LA LEGGE DI RIFORMA DELLA RESPONSABILITA’ CIVILE DEI MAGISTRATI: RISCHI, INCERTEZZE E FALSI TIMORI

(di Andrea Penta)

1. Premessa: una riforma necessaria?

Nell’analizzare le modifiche apportate dalla legge 27 febbraio 2015, n. 18 (intitolata “Disciplina della responsabilità civile dei magistrati”, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 52 del 4.3.2015 ed entrata in vigore del provvedimento il 19.03.2015), alla legge 13 aprile 1988, n. 177 (meglio nota come “Legge Vassalli”), non può non prendersi le mosse da una considerazione di carattere preliminare: la responsabilità civile dei magistrati costituisce uno dei campi elettivi maggiormente sensibili sui quali si scontrano, da un lato, le logiche corporative, tese a difendere lo status quo, e, dall’altro lato, le tendenze punitive, dirette a minare i principi di autonomia e di indipendenza della magistratura.

Il tentativo di questo breve scritto è quello di porre in rilievo, con la massima trasparenza ed equidistanza possibile, i fattori di rischio che si annidano dietro il testo normativo, ma anche i falsi timori che talvolta seguono una lettura superficiale dello stesso. Ovviamente, l’angolo prospettico dal quale le considerazioni verranno espresse sarà solo quello de iure condito, e non anche de iure condendo. Si prescinderà, pertanto, da una cronistoria degli eventi che hanno preceduto l’approvazione della riforma, da pur possibili profili di illegittimità costituzionale della stessa (ai quali si dedicherà un separato approfondimento tematico)1 e da un’analisi comparativistica con gli ordinamenti degli altri Stati europei.

L’articolo 1 della legge di riforma individua la finalità dell’intervento normativo nella intentio legis “di rendere effettiva la disciplina che regola la responsabilità civile dello Stato e dei magistrati, anche alla luce dell'appartenenza dell'Italia all'Unione europea”. Da ciò consegue che si parte da due presupposti che, come si vedrà sin da subìto, sono, rispettivamente, infondati (almeno parzialmente) ed errati: a) la non effettività della tutela sinora garantita ai cittadini in caso di responsabilità ascrivibili ai magistrati; b) l’origine del ricorso alla decretazione d’urgenza, identificata nelle pressioni esercitate dall’Unione europea sullo Stato italiano.

Venendo all’analisi del primo profilo, non è revocabile in dubbio (in quanto sono i dati statistici obiettivi che lo confermano2) che il meccanismo finora disciplinato dall’art. 5 (abrogato dal recentissimo intervento e che prevedeva il cd. filtro sull’ammissibilità della domanda risarcitoria)

1 In proposito, va ricordato che è stato costituito, in senso alla ANM, un gruppo di studio (composto dai colleghi Antonella Dell’Orfano, Mariarosaria Covelli, Carlo De Chiara, Luisa De Renzis e Walter Saresella), al fine di elaborare linee di tutela individuali e collettive e di rilevare i profili di illegittimità costituzionale della riforma della responsabilità civile dei magistrati.2 Basti pensare che nell’ultimo decennio 2005-2014 vi sono stati solo nove casi di sentenze di condanna in applicazione della legge n. 117. Per quanto concerne il filtro di ammissibilità, nel tribunale di Roma, sempre nel medesimo arco temporale, sono state iscritte 17 azioni di responsabilità civile, delle quali 9 dichiarate inammissibili e 8 ammissibili. E’ anche vero, però, che occorrerebbe operare altresì un confronto statistico col severo sistema di giustizia disciplinare , il cui innesco è affidato non solo e non tanto agli esposti dei privati, ma piuttosto a controlli e ad ispezioni periodiche e che vede un significativo numero di condanne, nella misura – fra le più alte in Europa – di varie decine ogni anno.

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avesse ridotto in maniera significativa le domande portate all’attenzione della fase a cognizione piena3. Di fatto, la delibazione preliminare, riguardando anche i presupposti dell’azione di cui agli artt. 2, 3 e 4 l. n. 117/1988, aveva finito per costituire una sorta di valutazione anticipata del merito della causa. Tuttavia, come sottolineato anche dal CSM nel parere del 29 ottobre 2014 sul disegno di legge governativo, l’eliminazione completa del filtro finirà per aumentare sensibilmente il numero delle controversie, anche manifestamente infondate, portate all’attenzione del giudizio di merito, che si andranno a sommare al contenzioso civile pendente presso gli uffici giudiziari4. Senza tralasciare che, dal punto di vista del cittadino che assume di essere stato leso, è del tutto indifferente (salvo motivazioni vendicative) avere, come interlocutore in giudizio, lo Stato, piuttosto che il magistrato responsabile5.

In ordine al secondo aspetto, in termini di primo approccio al problema, è vero che la Corte di Giustizia, con la nota sentenza n. 173 del 13 giugno 2006 (causa 173/03, Soc. traghetti del Mediterraneo c. Gov. Italia, in Foro it., 2006, IV, 417, con note di Scoditti, Palmieri, Giovannetti), ha affermato6 la contrarietà al diritto comunitario di una legislazione nazionale che escluda, in maniera generale, la responsabilità dello Stato membro per i danni arrecati ai singoli a seguito di una violazione del diritto comunitario posta in essere da un organo giurisdizionale di ultimo grado tramite un’interpretazione delle norme giuridiche o una valutazione dei fatti e delle prove, ma è altrettanto vero che non si è mai operato alcun riferimento alla responsabilità dei singoli magistrati, non è stata giammai richiamata la violazione anche delle norme interne e si è sempre escluso qualsivoglia addebito imputabile anche agli organi dei precedenti gradi di giudizio7.

A conferma di quale fosse il reale obiettivo perseguito dall’Unione europea, successivamente, con la sentenza n. 379 del 24 novembre 2011 (Corte Giust. Ue, 24 novembre 2011, causa 379/10,

3 Secondo la Consulta, il giudizio di ammissibilità della domanda «garantisce adeguatamente il giudice dalla proposizione di azioni “manifestamente infondate”, che possano turbarne la serenità, impedendo, al tempo stesso, di creare con malizia i presupposti per l’astensione e la ricusazione». 4 Una parte di coloro che si erano occupati funditus della questione aveva suggerito di limitare la delibazione preliminare alle sole condizioni formali per l’esercizio dell’azione, senza involgere il merito della causa. In questo modo si sarebbe mantenuto un filtro contro le azioni temerarie senza pregiudicare il merito del contenzioso, rimesso ad una fase successiva, eventualmente da svolgersi dinanzi ad un giudice diverso.5 Il tradizionale impianto positivo della responsabilità civile assegna, infatti, a questo istituto una funzione riparatoria e compensativo-satisfattoria, cioè indirizzata esclusivamente a ripristinare il patrimonio del danneggiato dalla perdita subita o a trasferire il danno dal soggetto che lo ha subito ad altri, senza in ogni caso connotazioni etiche, né intenzioni afflittive o addirittura punitive.6 Ponendosi sulla scia della sentenza Köbler (Corte Giust. Ce, 30 settembre 2003, causa 224/01, Köbler c. Gov. Austria, in Foro it., 2004, IV, 4, con nota di Scoditti). La questione del titolo di responsabilità del singolo giudice – così come di qualsiasi altro funzionario - è irrilevante dal punto di vista della Corte europea, in quanto il diritto dell’Unione conosce un solo responsabile, lo Stato.7 A livello comunitario, del resto, all’assoluta indipendenza degli organi giurisdizionali dell’Unione si accompagna una totale immunità dalla giurisdizione civile e penale assicurata dall’art. 2 del Protocollo n. 3 sullo Statuto della Corte di Giustizia dell’Unione Europea. E’ anche vero, però, che la limitazione della responsabilità ai magistrati della Corte di Cassazione mal si sarebbe conciliata con un indirizzo a tenore del quale la domanda di risarcimento dei danni proposta nei confronti dello Stato in relazione all'attività giurisdizionale, dolosa o gravemente colposa, svolta da più magistrati in diversi gradi dello stesso giudizio, ha carattere unitario e non può scindersi in una pluralità di azioni, ciascuna delle quali fondata sulla specifica attività svolta nel corso del giudizio da uno o più magistrati (Cassazione civile, sez. I, 22/05/2004, n. 9880). Ciò in quanto non solo unico è l'eventus damni, ma è unico anche il fatto costitutivo rappresentato dalle distinte condotte dei magistrati che convergono tutte ad integrare un'unica fattispecie illecita, della quale lo Stato risponde secondo lo schema disciplinato dall'art. 28 Cost., pur se è possibile che il danneggiato fondi la propria azione solo sulle condotte di alcuni magistrati, o perché ritenga che soltanto esse abbiano causato il danno o perché voglia limitare ad esse la causa petendi.

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Commiss. Ue c. Gov. Italia, in Foro it., 2012, IV, 13, con nota di Scoditti), la stessa Corte di Giustizia ha dichiarato che l’Italia, escludendo qualsiasi responsabilità “dello Stato” per i danni arrecati ai singoli dalla violazione “del diritto comunitario” che sia derivata dall’interpretazione di norme di diritto o dalla valutazione di fatti e prove effettuate “da un organo giurisdizionale di ultimo grado” e limitando tale responsabilità ai soli casi di dolo o colpa grave, ai sensi dell’art. 2, commi 1 e 2, della legge 13 aprile 1988, n. 117, è venuta meno agli obblighi imposti dal principio generale di responsabilità “degli Stati membri” per violazione del diritto dell’Unione da parte di uno dei propri “organi giurisdizionali di ultimo grado”8.

