni.



con cui il legislatore ha indicato in modo esplicito quale siala sorte dei pignoramenti compiuti in spregio di specificilimiti correlati alla natura dei crediti e quali le modalita dirilievo della relativa violazione.Quanto al primo profilo, la norma ci dice oggi chiara-

mente che il pignoramento e relativamente inefficace: nonradicalmente nullo, quindi, come, sembrava emergere inalcune pronunce di legittimita 19, bensı valido nei limiti dipignorabilita posti dalle norme di legge 20.Quanto al secondo profilo, la giurisprudenza di legitti-

mita, inizialmente orientata per la rilevabilita del vulnus adopera del solo debitore mediante opposizione all’esecuzio-ne21, in tempi piu recenti aveva ritenuto doversi distingue-re a seconda della tipologia di crediti. Per i crediti pensio-nistici, rispetto ai quali i limiti di pignorabilita sono impostiper ragioni di ordine pubblico, il rilievo dell’impignorabi-lita sarebbe spettato anche d’ufficio al giudice, mentre sa-rebbe rimasta ferma la necessita dell’opposizione ex art.615 c.p.c. del debitore in tutti gli altri casi 22.La collocazione topografica della nuova previsione, di

chiusura rispetto alla norma che disciplina i crediti impi-gnorabili, determina oggi l’applicabilita del nuovo regime atutte le ipotesi di impignorabilita previste dal codice di rito,senza che possa piu distinguersi a seconda della ragione, diordine pubblico o di interesse del debitore, posta alla basedel limite di legge. Una diversa e piu restrittiva ricostruzio-ne non sembra, in effetti, sostenibile alla luce dell’attualedisposizione, che rinviando a tutti i commi precedentiestende, al contrario, il nuovo sistema della rilevabilita d’uf-ficio anche alle ipotesi di impignorabilita di crediti inseritein norme extravaganti, richiamate dallo stesso art. 545 c.p.c. 23. In caso di inerzia del giudice il debitore potra certa-mente ancora proporre opposizione all’esecuzione per im-pignorabilita, ma anche solo sollecitarne il rilievo in viainformale, cosı evitando l’apertura di una onerosa parentesidi cognizione 24.

Nuovi limiti agli obblighi di custodia del terzo

I nuovi limiti di pignorabilita per pensioni e stipendiaccreditati in conto bancario o postale si ripercuotono suldovere di custodia imposto con la notifica dell’atto di pi-gnoramento all’istituto di credito presso il quale le sommevengono versate. Conseguentemente, il D.L. n. 83/2015 haaggiunto un 2º comma all’art. 546, specificando che gliobblighi di custodia del terzo pignorato non operano perla quota di credito impignorabile: la nuova previsione ri-produce essenzialmente il testo del precedente art. 545novellato, fissando forfettariamente nel triplo della pensio-

ne sociale la quota dell’attivo di conto corrente impignora-bile per accrediti avvenuti prima del pignoramento, e rin-viando esplicitamente all’art. 545 c.p.c. ed ai limiti ivi sta-biliti per gli accrediti successivi al pignoramento.Questa innovazione, senz’altro opportuna a livello di uni-

formita del sistema, rischia tuttavia di non agevolare neifatti la posizione del terzo, resa particolarmente gravosasotto il profilo della custodia. Non sempre, infatti, e cosıfacile per l’istituto di credito individuare le rimesse in contocorrente di matrice retributiva o pensionistica: molto di-pende dai sistemi di contabilizzazione utilizzati dalle ban-che, nonche dalla chiara indicazione compiuta dai soggettieroganti. Nel momento in cui gli e notificato il pignora-mento, l’istituto di credito viene inevitabilmente a trovarsi‘‘fra due fuochi’’: da un lato la procedura esecutiva, rispettoalla quale assume obblighi e responsabilita del custode;dall’altra il cliente, rispetto al quale permangono obblighie responsabilita nascenti dal contratto di conto corrente 25.Dopo la riforma apportata dalla L. 14 maggio 2005, n. 80,per la banca era sufficiente vincolare per la procedura erendere indisponibili per il cliente somme pari al creditoprecettato aumentato della meta: cosı essa assolveva ai pro-pri obblighi senza poter essere sottoposta a censure danessuno dei due lati. Oggi, invece, agli istituti di creditoviene richiesta un’indagine molto piu complessa: quando sivede notificare il pignoramento la banca non puo piu le-gittimamente bloccare somme che siano impignorabili perla matrice retributiva o pensionistica che le assiste, penauna responsabilita nei confronti del cliente che ha tutti idiritti di disporre di quegli importi, e che ben puo farlo construmenti elettronici di pagamento ad immediata incidenzasull’attivo di conto 26. La banca, invece, puo necessitare dialcuni giorni per effettuare le verifiche necessarie, soprat-tutto quando si tratti di grossi gruppi nei quali i diversisettori operativi sono compartimentati.Tra l’altro, in un sistema nel quale al debitore vengono

oggi in chiave garantista dati avvertimenti di tutti i tipi, nonsolo nell’atto di pignoramento (possibile accesso alla con-versione del pignoramento ex art. 495 c.p.c.) ma anchenegli atti prodromici all’esecuzione (possibile accesso alleprocedure di risoluzione della crisi da sovraindebitamentonell’atto di precetto, ex art. 480, 2º comma, c.p.c.), il terzoistituto di credito non viene in alcun modo avvisato nell’at-to di pignoramento presso terzi della possibile presenza dicrediti idonei per loro natura a modificare il profilo quan-titativo dell’obbligo di custodia a suo carico.Tutto cio, chiaramente, oltre che aggravare la posizione

del terzo, puo creare problemi destinati ad aumentare

19 Cass., 11 giugno 1999, n. 5761, in Foro It., 2001, I, 2019, conosservazioni di Ferrara.

20 P. Castoro - N. Castoro, Il processo di esecuzione nel suo aspettopratico, XIII ed., aggiornata da R. Giordano, Milano, 2015, 610.

21 Cass., 8 luglio 1978, n. 3432; Cass., 18 dicembre 1987, n. 9407,in Giust. Civ., 1988, I, 2053, con nota di Bove.

22 Cass., 11 giugno 1999, n. 5761, cit.; Cass., 3 marzo 2011, n.5136; Cass., 22 marzo 2011, n. 6548.

23 Vallone, L’impignorabilita di stipendi e pensioni versati su contocorrente: note a prima lettura del D.L. del 27 giugno 2015, n. 83, cit., 9,il quale evidenzia la disparita di trattamento che si verrebbe a verifi-care diversamente opinando.

24 Non sembra condivisibile l’opinione di Borghesi, La l. 132/2015

interviene ancora sul pignoramento di crediti (con particolare riferimen-to a quelli di lavoro e previdenziali), cit., 10, per il quale il debitorepotrebbe, invece, proporre opposizione agli atti esecutivi, esperibilealtresı contro il provvedimento di assegnazione pronunciato in viola-zione dei limiti di pignorabilita.

25 Per la qualificazione della natura del rapporto di conto correnteed ampi riferimenti sulle posizioni dottrinali e giurisprudenziali inmerito, Croci, L’esecuzione sui crediti bancari. Aspetti sostanziali eprocessuali, Bologna, 2015, 5 e segg.

26 In generale, sui complessi profili di responsabilita nel rapportobanca-cliente circa le quote disponibili sul conto corrente colpito daun pignoramento, ancora Croci, L’esecuzione sui crediti bancari.Aspetti sostanziali e processuali, cit., 127 e segg.



inopportunamente il contenzioso, dei quali il legislatorenon sembra essersi particolarmente preoccupato.

Correttivi al riconoscimento del debito del terzo per man-cata contestazione

La L. n. 132/2015, nel convertire il D.L. n. 83/2015, haintrodotto alcuni opportuni correttivi agli artt. 548 e 549 c.p.c., accogliendo i suggerimenti della dottrina, fortementecritica soprattutto rispetto alle precedenti modifiche appor-tate in materia dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228.I profili problematici nascevano, in particolare, per il

fatto che l’art. 543, 2º comma, n. 2, richiede che nell’attodi pignoramento presso terzi sia inserita l’indicazione, al-meno generica, delle somme o cose dovute dal terzo aldebitore pignorato: l’estraneita del creditore pignorante airapporti fra debitore e terzo, secondo la costante interpre-tazione dottrinale 27 e giurisprudenziale 28, consentirebbetuttavia che tale indicazione sia assolutamente generica,perche l’effettiva situazione debitoria del terzo verso l’ese-cutato e destinata a chiarirsi solo con la dichiarazione delterzo stesso o con l’eventuale accertamento giudiziale delsuo debito, ai sensi dei successivi artt. 547, 548 e 549 c.p.c.La modifica dell’art. 548 c.p.c., apportata dalla L. n. 228/2012, in seguito alla quale la mancata dichiarazione delterzo comporta il riconoscimento a fini endoprocessualidella debenza dei crediti o delle cose pignorate, ha portatola dottrina piu attenta ad interrogarsi sulla attuale validitadelle conclusioni in precedenza raggiunte. E condivisibil-mente si era concluso che, nonostante la lettera della leggenon facesse alcuna distinzione sul punto, se il creditore nonavesse specificato su quali crediti o beni dovesse cadere ilpignoramento, l’eventuale comportamento omissivo delterzo non avrebbe potuto produrre gli effetti di una pre-sunta dichiarazione positiva, ne condurre al perfeziona-mento del vincolo esecutivo29. Nei rapporti fra art. 543 eart. 548 c.p.c, pertanto, l’indicazione del credito per cui siprocede avrebbe potuto continuare ad essere generica, sen-za che cio comportasse una nullita del pignoramento: cio

che sarebbe stata pregiudicata era la possibilita di otteneresulla base di quell’atto una ficta confessio a carico del terzonon dichiarante 30.L’art. 548 c.p.c. oggi opportunamente specifica che l’ef-

fetto di non contestazione opera ‘‘ai fini del procedimentoin corso o dell’esecuzione fondata sul provvedimento diassegnazione se l’allegazione del creditore consente l’iden-tificazione del credito o dei beni di appartenenza del debi-tore in possesso del terzo e il giudice provvede a normadegli artt. 552 e 553’’. Correlativamente, l’art. 549 c.p.c. estato modificato nel senso per cui il creditore procedentepuo rivolgersi al giudice dell’esecuzione non solo quandosorgano constestazioni, ma anche quando a seguito dellamancata dichiarazione del terzo non sia possibile l’esattaidentificazione del credito o dei beni del debitore in pos-sesso del terzo. A fronte dell’istanza il giudice deve prov-vedere con ordinanza nel contraddittorio fra le parti e conil terzo, in una parentesi che per quanto endoprocessualeassume profili cognitivi di accertamento31.Altro correttivo viene introdotto al 2º comma dell’art.

548 c.p.c., dove e stato espunto il riferimento al 1º commadell’art. 617 c.p.c., cosı chiarendo che l’ordinanza di asse-gnazione dei crediti adottata ai sensi del precedente commapuo essere contestata mediante ricorso al giudice dell’ese-cuzione con opposizione agli atti esecutivi, e non gia concitazione davanti al giudice individuato a norma dell’art.480, 3º comma, c.p.c. Permane, tuttavia, quale unico pre-supposto dell’opposizione secondo la lettera della legge,che il debitore provi di non aver avuto tempestiva comu-nicazione dell’ordinanza di assegnazione per irregolaritadella notificazione o per caso fortuito o forza maggiore:restano cosı aperte le questioni relative alla rilevanza daattribuire a fatti che abbiano piuttosto impedito al debitoredi avere conoscenza dell’atto di pignoramento o del suc-cessivo rinvio dell’udienza 32, lascando all’interprete la ne-cessita di colmare lacune cui si sarebbe potuto agevolmenteporre rimedio con la novellazione.

27 Per questa ragione, secondo la dottrina classica, in sede di pi-gnoramento non sarebbe necessaria alcuna specificazione precisa delquantum, e nemmeno del titolo da cui la situazione debitoria e inge-nerata: cosı, ex multis, Tarzia, L’oggetto del processo di esproprazione,Milano, 1961, 314; Andrioli, sub art. 543, in Commento al codice diprocedura civile, III ed., III, Napoli, rist. 1957, 185; contra, Satta,Commentario al codice di procedura civile, III, Milano, rist. 1966,312, per il quale l’assoluta indeterminatezza dell’oggetto comporte-rebbe nullita dell’atto di pignoramento, stante l’impossibilita per ilterzo di comprendere di che cosa non debba disporre.

28 Cass., 13 gennaio 1983, n. 249; Cass., 24 maggio 2003, n. 8239;Cass., 31 gennaio 2014, n. 2110; Cass., 20 marzo 2014, 6518, in Guidadir., 2014, 31, 48.

29 Per tutti, Saletti, Le novita dell’espropriazione presso terzi, in Riv.Es. Forzata, 2013, 14 e segg.; Vincre, Brevi osservazioni sulle novitaintrodotte dalla l. 228/2012 nell’espropriazione presso terzi: la mancatadichiarazione del terzo (art. 548 c.p.c.) e la contestazione della dichia-

razione (art. 549 c.p.c.), in Riv. Es. Forzata, 2013, 53 e segg.30 Per un completo excursus storico-evolutivo, Capponi, Manuale

di diritto dell’esecuzione civile, IV ed., Torino, 2016, 86 e segg.; Spac-capelo, sub art. 548 c.p.c., in Codice dell’esecuzione forzata, a cura diE. Vullo, Milano, 2015, 431 e segg., ove ulteriori riferimenti.

31 Vincre, Le riforme dell’esecuzione forzata dell’estate 2015, cit.;Majorano, Le ultime novita in tema di espropriazione presso terzi,cit., 454; Capponi, Manuale di diritto dell’esecuzione civile, cit., 88,evidenzia la difficolta di coinvolgere nel contraddittorio un terzo chesi sia rifiutato di farsi parte attiva nella dichiarazione e dubita, altresı,degli strumenti dei quali il giudice potra avvalersi sotto il profiloistruttorio.