Ed è su queste basi che la Commissione, a fronte del persistente inadempimento del nostro legislatore, aveva avviato il 26 settembre 2013 nei confronti dell’Italia una nuova procedura di infrazione, ex artt. 258 e 260, par. 2, del Trattato dell’Unione Europea (per non conformità al diritto dell’Unione della legge n. 117/1988, contestando all’Italia di non aver adottato alcuna iniziativa volta ad adempiere alle prescrizioni contenute nella sentenza della Corte del 24 novembre 2011), per cui, in caso di mancata approvazione in tempi brevi di un’adeguata novella, si sarebbe corso il rischio dell’irrogazione di una sanzione pecuniaria9.

Del resto, le pressioni esercitate dall’Unione sugli Stati membri (e, in particolare, su quello italiano) si giustificano sulla base della considerazione per cui la libertà interpretativa e valutativa del giudice è vista come un pericolo all’unitarietà dell’ordinamento e alla funzione di nomofilachia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea. Per tale ragione si è imposto ai giudici comuni degli Stati membri una forte limitazione del potere interpretativo, nonché di tener conto della “posizione adottata eventualmente da un’istituzione comunitaria” o, addirittura, di decidere in ossequio alle determinazioni di istituzioni comunitarie (cfr. § 53-56 CGCE, 30 settembre 2003, causa C-224/01 – Gerard Koebler c. Repubblica d’Austria).

La stessa Raccomandazione del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa del 2010 ha precisato che «soltanto lo Stato, ove abbia dovuto concedere una riparazione, può richiedere l’accertamento di una responsabilità civile del giudice attraverso un’azione innanzi ad un Tribunale» (punto 67) e che «i giudici non devono essere personalmente responsabili se una decisione è riformata in tutto o in parte a seguito di impugnazione» (punto 70).

2. L'articolo 2 della legge n. 18/2015. Il danno da ingiusta detenzione.

Venendo all’analisi delle singole disposizioni, l'articolo 2 della legge n. 18/2015 ha apportato le seguenti modificazioni all’articolo 2 della legge n. 117/1988:

a) al comma 1, ha soppresso le parole: «che derivino da privazione della libertà personale»; 8 A dispetto di facili dicerie, la legge Vassalli rappresentava una delle legislazioni più avanzate, a fronte dei sistemi - per limitarsi a pochi esempi - che tutelano l’integrale immunità dei giudici (Regno Unito, USA, Canada, Israele), di quelli che prevedono la sola responsabilità dello Stato (Paesi Bassi) o che consentono la rivalsa solo in caso di condotta dolosa (Francia, Belgio, Portogallo).9 Il giorno dopo la pubblicazione in “Gazzetta” della legge n. 18/2015, di riforma della disciplina sulla responsabilità civile dei magistrati (entrata in vigore il 19 marzo 2015), la III Sezione civile della Cassazione (sent. n. 4446 del 5.3.2015) ha depositato le motivazioni della pronuncia, con la quale ha sostanzialmente statuito che la modifica della legge Vassalli non è (era) imposta dal rispetto degli obblighi derivanti dall’appartenenza all’Unione europea. Pertanto, non è (era) giustificato invocare sanzioni comunitarie in caso di perdurante inerzia del legislatore sul tema.

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b) ha sostituito i commi 2 e 3, aggiungendo altresì il comma 3 bis.

All’esito dell’intervento normativo, il testo dell'articolo 2 della citata legge n. 117/1988 si presenta all’attualità nei seguenti termini:

«Art. 2. Responsabilità per dolo o colpa grave. - 1. Chi ha subito un danno ingiusto per effetto di un comportamento, di un atto o di un provvedimento giudiziario posto in essere dal magistrato con dolo o colpa grave nell'esercizio delle sue funzioni ovvero per diniego di giustizia può agire contro lo Stato per ottenere il risarcimento dei danni patrimoniali e anche di quelli non patrimoniali.

2. Fatti salvi i commi 3 e 3-bis ed i casi di dolo, nell'esercizio delle funzioni giudiziarie non può dar luogo a responsabilità l'attività di interpretazione di norme di diritto ne' quella di valutazione del fatto e delle prove.

3. Costituisce colpa grave la violazione manifesta della legge nonchè del diritto dell'Unione europea, il travisamento del fatto o delle prove, ovvero l'affermazione di un fatto la cui esistenza e' incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento o la negazione di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento, ovvero l'emissione di un provvedimento cautelare personale o reale fuori dai casi consentiti dalla legge oppure senza motivazione.

3-bis. Fermo restando il giudizio di responsabilità contabile di cui al decreto-legge 23 ottobre 1996, n. 543, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 dicembre 1996, n. 639, ai fini della determinazione dei casi in cui sussiste la violazione manifesta della legge nonche' del diritto dell'Unione europea si tiene conto, in particolare, del grado di chiarezza e precisione delle norme violate nonche' dell'inescusabilità e della gravità dell'inosservanza. In caso di violazione manifesta del diritto dell'Unione europea si deve tener conto anche della mancata osservanza dell'obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell'articolo 267, terzo paragrafo, del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, nonche' del contrasto dell'atto o del provvedimento con l'interpretazione espressa dalla Corte di giustizia dell'Unione europea.».

Da una rapida lettura del testo si evince che le principali novità introdotte si sostanziano nell’aver: a) eliminato la limitazione della possibilità di chiedere ed ottenere il risarcimento ai soli casi di danni che derivino dalla privazione della libertà personale (laddove ora la previsione della risarcibilità del danno non patrimoniale è estesa a tutte le ipotesi di danno ingiusto); b) soppresso la previsione che escludeva, sempre e comunque, che nell'esercizio delle funzioni giudiziarie potesse dar luogo a responsabilità l'attività di interpretazione di norme di diritto o quella di valutazione del fatto e delle prove (clausola cd. di salvaguardia)10; c) allargato i casi in cui è configurabile la colpa grave; d) individuato i parametri sulla cui base è possibile procedere alla determinazione dei casi in cui sussiste la violazione manifesta della legge, nonche' del diritto dell'Unione europea11; e)

10 La ratio era quella di impedire che l’attività di interpretazione, che costituisce l’aspetto proprio della funzione giudiziaria, potesse costituire fonte di responsabilità, eccettuato il caso in cui non si incorresse nella grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile.11 In realtà, in questa parte, il legislatore italiano ha recepito quanto statuito nella sentenza 30 settembre 2003, causa C-224/01, Köbler, a tenore della quale, al fine di determinare se questa condizione sia soddisfatta, il giudice nazionale investito di una domanda di risarcimento danni deve tener conto di tutti gli elementi che caratterizzano la situazione sottoposta al suo sindacato, e, in particolare, del grado di chiarezza e di precisione della norma violata, del carattere intenzionale della violazione, della scusabilità o inescusabilità dell’errore di diritto, della posizione adottata

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esteso, con riguardo all’ipotesi di emissione di un provvedimento cautelare emesso fuori dai casi consentiti dalla legge oppure senza motivazione, l’ambito di applicazione anche ai provvedimenti cautelari reali, in aggiunta a quelli personali.

Avuto particolare riguardo ai casi che integrano gli estremi della colpa grave, si notano ictu oculi, sulla base di un semplice confronto sinottico, le seguenti differenze sostanziali rispetto al passato: 1) al di là della inosservanza del diritto dell’Unione europea, non è più richiesta la “grave” violazione della legge interna, essendo reputata sufficiente quella “manifesta”, a prescindere dall’elemento soggettivo della negligenza inescusabile12; 2) viene introdotta ex novo l’ipotesi del travisamento del fatto o delle prove; 3) anche quanto al cd. errore revocatorio13 si prescinde dalla negligenza inescusabile; 4) viene ampliata (rispetto alla preesistente misura personale) alla misura reale la responsabilità per emissione di un provvedimento cautelare fuori dai casi consentiti dalla legge oppure senza motivazione.

Con riferimento alla fattispecie rappresentata dalla emissione di una misura cautelare personale illegittima, occorre domandarsi se nella stessa sia o meno ricompreso il danno cd. da ingiusta detenzione, in quanto si tende a sostenere che in quest’ultimo caso la riparazione dell'errore giudiziario costituisce il corrispettivo di un pregiudizio che deriva da una condotta conforme all'ordinamento, ma produttiva di un danno14. Se da un lato la costruzione della riparazione come risarcimento dei danni condurrebbe alla conseguenza di lasciare fuori dal paradigma applicativo degli artt. 314 e 643 c.p.p. tutte le ipotesi di errore dovute al caso fortuito (indipendenti, cioè, dal dolo o dalla colpa del giudice), posto che l'imputabilità soggettiva della lesione è un elemento essenziale per la configurabilità dell'illecito civile, dall’altro lato, l’istituto riparatorio non sembra

eventualmente da un’istituzione comunitaria nonché della mancata osservanza, da parte dell’organo giurisdizionale di cui trattasi, del suo obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 234, terzo comma, CE, nonché della manifesta ignoranza della giurisprudenza della Corte di giustizia nella materia.12 Anche se poi si tenta di recuperare, in modo sistematico e limitatamente ai casi di violazione manifesta della legge interna o del diritto dell’Unione europea, l’inescusabilità nel successivo comma 3 bis.13 L'errore di tipo revocatorio consiste nell'affermazione di un fatto, la cui esistenza sia incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento (cioè la cui inesistenza sia chiaramente posta in luce dalle risultanze acquisite agli atti). Alla detta fattispecie non è riconducibile l'errore del giudice che sulla base di un'esatta percezione di elementi acquisiti, insufficienti e non pertinenti e tali poi ritenuti nei successivi gradi del giudizio, abbia affermato la sussistenza di una situazione di fatto rilevante per la decisione (Cassazione civile, sez. I, 06/11/1999, n. 12357). Poiché sussiste la responsabilità del magistrato per avere affermato un fatto incontrastabilmente escluso dagli atti del procedimento, Tribunale Brescia, 29/04/1998, ha configurato la responsabilità a carico di un giudice istruttore che aveva emesso mandati di cattura per il reato di falso in bilancio aggravato e continuato sulla base delle qualità, in realtà inesistenti, di amministratore e sindaco di una società per azioni. L’errore di fatto deve apparire di assoluta immediatezza e di semplice e concreta rilevabilità, senza che la sua constatazione necessiti di argomentazioni induttive o di indagini ermeneutiche, e non può consistere, per converso, in un preteso, inesatto apprezzamento delle risultanze processuali. In particolare, per quanto riguarda l’esame delle prove testimoniali, l’errore di fatto si è ritenuto configurabile soltanto limitatamente all’attività preliminare della lettura delle deposizioni raccolte e della percezione del loro incontestabile significato letterale e logico da parte del giudice, e non pure in relazione all’attività successiva, consistente nella interpretazione e valutazione del loro contenuto (Cass. n. 7679/86; conf. Cass. n. 476/1996; contra Cass. n. 1009/1994). Si è configurato, inoltre, un errore di fatto revocatorio nell’affermazione, contenuta nella sentenza di appello, circa l’avvenuta notificazione della sentenza di primo grado, in palese contrasto con le risultanze degli atti prodotti nel giudizio, escludenti incontestabilmente siffatta notificazione (Cass. n. 11056/2000). Si è, infine, ritenuta fattispecie di errore di fatto l’affermata inesistenza agli atti del processo di un documento per contro ritualmente prodotto ed esistente (Cass. nn. 6319/2000, 6556/1997).14 La differenza tra i due diversi inquadramenti è rilevante sul piano pratico, in quanto, mentre nel risarcimento il danno va accertato, nella riparazione la prova è in re ipsa, risultando il relativo diritto ancorato alla constatazione della mera esistenza dell'errore.

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riconducibile tout court nell’alveo dell’indennizzo, in quanto il sacrificio del diritto del singolo (sotto forma di privazione della libertà personale) non sempre risulta determinato da un atto legittimo della pubblica autorità, posto che la fattispecie generatrice ex art. 314, comma 2, c.p.p. sottende, al contrario, una custodia cautelare disposta o mantenuta in forza di un titolo illegittimo, per carenza dei presupposti applicativi ex artt. 273 e 280 c.p.p.

A tal ultimo proposito, è opportuno evidenziare che non è, invece, configurabile alcuna ipotesi risarcitoria in relazione alla cd. "ingiusta imputazione", ossia all'imputazione rivelatasi infondata a seguito di sentenza di assoluzione o di archiviazione (così Cassazione penale, sez. III, 17.01.2008, n. 11251), esulando essa dalle ipotesi normativamente previste dall'ordinamento vigente (insuscettibili di analogia, attesa la natura eccezionale delle fattispecie risarcitorie in esse contemplate15), che ammette la riparazione del danno, patrimoniale e non, unicamente nei casi di: a) custodia cautelare ingiusta (art. 314 c.p.p.); b) irragionevole durata del processo (l. 24 marzo 2001, n. 89, cd. Legge Pinto); c) condanna ingiusta accertata in sede di revisione, cd. "errore giudiziario" (art. 643 c.p.p.). Proprio mentre infiammava il dibattito politico-giudiziario in riferimento alla allora imminente approvazione parlamentare della legge di riforma della disciplina relativa alla responsabilità civile dei magistrati, la Suprema Corte, enunciando espressamente il principio di diritto, aveva specificato che, allo stato attuale della legislazione vigente, deve ritenersi prevalente l'esigenza, di rilevante pregnanza pubblicistica, di garantire il più possibile -reprimendone comunque gli abusi, purché manifesti e conclamati, come pure garantendo adeguate ed efficaci reazioni endoprocessuali agli interessati- l'indipendenza diffusa del singolo pubblico ministero nell'attività di avvio, impostazione e finalizzazione dibattimentale dell'azione penale tutte le volte che si ravvisino elementi non avulsi dal contesto fattuale: e tanto all'evidente fine di salvaguardare l'effettiva obbligatorietà dell'azione penale, oggetto di precisa scelta della Costituzione16.

La situazione nel nostro paese è, invero, aggravata, per quanto concerne il settore penale, dalla obbligatorietà dell’azione penale. Negli Stati Uniti, il procuratore ha la facoltà di scegliere i casi da perseguire, per cui può scartare quelli il cui esito gli appare incerto. In questo modo si rischiano meno errori giudiziari, ma le vittime dei casi che la Procura decide di non perseguire restano senza giustizia. In Italia, poiché la Procura che abbia notizia di un reato deve agire comunque, i magistrati sono più esposti: può capitare che le prove inizialmente indicanti un certo quadro dei fatti vengano ribaltate da altre prove acquisite dopo o dalla confutazione di quelle precedenti. Inoltre, i magistrati 15 Nell’ottica che l’art. 24, comma quarto, Cost. prevede che la legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari.16 Per Cass. civ., Sez. VI-3, Ord., 26 febbraio 2015, n. 3916, <<La richiesta di rinvio a giudizio da parte di un magistrato del pubblico ministero postula, siccome posto a presidio della sua autonomia, l'apprezzamento dei presupposti del chiesto rinvio e, dunque, sulla sussistenza di elementi probatori, non contraddittori, idonei a sostenere l'accusa in dibattimento. Poiché la relativa valutazione è necessariamente prognostica e, quindi, probabilistica sulla loro potenzialità espansiva nel corso di quest'ultimo, la conclusione vale anche nell'ipotesi di successiva assoluzione per insussistenza del fatto contestato. Ciò perché, la richiesta di rinvio a giudizio integra di norma un'attività di valutazione del fatto e della prova, esclusa dall'ambito della legge n. 117 del 1988, ai sensi del suo art. 2, comma 2, benché sempre alla condizione che non si fondi su fatti pacificamente insussistenti, ovvero avulsi dal contesto probatorio acquisito.La reiterazione delle richieste di rinvio a giudizio, nonostante i vizi formali delle precedenti e l'infondatezza riconosciuta ex post a dibattimento, non vale di per sé sola a fare trasmodare la doverosa pervicacia nel perseguimento del proprio dovere istituzionale anche mediante la rimozione di eventuali errori o vizi pregressi in ostinazione vessatoria o condotta comunque colpevole, se non in presenza di fatti specifici ed ulteriori, i quali debbono essere analiticamente dimostrati dal soggetto, che se ne pretende leso, in relazione al momento in cui la richiesta è stata formulata ed, in quanto tali, sottoposti al giudice di merito e poi con i consueti requisiti di autosufficienza del ricorso anche a questa corte di legittimità.>>.

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devono avvalersi di altre istituzioni (forze dell’ordine, polizia scientifica, medicina legale, assistenti sociali…) per fare le indagini e di periti per le valutazioni nei campi per i quali non hanno competenza (come chirurgia, ingegneria, chimica, balistica, contabilità, etc.). Il giudice emette, quindi, la sentenza anche in base alla combinazione delle perizie e valutazioni di altri funzionari e professionisti.

Premesso che costituisce "colpa grave" del magistrato la emissione di provvedimento concernente la libertà della persona "fuori dei casi consentiti dalla legge", si discute se rientri in tale ambito il caso della mancata ricerca, da parte del pubblico ministero, di elementi di non colpevolezza in favore della persona sottoposta alle indagini, ai sensi dell’art. 358 c.p.p.

3. La violazione manifesta di legge: quando è configurabile?

Nell’analizzare la prima modifica riportata sub 1) nel paragrafo che precede, è a ritenersi che vi sia stato in tal guisa un ampliamento dell’ambito astratto di responsabilità17. Del resto, la locuzione “violazione manifesta della legge”18 è all’evidenza assai generica ed indefinita e potrebbe condurre, se non rettamente intesa, ad una dilatazione dell’istituto tale da ricomprendere nel suo ambito applicativo anche condotte connotate da colpa lieve19, interpretazioni non conformi ai precedenti, ovvero casi di mera responsabilità oggettiva.

E’ vero che, nel comma 3 bis, vi è un richiamo espresso alla “gravità dell’inosservanza” quanto ai parametri da tener presente ai fini della configurabilità della violazione manifesta, ma è altrettanto vero che ciò non vale anche per il travisamento del fatto o delle prove e per l’errore revocatorio e che, in ogni caso, la eventuale non gravità della violazione è un indice di cui occorre tener conto della valutazione complessiva, ma non esclude di per sé l’illecito.

17 Le sentenze della Corte di Giustizia, invero, censurano l’interpretazione di colpa grave offerta dalla Corte di Cassazione in due arresti (sentenze 5 luglio 2007, n. 15227, e 18 marzo 2008, n. 7272) nei quali il concetto era stato ricondotto alla “macroscopica, evidente e grossolana violazione” nell’interpretazione di un fatto o di una prova, contrastante, secondo la Corte, con ogni criterio logico o giuridico. Una precisazione, peraltro, è debita. E’ vero che Corte giustizia UE, sez. III, 24/11/2011, n. 379, aveva sottolineato che il requisito minimo richiesto dalla legge n. 117 perché il danno sia risarcito dallo Stato - e cioè la “colpa grave” - è più rigoroso (e quindi più difficile da dimostrare) della “violazione manifesta del diritto”, che è invece il requisito richiesto dal diritto europeo, ma è altrettanto vero che questo rilievo era stato formulato con riferimento alla violazione del diritto dell’Unione europea. Il passaggio logico successivo che, invece, è stato evidentemente compiuto è il seguente: se questo è vero con riferimento alle violazioni del diritto europeo, non potrebbe non essere altrettanto vero per le violazioni del diritto interno; se, infatti, il requisito minimo della “colpa grave” è eccessivo a livello europeo, lo dovrebbe essere anche con riferimento al nostro ordinamento; altrimenti il nostro legislatore dimostrerebbe di essere più preoccupato delle possibili violazioni del diritto europeo che delle possibili violazioni del diritto nazionale.18 L'orientamento della Corte di Giustizia individua, quale presupposto insuperabile da parte della normativa dei singoli Stati membri, la figura della “violazione manifesta del diritto dell’Unione europea”, riferita sia al momento dell’esegesi normativa, quanto a quello della valutazione dei fatti e delle prove; ed in ogni caso, in presenza di essa, non è possibile opporre al danneggiato, il quale agisca nei confronti dello Stato per ottenere il risarcimento della posizione giuridica incisa, il fatto che la condotta del magistrato non abbia raggiunto un determinato standard di rimproverabilità soggettiva.19 Quanto al diritto del cittadino di ottenere dallo Stato un risarcimento anche in ipotesi diverse da quelle in cui possa configurarsi la responsabilità del giudice (quindi nei casi di colpa lieve), la Corte cost. ha escluso che tale diritto sia garantito in Costituzione, ma ha affermato, allo stesso tempo, che «niente impedisce alla giurisprudenza di trarlo eventualmente da norme o principi contenuti in leggi ordinarie (se esistono)» (Corte costituzionale, sentenza n. 2 del 1968).