32 Sul punto, trattandosi di questioni gia attuali nella vigenza deltesto introdotto dalla L. n. 228/2012, si veda esaustivamente Capponi,Manuale di diritto dell’esecuzione civile, cit., 88 e segg.; P. Castoro - N.Castoro, Il processo di esecuzione nel suo aspetto pratico, cit., 628 esegg.



La vendita forzata di immobili tra recenti modifiche e proposte di riforma

Marco Russo

Delineate le principali innovazioni introdotte dalla L. 6 agosto 2015, n. 132, l’Autore da conto di alcune problematiche emerse

dalle attuali disposizioni contenute nella sezione III del capo IV del libro III del codice di procedura civile e si sofferma sulle

modifiche discusse dal Parlamento in materia di procedimento di espropriazione immobiliare.

Le novita introdotte dalla L. n. 132/2015 e la ratio perse-guita dal legislatore

Il D.L. 27 giugno 2015, n. 83, cosı come convertito dallaL. 6 agosto 2015, n. 132, ha modificato alcune normecardine della disciplina dell’espropriazione forzata di beniimmobili, e, in particolare, della fase della vendita.Tra novita, si segnalano due scelte del legislatore desti-

nate ad avere il maggiore impatto sul piano operativo.La prima e rappresentata dal tendenziale abbassamento

della soglia di accettabilita delle offerte: il 2º comma del-l’art. 572 c.p.c. e stato modificato nel senso che l’offerta e‘‘senz’altro accolta’’ se ‘‘pari o superiore’’ al valore dell’im-mobile ‘‘stabilito nell’ordinanza di vendita’’, a fronte dellaprecedente richiesta di un incremento del 20% rispetto alvalore del bene pignorato; il terzo comma della stessa di-sposizione accresce ulteriormente l’elasticita della valuta-zione, assegnando al giudice il compito di valutare, in casodi offerta inferiore (ma non oltre il quarto) al prezzo basedella vendita, se sussistono ‘‘serie possibilita di conseguireun prezzo superiore’’, e, in caso negativo, gli consente diprocedere alla vendita qualora non siano state presentateistanze di assegnazione del bene ex art. 588 c.p.c., con ciomirando ad incentivare gli interessati a formulare offerte‘‘competitive’’, tali da non indurre il giudice, alla luce del-l’entita del ribasso, a fissare una nuova vendita.La seconda novita e costituita dal lodevole atteggiamento

del legislatore di recepire prassi virtuose emerse dalla con-creta applicazione delle norme sul procedimento esecuti-vo1: il primo esempio e rappresentato, nell’ambito del nuo-vo art. 568, 1º comma, c.p.c., dal superamento di riferi-menti non piu rispondenti al mercato immobiliare, quali la

determinazione del valore del bene espropriando sulla basedel reddito dominicale e della rendita catastale (prevista dalprecedente richiamo all’art. 15 c.p.c.), ossia a dati spessosuperati dai mancati aggiornamenti dei relativi registri.Nella stessa direzione, la norma sopra indicata codifica il

contributo operativo offerto dalla figura dell’‘‘esperto’’, ilquale, legittimato a discostarsi dalle rigide indicazioni de-rivanti dall’art. 15, 1º comma, c.p.c., e tenuto ad offrire unaquantificazione il piu possibile aderente al valore di merca-to utilizzando quali criteri principali la metratura dell’im-mobile (‘‘specificando quella commerciale’’) e il valore almetro quadro, e ad esporre gli elementi che in concreto lohanno indotto a ridimensionare il valore in considerazionedell’eventuale assenza della garanzia per vizi, degli oneri diregolarizzazione urbanistica, dell’uso e del livello di manu-tenzione dell’immobile, dello stato di possesso, dei ‘‘vincolie oneri giuridici non eliminabili nel corso del procedimentoesecutivo’’ e, infine, delle eventuali spese condominiali in-solute 2.Spie linguistiche contenute nell’art. 568 c.p.c. (‘‘analiti-

camente’’, ‘‘in maniera distinta’’) evidenziano l’esigenza chela perizia sia caratterizzata da un elevato livello di precisio-ne e che l’iter che conduce alla stima risulti controllabile inogni suo passaggio 3, come confermato dai nuovi ‘‘numeri’’integrati nel testo dell’art. 173 bis disp. att. c.p.c., tra i‘‘compiti dell’esperto’’ e stato infatti aggiunto l’esame dellasanabilita (e il calcolo dei presumibili costi) di opere abu-sive e della pendenza di eventuali procedure amministrati-ve di condono4, nonche la verifica di ipotetici pesi derivan-ti da censo, livello o uso civico 5 e, infine, un’informazionegenerale sulle spese fisse e su quelle straordinarie gia deli-berate 6.

1 Bove, Riforme sparse in materia di esecuzione forzata tra il d.l. n.83/2015 e la legge di conversione n. 132/2015, in www.lanuovaproce-duracivile.com, 1. Tra queste, deve inserirsi anche l’elevazione a regoladell’affidamento delle operazioni di vendita ad un professionista, chela precedente formulazione dell’art. 591 bis c.p.c. (‘‘puo, sentiti gliinteressati’’) lasciava alla discrezionalita del giudice dell’esecuzione.Riforma ‘‘prudente’’: il D.L. 83/2015 ha aggiunto alla stessa normaun secondo comma, in virtu del quale il giudice puo astenersi daldisporre la delega, e dunque trattenere la direzione delle operazionidi vendita, qualora ne ‘‘ravvisi l’esigenza [...] a tutela degli interessidelle parti’’.

2 La novita e approvata da Ziino, Le vendite forzate a prezzi ribassatisecondo il D.L. 27 giugno 2015, n. 83, convertito in L. 6 agosto 2015, n.132, in www.eclegal.it, § 2, secondo cui il legislatore, mettendo daparte il ‘‘favor debitoris che ha sempre caratterizzato la disciplina dellaespropriazione immobiliare’’, ha preso atto che soltanto eccezional-mente il bene sottoposto a vendita forzata ha lo stesso valore dimercato del bene che esso avrebbe qualora fosse oggetto di normalicontrattazioni: e dunque, secondo l’Autore, e fisiologico che sia ven-duto ad un prezzo inferiore.

3 Controllabile dal giudice in primis, e ricostruibile ex post dall’ag-giudicatario che si ritenga leso da errori dell’esperto nell’effettuazionedella stima (sul punto v. Bugatti, Tutela dell’acquirente tra responsa-bilita professionale e vendita giudiziaria, in Danno e Resp., 2010, 1054

e segg. e, piu recentemente, Ziino, Nel caso di errori nella stima deibeni pignorati, il perito risponde dei danni nei confronti dell’aggiudica-tario, in www.eclegal.it; in giurisprudenza, v. Cass., 18 novembre2015, n. 18313, in Mass. Giur. It., 2015, che ha confermato la sen-tenza di merito che aveva condannato l’ausiliare che aveva procedutoa stima viziata, per difetto, nel computo della superficie dell’immobi-le, al risarcimento dei danni in favore di colui cui l’aggiudicazione erastata revocata, in conseguenza di tale errore, in sede esecutiva).

4 L’analitica disciplina dettata dal n. 7) prevede inoltre che l’esper-to indichi il soggetto a nome del quale l’istanza di condono e statapresentata, il riferimento normativo sul quale si fonda la medesimaistanza, lo stato del procedimento e le oblazioni gia corrisposte, gliulteriori costi per il conseguimento del titolo.

5 Il n. 8 dell’art. 173 bis disp. att. c.p.c. impone al perito di verifi-care anche ‘‘se vi sia stata affrancazione da tali pesi, ovvero che ildiritto sul bene del debitore pignorato sia di proprieta ovvero deri-vante da alcuno dei suddetti titoli’’.

6 L’informativa deve inoltre dare conto degli eventuali procedi-menti giudiziari ‘‘relativi al bene pignorato’’ e delle spese condominialinon pagate ‘‘negli ultimi due anni anteriori alla data della perizia’’:quantunque la prescrizione in materia di spese condominiali sia dicinque anni (Cass., 25 febbraio 2014, n. 4489, in Arch. Loc., 2014,562, secondo cui ‘‘le spese condominiali hanno natura periodica,sicche il relativo credito e soggetto a prescrizione quinquennale ex



Le predette innovazioni – insieme a quelle, meno incisi-ve, di cui si dara brevemente conto nel prossimo paragrafo– hanno il dichiarato scopo di accelerare la fase della ven-dita forzata (anche tramite opportune semplificazioni del-l’iter per certi versi farraginoso dell’esecuzione immobilia-re, come la convocazione dell’esperto avanti al giudice perla prestazione del giuramento, sostituita dal nuovo art. 569,1º comma, c.p.c. con la piu agile ‘‘sottoscrizione del verbaledi accettazione’’ dell’incarico, da effettuarsi ‘‘in cancelle-ria’’ 7) e, con cio, di agevolando la soddisfazione dei credi-tori attraverso la rimozione di alcuni degli ostacoli che sifrappongono alla fruttuosita della vendita.Tra questi ostacoli, uno dei principali deterrenti alla for-

mulazione di offerte ‘‘alte’’ consisteva nell’imposta di regi-stro del 9% sul valore dell’immobile eventualmente acqui-stato: l’importo e stato ridotto all’importo fisso di 200 eurodall’art. 16 del D.L. 14 febbraio 2016, n. 18, al duplicescopo di migliorare il gia positivo trend di partecipazionealle aste dell’ultimo triennio 8 e di promuovere offerte sindalle prime fasi, disincentivando l’attesa di ribassi da partedei soggetti ipoteticamente interessati all’acquisto 9.Piu indiretto era l’ostacolo derivante dal possibile con-

flitto d’interessi dell’esperto nel momento di procedere allastima: la precedente normativa sulla quantificazione deicompensi legava infatti la remunerazione al valore del beneindicato in perizia, cosı sottoponendo il perito alla tenta-zione di sovrastimare il prezzo al fine di ottenere una liqui-dazione piu gratificante 10; la L. n. 132/2015, nell’aggiun-gere un nuovo 3º comma all’art. 161 disp. att. c.p.c., vin-cola il compenso dell’esperto o dello stimatore al ‘‘prezzoricavato dalla vendita’’ e vieta che, prima della venditastessa, possano essere liquidati acconti superiori al 50%del compenso totale, cosı mirando ad evitare i ritardi chepotevano conseguire dall’indicazione di un prezzo superio-re a quello che, ragionevolmente, avrebbe potuto destaresin dalle prime fasi l’attenzione dei possibili acquirenti.

Alcune criticita

E tuttavia discutibile che le innovazioni introdotte dallaL. n. 132/2015 risultino sufficienti a realizzare gli scopiprefissati: alcune modifiche appaiono infatti dettate dauna meno nobile volonta di offrire all’opinione pubblicanovita ‘‘di facciata’’, finalizzate ad un ritorno mediaticoma inidonee a dare un concreto contributo in termini divelocizzazione del procedimento ovvero di incremento del-la soddisfazione della pretesa creditoria.In questo ambito si inseriscono le riduzioni dei seguenti

termini: quello di (i) quarantacinque giorni (dai precedentinovanta) per procedere ex art. 497 c.p.c. alla richiesta del-l’assegnazione o della vendita, a pena di inefficacia del

pignoramento e di conseguente cancellazione della trascri-zione disposta con l’ordinanza di estinzione del processo;di (ii) sessanta giorni (da centoventi) per l’allegazione exart. 567 c.p.c. dell’estratto del catasto, dei certificati delleiscrizioni e trascrizioni relative all’immobile pignorato ef-fettuate nei vent’anni anteriori alla trascrizione del pigno-ramento, ovvero del sostitutivo certificato notarile attestan-te le risultanze delle visure catastali e dei registri immobi-liari 11; di (iii) quindici giorni (da trenta) per la nomina exart. 569, 1º comma dell’esperto da parte del giudice del-l’esecuzione e per la fissazione (entro novanta giorni, rispet-to ai precedenti centoventi) dell’udienza per la comparizio-ne delle parti e dei creditori di cui all’art. 498 c.p.c. nonancora intervenuti. Riduzione, quest’ultima, foriera di be-nefici temporali inconsistenti, considerando l’incidenza sutermini (soprattutto quello per la nomina dell’esperto) diper se non estesi, e l’ovvia assenza di effetti sulla validita delprocedimento derivanti dal mancato rispetto, da parte delgiudice, dei nuovi e piu stringenti termini previsti dalla L.n. 132/2015.Un’altra criticita e rilevabile nello scarso coraggio mani-

festato da alcune scelte legislative: il gia accennato sgraviofiscale concernente la riduzione dell’imposta di registro adun importo fisso non e stato infatti generalizzato, bensılimitato ai soli soggetti in grado di dichiarare che il benesara ritrasferito nei due anni successivi all’acquisto (e disopportare, in caso di mancata ottemperanza, il rischiodella sanzione amministrativa pari al 30% delle impostedi registro, ipotecarie e catastali ordinarie oltre gli interessidi mora, come stabilito dall’art. 16, 2º comma, D.L. n. 18/2016): la previsione, sostanzialmente, esclude dall’agevola-zione i privati che si accostano all’asta giudiziaria con l’o-biettivo di destinare l’acquisto a prima casa, e potrebbepertanto neutralizzare gli effetti benefici che pure sarebbe-ro potuti derivare, in termini di incentivo alla partecipazio-ne, dalle altre innovazioni in materia e, in particolare, dallapossibile rateizzazione del prezzo offerto, che il nuovo art.568 permette in presenza di ‘‘giustificati motivi’’, e per untermine in ogni caso ‘‘non superiore a dodici mesi’’.La rateizzazione non e di ostacolo all’immissione nel pos-

sesso del bene, che il nuovo secondo periodo dell’art. 574,1º comma, c.p.c. consente al giudice di autorizzare su istan-za dell’aggiudicatario e in presenza di adeguata garanzia,individuata in una fideiussione ‘‘irrevocabile e a prima ri-chiesta’’, rilasciata a favore della procedura esecutiva (agaranzia del rilascio dell’immobile entro trenta giorni dal-l’adozione del decreto di decadenza dell’aggiudicatario, edel risarcimento degli eventuali danni arrecati all’immobilenell’esercizio del possesso) da ‘‘banche, societa assicuratricio intermediari finanziari che svolgono in via esclusiva oprevalente attivita di rilascio di garanzie e che sono sotto-

art. 2948 n. 4 c.c., con decorrenza dalla delibera di approvazione delrendiconto e dello stato di riparto’’) la previsione normativa appareappropriata alla luce dell’art. 63, comma 4 disp. att. c.c.