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In precedenza, invece, la risarcibilità del danno cagionato dal magistrato postulava che la violazione della legge fosse ascrivibile a negligenza « inescusabile » e, quindi, esigeva un quid pluris rispetto alla negligenza (recte, rispetto alla colpa grave delineata dall'art. 2236 c.c.), richiedendo che essa si presentasse come non spiegabile, senza agganci con le particolarità della vicenda atti a rendere comprensibile (anche se non giustificato) l'errore del giudice.

In particolare, i presupposti della responsabilità dello Stato per grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile nell'esercizio delle funzioni giudiziarie dovevano ritenersi sussistenti allorquando nel corso dell'attività giurisdizionale si fosse concretizzata una violazione evidente, grossolana e macroscopica della norma stessa ovvero una lettura di essa in termini contrastanti con ogni criterio logico o l'adozione di scelte aberranti nella ricostruzione della volontà del legislatore o la manipolazione assolutamente arbitraria del testo normativo o, ancora, lo sconfinamento dell'interpretazione nel diritto libero20.

Tuttavia, occorre altresì tener presente che la Corte assume quale criteri rivelatori “ il grado di chiarezza e di precisione della norma violata, il carattere intenzionale della violazione, la scusabilità o l’inescusabilità dell’errore di diritto, la posizione adottata eventualmente da un’istituzione comunitaria nonché la mancata osservanza, da parte dell’organo giurisdizionale di cui trattasi, del suo obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 234, terzo comma, CE”. Detti parametri non vengono definiti nella loro dimensione, per così dire, “quantitativa”, non essendo specificato, ad esempio, “quanto” la norma europea debba essere “chiara e precisa” affinché la relativa violazione da parte del magistrato non possa che determinare una necessaria responsabilità dello Stato. Per realizzare una “violazione manifesta”, dunque, il giudice dovrà incorrere in un errore interpretativo o valutativo (quest’ultimo in materia di valutazione dei fatti o della prova) che, tenuto conto del “grado di chiarezza e di precisione della norma violata”, anche alla luce della “posizione adottata eventualmente da un’istituzione comunitaria” debba considerarsi assolutamente “inescusabile”.

La differenza sostanziale rispetto al passato comunque resta: prima, infatti, vigeva il principio secondo cui l’interpretazione di una norma non era mai sanzionabile se restava nell’arco dei suoi possibili significati, con riferimento all’elemento lessicale ed a quello logico, con la conseguenza che il testo prima vigente fondava le forme di tutela del cittadino danneggiato sulle ipotesi in cui il magistrato avesse proceduto al di fuori dei possibili significati della disposizione come formulata dal legislatore.

In base all’attuale formulazione, dovrebbe privilegiarsi il criterio contenuto nell’art. 12 delle disposizioni sulle leggi in generale, pur tenendo presente che la disposizione menzionata, laddove stabilisce che nell'applicare la legge non si può attribuire alla stessa altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dall'intenzione del legislatore, non privilegia il criterio interpretativo letterale, poiché evidenzia, con il riferimento “all'intenzione del legislatore”, un essenziale riferimento alla coerenza della norma e del sistema; di 20 Cassazione civile, sez. III, 18/03/2008, n. 7272, ha, ad esempio, escluso la responsabilità del magistrato per grave violazione di legge derivante dalla emissione di un provvedimento di sequestro ritenuto erroneo dal giudice del gravame, in quanto detto sequestro era fondato su una interpretazione estensiva del concetto di "cose pertinenti al reato", sia pure opinabile e discutibile, ma plausibile sul piano logico-giuridico; conf. Cassazione civile, sez. III, 26/05/2011, n. 11593. Sulla nozione di «negligenza inescusabile» cfr.: Cass. 5 luglio 2007 n. 15227; Cass. 27 novembre 2006 n. 25133.

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conseguenza il dualismo, presente nell'art. 12, tra lettera “significato proprio delle parole secondo la connessione di esse” e spirito o ratio “intenzione del legislatore”, va risolto con la svalutazione del primo criterio, rilevandosi inadeguata la stessa idea di interpretazione puramente letterale21.

Dovrebbe ancora oggi restare nell'area dell'esenzione da responsabilità la lettura della legge secondo uno dei significati possibili, sia pure il meno probabile e convincente, quando dell'opzione interpretativa seguita si dia conto e ragione nella motivazione (Cassazione civile, sez. I, 20/09/2001, n. 11859)22. Inoltre, va, in proposito, ricordato che dinanzi a due possibili interpretazioni alternative della norma processuale, ciascuna compatibile con la lettera della legge, le ragioni di economico funzionamento del sistema giudiziario devono indurre l'interprete a preferire quella consolidatasi nel tempo, a meno che il mutamento dell'ambiente processuale o l'emersione di valori prima trascurati non ne giustifichino l'abbandono e consentano, pertanto, l'adozione dell'esegesi da ultimo formatasi (Cassazione civile, sez. un., 18/05/2011, n. 10864).

Non appare condivisibile quell’indirizzo della Corte di cassazione secondo il quale l’attività del giudice «si sostanzia in opera creativa della volontà della legge nel caso concreto» (così ad esempio le decisioni nn. 11091 del 2003, 1136 del 2007 e 24763 del 2099), per cui, in definitiva, non vi sarebbe differenza tra giudice e legislatore. Con la conseguenza che il giudice non incorrerebbe mai, per definizione, in un “eccesso di potere giurisdizionale” (consistente nella manifesta alterazione del significato di una disposizione); e, quindi, la Corte di cassazione non potrebbe mai sindacare quelle che sono audaci invenzioni, non interpretazioni.

La violazione manifesta della legge interna non dovrebbe rappresentare una species all’interno del genus “interpretazione di norme di diritto”, per quanto tra il secondo ed il terzo comma venga operata una sorta di parallelismo. Ma è anche vero che, in tema di ricorso per cassazione, il vizio di violazione di legge consiste nella deduzione di un'erronea ricognizione, da parte del provvedimento impugnato, della fattispecie astratta recata da una norma di legge e, quindi, implica necessariamente un problema interpretativo della stessa. In particolare, la violazione di norme di diritto sostanziale, ex art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., si riferisce al tipico error in iudicando, che riguarda: a) l’erronea individuazione della norma applicabile alla fattispecie (Cass. n. 11504/1991); b) l’erronea interpretazione della norma (Cass. nn. 11310/1999 e 3507/1999); c) l’erronea qualificazione giuridica della fattispecie (il cd. errore di sussunzione, che si manifesta anche nell’applicazione della norma ad una fattispecie da essa non regolata; Cass. Sez. Un. n. 5/2001, Cass. n. 12644/1998). Lo stesso è rilevabile solo se è causale, ossia se produce l’ingiustizia della sentenza in quanto ha determinato una statuizione erronea ed ingiusta nel dispositivo.

21 Per Cassazione penale, sez. un., 26/11/2009, n. 5385, il giudice deve fare ricorso ai criteri propri della interpretazione logica, con il solo limite rappresentato dalla lettera della norma nella sua massima capacità di espansione, per stabilire quale sia la reale intenzione del legislatore. Intenzione che va considerata non in senso soggettivo, ma in senso oggettivo, come voluntas legis, sicché non è importante tanto stabilire quale fosse lo scopo perseguito da chi l'ha redatta, quanto piuttosto individuare quale è la funzione cui essa risponde nel contesto del sistema in cui è attualmente inserita; e ciò al di là delle parole usate che, nella loro accezione più comune, possono non essere le più idonee a compiutamente rivelare la ratio della disposizione.22 Sulla stessa lunghezza d’onda, Cass. 18 marzo 2008, n. 7272, in Foro it. 2009, I, 2496, e Cass. 26 maggio 2011, n. 11593, hanno affermato la <<completa esenzione da responsabilità - alla stregua del carattere fondamentalmente valutativo dell'attività giurisdizionale, caratterizzata da opzioni tra più interpretazioni possibili - della lettura della norma secondo uno dei significati possibili, sia pure il meno probabile e convincente, sempre che dell'opzione interpretativa accolta si fosse dato conto in motivazione e comunque l'applicazione della norma non fosse priva di supporti tali da rendere l'errore commesso comprensibile anche se non giustificato>>.

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In ogni caso, anche il dissenso dall'interpretazione di una norma di legge, propugnata dalle sezioni unite della Corte di cassazione, non determina la responsabilità civile per colpa grave del magistrato di merito dissenziente ove sia motivato in diritto (Cassazione civile, sez. I, 30/07/1999, n. 8260), pur in assenza dell'opportuno richiamo alle pronunzie disattese, in quanto esso è comunque espressione dell'attività di interpretazione delle norme riservata al magistrato. In quest’ottica, ancora oggi non può ritenersi che il giudice sia obbligato a decidere conformemente all'interpretazione già effettuata precedentemente dallo stesso o da altro giudice in relazione ad un'altra controversia (Cassazione civile, sez. III, 31/05/2006, n. 13000).