7 La previsione si pone oggi in maggiore sintonia con l’art. 161, 1ºcomma, disp. att. c.p.c., non modificato dalla L. n. 132/2015, che giafa raccogliere all’ufficiale giudiziario (dunque, senza necessita che ilgiudice fissi apposita udienza) il ‘‘giuramento di bene e fedelmenteprocedere’’ da parte dello ‘‘stimatore’’.

8 Nel 2014 le aste immobiliari in Italia sono state 76.675, quasi il58% in piu rispetto al 2011 (fonte http://www.infodata.ilsole24ore.com/2016/02/11/acquisto-allasta-piu-conveniente-tassa-piatta-di-200-

euro-cancella-imposta-di-registro-al-9/).9 Il beneficio e in realta temporaneo: l’agevolazione e infatti limitata

dallo stesso art. 16, comma 3 ai beni acquistati entro il 31 dicembre2016, salvo proroghe.

10 Ziino, Vendite forzate, cit., § 2.11 Novita che sortisce l’effetto di rendere meno agevole la raccolta

da parte del creditore procedente della documentazione richiesta,senza offrire al contempo un sensibile risparmio di tempo nel com-puto della durata complessiva del procedimento: la nuova normamantiene infatti la possibilita di proroga, sia pure ridotta anch’essada centoventi a sessanta giorni.



posti a revisione contabile da parte di una societa di revi-sione per un importo pari ad almeno il trenta per cento delprezzo di vendita’’.Lascia semmai perplessi la ‘‘multa’’ (secondo l’espressa

dizione dell’art. 587 nella parte del 1º comma modificatadal D.L. n. 83/2015 e convertita senza modifiche dalla L. n.132) cui va incontro il soggetto che non abbia versato‘‘anche una sola rata entro dieci giorni dalla scadenza deltermine’’, ossia la ‘‘perdita [...] anche delle rate gia versate’’.La pur condivisibile esigenza di responsabilizzazione del-l’aggiudicatario non appare giustificare la severita della san-zione, che appare eccessiva nella misura in cui va ad ag-giungersi alla decadenza dall’aggiudicazione e alla perditadella cauzione. Non sembra esagerato auspicarne un pros-simo alleviamento, eliminando l’apparente automatismocon il ritardo nel versamento12 e legittimando dunque ilgiudice a valorizzare, nella decisione sull’applicabilita omeno della sanzione, le circostanze del caso concreto, tracui le condizioni economiche dell’aggiudicatario, nonche ilnumero e l’entita delle rate gia versate 13.Appare infine interessante, anche per la sintonia con la

progressiva telematizzazione del processo civile, l’introdu-zione del portale web delle vendite pubbliche, disciplinatodal nuovo 1º comma dell’art. 490 c.p.c. e dall’art. 161quater delle disposizioni d’attuazione: ad oggi, tuttavia, etanto agevole individuarne i punti deboli – tra i quali l’ec-cessivo rigore della regola ex art. 631 bis c.p.c. che prevedel’estinzione del processo esecutivo nel caso in cui la pub-blicazione sul portale delle vendite pubbliche non sia effet-tuata nel termine stabilito dal giudice: e dunque sanziona ilcreditore per un’inadempienza in prima battuta del profes-sionista delegato alle operazioni di vendita 14 – quanto dif-ficile coglierne i vantaggi, almeno finche l’esame del suoconcreto funzionamento permettera di trarne conclusionipiu articolate.Parrebbe potersi dubitare pero dell’idoneita all’obiettivo

di incrementare le chances di soddisfazione del creditore: see vero infatti che la L. n. 132/2015 ha espunto alcuneforme di pubblicita ormai obsolete (quale l’affissione del-l’‘‘avviso contenente tutti i dati, che possono interessare ilpubblico [...] per tre giorni nell’albo dell’ufficio giudiziariodavanti al quale si svolge il procedimento esecutivo’’, pre-visto dal precedente testo dell’art. 490, 1º comma, c.p.c.), sideve anche osservare che la pubblicazione on line va difatto a sostituire – almeno quale regola generale, come sivedra poco oltre – l’annuncio sui quotidiani d’informazionelocali, reso facoltativo dal nuovo 3º comma dello stesso art.490: non sembra ancora possibile affermare che, nella ge-

neralita dei casi, la pubblicita sul web piuttosto che sugiornali in formato cartaceo comporti un concreto vantag-gio in termini di diffusione dell’avviso; il favor per la pub-blicazione sul solo portale parrebbe dunque confermare ilproposito, gia intuibile da alcune delle innovazioni prece-dentemente esaminate, di agevolare gli acquisti alle aste daparte dei soggetti che operano professionalmente nel mer-cato immobiliare, piu che dai privati occasionalmente at-tratti dalla lettura dell’annuncio sulla pagina di un quoti-diano 15.Tale perplessita potrebbe essere la ragione per cui, in

sede di conversione, la necessita dell’espressa istanza delcreditore procedente o dei creditori intervenuti muniti dititolo, dettata dal D.L. n. 83/15, e stata temperata con lapossibilita di disporre la pubblicazione sui giornali (oltreche, si deve intendere, sul portale delle vendite pubbliche)‘‘anche’’ su istanza dei medesimi soggetti: dunque, la pre-sumibile insufficienza della sola pubblicazione on line puoessere rilevata dal giudice dell’esecuzione indipendente-mente dall’iniziativa di parte.

Uno sguardo sulle riforme annunciate in materia

L’impressione e quella di una riforma ‘‘ponte’’, frutto disemplici ‘‘ritocchi’’ piu che ispirata ad una ‘‘logica organi-ca’’ 16, prodromica a quel complessivo ripensamento delledisposizioni in materia di vendita forzata di immobili di cuisin da ora, alla luce delle norme modificate nel 2015 e deiprogetti attualmente sottoposti all’attenzione delle Camere(in particolare, il gia nominato d.d.l. n. 2248/2016), e tut-tavia possibile cogliere quanto meno le linee guida.La direzione imboccata sembra quella corretta: il legisla-

tore, preso atto delle disfunzioni e della cronica lentezza delprocesso esecutivo in una delle sue fasi piu delicate (qualela vendita di beni che, anche per la difficile occultabilitaagli occhi dei creditori 17, possono costituire la maggiore senon unica garanzia presente nel patrimonio del debitore),ha manifestato negli ultimi anni l’apprezzabile intenzione dimettere mano in uno dei settori del codice che piu neces-sitano di interventi strutturali.Il rischio, semmai, e che l’ansia di velocizzazione dell’iter

procedimentale possa condurre a forzature (se non addirit-tura ad effetti controproducenti) sul piano dell’efficaciadell’esecuzione.Tra le riforme ipotizzate, vi e infatti la previsione – og-

getto di emendamento presentato alla Camera al disegno dilegge sull’efficienza del processo civile 18, e simile per con-tenuto all’art. 162 bis, D.L. 12 settembre 2014, n. 132 poi

12 L’attuale formulazione non lascia alcun margine valutativo algiudice dell’esecuzione, il quale, in caso di mancato versamento anchedi una sola rata, ‘‘dispone la perdita’’.

13 Si consideri l’incidenza della sanzione nel caso in cui l’aggiudi-catario ritardi il pagamento dell’ultima delle dodici mensilita previstedall’art. 568, e dunque perda i gia corrisposti undici dodicesimi delprezzo di vendita.

14 Non vi e traccia di correttivi nei 12 ‘‘punti’’ di cui alla lett. d)dell’art. 1, 2º comma del disegno di legge delega n. 2284 approvatodalla Camera dei deputati il 10 marzo 2016, in http://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/00967078.pdf, che si sofferma sul pun-to soltanto per disciplinare l’obbligatorieta della ‘‘vendita di immobilicon modalita telematiche’’, ‘‘salvo che sia pregiudizievole per gli inte-ressi dei creditori o per il sollecito svolgimento della procedura’’.

15 A favore della riforma si esprime invece Ziino, Vendite forzate,cit., § 4, che sottolinea il ‘‘notevole risparmio’’ economico che il por-tale consentira ai creditori, rispetto alla pubblicita sui giornali carta-cei.

16 Bove, op. loc. ult. cit.17 Per la medesima ragione il d.d.l. n. 2248/2016 delega il Governo

a istituire un ‘‘sistema di dichiarazione giurata o solennemente asse-verata del debitore sulla composizione del proprio patrimonio, darendere davanti all’ufficiale giudiziario, la cui mancanza o falsita siaoggetto di fattispecie incriminatrice penale con sanzioni pari a quelledella truffa, con perseguibilita d’ufficio ed estinzione del reato in casodi pagamento del credito per cui si procede’’.

18 Il testo e consultabile in http://documenti.camera.it/leg17/reso-conti/commissioni/bollettini/html/2016/01/20/02/allegato.htm#.



abbandonato in sede di conversione19 – per cui ‘‘quando sisono svolti tre esperimenti di vendita del bene immobilesottoposto ad espropriazione forzata senza che siano statemai formulate offerte o istanze di assegnazione, il giudice[...] dispone un ultimo esperimento di vendita a prezzolibero, all’esito del quale, in caso di mancanza di offerte,dichiara la chiusura anticipata del processo esecutivo, an-che se non ricorrono i presupposti di cui all’articolo 164-bisdelle disposizioni per l’attuazione del codice di proceduracivile’’.I vantaggi in termini di riduzione dei tempi del processo

esecutivo sono relativi (il creditore potrebbe essere indotto,a distanza di tempo e confidando in una congiuntura piufavorevole nel mercato immobiliare, ad avviare una nuovaesecuzione, con cio frustrando il risparmio che pure eraderivato al sistema dall’estinzione del processo dopo ilquarto esperimento) e in ogni caso superati dagli inconve-nienti: su tutti, la concreta possibilita che il bene pignoratosia ‘‘strappato’’ a prezzi irrisori, con conseguente pregiudi-zio sia del creditore – che, soprattutto se titolare di un

credito elevato, risulterebbe gravemente penalizzato dalbasso ricavato della vendita – sia del debitore, che potrebbedover lasciare la casa ad un prezzo largamente inferiore aquello che, a seguito di ribassi ‘‘ragionati’’, avrebbe potutomaggiormente erodere (se non eliminare) il debito.Deve quindi salutarsi con favore il mancato accoglimento

dell’innovazione nel citato d.d.l. n. 2284/2016, che nonvincola l’estinzione del procedimento ad un numero mas-simo di esperimenti e sul tema, al punto 6.2. dell’art. 1, 2ºcomma, lett. d), prevede la piu morbida regola per cui‘‘quando si sono svolti tre esperimenti di vendita del beneimmobile sottoposto ad espropriazione forzata senza chesiano state mai formulate offerte o istanze di assegnazione’’,il giudice, previa l’‘‘effettiva liberazione del bene ovveroassicurando ad ogni interessato, anche con modalita infor-matiche 20, la possibilita di visionare compiutamente l’im-mobile’’, fissa ‘‘per i successivi esperimenti di vendita, unprezzo base inferiore al precedente fino al limite della me-ta’’.

Le misure di coercizione indiretta ex art. 614 bis c.p.c.

Iacopo Gambioli

Svolte delle considerazioni di carattere sistematico, il contributo esplica l’ambito e le modalita di applicazione dell’art. 614 bis c.

p.c., cosı come sostituito per opera della L. 6 agosto 2015, n. 132, affrontando sia le nuove questioni poste agli interpreti che

problematiche rimaste irrisolte.

Profili generali della riforma

L’art. 13, 1º comma, lett. cc ter), D.L. 27 giugno 2015, n.83, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2015, n.132, inserendo nel libro III del codice di rito un nuovo‘‘Titolo IV bis’’ (rubricato ‘‘Delle misure di coercizione

indiretta’’), ha riformato in modo significativo l’art. 614

bis c.p.c. 1, il cui ambito di applicazione risulta largamente

ampliato.

Ispirata alla tecnica delle astreintes 2, la norma in com-

mento si differenzia da quella formulata nel 20093 per la

19 La norma prevedeva che ‘‘quando risulta che non e piu possibileconseguire un ragionevole soddisfacimento delle pretese dei creditori,anche tenuto conto dei costi necessari per la prosecuzione della pro-cedura, delle probabilita di liquidazione del bene e del presumibilevalore di realizzo, e disposta la chiusura anticipata del processo ese-cutivo’’.

20 A tal proposito, il punto 6.10 dell’art. 1, 2º comma, lett. d) del d.d.l. 2248 delega il Governo a disciplinare le modalita con cui gliinteressati a presentare l’offerta di acquisto degli immobili pignoratihanno diritto di esaminare i beni posti in vendita, ‘‘prevedendo che larichiesta di visita sia formulata mediante il portale delle vendite pub-bliche e non possa essere resa nota a persona diversa dal custode, cheha l’obbligo di soddisfarla entro breve termine, e prevedendo che ladisamina dei beni si svolga con modalita idonee a garantire la riser-vatezza dell’identita degli interessati e ad impedire che essi abbianocontatti tra loro’’.

1 Per i primi commenti, M. Cirulli, La riforma del processo esecuti-vo, in www.judicium.it, 2015; G. Finocchiaro, Misure di coercizioneindiretta per gli obblighi di fare, in Guida Dir., n. 38 del 19/09/2015,56 e segg.; T. Galletto, Le nuove frontiere dell’esecuzione forzata: lemisure di coercizione indiretta, in www.judicium.it, 2015; A.M. Soldi,Manuale dell’esecuzione forzata, Padova, 2015, spec. 1796-1807. Sivada anche ad A. Vallone, Le misure coercitive prima e dopo la riformadell’art. 614 bis c.p.c. (l. 6-8-2015, n. 132 di conversione del d.l. 27-6-2015, n. 83), in Riv. Es. For., 2016, 1, 34 e ss., letto in bozze solo dopola conclusione del presente lavoro.

2 L’astreinte, come e noto, consiste nella condanna, di natura pe-cuniaria, pronunciata da un giudice al fine di vincere la resistenza diun debitore recalcitrante ed indurlo all’adempimento. Essa e accesso-

ria ad una condanna principale ed espone il debitore al pagamento diuna somma di denaro variabile in base al ritardo con cui l’obbligato siadegua alla pronuncia giudiziale. In termini generali, si veda F. Cha-bas e S. Deis-Beauquesne, Voce ‘‘Astreintes’’, in Rep. Civ. Dalloz, II,2005, 1-21.

3 Sull’art. 614 bis c.p.c., cosı come introdotto dalla L. 18 giugno2009, n. 69, si sono misurati numerosi studiosi, tra i quali: M. Bove,La misura coercitiva di cui all’art. 614-bis c.p.c., in Riv. Trim. Dir. eProc. Civ., 2010, 781 e segg.; S. Chiarloni, L’esecuzione indiretta aisensi dell’art. 614 bis c.p.c.: confini e problemi, in Giur. It., 2014, 731 esegg.; C. Consolo, Una buona «novella» al cod. proc. civ.: la riforma del2009 (con i suoi artt. 360 bis e 614 bis) va ben al di la della soladimensione processuale, in Corriere Giur., 2009, 740 e segg.; A. Saletti,Sub art. 614 bis c.p.c., in Saletti - Sassani (a cura di), Commentario allariforma del codice di procedura civile (L. 18.6.2009, n. 69), Torino,2009. Tra i commenti generali, senza presunzione di completezza, C.Asprella, L’attuazione degli obblighi di fare infungibile e di non fare, inGiur. Mer., 2011, 117 e segg.; L. Barreca, L’attuazione degli obblighidi fare infungibile o di non fare (art. 614-bis c.p.c.), in Riv. Es. Forz., 4,2009, 505 e segg.; B. Capponi, Limiti dell’esecuzione indiretta, in Riv.Es. Forz., 2011, 186 e segg.; A. Chizzini, Sub art. 614-bis, in Balena -Caponi - Chizzini - Menchini (a cura di), La riforma della giustiziacivile. Commento alle disposizioni della legge sul processo civile n. 69/2009, Torino, 2009, 138-183; F. De Stefano, L’esecuzione indiretta: lacoercitoria, via italiana alle ‘‘astreintes’’, in Corriere Mer., 2009, 1181 esegg.; Id., Note a prima lettura della riforma del 2009 delle norme sulprocesso esecutivo ed in particolare dell’art. 614-bis c.p.c., in Riv. Es.Forz., 4, 2009, 515 e segg.; B. Gambineri, Attuazione degli obblighi difare infungibile o di non fare, in Foro It., 2009, V, 320 e segg.; E.



modifica del comma, dove si prevede che, su richiesta diparte, il giudice possa fissare delle misure coercitive con ilprovvedimento di condanna all’adempimento di obblighidiversi dal pagamento di somme di denaro.Il legislatore, pertanto, operando una specificazione, ha

esteso a contrariis il possibile utilizzo della coercizione in-diretta tanto alla tutela di condanna per la consegna di benimobili e a quella per il rilascio di beni immobili, quanto allatutela di condanna ad un fare fungibile e a disfare. L’irro-gazione di misure di coercizione indiretta, ex art. 614 bis c.p.c., resta invece preclusa controversie di lavoro subordi-nato pubblico o privato e rapporti di collaborazione coor-dinata e continuativa di cui all’art. 409 c.p.c. 4.La riforma, che lascia irrisolte numerose questioni 5 ed al

contempo ne propone di nuove, ha certo il merito di eli-dere talune incertezze in precedenza generate dalla discra-sia tra la vecchia rubrica dell’articolo ed il testo del primocomma6.Sono, dunque, sciolti i nodi interpretativi attinenti ai

rapporti sostanziali cui e correlabile la misura coercitiva.Secondo l’interpretazione dell’art. 614 bis c.p.c. sinorapiu convincente e diffusa 7, infatti, dando per presupposto

che la norma si potesse applicare unicamente per l’attua-

zione di obblighi di fare infungibile e non fare, il giudice, al

fine di irrogare l’astreinte, doveva verificare l’infungibilita

della prestazione 8, con tutte le conseguenti problematiche

applicative 9. L’articolo in commento, invece, limitandosi

ad escludere le condanne al pagamento di somme di dena-

ro senza distinguere tra quelle per obblighi di fare fungibile

ed infungibile, permettera al giudice della condanna di

fissare una somma di denaro per ogni violazione, inosser-

vanza o ritardo, quale misura coercitiva, prescindendo dalla

verifica dell’infungibilita 10.

Il passo fatto con la L. 6 agosto 2015, n. 132, dunque, va

inquadrato nella cornice di un percorso che, dapprima, ha

visto l’ordinamento italiano rifiutare 11 misure generali 12 di

coercizione indiretta, per poi introdurle 13, seppure in quel-

la cornice di residualita 14 rappresentata dall’attuazione de-

gli obblighi di fare infungibile e non fare, sino a renderle

irrogabili, quale presidio dell’effettivita della tutela di con-

danna15, al fine di fare ottenere al creditore l’adempimento

di quegli obblighi di diritto sostanziale che non abbiano ad

oggetto il pagamento di somme di denaro16.

Merlin, Prime note sul sistema delle misure coercitive pecuniarie perl’attuazione degli obblighi infungibili nella L. 69/2009, in Riv. Dir.Proc., 2009, 1546 e segg.; G. Miccolis, Art. 614 bis. – Attuazione degliobblighi di fare infungibile o di non fare, in Nuove Leggi Civ. Comm.,2010, 1047 e segg.; I. Pagni, La ‘‘riforma’’ del processo civile: la dia-lettica tra il giudice e le parti (e i loro difensori) nel nuovo processo diprimo grado, in Corriere Giur., 2009, 1309 e segg.; A. Proto Pisani,Appunti sulla tutela di condanna (trentacinque anni dopo), in Foro It.,2010, V, 257 e segg.; Id., La riforma del processo civile: ancora unariforma a costo zero (note a prima lettura), in Foro It., 2009, V, 221 esegg.; M. Taruffo, Note sull’esecuzione degli obblighi di fare e di nonfare, in Giur. It., 2014, 744 e segg.; F. Tommaseo, L’esecuzione indi-retta e l’art. 614 bis c.p.c, in Riv. Dir. Proc., 2014, 267 e segg.; E. Vullo,L’art. 614-bis c.p.c.: problemi interpretativi, soluzioni dottrinali e giuri-sprudenziali (Seconda parte), in Stud. Iuris, 2013, 23 e segg.; Id., L’art.614-bis c.p.c.: problemi interpretativi, soluzioni dottrinali e giurispru-denziali (Prima parte), in Stud. Iuris, 2012, 1359 e segg.; E. ZucconiGalli Fonseca, Le novita della riforma in materia di esecuzione forzata,in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 2010, 197 e segg.

4 Tale esclusione, in dottrina, aveva gia destato rilevanti perplessita.Tra gli altri, A. Proto Pisani, La riforma del processo civile: ancora unariforma a costo zero (note a prima lettura), cit., 223; diversamente, A.Chizzini, Sub art. 614-bis, cit., 174-175.

5 Ben piu coraggioso, nell’affrontare le problematiche sorte dopo il2009, era il progetto di riforma elaborato dalla c.d. ‘‘CommissioneVaccarella’’, il cui articolato e consultabile in www.judicium.it, data 8dicembre 2013. A riguardo, B. Capponi, A prima lettura sulla delegalegislativa al governo «per l’efficienza della giustizia civile», in Riv.Trim. Dir. e Proc. Civ., 2014, 361 e segg., spec. 370-371; E. ZucconiGalli Fonseca, Misure coercitive fra condanna e tutela esecutiva, in Riv.Trim. Dir. e Proc. Civ., 2014, 389 e segg.;

6 La sola rubrica, diversamente dal testo dell’articolo, si riferiva agliobblighi di fare infungibile e non fare. Sull’interpretazione dell’art.614 bis c.p.c. tra rubrica e norma, B. Capponi, Limiti dell’esecuzioneindiretta, cit., spec. 188-189; in senso restrittivo, M. Bove, La misuracoercitiva di cui all’art. 614-bis c.p.c., cit., 783.

7 F.P. Luiso, Diritto processuale civile, III, Il processo esecutivo,Milano, 2015, 240.

8 Sul punto, D. Poletti, Sull’infungibilita degli obblighi di cui all’art.614 bis c.p.c., in Giur. It., 2014, 750 e segg.

9 In F.P. Luiso, Diritto processuale civile, cit., 246.10 Insomma, il rischio era quello che il giudice irrogasse una misura

coercitiva nel caso di prestazione fungibile ritenuta erroneamenteinfungibile o che, viceversa, la misura fosse negata nell’erronea pro-spettazione di un obbligo fungibile. A seguito della riforma, il giudicepotra comunque verificare se la prestazione di fare sia fungibile, ma al

solo fine di non impartire un ordine di fare (assistito da astreinte) nelcaso di obbligo di facere infungibile.

11 In passato, l’infungibilita della prestazione, che rappresenta illimite della esecuzione forzata c.d. diretta, aveva contribuito a deter-minare, nel legislatore del codice di rito, il convincimento di deman-dare alla tutela risarcitoria il ristoro del creditore nel caso di violazionedell’obbligo ad un facere infungibile. Senza ripercorrere la storia dellemisure coercitive e quella del principio nemo ad factum praecise cogipotest (per cui si rimanda alle pregevoli pagine di S. Chiarloni, Misurecoercitive e tutela dei diritti, Milano, 1980), tuttavia, e bene ricordareche l’introduzione dell’esecuzione indiretta, quale tecnica di utilizzogenerale, riporta alla luce tanto il conflitto tra autorita e liberta (su cuiV. Colesanti, Misure coercitive e tutela dei diritti (A proposito di:Sergio Chiarloni, ‘‘Misure coercitive e tutela dei diritti’’, Milano,1980), in Riv. Dir. Proc., 1980, 601 e segg.) che quello tra assolutorispetto dell’obbligazione ed assoluto rispetto della liberta (su questotema, classicamente, L. Ferrara, L’esecuzione processuale indiretta,Napoli, 1915, spec. 13, il quale ebbe a ritenere che ‘‘e la logica stessa,la prima, ad escludere che si possa costringere direttamente qualcunoa fare o non fare una determinata cosa’’).

12 Diversamente, seppur sparpagliate nell’ordinamento, non man-cavano forme particolari di esecuzione indiretta. Si pensi a figuretipiche di misure coercitive, civili o penali, quali l’art. 124, II, D.Lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (c.d. codice della proprieta industriale)e l’art. 28, IV, L. 20 maggio 1970, n. 300 (c.d. statuto dei lavoratori);per maggior completezza, F.P. Luiso, Diritto processuale civile, cit.,239.

13 Interpreti autorevoli si sono espressi sull’introduzione dell’art.614 bis c.p.c. in termini di svolta ‘‘epocale’’: cosı E. Merlin, Primenote sul sistema delle misure coercitive pecuniarie per l’attuazione degliobblighi infungibili nella L. 69/2009, cit., 1546.

14 Parla di collocazione ‘‘interstiziale’’ A. Chizzini, Sub art. 614-bis,cit., 166-169.

15 La giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo haevidenziato come la garanzia del giusto processo e della tutela effettivadei diritti includa anche il diritto alla attuazione esecutiva dei prov-vedimenti giurisdizionali, cosı ‘‘il diritto ad un tribunale sarebbe fitti-zio se l’ordinamento giuridico interno di uno Stato membro permet-tesse che una decisione giudiziale definitiva e vincolante restasse ino-perante a danno di una parte’’ (sent. Hornsby c. Grecia, 13/03/1997,e Ventorio c. Italia, 17/05/2011). Si veda M. Taruffo, Note sull’ese-cuzione degli obblighi di fare e di non fare, cit., 744.

16 L’attuale sistemazione normativa, tuttavia, potrebbe aver vitabreve. La Camera dei Deputati, infatti, in data 10 marzo 2016, halicenziato una ‘‘Delega al Governo recante disposizioni per l’efficienzadel processo civile’’. Il testo del DDL, attualmente all’attenzione del



Prime note sistematiche: superamento del c.d. ‘‘nesso dialternativita esclusiva’’

Come e noto, il legislatore, solo nel 200917 e sulla scortadi altre esperienze europee18, ha colmato un vuoto norma-tivo, introducendo, con l’art. 614 bis c.p.c., un nuovo stru-mento processuale 19 volto a garantire l’attuazione degliobblighi di fare infungibile e non fare.Nel caso di infungibilita 20 della prestazione, sia che l’ob-

bligo abbia ad oggetto un facere, sia che esso debba con-cretarsi in un dovere di astensione, l’inadempimento deldebitore non e direttamente superabile per mezzo dellasurrogazione21, ma solo indirettamente attraverso la coar-tazione all’adempimento 22, in quanto il soddisfacimentodegli obblighi aventi ad oggetto prestazioni infungibili pre-suppone la cooperazione dell’obbligato.L’esecuzione indiretta, o psicologica, e quello schema

processuale volto ad assicurare al creditore una prestazioneche gli spetta sulla base del diritto sostanziale, senza che unterzo o, nella fattispecie, un organo dello Stato sostituiscaun proprio comportamento a quello dovuto dall’obbliga-

to 23. Essa si realizza coartando la volonta del debitore,

attraverso l’irrogazione di misure coercitive 24, che consisto-

no nella minaccia di conseguenze negative 25 (essenzialmen-

te sanzioni civili o penali, di contenuto patrimoniale o per-

sonale) 26 in ragione della violazione di un obbligo o dell’i-

nosservanza di un divieto, cosı come sanciti in un provve-

dimento di condanna27 o secondo il perdurare della viola-

zione o dell’inosservanza stesse in una unita di tempo.

Allora, affinche il creditore ottenga quanto gli spetta,

l’ordinamento puo predisporre, a seconda del rapporto

sostanziale, l’esecuzione diretta, avente carattere surrogato-

rio, o quella indiretta, avente carattere compulsivo. Se l’e-

secuzione indiretta e necessaria nel caso di obblighi aventi

ad oggetto prestazioni infungibili (crediti non tutelabili con

l’esecuzione forzata diretta), non e altrettanto necessaria

per l’esecuzione di obblighi di carattere fungibile, atteso

che il legislatore puo ben limitarsi ad offrire gli strumenti

surrogatori 28.