L'azione di responsabilità del magistrato per manifesta violazione di legge non può, comunque, costituire lo strumento per riaprire il dibattito sulla correttezza o meno dell'interpretazione adottata nel provvedimento posto a base della domanda respinta dal magistrato della cui responsabilità si discorre, in particolar modo quando il giudicante sia la Corte di cassazione, giudice di ultima istanza (Cassazione civile, sez. III, 05/02/2013, n. 2637).

Non è revocabile in dubbio, infine, che le valutazioni sull’operato di un magistrato non potranno non tenere in considerazione l’estrema “sciatteria” che caratterizza gli interventi normativi degli ultimi anni.

3.1. La violazione del diritto dell’Unione europea: il rinvio pregiudiziale.

Invertendo l’ordine logico delle questioni e soffermandosi sulla violazione del diritto dell’Unione europea, va rilevato che particolarmente rischiosa si profila la fattispecie del rinvio pregiudiziale. Secondo una giurisprudenza consolidata, l'articolo 267 TFUE conferisce ai giudici nazionali la più ampia facoltà di adire la Corte, qualora essi ritengano che una causa dinanzi ad essi pendente faccia sorgere questioni che richiedono un'interpretazione o un esame della validità delle disposizioni del diritto dell'Unione essenziali ai fini della soluzione della lite di cui sono investiti (sentenze del 27 giugno 1991, Mecanarte, C-348/89, Racc. pag. I-3277, punto 44, e del 5 ottobre 2010, Elchinov, C-173/09, Racc. pag. I-8889, punto 26). Il predetto articolo conferisce dunque ai giudici nazionali la facoltà - ed eventualmente impone loro l'obbligo - di effettuare un rinvio pregiudiziale qualora essi constatino, d'ufficio o su domanda di parte, che il merito della controversia implica la soluzione di una questione ricadente sotto le previsioni del primo comma dell'articolo sopra citato (sentenze del 10 luglio 1997, Palmisani, C-261/95, Racc. pag. I-4025, punto 20, e del 21 luglio 2011, Kelly, C-104/10, punto 61). Per tale motivo, il fatto che le parti del giudizio non abbiano prospettato, dinanzi al giudice, una problematica attinente al diritto dell'Unione non osta a che la Corte possa essere adita da detto giudice (sentenze del 16 giugno 1981, Salonia, 126/80, Racc. pag. 1563, punto 7, e dell'8 marzo 2012, Huet, C-251/11, punto 23). Infatti, il rinvio pregiudiziale si fonda su un dialogo tra giudici, il cui avvio dipende interamente dalla valutazione operata dal giudice nazionale in merito alla rilevanza ed alla necessità del rinvio stesso (sentenze del 16 dicembre 2008, Cartesio, C-210/06, Racc. pag. I-9641, punto 91, e del 9 novembre 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08, Racc. pag. I-10847, punto 29). E’ pur vero, però, che il giudice nazionale di ultima istanza non è soggetto all'obbligo di rimettere alla Corte di giustizia delle Comunità europee la questione di interpretazione di una norma comunitaria quando non la ritenga rilevante ai fini della decisione o quando ritenga di essere in presenza di un acte claire che, in ragione dell'esistenza di precedenti pronunce della Corte

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ovvero dell'evidenza dell'interpretazione, rende inutile (o non obbligato) il rinvio pregiudiziale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13/06/2012, n. 3474). Parimenti, l’obbligo di rimettere in via pregiudiziale le questioni relative all'interpretazione delle norme comunitarie alla Corte di giustizia non sussiste allorché il giudice nazionale abbia constatato che la questione non è pertinente, la disposizione comunitaria abbia già costituito oggetto di interpretazione e la corretta applicazione del diritto comunitario si imponga con tale evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi (Cassazione penale, sez. IV, 17/05/2012, n. 34753).

Sul tema, Corte Costituzionale, 30/03/2012, n. 75, sembra ormai aver fissato dei punti fermi, stabilendo che, rispetto al rinvio pregiudiziale d'interpretazione, ex art. 267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, ai giudici nazionali comuni, alla Corte costituzionale e alla Corte di giustizia sono attribuiti i seguenti ruoli: a) i giudici nazionali, le cui decisioni sono impugnabili, hanno il compito di interpretare il diritto comunitario e, se hanno un dubbio sulla corretta interpretazione, hanno la facoltà e non l'obbligo di operare il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia per ottenerla e farne applicazione, se necessario a preferenza delle contrastanti norme nazionali; b) il giudice di ultima istanza, viceversa, ha l'obbligo di operare il rinvio, a meno che non si tratti di un'interpretazione consolidata e in termini o di una norma comunitaria che non lascia adito a dubbi interpretativi23; c) la Corte costituzionale conserva la propria competenza ad interpretare il diritto comunitario quando non sia necessario il rinvio alla Corte di giustizia.

Dalle considerazioni che precedono deriva che, da un lato, i giudici nazionali saranno tenuti a conoscere con sempre maggiore dovizia di particolari la normativa comunitaria24 (soprattutto se confliggente con quella interna25) e, dall’altro lato, i giudici della Suprema Corte si troveranno notevolmente esposti a profili di responsabilità per mancato rinvio pregiudiziale doveroso. Invero, in base al consolidato orientamento della Corte di Giustizia, tutti gli organi statali, ivi comprese le

23 Interessante è il caso di un dirigente dell’allora Banco di Napoli il quale, avendo compiuto 50 anni di età (che all’epoca rappresentava la soglia oltre la quale le donne potevano andare in pensione), ma non ancora 55 anni, avendo goduto del prepensionamento ed avendo subìto l’applicazione di un’aliquota meno favorevole, aveva proposto ricorso in sede tributaria, invocando la sentenza n. C-207/04 emessa dalla Corte di Giustizia Europea in data 21.7.2005 (la quale aveva statuito che “il beneficiario della tassazione con aliquota ridotta alla metà delle somme erogate in occasione dell’interruzione del rapporto di lavoro ai lavoratori che hanno superato i 50 anni, se donne, ed i 55, se uomini” viola il principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne; principio contenuto nella direttiva del Consiglio 9.2.1976, n. 76/207/CEE e ribadito dalla Corte di giustizia con ordinanza del 16.1.2008). Nella fattispecie, non avendo né i giudici tributari né la Suprema Corte sollevato, pur in tal senso esortati, la questione di interpretazione della norma interna alla luce dell’orientamento comunitario, si è posto proprio un problema di responsabilità civile dei magistrati italiani.24 Non può non tenersi conto che i giudici europei avevano decretato che la legge italiana sulla responsabilità civile dei magistrati li proteggeva in modo eccessivo dalle conseguenze del loro operato, avuto particolare riguardo al rispetto ed agli eventuali errori commessi nell'applicazione del diritto europeo (oggi circa l'80% delle norme nazionali deriva da provvedimenti Ue). L’errore interpretativo dovrebbe considerarsi assolutamente inescusabile, secondo una sorta di presunzione assoluta ritenuta dalla Corte, tipicamente ricorrerà nel caso della “mancata osservanza, da parte dell’organo giurisdizionale di cui trattasi, del suo obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 234, terzo comma, CE” così come in quello in cui la decisione sia “intervenuta ignorando manifestamente la giurisprudenza della Corte” di Giustizia (in tale senso già la sentenza Köbler ai punti 51-56 e 59).25 Le norme comunitarie devono essere applicate anche ove in contrasto a norme interne con le prime incompatibili, stante il principio del primato del diritto comunitario su quello proprio degli Stati membri. Infatti, come ricordato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, i giudizi nazionali e gli organi dell'amministrazione attiva hanno l'obbligo di applicare integralmente le norme dell'Unione e di tutelare i diritti che da queste vengono riconosciuti in capo ai singoli, disapplicando ove occorra le norme interne confliggenti (Corte giust. Ce, 22 marzo 1989, C-103/88; Corte giust. Ce, 11 gennaio 2007, C-208/05).

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autorità amministrative e gli enti locali, sono tenuti a disapplicare la normativa nazionale contrastante con il diritto dell’Unione fornito di efficacia diretta, ovvero, ove possibile, ad interpretare la prima conformemente al secondo, adottando i provvedimenti necessari ad assicurare ed agevolare la piena efficacia di tale diritto, proprio al fine di non determinare una responsabilità dello Stato in tal senso.

3.2. Il travisamento del fatto o delle prove: alla ricerca di una precisa delimitazione degli ambiti.

In base alla precedente formulazione dell’art. 2, comma 2, della legge Vassalli, la clausola di salvaguardia (che escludeva che potesse dar luogo a responsabilità l'attività, oltre che di interpretazione di norme di diritto, di valutazione del fatto e della prova) non tollerava letture riduttive, perché era giustificata dal carattere fortemente valutativo dell'attività giudiziaria (connotata da scelte sovente basate su diversità di interpretazioni) ed attuava l'indipendenza del giudice e, con essa, del giudizio (Cassazione civile, sez. VI, 27/12/2012, n. 23979; in senso conforme cfr.: Cass. 27 novembre 2006, n. 25123; Cass. 31 maggio 2006, n. 13000).

Ad esempio, Cassazione n. 2201 del 12 marzo 1999, proprio partendo dal principio per cui non è sindacabile l'attività del giudice di valutazione della prova, ha escluso la responsabilità per aver agito con colpa grave di un p.m. e di un g.i.p., che avevano privato della libertà personale un individuo (successivamente prosciolto con formula ampia) affidandosi alla parola di un pentito, priva di adeguati supporti probatori.

Nell’attuale formulazione della norma si ritiene che integri gli estremi della colpa grave il “travisamento del fatto o delle prove”.