Cio, tuttavia, non comporta che la predisposizione di

strumenti surrogatori escluda la contemporanea predispo-

Senato (‘‘Atto Senato N. 2284’’), con l’art. 1, comma II, lett. d), n. 5,delegherebbe il Governo ad ‘‘ampliare l’ambito di applicazione del-l’istituto delle misure coercitive indirette di cui all’articolo 614 bis delcodice di procedura civile, mediante la previsione della possibilita, perla parte vittoriosa, di chiedere al giudice la fissazione della sommadovuta dalla parte soccombente, a causa della mancata o ritardataesecuzione dell’ordine giudiziale, in presenza di qualunque provvedi-mento di condanna, indipendentemente dal carattere fungibile o in-fungibile dell’obbligazione a cui esso si riferisce’’.

17 Prima dell’approvazione della L. n. 69/2009, non erano mancatidei progetti di legge per l’introduzione di misure di coercizione indi-retta. Per un’ampia panoramica su tali progetti, susseguitisi a partiredalla prima meta dello scorso secolo, col progetto ‘‘Carnelutti’’ del1926, si vada a G. Tarzia, Presente e futuro delle misure coercitivecivili, in Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 1981, 800 e segg., A. Vallone,Le misure coercitive prima e dopo la riforma dell’art. 614 bis c.p.c. (l. 6-8-2015, n. 132 di conversione del d.l. 27-6-2015, n. 83), cit., 38 ed E.Vullo, L’esecuzione indiretta tra Italia, Francia e Unione Europea, inRiv. Dir. Proc., 2004, 727 e segg.

18 Sulle astreintes, le Zwangsstrafen germaniche ed il contempt ofCourt anglosassone si vada ancora a E. Vullo, L’esecuzione indirettatra Italia, Francia e Unione Europea, cit., 737 e segg.; B. Gambineri,Attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare, cit., 321-322;L. Marazia, Astreintes e altre misure coercitive per l’effettivita dellasentenza civile di condanna, in Riv. Esec. Forz., 2004, 338 e segg.

19 Certi obblighi di fare, essendo incoercibili, non trovano rimedionell’esecuzione forzata, in quanto la tutela di cui necessitano si situe-rebbe fuori del rapporto e del processo. S. Satta, L’esecuzione forzata,Torino, 1950, 174.

20 Si ritengono fungibili le prestazioni in cui la sostituzione delsoggetto o del bene non muta l’utilita conseguita dal creditore. Di-versamente le prestazioni infungibili sono quelle per cui qualsivogliasostituzione del bene o del soggetto determina la variazione in sensonegativo dell’utilita conseguita: si pensi percio, in via meramenteesemplificativa, ai rapporti obbligatori in cui la prestazione debbaessere necessariamente svolta di persona dall’obbligato (prestazioneartistica o professionale). Taluni autori hanno sottolineato quantoquello di infungibilita sia un concetto sfuggente, o addirittura enig-matico, ancora A. Chizzini, Sub art. 614-bis, cit., 165; S. Mazzamuto,L’esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare, in Tratt. Dir.Priv., diretto da Rescigno, XX, Torino, 1985, 275. Ne ha evidenziatola determinatezza storica, S. Chiarloni, L’esecuzione indiretta ai sensidell’art. 614 bis c.p.c.: confini e problemi, cit., 733. Per il superamentodel concetto ‘‘naturalistico’’ di infungibilita, in favore di un ben piupreciso concetto ‘‘giuridico’’, sempre in questa Rivista, M. Taruffo,Note sull’esecuzione degli obblighi di fare e di non fare, cit., 747.

21 A seconda che la reazione ad un inadempimento si sostanzi per ilcreditore nel potere di conseguire quanto gli spetta indipendentemen-

te o contro la volonta dell’obbligato, ovvero si sostanzi nel potere dicoartarne la volonta, si avra esecuzione forzata c.d. diretta od esecu-zione indiretta.

22 Insomma, per quanto riguarda gli obblighi di fare infungibile enon fare, sarebbe del tutto irragionevole (nonche inutile sul pianodegli effetti) se il legislatore, in vista del soddisfacimento della pretesacreditoria, prevedesse la possibilita di soverchiare, per mezzo dellaforza dello Stato, la volonta dell’obbligato renitente, sostituendo l’at-tivita degli uffici esecutivi al di lui adempimento. Con ricchezza diesempi, F.P. Luiso, Diritto processuale civile, cit., 10.

23 ‘‘Il concetto d’esecuzione forzata comprende o l’impiego di mez-zi di coazione, tendenti cioe ad agire sull’animo dell’obbligato perindurlo ad eseguire la legge (esecuzione indiretta o psicologica); ol’impiego di mezzi di surrogazione, che sono attivita di terzi tendentia conseguire il bene che doveva essere prestato dall’obbligato indi-pendentemente dalla sua prestazione (esecuzione diretta)’’ cosı G.Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, Napoli, 1928, 236.

24 Si badi, percio, che di qui innanzi le espressioni ‘‘misure coerci-tive’’ e ‘‘esecuzione indiretta’’ saranno utilizzate per descrivere dueaspetti, due momenti, del medesimo fenomeno: la misura coercitiva elo strumento sanzionatorio concretamente irrogabile con il provvedi-mento di condanna; l’esecuzione indiretta, invece, con la fissazionemisura coercitiva (mezzo), e la tecnica per soddisfare l’obbligo cui unsoggetto era tenuto sulla base di un rapporto sostanziale senza lanecessita di ricorrere a strumenti sostitutivi.

25 Sul carattere di afflittivita comune alle misure coercitive ed allepene, L. Montesano, Condanna civile e tutela esecutiva, Napoli, 1965,18.

26 Sulla variabilita del contenuto della sanzione nel tempo e nellospazio dei diversi ordinamenti, S. Chiarloni, Misure coercitive e tuteladei diritti, cit., 72 e segg.

27 L’art. 614 bis c.p.c., in modo non difforme da quanto ivi accen-nato, prevede quale conseguenza negativa per ogni violazione o inos-servanza dell’obbligo, successiva al provvedimento che condanna unsoggetto a tenere una determinata prestazione, ovvero per ogni ritar-do nell’esecuzione del provvedimento stesso, il sorgere di un’obbliga-zione pecuniaria a favore del creditore. A fronte di tale obbligazione ildebitore risponde col suo patrimonio secondo le norme che regolanol’esecuzione forzata per espropriazione.

28 L’affermazione comporta delle rilevanti conseguenze di sistema.Difatti, se da una parte e vero che il creditore, il quale voglia vederesoddisfatto il proprio diritto ad ottenere dall’obbligato una prestazio-ne di facere infungibile, necessita dell’esecuzione indiretta, dall’altranon sarebbe altrettanto corretto ritenere che questa non possa esserepredisposta per la tutela di una piu ampia gamma di rapporti giuridicisostanziali, tutela precedentemente affidata alla sola esecuzione forza-ta diretta.



sizione di strumenti di coazione. Non v’e necessita, insom-ma, almeno per ragioni concettuali 29, che esecuzione for-zata diretta ed esecuzione indiretta coesistano in un mede-simo ordinamento secondo un ‘‘nesso di alternativita esclu-siva’’ 30, ancorche ragioni pratiche potrebbero suggerire ilcontrario 31.Il legislatore, pertanto, in mancanza di indicazioni con-

trarie, prevedendo che il giudice, ex art. 614 bis c.p.c.,possa fissare una misura coercitiva quale accessorio di unprovvedimento di condanna, permette che, come in altriordinamenti 32, il creditore pervenga alla realizzazione delproprio diritto sommando i mezzi di coazione a quelli disurrogazione33.Tale sorta di duplicazione della tutela e da accogliere con

favore perche tende a garantire maggiore effettivita allacondanna, specialmente nelle situazioni in cui il debitorenon vuole adempiere34, i.e. rifiutandosi di consegnare ilbene mobile; essa, tuttavia, porge il fianco a qualche incon-veniente.Anzitutto l’eccessivo depauperamento patrimoniale del

debitore a vantaggio di un creditore. Il creditore, infatti,potra conseguire la prestazione principale in via di esecu-zione in forma specifica, espropriare per il valore dellasomma che gli spetta a titolo di astreinte e, magari, ottenereun risarcimento del danno35. De iure condito spettera algiudice della condanna determinare, nel caso concreto, la

somma in modo congruo, in relazione al danno quantifica-to o prevedibile, cosı da non raddoppiare le voci di risarci-mento 36, rischio plausibile specialmente nel caso in cui lamisura sia determinata in relazione al ritardo nell’esecuzio-ne del provvedimento.C’e, dunque, un ulteriore inconveniente: quello che il

rimedio sia peggiore del male in termini di consumazionedella risorsa giustizia. E vero, infatti, che, cosı come confi-gurata, l’applicazione delle misure di coercizione indiretta,mirando all’adempimento spontaneo, potrebbe avere effet-to deflattivo sull’esecuzione in forma specifica, ma e anchevero che, se l’obbligato non si adegua all’ordine giudiziale,il creditore potrebbe avviare due procedimenti esecutivi(esecuzione in forma specifica ed espropriazione) 37 invecedi uno38. Insomma il buon intento di legiferare in chiave dideflazione potrebbe dar luogo all’effetto contrario ed op-posto.

Esclusione delle condanne al pagamento di somme di de-naro

La specificazione di cui si tratta, peraltro, non rappre-senta un unicum nel panorama europeo. E stato variamenteaffermato che, per la stesura dell’art. 614 bis c.p.c., il legi-slatore italiano si sia ispirato alla tecnica delle astreintes.Cio, come detto, e condivisibile 39. Invero, il modello legi-

29 Con efficacia S. Chiarloni, Misure coercitive e tutela dei diritti,cit., 15-16, il quale rileva che, se manca un nesso concettuale traprevisione dell’esecuzione diretta ed esclusione di quella indiretta,puo esistere un nesso storico come nel caso dell’ordinamento tedesco(Ibidem, 91 e segg.).

30 Questa espressione e mutuata da S. Chiarloni, Misure coercitive etutela dei diritti, cit., 15, nota 22. Il nesso di alternativita esclusiva deimezzi di tutela e quello, sulla cui base, data la violazione di un ob-bligo, l’ordinamento permette al creditore di reagire all’illecito, of-frendo uno ed un solo mezzo di tutela che, conseguentemente, esclu-de gli altri; i.e. se per l’esecuzione degli obblighi di fare fungibile econcessa l’esecuzione forzata diretta dovrebbe essere esclusa l’esecu-zione indiretta per evitare la duplicazione delle forme di tutela.

31 Il cumulo di due forme di tutela puo portare il creditore arealizzare ben piu di quanto gli sarebbe spettato sulla base del dirittosostanziale. In altra direzione, nel caso in cui il debitore abbia unpatrimonio incapiente, sara del tutto inutile aggiungere una misuracoercitiva ad un obbligo principale. Contrario alla duplicazione ditutele ove siano utilizzabili le fattispecie di esecuzione diretta, pareF. P. Luiso, Diritto processuale civile, cit., 240.

32 E. Vullo, L’esecuzione indiretta..., cit., 737.33 Sulla distinzione tra ‘‘mezzi di coazione’’ e ‘‘mezzi di surrogazio-

ne’’ ancora G. Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, I,Napoli, 1956, 247-248.

34 Si pensi all’utilita di un mezzo compulsivo nelle situazioni in cuil’obbligato cerca di mettere in pratica le piu svariate tattiche dilatorieo quando il debitore cerca di sfuggire al proprio obbligo di dare unacosa determinata nel genere (come una determinata quantita di titoliazionari); per quest’ultimo confronta E. Merlin, Prime note..., cit.,1548.

35 Le diversita strutturali e funzionali, tra misura coercitiva e risar-cimento del danno, ne legittimano la coesistenza. La misura coercitivanon dipende da un danno e manca della funzione riparatoria; essa,invece, e strutturalmente legata all’inadempimento, che va a sanzio-nare con scopo compulsivo.

36 De iure condendo, potrebbe anche essere stabilito che la sommadovuta a titolo di astreinte sia devoluta allo Stato, contribuendo cosıad evitare un arricchimento del creditore sostanzialmente ingiustifi-cato. Tale ipotesi, accentuando il carattere sanzionatorio della misuracoercitiva, dovrebbe essere accompagnata dalla previsione di unacornice edittale utile alla determinazione del quantum dovuto.

37 Il legislatore non ha imposto un coordinamento tra i due proce-dimenti esecutivi. Si deve percio ritenere che, ove permanga l’inadem-pimento e sussistano i presupposti, spetti all’attore, risultato vittoriosoin sede di condanna, decidere se agire con l’esecuzione in formaspecifica o con l’espropriazione, ovvero con entrambe. Si prenda inesempio il caso della condanna per violazione di obblighi di fareassistita da misura coercitiva. Ci si deve chiedere se e individuabileun elemento temporale cui ancorare la cessazione dell’incremento delcredito dovuto dall’obbligato a titolo di astreinte. Occorrera che gliinterpreti valutino tra queste alternative: a) il credito cessa di incre-mentare quando l’esecuzione in forma specifica giunge a realizzare ildiritto del creditore, rendendo cosı definitivamente impossibile l’a-dempimento spontaneo dell’obbligato; b) il quantum concreto dellamisura coercitiva non puo piu incrementare a far tempo dalla pro-nuncia dell’ordinanza da parte del giudice dell’esecuzione ex art. 612,secondo comma, c.p.c., in ragione della designazione dell’ufficialegiudiziario che deve provvedere all’esecuzione e delle persone chedevono provvedere al compimento dell’opera non eseguita; c) l’appli-cazione della misura coercitiva cessa ipso iure dal deposito del ricorsoal giudice dell’esecuzione, ex art. 612 c.p.c. (quest’ultima pare prefe-rita da A. Vallone, Le misure coercitive prima e dopo la riforma dell’art.614 bis c.p.c., cit., 43).