Una premessa è debita: non bisogna cadere nell’errore grave che molti commettono nel trattare congiuntamente (e, di fatto, nell’assimilare) questa ipotesi di colpa grave e l’errore di fatto (già analizzato in precedenza in nota), che legittima la revocazione della sentenza “quando la decisione è fondata sulla supposizione di un fatto la cui verità è incontrastabilmente esclusa, oppure quando è supposta l’inesistenza di un fatto la cui verità è positivamente stabilita” sempre che il fatto “non costituì un punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare” (art. 395, n. 4, c.p.c.)26. Diversamente opinando, non avrebbe avuto senso una previsione distinta, sia pure all’interno della stessa disposizione, delle due fattispecie. Il travisamento del fatto, invero, è diverso dall’errore di fatto vero e proprio, risolvendosi il primo nell’omesso esame di un fatto decisivo che mina alla base

26 E’ noto che la denuncia di un travisamento di fatto, che attenga all'inesatta percezione da parte del giudice di circostanze presupposte come sicura base del suo ragionamento, in contrasto con quanto risulta dagli atti del processo, non costituisce motivo di ricorso per cassazione, ma di revocazione ai sensi dell'art. 395, n. 4, c.p.c., importando un accertamento di merito (id est, una rivalutazione del fatto) non consentito al giudice di legittimità. Viceversa, l'erronea interpretazione degli atti processuali, compiuta nell'ambito dell' indagine di fatto riservata al giudice di merito, può essere dedotta in cassazione come vizio di motivazione o sotto l'aspetto della violazione delle regole ermeneutiche di cui agli artt. 1362-1365 c.c., che, pure essendo dettate in materia di contratto, hanno portata generale. In particolare, il vizio di motivazione su un punto decisivo, denunziabile per cassazione ai sensi dell'art. 360 n. 5, c.p.c., postula che il giudice di merito abbia formulato un apprezzamento, nel senso che, dopo aver percepito un fatto di causa negli esatti termini materiali in cui è stato prospettato dalla parte, abbia omesso di valutarlo in modo che l'omissione venga a risolversi in un implicito apprezzamento negativo sulla rilevanza del fatto stesso, ovvero lo abbia valutato in modo insufficiente o illogico (Cassazione civile, sez. III, 27/07/2005, n. 15672).

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il sillogismo che conduce ad una decisione incoerente con le premesse; il secondo nella affermazione errata della esistenza/inesistenza di un fatto inesistente/esistente che, allo stesso modo, conduce ad un approdo incoerente con le premesse, quali avrebbero dovuto essere. Al contempo, sarebbe fallace inquadrare la nuova figura del travisamento nell’ambito del novellato art. 360, co. 1, n. 5), c.p.c., che disciplina ora l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio.

L’aspetto più preoccupante è che sembra che il legislatore abbia adottato una concezione oggettivizzata del vizio, senza, almeno apparentemente, assegnare rilievo al profilo soggettivo. In particolare, fino ad oggi, perché vi fosse la responsabilità dello Stato, era necessario che la condotta del magistrato, connotata da colpa grave, fosse qualificata da “negligenza inescusabile” (v. Cass., 7 novembre 2003, n. 16696). E così la colpa grave del magistrato era ravvisabile non (o, comunque, non solo) con riferimento alla diligenza impiegata nell’attività accertativa e valutativa dei fatti, ma all’assenza di tali attività, ovvero alla totale mancanza di analisi degli atti del procedimento, dai quali fosse risultata l’incontestabile sussistenza o insussistenza del fatto rispettivamente negato o affermato (Cass., 20 ottobre 2006, n. 22539). Tanto che la negligenza inescusabile implicava, secondo la giurisprudenza, la necessità di un quid pluris rispetto alla colpa grave delineata dall’art. 2236 cod. civ., nel senso che si esigeva che la colpa stessa si fosse presentata come “non spiegabile”, e cioè priva di agganci con le particolarità della vicenda, che avrebbero potuto rendere comprensibile, anche se non giustificato, l’errore del magistrato (v. Cass., 5 luglio 2007, n. 15227; conf. Id. 26 maggio 2011, n. 11593).

Al contrario, il novellato articolo 2 contiene indici rivelatori di tipo oggettivo, prescindendo, in virtù dell’eliminazione del riferimento alla “negligenza inescusabile”, da ogni indagine di tipo soggettivo in ordine all’operato dell’apparato statale.

A differenza della “violazione manifesta della legge e del diritto dell’Unione europea”, che mantiene, attraverso il riferimento alla rilevanza dell’inescusabilità della violazione, un aggancio a coefficienti di natura soggettiva, il “travisamento del fatto e delle prove” è bastevole, di per sé, ad integrare la colpa grave.

Non vi è dubbio che la colpa grave del magistrato sia (ora come allora) ravvisabile non con riferimento alla diligenza impiegata nell'attività accertativa e valutativa dei fatti, ma all'assenza di tali attività, ovvero alla totale mancanza di analisi degli atti del procedimento.

Occorre, però, domandarsi, in presenza di un’attività valutativa, quali siano i limiti superati i quali sia configurabile una responsabilità a carico del magistrato.

A tal fine occorre richiamare istituti di matrice penalistica, che, tuttavia, sono estensibili anche all’area civilistica. Invero, a seguito delle modifiche dell' art. 606, comma 1, lett. e), c.p.p. , ad opera dell'art. 8 della legge 20 febbraio 2006, n. 46, è consentito dedurre con il ricorso per cassazione il vizio di "travisamento della prova", che ricorre nel caso in cui il giudice di merito abbia fondato il proprio convincimento su una prova che non esiste o su un risultato di prova obiettivamente ed incontestabilmente diverso da quello reale. Si ha travisamento della prova altresì qualora si utilizzi un'informazione inesistente ovvero venga omesso l'esame di elementi probatori offerti dalle parti27.

27 Ad esempio, quanto all'ipotesi di omessa valutazione di una prova esistente agli atti, il vizio è riconducibile, per i provvedimenti cautelari reali, ex art. 125, comma 3, c.p.p., alla violazione di legge, risolvendosi in mancanza di motivazione sul punto. Cfr. Cassazione penale, sez. V, 28/11/2013, n. 7465, in un caso in cui il giudice di merito aveva

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In ambito penale, il travisamento della prova è il vizio costituito dall'avere il giudice di merito utilizzato per la decisione una prova inesistente (ad esempio, il teste indicato in sentenza non esiste) o un risultato di prova incontestabilmente diverso da quello effettivo (ad esempio, nella ricognizione personale la persona ha indicato Tizio e non Caio, come è, invece, scritto nella sentenza)28.

In sede civilistica, si tende a ritenere che l'apprezzamento del giudice del merito, che abbia ritenuto pacifica e non contestata una circostanza di causa, qualora sia fondato sulla mera assunzione acritica di un fatto, possa configurare un travisamento (cfr., di recente, Sez. 2, sentenza n. 19921 del 14/11/2012, Rv. 624476)29.

Ovviamente, tale vizio è ravvisabile ed efficace solo se l'errore accertato sia idoneo a disarticolare l'intero ragionamento probatorio (cioè abbia il carattere della decisività nell'ambito dell'apparato motivazionale sottoposto a critica), rendendo illogica la motivazione per la essenziale forza dimostrativa del dato processuale /probatorio30, fermi restando il limite del devolutum in caso di cosiddetta "doppia conforme" e l'intangibilità della valutazione nel merito del risultato probatorio. Peraltro, il vizio può essere dedotto, nel caso di cosiddetta "doppia conforme", nell'ipotesi in cui il giudice di appello, per rispondere alle critiche contenute nei motivi di gravame, abbia richiamato dati probatori non esaminati dal primo giudice.

In adesione ai principi su enunciati, allora, l’asserito danneggiato dovrebbe: a) identificare specificamente l'atto processuale sul quale si fonda la doglianza; b) individuare l'elemento fattuale o il dato probatorio che da tale atto emerge e che risulta asseritamente incompatibile con la ricostruzione svolta nella sentenza impugnata; c) dare la prova della verità dell'elemento fattuale o del dato probatorio invocato, nonché dell'effettiva esistenza dell'atto processuale su cui tale prova si fonda tra i materiali probatori ritualmente acquisiti nel fascicolo del dibattimento; d) indicare le ragioni per cui l'atto invocato asseritamente inficia e compromette, in modo decisivo, la tenuta logica e l'intera coerenza della motivazione, introducendo profili di radicale incompatibilità all'interno dell'impianto argomentativo del provvedimento impugnato.

indicato il contenuto di una intercettazione in modo difforme da quello reale, e la difformità era risultata decisiva ed incontestabile. Anche se Cassazione penale, sez. VI, 11/02/2013, n. 11794, ha ritenuto che fosse stato dedotto inammissibilmente il travisamento del fatto, giacché con il ricorso si poneva un mero problema di interpretazione delle frasi e del linguaggio usati durante conversazioni intercettate, costituente tematica di fatto, rimessa all'apprezzamento del giudice di merito, insindacabile in sede di legittimità ove la valutazione risulti logica in rapporto alle massime di esperienza utilizzate. Si segnala altresì Cassazione penale, sez. V, 02/10/2013, n. 8393, in un caso in cui era stata ipotizzata l’omissione di fatti decisivi per aver il giudice operato una valutazione frazionata delle dichiarazioni della persona offesa.28 Così, Sez. 4, sentenza n. 29920 del 09/06/2004, Rv. 228844.29 Vedasi Sez. 1, sentenza n. 17057 del 03/08/2007 (Rv. 599719), per un caso in cui, in una fattispecie relativa a controversia in tema di separazione personale, era stato denunciato l'errore del giudice di merito nell' aver fatto risalire al 1999, anziché al 2000, la scrittura con cui le parti avevano sancito la cessazione della convivenza.30 Così per Cassazione penale, sez. IV, 10/07/2007, n. 35683, le modifiche apportate dall'art. 8 l. 20 febbraio 2006 n. 46 non hanno mutato la natura del giudizio di cassazione, che rimane un giudizio di legittimità. Ne consegue che gli "altri atti del processo specificamente indicati nei motivi di gravame" menzionati ora dall'art. 606, comma 1, lett. e), c.p.p., non possono che essere quelli concernenti fatti decisivi che, se convenientemente valutati anche in relazione all'intero contesto probatorio, avrebbero potuto determinare una soluzione diversa da quella adottata, rimanendo esclusa la possibilità che la verifica sulla correttezza e completezza della motivazione si tramuti in una nuova valutazione delle risultanze acquisite, da contrapporre a quella effettuata dal giudice di merito.

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In particolare, per quanto riguarda l’esame delle prove testimoniali, va ineludibilmente evidenziato che il travisamento sia configurabile soltanto limitatamente all’attività preliminare della lettura delle deposizioni raccolte e della percezione del loro incontestabile significato letterale e logico da parte del giudice, e non pure in relazione all’attività successiva, consistente nella interpretazione e valutazione del loro contenuto31.

Non vi è dubbio che non ricorra un errore denunciabile nella pronuncia di legittimità che, decidendo nel merito, abbia ritenuto non necessari ulteriori accertamenti di fatto, trattandosi, quand'anche risulti errata, di un errore di giudizio e non di un travisamento del fatto (Cassazione civile, sez. VI, 20/02/2014, n. 4118). Invero, non è sindacabile l'errore di giudizio, vale a dire la valutazione di dati giuridico-fattuali acquisiti attraverso la mediazione delle parti e l'interpretazione dei contenuti espositivi dei rispettivi atti del giudizio (Cassazione civile, sez. un., 28/05/2013, n. 13181).

Nell’attuale panorama normativo, il travisamento del fatto si risolve, dunque, in mancanza della motivazione, ovvero in un vizio logico così grave da rendere la motivazione apparente, e cioè solo quando la ricostruzione dei fatti, da un lato, sia insanabilmente in contrasto con la realtà indiscussa od almeno manifesta nel processo, e dall'altro lato, sia priva di qualsiasi giustificazione logica e lasci ritenere che il giudice ha deciso astraendo dalle risultanze di causa, oppure, per essere giustificata in modo gravemente contraddittorio, renda impossibile il controllo sul modo in cui il giudice ha esercitato i propri poteri. Tale vizio non può essere individuato attraverso la critica frammentaria di singoli punti della motivazione o con riferimento a singole risultanze isolatamente considerate, potendo essere affermato solo quando tutte le risultanze univocamente escludano o manifestino fatti ritenuti o rispettivamente negati dal giudice di merito.

In definitiva, occorre essere al cospetto di rilievi di macroscopica evidenza, che già in passato sarebbero stati censurabili, sussistendo il vizio nel caso di assunzione di una prova inesistente32 o quando il risultato probatorio sia diverso da quello reale in termini di "evidente incontestabilità" . Deve cioè trattarsi di una decisività ictu oculi evidente, dotata di quel carattere manifesto che impedisca che attraverso essa possa surrettiziamente essere sindacato il processo valutativo, appunto, del fatto e delle prove. E’ chiaro, quindi, che difficilmente saranno ascrivibili addebiti ad un magistrato quando abbia ricostruito il fatto in modo diverso da quello sostenuto dalle parti, ma basandosi sulle risultanze processuali e giustificando il suo convincimento con motivazione adeguata e logica33.31 Si segnala Cassazione penale, sez. V, 28/11/2013, n. 7465, in una vicenda di interpretazione del significato di una intercettazione diversa da quella proposta dal giudice di merito. 32 Il travisamento della prova può, ad esempio, essere configurato nel caso di omessa valutazione di una prova decisiva ai fini della pronuncia o di difformità tra i risultati obiettivamente derivanti dall'assunzione della prova e quelli che il giudice di merito medesimo ne abbia inopinatamente tratto. Per Sez. U, Sentenza n. 1119 del 18/10/2000 (Rv. 541029) l'accertamento del comportamento negligente di un magistrato postula, necessariamente, l'accurata disamina delle circostanze di fatto in cui il magistrato si sia trovato ad operare, della novità e difficoltà delle problematiche giuridiche affrontate, dello stato della giurisprudenza e della dottrina, della motivazione che il provvedimento contenga a giustificazione della soluzione adottata, sì da potersi concludere per l'indiscutibile inadempimento, da parte dell'incolpato, dei suoi doveri di ufficio, dacché l'impiego di cultura e diligenza media avrebbero consentito di evitare l'errore (tratta vasi di una fattispecie in cui, su richiesta di un pubblico ministero, un g.i.p. aveva adottato la conseguente ordinanza, in accoglimento di tale richiesta, disponendo la misura coercitiva della custodia cautelare in carcere nei confronti dell'imputato).33 Non si ha, cioè, travisamento quando il giudice di merito - interpretando le risultanze processuali - accetti come corrispondente a verità l'una invece che l'altra della descrizione del fatto prospettate, senza incorrere in vizi logici nell'esporre le ragioni della scelta.

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Ed allora, in ambito civile, bisogna cum grano salis applicare l’art. 132, co. 2, n. 4), c.p.c. che, in tema di contenuto della sentenza, si accontenta di una “concisa esposizione della ragioni di fatto e di diritto della decisione” (cfr. altresì l’art. 118, co. 1, disp, att. c.p.c.). Così come occorre guardare con particolare attenzione la recente sentenza n. 642 del 16/01/2015, con la quale le Sezioni Unite, a definizione di una questione di massima, hanno escluso, nel processo civile (e in quello tributario), la nullità della sentenza la cui motivazione sia meramente riproduttiva di un atto di parte, purché le ragioni sulle quali la decisione si fondi siano attribuibili al giudicante e siano esposte in maniera chiara, univoca ed esaustiva, escludendo, in ogni caso, che un tale fatto integri un indice sintomatico di un difetto di imparzialità del giudice.

4. L’eliminazione del “filtro” di ammissibilità: i rischi cui si va incontro.

Sul piano procedurale, la novità di maggior spessore è rappresentata dall’eliminazione del cd. filtro disciplinato dall’art. 5 (ora abrogato), il quale prevedeva la declaratoria di inammissibilità della domanda, oltre che quando non erano stati rispettati i termini o i presupposti di cui agli articoli 2, 3 e 4, quando la stessa si rivelava manifestamente infondata34.

Il preliminare controllo di ammissibilità era finalizzato non già a costituire una posizione di privilegio per il magistrato, ma a tutelare i valori di indipendenza ed autonomia fissati dagli artt. 101 ss. Cost. (Cassazione civile, sez. I, 04/05/2005, n. 9288)35.

Rientrava nella fase di delibazione sull'ammissibilità dell'azione anche l'indagine sul carattere interpretativo della violazione di legge e sulla natura percettiva dell'errore di fatto che la parte prospettava come causativi di danno, in quanto le attività di interpretazione e di valutazione si ponevano come elementi definitori dell'illecito. Nella fase di ammissibilità dell'azione risarcitoria in dipendenza di responsabilità civile del magistrato, di cui all'art. 5 della legge n. 117 del 1988, la valutazione andava, peraltro, compiuta esclusivamente ex actis, essendo l'infondatezza ragione di inammissibilità della domanda quando fosse stata manifesta e, cioè, fosse emersa dagli atti senza necessità di indagini o accertamenti istruttori ulteriori (cfr. Cass. sentenze nn. 9811 del 19 giugno 2003; 6697 e 6696 del 29 aprile 2003). In definitiva, il procedimento preliminare riguardante l'ammissibilità dell'azione risarcitoria rivestiva natura delibativa relativamente alla sussistenza degli elementi addotti a sostegno della contestazione (nel senso che, ove non fosse stata evidente la pretestuosità della relativa deduzione, rimaneva devoluta al successivo giudizio di merito l'approfondita valutazione della sua fondatezza), mentre aveva carattere di cognizione piena e definitiva in ordine alla configurabilità dei dati contestati, dei requisiti e delle condizioni cui la legge subordinava la suddetta responsabilità. Sicché l'attività cognitoria del giudice in sede di esame di ammissibilità comprendeva la verifica del carattere non interpretativo della lamentata violazione di legge da parte del magistrato del quale si richiedeva l'affermazione di responsabilità, atteso che, 34 Tale abolizione va anche in palese controtendenza rispetto alla scelta legislativa di diffondere e ampliare sempre più le soluzioni deflative che mirano a prevenire l’inutile proliferazione delle liti (si pensi al recente d.lgs. n. 132/2014) e che si aggiungono ai casi particolari, già previsti dalla legge, di delibazione preliminare dell’ammissibilità della domanda. Questa scelta appare tanto meno comprensibile, in una materia in cui il pericolo di azioni pretestuose è elevato.35 Il giudizio di ammissibilità della domanda, secondo la Consulta, «garantisce adeguatamente il giudice dalla proposizione di azioni “manifestamente infondate”, che possano turbarne la serenità, impedendo, al tempo stesso, di creare con malizia i presupposti per l’astensione e la ricusazione».

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come si è visto, nell'esercizio delle funzioni giudiziarie non poteva dar luogo a responsabilità l'attività di interpretazione di norme di diritto36.

Secondo i primi commentatori, eliminando il filtro di ammissibilità della domanda risarcitoria, non si introduce l’azione diretta, ma si spalancano le porte alle azioni ritorsive, strumentali, prive dei requisiti minimi di sostanza o di forma, come dimostra l’esame dei casi in cui il filtro ha operato.

Se ciò è vero sul piano dell’azione disincentivante che esercitava, sia pure indirettamente, un controllo preventivo, è altrettanto vero che il rischio, da taluni ipotizzato, di un inevitabile riflesso sull’obbligo di astensione del magistrato non è, invece, configurabile.