38 Per altro verso, il superamento del nesso di alternativita esclusivapotrebbe produrre ulteriori conseguenze in termini di spreco di atti-vita processuale. Si pensi al caso in cui, a seguito della pronuncia dicondanna, munita di misura coercitiva, il debitore impugni il capoprincipale; si immagini che, al contempo, il creditore, mancando sial’adempimento spontaneo che il pagamento dell’astreinte, tenti disfruttare a proprio vantaggio la provvisoria esecutivita del provvedi-mento di condanna, avviando due procedimenti, uno di esecuzione informa specifica e l’altro di espropriazione. Nel caso prospettato, se igiudici d’appello riformassero il provvedimento di condanna pronun-ciato in primo grado e tale riforma acquistasse autorita di cosa giudi-cata, verrebbero travolte entrambe le procedure esecutive, con grossospreco di attivita processuale.

39 Si pensi proprio al destinatario della somma versata a seguitodell’irrogazione della misura coercitiva: mentre il sistema tedesco pre-vede che il debitore paghi una somma a favore dello Stato, il legisla-tore italiano, seguendo il sistema delle astreintes, ha optato per unversamento a favore del creditore.



slativo che presenta piu analogie rispetto a quello Italianonon e quello francese, ma quello dei paesi del Benelux.Difatti, rispetto a quanto codificato in Francia 40, uno deitratti peculiari della Convenzione de L’Aia, recante normedi diritto uniforme relative all’astreinte e sottoscritta daBelgio, Olanda e Lussemburgo il 26 novembre 197341, eche l’astreinte non puo essere pronunciata in caso di con-danna al pagamento di una somma di denaro 42.Tale scelta e stata giustificata sostenendo che, nel caso di

obbligazioni pecuniarie, il creditore puo agire esecutiva-mente con il pignoramento gia a seguito della condannaprincipale tanto da far apparire la condanna accessoria unaduplicazione 43.Ci si potrebbe riportare a tale argomento anche per la

novella italiana, ma esso non convince a sufficienza: si puofacilmente obiettare che anche per le obbligazioni non pe-cuniarie esistono dei mezzi surrogatori.Inoltre, e vero che il creditore puo gia vantare rivaluta-

zione ed interessi 44, ma la misura coercitiva, di diversanatura e funzione rispetto a questi, potrebbe rappresentareuna sanzione efficace anche per il debitore recalcitrante alpagamento di una somma di danaro 45. Da una parte, se ildebitore non puo adempiere l’obbligazione principale, sa-rebbe vano sperare nel pagamento dell’astreinte; dall’altra,l’esclusione della condanna al pagamento di una somma didenaro finisce per favorire il debitore che, pur condannato,non vuole pagare 46 e, magari, in pendenza del processoesecutivo, ricorre a pratiche dilatorie. E proprio in quest’ul-timo caso che un ripensamento del legislatore potrebberappresentare un passo decisivo nella tutela del credito.Nondimeno, stabilendo un grave sbilanciamento rispetto

all’astreinte di diritto amministrativo 47, l’esclusione dellacondanna al pagamento di somme di denaro dal campodi applicazione della misura coercitiva di cui all’art. 614bis c.p.c. determina una diversita di trattamento di duesituazioni di credito pecuniario, l’una verso la P.A. l’altraverso un privato.Cio premesso, partendo dal presupposto che le misure

coercitive possano contribuire a garantire l’effettivita dellatutela giurisdizionale cui si correlano, il legislatore, superatala sistematica che affidava loro un ruolo residuale e limitatoai casi di infungibilita della prestazione, avrebbe potutospingersi con piu coraggio a trattare tutti i provvedimentidi condanna nel medesimo modo, senza escludere l’appli-cazione delle misure coercitive ai provvedimenti di condan-na al pagamento di somme di danaro48.

Ambito di applicazione: ‘‘con il provvedimento di condan-na’’

Si e detto che, ex art. 614 bis c.p.c., con il provvedimentodi condanna all’adempimento di obblighi diversi dal paga-mento di somme di denaro, il giudice, salvo che cio siamanifestamente iniquo, fissa, su richiesta di parte, la sommadovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza suc-cessiva ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedi-mento. Sempre il primo comma stabilisce che il provvedi-mento di condanna e titolo esecutivo per il pagamento dellesomme dovute per ogni violazione o inosservanza.Il dato certo da cui partire e offerto dalla attribuzione del

potere: la fissazione della misura coercitiva non spetta algiudice dell’esecuzione ma a quello della cognizione49.

40 Le astreintes, in Francia, si sono sviluppate con l’opera dellagiurisprudenza. Si veda a tal proposito, A. Esmein, L’origine et lalogique de la jurisprudence en matiere d’astreintes, in Rev. trim. dr.civ., 1903, 5. Esse trovano attualmente sistemazione legislativa nelCode des procedures civiles d’execution, libro primo, titolo III, appo-sitamente dedicato alla ‘‘Prevention des difficultes d’execution’’, artt.da L131-1 a L131-4. Le differenze tra tali articoli e quelli della Con-venzione, invero, sono assai numerose; si pensi, i.e., che mentre inFrancia il giudice puo fissare l’astreinte anche d’ufficio, la Convenzio-ne prevede che l’astreinte possa essere pronunciata dal giudice dellacondanna solo su domanda di parte.

41 I paesi del Benelux, in realta, hanno variamente recepito le dispo-sizioni della Convenzione de L’Aia. In tema di rapporti sostanziali sog-getti all’applicazione dell’astreinte, i.e., l’art. 2059 del Code Civil delLussemburgo si limita a recepire la Convenzione nel punto in cui stabi-lisce che l’astreinte non puo essere pronunciata nel caso di condanna alpagamento di una somma di denaro senza fare accenni ai rapporti dilavoro. Diversamente, l’art. 1385 bis del Code Judiciaire del Belgio pre-vede l’esclusione dell’applicabilita dell’astreinte sia per le obbligazionipecuniarie che per i contratti di lavoro: ‘‘le juge peut, a la demande d’unepartie, condamner l’autre partie, pour le cas ou il ne serait pas satisfait a lacondamnation principale, au paiement d’une somme d’argent, denommeeastreinte, le tout sans prejudice des dommages-interets, s’il y a lieu. Tou-tefois, l’astreinte ne peut etre prononcee en cas de condamnation au paie-ment d’une somme d’argent, ni en ce qui concerne les actions en executionde contrats de travail. La demande est recevable, meme si elle est formeepour la premiere fois sur opposition ou en degre d’appel. L’astreinte ne peutetre encourue avant la signification du jugement qui l’a prononcee. Le jugepeut accorder au condamne un delai pendant lequel l’astreinte ne peut etreencourue’’. Storme, L’astreinte nel diritto belga: sei anni di applicazione, inRiv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 1986, 602 e segg.; Vitali, L’introduzione delleastreintes in Belgio, in Riv. Dir. Proc., 1983, 272 e segg. Quanto all’ap-plicazione di astreintes di diritto belga in Italia, si veda A. Mondini,Astreintes, ordine pubblico interno e danno punitivo, in Foro It., 2015,I, 3960 e 3966.

42 In Belgio, tale scelta e stata giustificata sostenendo che, nel casodi obblighi concernenti il pagamento di una somma di denaro, ilcreditore puo gia agire esecutivamente in via di saisie-execution che,come da noi il pignoramento, innesca l’espropriazione forzata dei benidel debitore.

43 Sempre in riferimento all’astreinte di diritto belga, I. MoreauMargreve, L’astreinte, Liegi, 1982, spec. 12.

44 Il creditore, dunque, potrebbe sommare credito pecuniario perla prestazione principale, interessi, somma a titolo di astreinte e, overiconosciuto, risarcimento del danno. Il vero rischio, qui, non paretanto l’arricchimento ingiustificato del creditore quanto un eccessivodepauperamento del debitore, non giustificato sulla base del rapportosostanziale, con quanto ne consegue anche in termini di riduzionedella garanzia patrimoniale per altri creditori.

45 Fermo rimanendo che se il debitore non adempie e improbabileche lo faccia nel timore di una sanzione; sul punto G. Costantino,Tutela di condanna e misure coercitive, in Giur. It., 2014, 737 e segg.,spec. 741 ha ravvisato la stessa ratio sanzionatoria nelle misure coer-citive e nell’arresto per debiti.

46 Tale preoccupazione era gia stata espressa da B. Capponi, Aprima lettura..., cit., 371.

47 Come noto, l’art. 114, IV, lett. e), del D.Lgs. 2 luglio 2010, n.104, c.d. codice del processo amministrativo, non propone la mede-sima esclusione. Cfr. T. Galletto, Le nuove frontiere dell’esecuzioneforzata ..., cit., 13; M. Taruffo, Note sull’esecuzione degli obblighi difare e di non fare, cit., 749.

48 Si vedano anche le argomentazioni svolte da Cons. di Stato (Ad.plen.), 25 giugno 2014, n. 15 (in Corriere Giur., 2014, 1411 e segg.,con nota di F.G. Scoca ed in Urb. e Appalti, 2014, 1060 e segg., connota di G. Cumin) che, dirimendo un contrasto giurisprudenziale, haammesso l’applicabilita della c.d. astreinte amministrativa di cui al-l’art. 114, IV, lett. e), c.p.a., anche al caso di condanna della P.A. alpagamento di una somma di danaro.

49 Critiche a tale attribuzione erano state mosse da F.P. Luiso,Diritto processuale civile, cit., 244-245, il quale aveva autorevolmente



Il giudice della cognizione, dunque, in virtu dell’art. 614bis c.p.c., puo pronunciare un provvedimento a doppiocapo: uno principale di condanna, per cui, sulla base delrapporto sostanziale, ad una parte e impartito l’ordine ditenere una prestazione; uno accessorio che preveda il pa-gamento della somma stabilita condizionato al realizzarsi(in futuro rispetto al provvedimento) della violazione odell’inosservanza.Vanno conseguentemente fugati i dubbi sulle forme di

tutela che le misure coercitive possono ad oggi assistere.Dal momento che la misura coercitiva ha scopo compulsi-vo, e volta, cioe, ad indurre un soggetto a tenere un deter-minato comportamento, essa sara irrogabile, salvo che lafissazione sia manifestamente iniqua, solo nel caso in cui ilgiudice, con un provvedimento avente contenuto condan-natorio, possa impartire un ordine di prestazione sulla basedi un rapporto sostanziale che impone un obbligo e questosi ravvisi violato50.Ove, anzitutto, manchi un ordine di prestazione e la

tutela sia ‘‘autosufficiente’’ 51, nel senso che la crisi dellasituazione giuridica soggettiva sia gia risolta con la pronun-cia giurisdizionale e non necessiti che la parte soccombenteadegui il proprio comportamento ad una condotta dovuta,non potra essere fissata una misura coercitiva ex art. 614 bisc.p.c. 52.Di tal guisa, non possono essere assistiti dalla fissazione

della misura coercitiva quei provvedimenti giurisdizionalivolti a superare una situazione di incertezza gravante suldiritto soggettivo: e questo il caso delle pronunce di meroaccertamento, il cui scopo e quello di stabilire l’esistenza ol’inesistenza di un diritto ovvero il suo modo d’essere 53.

Parimenti, non possono essere assistiti dalla fissazionedella misura coercitiva i provvedimenti a contenuto costi-tutivo. Questi modificano la realta giuridica, garantendoalla parte vittoriosa una forma di tutela autosufficiente.Caso peculiare e quello dell’azione di cui all’art. 2932 c.

c., dove il presupposto e sı costituito dall’inadempimentodi un obbligo a prestare il consenso, ma la modificazionedella realta giuridica e gia determinata dal provvedimentogiurisdizionale.Il giudice, difatti, vagliati i presupposti per l’accogli-

mento della domanda ed accertato il diritto, pronunciauna sentenza che, secondo lo schema negoziale dettatodal preliminare, produce gli effetti del contratto non con-cluso. Visto che una delle problematiche di maggior rilie-vo offerte dalla tutela costitutiva, ex 2932 c.c., e ravvisatanella necessita del c.d. giudicato formale per la realizza-zione dell’effetto costitutivo 54, a seguito della riforma del2009 era stata autorevolmente avanzata l’ipotesi che l’art.614 bis c.p.c. potesse essere utilizzato, i.e. dal promissarioacquirente, il quale, a seguito dell’inadempimento del pre-liminare, potrebbe proporre, in via cumulata, la domandadi esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un con-tratto, ex art. 2932 c.c., ed una domanda di condanna aconcludere il contratto definitivo 55, assistita da misuracoercitiva. Prescindendo, in questa sede, dalle complica-zioni applicative offerte da tale ipotesi 56 e tralasciandoche la riforma in commento, ai fini della concessione dellamisura coercitiva, elide la verifica dell’infungibilita dellaprestazione 57, si ritiene tuttora che l’azione per l’esecu-zione dell’obbligo di concludere un contratto escludal’applicazione dell’art. 614 bis c.p.c. 58 in quanto, con l’art.

sostenuto che il legislatore fosse incorso in un errore sistematico nel-l’affidare il compito di concedere la misura coercitiva al giudice dellacognizione, con la conseguenza che la misura e concretamente quan-tificata in relazione alle effettive violazioni dal creditore che intimaprecetto.

50 La necessita di tenere il comportamento oggetto della condannadiscende dalla norma di condotta violata; sul punto A. Motto, Noteper uno studio sull’azione di condanna nella giurisdizione civile, in Riv.Dir. Civ., 2015, 911 e segg., per cui ‘‘e il dovere (primario) nonosservato, a qualificare come necessitato il comportamento funzionalead adeguare la situazione di fatto alla situazione di diritto, in funzionedel soddisfacimento dell’interesse protetto’’.

51 Su questo concetto, M. Bove, Lineamenti di diritto processualecivile, Torino, 2012.

52 Il citato progetto della Commissione Vaccarella prevedeva lafissazione della misura coercitiva ‘‘con il provvedimento di condannao con il quale viene comunque ordinata una prestazione o una con-dotta’’.

53 Visto che il mero accertamento si limita a fissare il diritto nelcaso concreto, non necessitando di un ordine di prestazione, essorisulta una forma di tutela autosufficiente quando all’attore vittoriosobasta la dichiarazione del giudice perche la situazione di iniziale in-certezza gravante sul diritto soggettivo sia superata.

54 In questo senso, C. Consolo, Una buona «novella» al cod. proc.civ.: la riforma del 2009 (con i suoi artt. 360 bis e 614 bis) va ben al dila della sola dimensione processuale, cit., 741; per una lettura benapprofondita, N. Ventura, La misura coercitiva di cui all’art. 614 bisc.p.c. e l’esecuzione dell’obbligo di contrarre, in Giur. It., 3, 2014, 767 esegg., 772-773, il quale, auspica ‘‘un ripensamento dell’orientamentotradizionale che conduca ad affermare l’immediata efficacia anchedelle pronunce costitutive’’, che ‘‘consentirebbe di anticipare l’effica-cia di tutti i capi della sentenza’’.

55 ‘‘Si avranno infatti, da un lato, un capo costitutivo, che produrragli effetti sostanziali tipici del contratto non concluso (ex art. 2932 c.c.), soggetto pero al limite del passaggio in giudicato della sentenza. E

pure si avra un capo condannatorio, assistito da astreinte, che indurrail convenuto alla stipula immediata (con atto notarile nel caso di beniimmobili) del contratto definitivo’’. A seguito dell’adempimento ‘‘siotterra una situazione sostanziale analoga a quella che si produrra aseguito del passaggio in giudicato della sentenza costitutiva, consen-tendo cosı al promissario acquirente di conseguire la medesima utilitagia nelle more del giudizio, in pendenza dei gravami della contropartecontro la decisione di accoglimento’’, C. Consolo, Una buona «novel-la»..., cit., 741.

56 L’Autore dell’ipotesi ricostruttiva di cui si tratta ha saputo deli-neare con estrema coerenza le problematiche offerte da tale soluzione:si pensi al caso del promissario venditore che nel giudizio di primogrado vede accogliere l’altrui domanda di esecuzione del preliminareex art. 2932 c.c. ed al contempo viene condannato a concludere ildefinitivo sotto la pena dell’astreinte. Se concludesse il definitivo perevitare il pagamento della misura coercitiva dovrebbe poi, in sede digravame, proporre una domanda nuova di annullamento del defini-tivo per vizio del consenso da ascrivere alla categoria della violenzamorale. Si veda in C. Consolo, Una buona «novella»..., cit., 742.

57 Sulla natura fungibile o meno dell’obbligo di prestare il consensosi vada a A. Chizzini, Sub art. 614 bis c.p.c., cit., 167, che evidenziacome nell’ordinamento tedesco si esclude la possibilita delle misurecoercitive laddove operi la sostituzione giudiziale alla dichiarazione divolonta.

58 Simile indirizzo, ma diversa argomentazione, in G. Finocchiaro,Misure di coercizione indiretta per gli obblighi di fare, cit., 57. E statorilevato come l’astreinte possa essere pronunciata a presidio degli altriobblighi contrattuali che costituiscono il corollario dell’obbligo diconcludere il contratto, quale ad esempio l’obbligo del promittentevenditore di richiedere il rilascio del certificato di abitabilita o diagibilita dell’immobile e di conformita alla concessione edilizia, ovesi riconosca carattere infungibile a tale obbligazione. Cosı N. Ventura,La misura coercitiva di cui all’art. 614 bis c.p.c. e l’esecuzione dell’ob-bligo di contrarre, cit., 772, che non manca di mettere in guardiadall’impossibilita di ‘‘scindere, nelle sentenze che abbiano quale og-



2932 c.c., il legislatore non ha scelto la strada della con-danna a stipulare, ma quella della costituzione, ad operadella sentenza 59, degli effetti giuridici del contratto (defi-nitivo) non concluso.Situazione diversa, tuttavia, potrebbe essere quella della

condanna al rilascio dell’immobile, condizionata all’esecu-zione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, nelcaso in cui l’attore abbia gia eseguito la sua prestazione,magari in virtu di un c.d. preliminare ad effetti anticipati 60,o ne abbia fatto offerta nei modi di legge: se il giudice, conuna sentenza a contenuto costitutivo, come quella ex art.2932 c.c., subordinatamente alla modificazione giuridica,pronuncia un capo condannatorio, contenente l’ordine, im-partito al convenuto, di rilasciare l’immobile, in virtu di unc.d. effetto anticipato, in questo caso il giudice potra raf-forzare il capo condannatorio con la fissazione della misuracoercitiva 61.Il giudice potra irrogare la misura coercitiva laddove,

accertata l’esistenza di un rapporto sostanziale, possa con-dannare62 taluno a tenere un determinato comportamentoa causa della violazione di un obbligo consacrato in unanorma di condotta.Ogni provvedimento avente contenuto di condanna,

dunque, salvo quelli per obblighi dal contenuto pecuniario,sia esso pronunciato dal Tribunale o dal Giudice di Pace, eidoneo ad essere rafforzato con la fissazione di misure coer-citive civili.

Ordinanze e decreti

Nel termine generico ‘‘provvedimento’’ vanno ricompre-se le specie delle sentenze, delle ordinanze e dei decreti.Proprio in relazione ad ordinanze e decreti, la misura di cuial nuovo art. 614 bis c.p.c. potra essere irrogata tanto dalgiudice della convalida di licenza o di sfratto per finitalocazione che dal giudice dell’ingiunzione per consegnadi cosa mobile determinata 63.L’ordinanza pronunciata all’esito del procedimento som-

mario di cognizione, ex art. 702 bis e ss. c.p.c., sara pari-menti idonea ad essere rafforzata con la misura coercitiva 64

purche, evidentemente, non disponga la condanna al paga-mento di una somma di danaro.Questioni irrisolte affiorano anche in relazione all’appli-

cabilita dell’art. 614 bis c.p.c. ai provvedimenti cautelari 65,al lodo arbitrale 66 ed al verbale di conciliazione giudizia-le 67.Al giudice che concede68 un provvedimento cautelare

con contenuto condannatorio, e comunemente riconosciu-to il potere di rafforzare quest’ultimo con l’irrogazione diuna misura coercitiva 69. Tale impostazione valorizza l’effet-tivita della tutela cautelare. Difatti, se essa e preordinata aneutralizzare gli effetti pregiudizievoli del trascorrere deltempo nei confronti della parte che ha ragione, la misuracoercitiva potra essere utile a compulsare la volonta del-l’obbligato in modo da indurlo a tenere un determinato

getto principale l’inadempimento del preliminare, la decorrenza del-l’efficacia dei capi costitutivi, da quella dei capi condannatori conse-quenziali, eventualmente assistiti dalla misura coercitiva in esame.Una diversa soluzione finirebbe infatti con il riproporre un’irragione-vole alterazione del sinallagma contrattuale’’ (ibidem).

59 F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 2011, 880.60 L’esempio potrebbe essere quello del preliminare di vendita con

consegna anticipata del bene e pagamento rateale del prezzo, unmodello utilizzato nel caso in cui, il promissario acquirente, alla sti-pula del preliminare, abbia l’esigenza di utilizzare il bene prima dellastipula del definitivo e, pur potendone versare una parte, non dispon-ga dell’intera somma necessaria per l’acquisto dell’immobile.

61 Non e qui che si possono affrontare le problematiche inerentiagli effetti della sentenza costitutiva. Ci si deve chiedere, tuttavia, seuna pronuncia di condanna consequenziale ad una pronuncia costi-tutiva possa immediatamente godere di efficacia esecutiva. Difatti, sela pronuncia costitutiva diviene efficace solo al momento in cui acqui-sta autorita di cosa giudicata, non si dovrebbe poter attuare la pro-nuncia consequenziale di condanna finche non sia diventata efficacequella pregiudiziale (in questo senso, si veda Cass. SS.UU., 22 feb-braio 2010, n. 4059, con nota di F. Marelli, Un passo indietro nelladirezione della tutela giurisdizionale effettiva: la condanna accessoria aduna pronuncia costitutiva non e provvisoriamente esecutiva, in Riv. Dir.Proc., 2011, 171 e segg.). Rispetto alla pronuncia di condanna, dun-que, ed alla misura coercitiva ad essa accessoria, o si sostiene che esseacquistino efficacia esecutiva al passaggio in giudicato della pronunciacostitutiva, oppure, verso tutt’altra ipotesi ricostruttiva, si sostieneche, mancando l’ordinamento di norme utili a distinguere tra pronun-ce condannatorie pure e consequenziali, e irrilevante stabilire quandola pronuncia costitutiva acquisti efficacia, con la conseguenza che lacondanna principale e quella accessoria al pagamento dell’astreintesarebbero, comunque, immediatamente dotate di efficacia esecutiva.Quest’ultima ipotesi da un lato valorizza l’attribuzione, ex art. 282 c.p.c., della provvisoria efficacia esecutiva alle sentenze di condanna,dall’altro ha la pecca di rischiare un (inutile) dispendio di energieprocessuali: se, infatti, e cominciata l’esecuzione forzata sulla basedel capo condannatorio provvisoriamente esecutivo pronunciato inprimo grado, la riforma del capo costitutivo, in appello, che negasseall’attore esecutante il diritto pregiudiziale, porterebbe ad una esecu-zione ingiusta.

Tra i primi commentatori dell’art. 614 bis c.p.c., cosı come rifor-mato dalla L. 6 agosto 2015, n. 132, vi e chi ha escluso la fissazionedella misura coercitiva nel caso di pronuncia costitutiva ex art. 2932 c.c. sostenendo, coerentemente alla seconda ipotesi ricostruttiva, che‘‘chi voglia accelerare i tempi della giustizia, inclusi quelli dei giudizicostitutivi (come quello in esame) e dichiarativi, puo assai piu facil-mente conseguire tale risultato riconoscendo – in una alla migliore(ancorche minoritaria) dottrina – che tutte le sentenze di primo gradosono provvisoriamente esecutive e l’efficacia costitutiva e dichiarativasi produce fin dalla pronuncia della sentenza di primo grado’’ (G.Finocchiaro, Misure di coercizione indiretta per gli obblighi di fare, cit.,58).

62 La tutela di condanna, di suo, non e autosufficiente per garantireil bene della vita alla parte che ha ragione, in quanto e necessario che,per il soddisfacimento dell’attore, il convenuto tenga una certa pre-stazione. Laddove l’obbligato non si conformi all’ordine di prestazio-ne contenuto nella pronuncia di condanna, il creditore potra agire perla realizzazione del proprio diritto in altra e distinta vicenda proces-suale per mezzo dell’esecuzione forzata.

63 Attesa la natura dell’obbligo ed il meccanismo di cui all’art. 639c.p.c., pare preferibile escludere l’applicazione dell’art. 614 bis c.p.c.alla pronuncia di ingiunzione per consegna di una determinata quan-tita di cose fungibili.

64 Si veda, M. Bove, La misura coercitiva di cui all’art. 614-bis c.p.c.,cit., 785, E. Merlin, Prime note..., cit., 1548.

65 Diffusamente in materia, S. Recchioni, L’attuazione forzata indi-retta dei comandi cautelari ex art. 614-bis c.p.c, in Riv. Trim. Dir. eProc. Civ., 2014, 1477 e segg.

66 Si vada a C. Besso, L’art. 614 bis c.p.c. e l’arbitrato, in Giur. It.,2014, 763 e segg.

67 Bove, La misura coercitiva di cui all’art. 614-bis c.p.c., cit., 785.68 E stato notato come la misura coercitiva non debba essere ne-

cessariamente fissata in sede di pronuncia del provvedimento caute-lare in quanto la richiesta della pena privata dovrebbe essere ammis-sibile anche in sede di modifica del provvedimento cautelare giaemesso. Cosı J.V. D’Amico, Sull’applicabilita dell’art. 614 bis c.p.c.ai provvedimenti cautelari, in Riv. Dir. Proc., 2014, 713 e segg.

69 Sull’applicazione della misura coercitiva ai provvedimenti d’ur-genza e al processo cautelare in genere, Trib. Reggio Emilia, ord. 15aprile 2015, in Giur. It., 2015, 2382, con nota di G. Frus.



contegno ed evitando, magari, al creditore di attenderel’attuazione del provvedimento cautelare.Quanto a quest’ultima, e bene tenere in conto che l’art.

669 duodecies c.p.c. distingue l’attuazione di misure caute-lari aventi ad oggetto somme di denaro da quelle aventi adoggetto obblighi di consegna, rilascio, fare o non fare 70.Tale bipartizione, non particolarmente dissimile da quelladell’art. 614 bis c.p.c., incide sulla competenza. La c.d.‘‘esecuzione in via breve’’, impone, infatti, una deroga allacompetenza ordinaria: se l’art. 26 c.p.c. stabilisce che per laconsegna ed il rilascio e competente il giudice del luogo incui le cose si trovano, l’art. 669 duodecies c.p.c. impone,invece, che la competenza per l’attuazione del provvedi-mento cautelare avente ad oggetto obblighi di consegna,rilascio, fare o non fare, spetti funzionalmente al giudiceche ha emanato il provvedimento. L’espropriazione forzatain virtu della condanna al pagamento della misura coerci-tiva pronunciata in accessorio al provvedimento cautelare,invece, segue l’art. 491 e ss. c.p.c. 71.Per quanto attiene al lodo arbitrale si faccia mente al

potere del giudice privato di impartire un ordine di pre-stazione 72. Posto che l’effettivita della tutela di condannaconseguita innanzi ad un collegio arbitrale non dovrebbeessere inferiore a quella conseguita innanzi ad un giudicestatale 73, e da verificare l’esistenza di norme che ostinoall’irrogazione della misura coercitiva da parte degli arbitri.La fissazione dell’astreinte, infatti, non rientra nel potere diconcedere provvedimenti cautelari, potere il cui esercizio eprecluso agli arbitri salvo quanto disposto dall’art. 818 c.p.c.; per altro verso, benche la misura coercitiva abbia fun-zione esecutiva (rectius funzione di esecuzione indiretta),essa, strutturalmente, non e espressione del potere del giu-dice dell’esecuzione, spettando la sua fissazione al giudicedi cognizione che pronuncia un provvedimento di condan-na74. Se, percio, e vero che la misura coercitiva accede allacondanna come altre misure a contenuto processuale, al-l’arbitro spettera irrogare la misura coercitiva allo stessomodo in cui gli spettera il potere di pronunciare altre mi-sure a contenuto processuale accedenti ad un provvedi-mento di condanna.E bene, pero, fare due precisazioni.La prima riguarda il patto compromissorio: le parti po-

tranno convenire di escludere dai poteri degli arbitri quellodi fissare la misura coercitiva, di limitarne il campo diapplicazione a taluni obblighi (specialmente ove l’arbitratosia utilizzato in presenza di rapporti complessi), di stabilireun ammontare massimo liquidabile 75.Quanto alla seconda, al giudice statale, in sede di exequa-

tur, spettera l’accertamento della sola regolarita formale dellodo. Quest’ultimo, salvo quanto disposto sulla efficaciaesecutiva ex art. 825 c.p.c., gia dalla data della sua ultimasottoscrizione e capace di produrre quegli stessi effetti cheavrebbe prodotto la sentenza di condanna pronunciata dal-l’autorita giudiziaria: il decreto che dichiara esecutivo illodo, determina l’esecutivita sia della condanna a tenereuna prestazione che quella accessoria a pagare l’astreinte.Quanto al verbale di conciliazione giudiziale, questo e

l’atto di conclusione del processo (sottoscritto dalle partie dal giudice) che recepisce la risoluzione consensuale dellacontroversia.L’art. 474 c.p.c., 2º comma, n. 1, prevede, tra i titoli

esecutivi, quelli a formazione giudiziale. Alle sentenze dicondanna e ai provvedimenti, nei quali vanno ricompresele ordinanze come quella di licenza o sfratto ed i decreticome quello ingiuntivo, la riforma del 2006 ha aggiunto ‘‘egli altri atti’’, ai quali la legge attribuisce espressamenteefficacia esecutiva.Il verbale di conciliazione giudiziale non puo essere con-

siderato un provvedimento76, ma un atto: la stretta inter-pretazione dell’art. 614 bis c.p.c. imporrebbe, dunque, chela misura coercitiva non possa assistere il verbale di conci-liazione giudiziale.Si guardi, tuttavia, all’esecuzione forzata per obblighi di

fare fungibile e disfare, che non puo aver luogo se non invirtu di un titolo giudiziale. L’art. 612 c.p.c., testualmentesi riferisce alle sole sentenze di condanna, nondimeno einterpretato in modo massimamente estensivo. Se e veroche il verbale di conciliazione giudiziale e titolo che legitti-ma l’esecuzione forzata diretta dell’obbligo di fare, esecu-zione che si serve dei mezzi di surrogazione anche contro lavolonta dell’obbligato, non si comprende la ragione per cuidovrebbe essere escluso il minus rappresentato dai mezzi dicoazione della volonta 77. Inoltre, se si escludesse che ilverbale di conciliazione giudiziale possa essere assistito da

70 Se in virtu dell’art. 669 duodecies c.p.c. il giudice dell’attuazionedelle misure cautelari aventi ad oggetto obblighi di consegna, rilasciofare o non fare (ossia il giudice che ha emanato il provvedimentocautelare) determina le modalita di attuazione e, ove sorgano difficoltao contestazioni, da con ordinanza i provvedimenti opportuni allora –gia prima della riforma del 2015– poteva adottare misure coercitiveanaloghe a quelle di cui all’art. 614 bis c.p.c.; ‘‘E giocoforza allorariconoscergli (al giudice sotto il cui controllo sono attuate le misurecautelari n.d.r.) de plano anche il ricorso a misure di esecuzione indi-retta analoghe alle comminatorie di cui all’art. 614 bis c.p.c., tutte levolte in cui la surroga e impossibile o assai difficoltosa ed occorrecomunque dare una risposta all’interesse a cautela del quale si agisce,ne puo escludersi in linea di principio che un tale ricorso possa averluogo ben al di la della rubrica dell’art. 614 bis c.p.c. e, quindi, nonsolo per gli obblighi di fare infungibile e di non fare ma anche per gliobblighi di fare fungibile e di consegna o rilascio’’; cosı, S. Mazzamu-to, L’esordio della comminatoria di cui all’art. 614 bis c.p.c. nella giuri-sprudenza di merito, Nota a ord. Trib. Terni 6 agosto 2009, in Giur.It., 2010, 3, 638-654.

71 Contra secondo cui la misura coercitiva conseguita in sede cau-telare vada attuata con le forme previste dagli artt. 491 ss., in quantocompatibili, omettendo la notifica del titolo e del precetto A. Ciatti

Caimi, L’esecuzione processuale indiretta (astreinte) e l’infungibilitaconvenzionale della prestazione, in Riv. Dir. Civ., 2015, 23 e segg.

72 Si vada a C. Besso, L’art. 614 bis c.p.c. e l’arbitrato, in Giur. It.,2014, 763 e segg.

73 Piu approfonditamente in M. Bove, La misura coercitiva..., cit.,785.

74 ‘‘Se l’istituto ha funzione di ‘‘esecuzione indiretta’’, ossia e direttoa ottenere l’adempimento spontaneo dell’obbligazione accertata con ilprovvedimento di condanna, esso non e, dal punto di vista dellastruttura, una misura esecutiva’’, cosı C. Besso, L’art. 614 bis c.p.c. el’arbitrato, cit., 765.

75 Una tale clausola potrebbe essere utile nel caso in cui la misuracoercitiva sia quantificata in base al protrarsi del ritardo, specialmentein relazione ai contratti di durata o ad esecuzione continuata, in modoche essa non raggiunga un ammontare inverosimilmente onorabile daldebitore.

76 Per ulteriori spunti, F.P. Luiso, Diritto processuale civile, cit.,244.

77 Se l’ordinamento, attribuendo priorita all’adempimento sponta-neo dell’obbligato rispetto all’esecuzione forzata, offre lo strumentodelle misure di coercizione indiretta, sarebbe illogico inferire che nelcaso del verbale di conciliazione giudiziale questo possa legittimare



misura coercitiva, potrebbe diventare irragionevole per unadelle parti preferire la conciliazione, nel caso in cui, nellemore del processo, si formi un accordo che riconosca unobbligo di prestazione a suo vantaggio, quando, arrivandoalla pronuncia di merito, potrebbe ottenere una sentenzafavorevole assistita da misura coercitiva, con inutile dispen-dio di attivita processuale, visto che, oltretutto, la sentenzapotrebbe ben limitarsi a recepire l’accordo delle parti 78.Nell’udienza in cui e redatto il processo verbale, allora, le

parti si dovrebbero poter conciliare anche sulla fissazionedella misura coercitiva. Spetterebbe comunque al giudice, aseguito della valutazione dei presupposti di cui all’art. 614bis c.p.c., munire il verbale della misura, senza che eglidebba successivamente intervenire con altro provvedimen-to.Diverso e il caso del verbale di conciliazione stragiudizia-

le, per il quale l’applicazione dell’art. 614 bis c.p.c. e daescludere in ragione della norma speciale che deroga l’arti-colo in commento79; anche in astratto, peraltro, nella con-ciliazione stragiudiziale andrebbe negata la fissazione diuna somma ex art. 614 bis c.p.c. dal momento che il giudicenon partecipa alla redazione del processo verbale, ne, d’al-tro canto, potrebbe valutare i presupposti di irrogazionedella misura coercitiva in sede di omologa.

‘‘Salvo che cio sia manifestamente iniquo’’

Quanto all’an della misura coercitiva, la norma impone algiudice la verifica di un unico criterio: la non manifestainiquita della misura.Anche in questo caso, la genericita della disposizione

aveva destato grossi dubbi 80. L’intervento del 2015, tutta-via, non e stato colto come occasione per correre ai ripari: illegislatore ha preferito lasciare una formula elastica checonservi al giudice una certa discrezionalita. Tocchera an-cora agli interpreti elaborare, in conformita con i valoricostituzionali, dei criteri per distinguere, i.e., la misura am-missibile da quella manifestamente iniqua non ammissibile,in relazione a ciascun rapporto sostanziale in virtu del qualead un soggetto possa essere comandato di tenere un deter-minato comportamento, sia esso un obbligo di consegnareo rilasciare un bene, ovvero sia un obbligo di fare fungibileod infungibile.Nondimeno le valutazioni sul quantum saranno soggette

ad altrettanto vaghi criteri determinativi. Il valore dellacontroversia, la natura della prestazione, il danno quantifi-cato o prevedibile e ogni altra circostanza utile, privi di

indicazioni su come la misura debba essere ad essi commi-surata, rischiano di diventare un rilevante motivo per im-pugnare il provvedimento di condanna.

‘‘Su richiesta di parte’’

Diversamente da quanto avviene nel sistema francesedelle astreintes, l’irrogazione della misura coercitiva nonpuo rappresentare esercizio dei poteri officiosi del giudicedella condanna. E, infatti, la parte che deve chiedere lamisura presentando la relativa istanza.Si ritiene che la richiesta della misura non sia una do-

manda giudiziale per far valere un autonomo diritto: e,piuttosto, un (mero) accessorio di contenuto processuale,non assoggettato al regime delle preclusioni che riguarda ledomande 81. Di conseguenza, nel processo di primo grado,l’attore (o il convenuto che agisce in riconvenzionale) potrapresentare l’istanza entro l’udienza di precisazione delleconclusioni 82. In tal caso, il contraddittorio tra le partidovrebbe essere stimolato nelle memorie conclusionali edi replica.La richiesta e proponibile in primo grado, in appello o in

cassazione; inoltre, vista la natura processuale, non si esclu-de che l’istanza possa essere presentata nella celebrazionedel giudizio di rinvio.Il capo del provvedimento che dispone la misura coerci-

tiva dipende da quello sulla condanna in via principale. Ilconvenuto soccombente che voglia contestare la fissazionedella misura avra l’onere di impugnare il capo principale dimerito83.In forza dell’art. 336 c.p.c., comma primo, la riforma o la

cassazione parziale avra effetto anche sulle parti del prov-vedimento dipendenti da quella riformata o cassata. Lad-dove, i.e, il provvedimento sia espressamente riformato nelsolo capo relativo alla condanna al rilascio dell’immobile, lamisura coercitiva verra comunque travolta da tale decisionesul capo condannatorio.Dal momento, poi, che la riforma o la cassazione estende

i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dallasentenza riformata o cassata, l’esecuzione forzata per espro-priazione, cui si proceda in virtu del titolo esecutivo for-mato con la misura coercitiva, potra essere legittimamentecontestata dal debitore esecutato in sede di opposizione exart. 615 c.p.c., ove questi sia assoggettato ad una esecuzio-ne ingiusta per mancanza del diritto a procedere o nel casoin cui venga caducato il capo sulla condanna o, comunque,quello sulla misura coercitiva.

l’uso della forza pubblica dello Stato ma non possa essere rafforzatoda una misura coercitiva volta ad indurre l’obbligato all’adempimen-to.

78 E stato autorevolmente sostenuto che il verbale di conciliazionegiudiziale sia titolo esecutivo ai fini dell’esecuzione degli obblighi difare ex art. 612 c.p.c., che parla di sentenza di condanna, per poiescluderlo dall’applicazione dell’art. 614 bis che si riferisce al terminegenerico provvedimento di condanna, affermando che nella concilia-zione giudiziale non vi e esercizio di giurisdizione dichiarativa: F.P.Luiso, Diritto processuale civile, cit., 244.

79 Il D.Lgs. n. 28/2010, art. 11, III, con previsione ancora piugenerica di quella di cui all’art. 614 bis c.p.c., prevede che, in sededi accordo conciliativo, il quale concluda un tentativo di mediazione,‘‘l’accordo raggiunto, anche a seguito della proposta, puo prevedere ilpagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservan-za degli obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nel loro adempimento’’.

Contrari all’assimilazione di tale somma ad una penale, M. Bove,L’accordo conciliativo rivisitato dal c.d. ‘‘decreto del fare’’, in Societa,2013, 1230 e segg. I. Pagni, Meditazione e processo nelle controversiecivili e commerciali: risoluzione negoziale delle liti e tutela giudiziale deidiritti, in Societa, 2010, fasc. 5, 619 e segg.

80 Richiamando alla discrezionalita che puo travalicare in arbitriodel giudice, M. Bove, La misura coercitiva, cit., 789.

81 M. Bove, La misura coercitiva, cit., 788; contra I. Pagni, La rifor-ma del processo civile, cit., 1318. Per la proposizione dell’istanza neilimiti dell’art. 183 c.p.c., E. Merlin, Prime note, cit., 1549.

82 Pare che a conclusioni simili sia pervenuto A. Vallone, Le misurecoercitive prima e dopo la riforma dell’art. 614 bis c.p.c., cit., 41.

83 Nel caso di misure coercitive irrogate dal giudice del cautelareesse saranno soggette alla possibilita di modifica e revoca del provve-dimento.



Ove il debitore, a seguito della condanna, non si confor-mi all’ordine di prestazione, il creditore, quantificata lasomma che gli spetta in base alle concrete violazioni del-l’obbligo, potra intimare precetto. Le opposizioni esecutivepermetteranno al debitore di contestare la concreta quan-tificazione della somma sulla base dell’effettiva violazionedell’obbligo84.

Considerazioni conclusive

Sono stati gia evidenziati alcuni punti critici circa il su-

peramento del nesso di alternativita, tra esecuzione forzatadiretta ed esecuzione indiretta, e circa l’esclusione dellecondanne al pagamento di somme di denaro. Tali criticitasi vanno a sommare ai problemi, invero numerosi e rilevan-ti, affiorati prima della presente riforma. In particolar mo-do pare preoccupante che il legislatore abbia modificatol’art. 614 bis c.p.c. senza intervenire sulle carenze dellanorma in relazione all’an ed al quantum della misura coer-citiva, la cui determinazione e affidata ad una eccessivadiscrezionalita del giudice.

84 Il debitore potra contestare anche che si sia realizzato l’inadem-pimento. Sulla ripartizione degli oneri probatori, M. Bove, La misuracoercitiva, cit., 791.



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