A tal fine occorre prendere le mosse, in primo luogo, dall’attuale formulazione dell’art. 4, che, per quanto qui interessa, non è stato modificato37. Invero, i commi 2 e 3, ora come allora, stabiliscono testualmente che: <<2. L'azione di risarcimento del danno contro lo Stato puo' essere esercitata soltanto quando siano stati esperiti i mezzi ordinari di impugnazione o gli altri rimedi previsti avverso i provvedimenti cautelari e sommari, e comunque quando non siano piu' possibili la modifica o la revoca del provvedimento ovvero, se tali rimedi non sono previsti, quando sia esaurito il grado del procedimento nell'ambito del quale si e' verificato il fatto che ha cagionato il danno. La domanda deve essere proposta a pena di decadenza entro tre anni che decorrono dal momento in cui l'azione e' esperibile. 3. L'azione puo' essere esercitata decorsi tre anni dalla data del fatto che ha cagionato il danno se in tal termine non si e' concluso il grado del procedimento nell'ambito del quale il fatto stesso si e' verificato.>>.

A norma dell'art. 4, comma 2, quindi, ancora oggi l'azione contro lo Stato per il risarcimento del danno cagionato dal magistrato nell'esercizio della funzione giudiziaria può essere esercitata soltanto dopo che siano stati esperiti i mezzi ordinari di impugnazione o gli altri rimedi previsti avverso i provvedimenti cautelari e sommari (onde evitare che l’azione risarcitoria diventi un’alternativa ai normali rimedi endoprocessuali, impugnatori o oppositori), e comunque, quando non sia più possibile la modifica o la revoca del provvedimento (Cass. 24 febbraio 1994, n. 1884). Dovendo colui che si assuma ingiustamente leso dal provvedimento del giudice preventivamente (ed inutilmente) percorrere le vie che la legge processuale predispone per rimuovere gli errori e le violazioni di legge in ipotesi realizzatesi, l'azione de qua dovrà dirsi inammissibile, ad esempio, tutte le volte in cui, a seguito della emanazione di un provvedimento di urgenza, e della conseguente instaurazione della fase di merito, le parti abbiano, poi, convenuto una soluzione extraprocessuale della lite, con ciò impedendo ogni possibilità di revisione o di revoca della decisione posta, poi, a base della richiesta risarcitoria (Cassazione civile, sez. I, 08/05/1998, n. 4682).

In quest’ottica, vanno richiamate le pronunce che ante riforma si erano occupate funditus della questione. Ad esempio, Cassazione civile, sez. I, 25/01/2002, n. 871, ha ritenuto inammissibile la domanda di risarcimento del danno conseguente all'inserimento di espressioni, ritenute ingiuriose, nella motivazione di una sentenza civile di primo grado, che sia stata proposta in pendenza del

36 Dunque, l’istituto era finalizzato ad escludere dal giudizio di merito quelle sole domande votate certamente al rigetto, non solo per la loro macroscopica infondatezza nel merito, ma anche per ragioni ostative, ugualmente insuperabili, quali il mancato esaurimento dei mezzi d’impugnazione o la consumazione della decadenza biennale.37 Invero, è stato solo aumentato da due a tre anni il termine decadenziale entro il quale deve essere esercitata l’azione risarcitoria contro lo Stato.

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giudizio di appello avverso la detta sentenza. Alla stessa stregua è stata negata l'ammissibilità dell'azione in un caso in cui, lamentandosi la lesione del diritto di libertà personale, prodotta dal protrarsi dell'ingiusta detenzione, non era stata proposta istanza di riesame avverso l'ordinanza che aveva disposto la misura della custodia in carcere (Cassazione civile, sez. I, 03/12/2001, n. 15246; sulla stessa falsariga si è posta Cassazione, n. 11438, 12 ottobre 1999 in un caso in cui la parte civile di un processo penale per bancarotta aveva omesso di impugnare la sentenza assolutoria dì primo grado).

E’ chiaro che, quando l'azione risarcitoria sia fondata su di un provvedimento per il quale è previsto uno specifico rimedio, il termine ora triennale di decadenza (la cui inosservanza è rilevabile d’ufficio) di cui all'art. 4, comma 2, decorre dal momento in cui siano stati esperiti i mezzi ordinari di impugnazione o gli altri rimedi previsti, mentre il medesimo termine decorre dall'esaurimento del grado del procedimento nel cui ambito si è verificato il fatto dannoso solo quando nei confronti del provvedimento in questione non siano previsti rimedi di sorta.

Ma allora, se ciò è vero, non potrà neppure in astratto verificarsi, almeno di regola, il presupposto (esperimento dell’azione risarcitoria nel corso del giudizio) cui è subordinato l’obbligo di astensione del magistrato. Si vuole intendere che, di regola, quando l’azione de qua verrà proposta, il giudice o il p.m. che ha posto in essere un determinato atto giudiziario o una condotta reputati lesivi si sarà già spogliato della potestas decidendi e, quindi, non ricorreranno i presupposti per una astensione38, neppure facoltativa per gravi ragioni di convenienza.

Occorre, peraltro, dare atto dell’esistenza di alcuni casi particolari in cui l’azione in esame deve essere proposta anticipatamente, senza cioè attendere l’esito finale del giudizio.

Ad esempio, Cassazione civile, sez. III, 05/05/2011, n. 9910, ha stabilito che, per la richiesta di rinvio a giudizio da parte del p.m. e per il decreto di citazione emesso dal g.i.p., il termine biennale (ora, ripetesi, triennale) decorre dalla data della pronuncia della sentenza di primo grado e che, per l'atto di appello proposto dal p.m. avverso la sentenza di assoluzione, tale termine decorre dalla pronuncia della sentenza di appello. Ma anche in questo caso, poiché, per ipotesi, il p.m. ed il g.i.p. avrebbero esaurito già i loro poteri (rispettivamente, di iniziativa e decisori), l’eventuale instaurazione di un giudizio risarcitorio giammai potrebbe innescare un obbligo di astensione.

Ma allora, a ben vedere, l’unico caso in cui tale rischio potrebbe profilarsi è quello in cui nel termine di tre anni dalla data del fatto che ha cagionato il danno non si sia concluso il grado del procedimento nell'ambito del quale il fatto stesso si è verificato; nella quale evenienza l’asserito danneggiato potrebbe (comma 3) esperire l’azione entro tre anni dal detto fatto. Quest’ultima, però, fermo restando che costituisce una mera facoltà per l’asserito danneggiato (non precludendogli successivamente di intentare l’azione nei termini prescritti), rappresenta un’ipotesi di scuola, perché, sia in sede civile che in quella penale, al di fuori di condotte ingiuriose o diffamatorie (che, integrando gli estremi di un vero e proprio reato, sono disciplinate a sé stante), il primo atto adottato, ad esempio, incorrendo in un travisamento dei fatti o delle prove o in un errore revocatorio, saranno la sentenza (di primo o di secondo grado), il decreto di rinvio a giudizio o la sentenza di non luogo a procedere (per il GUP), il decreto di archiviazione nel rispetto dei termini

38 Ovviamente, sempre che egli non decida di costituirsi da subito in giudizio (quindi già nel fase del processo intentato contro lo Stato), dato che in quei casi egli diventerà formalmente parte in causa (sul punto vedasi postea).

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di durata massima delle indagini preliminari di cui all’art. 407 c.p.p. (per il GIP). Per quanto concerne il p.m., invece, deve tenersi conto dei termini di durata massima della custodia cautelare (non superiori ad un anno e sei mesi) fissati dall’art. 303 c.p.p. A tutto concedere, nell’ambito civile, per quanto concerne i provvedimenti cautelari a strumentalità rigorosa o per quelli possessori, potrebbe tabellarmente prevedersi, onde evitare qualsivoglia possibile pressione esercitata da una parte nei confronti del magistrato (nel senso di costringerlo ad astenersi, in quanto considerato sgradito), che il giudizio di merito o la prosecuzione ex art. 703 c.p.c. siano di competenza di un giudice (inteso come persona fisica) diverso da quello che ha adottato il provvedimento cautelare ante causam.

Un particolare discorso merita, però, il caso in cui siano state adottate misure sulla libertà personale. Tendenzialmente, il termine decorre, nel caso in cui l'atto ritenuto fonte di responsabilità sia un'ordinanza di custodia cautelare, dalla data del deposito del provvedimento di annullamento dell'ordinanza stessa da parte della Corte di cassazione, potendosi, in quella data, legittimamente predicare tanto "l'esaurimento dei mezzi ordinari d'impugnazione", quanto "l'immodificabilità ed irrevocabilità" con riguardo al provvedimento restrittivo emesso dal g.i.p. (Cassazione civile, sez. I, 04/01/2001, n. 76). In generale, in siffatta evenienza, l'azione risarcitoria è proponibile quando siano stati esperiti, ove previsti, tutti i rimedi processuali astrattamente idonei a provocarne la revoca o la modifica, ovvero quando la sua rimozione o modificazione non sia più, in ogni caso, giuridicamente possibile. In realtà, il problema dell'ammissibilità dell'azione alla stregua della norma in esame non è soltanto un problema di termini. L'impugnazione ordinaria o l'esperimento dei rimedi in materia di libertà o di cautela esprimono il rifiuto del provvedimento da parte del soggetto inciso e rendono possibile il controllo di legittimità dell'operato, che si assume affetto da dolo o colpa grave, del giudice. Il mancato esperimento del rimedio, ove previsto, sembra perciò porsi, nel sistema della legge n. 117 del 1988, come causa di inammissibilità (per carenza di interesse) dell'azione indipendentemente dal decorso del termine e, nell'ordine logico, prima della decadenza che da quel decorso deriverebbe.

E’ vero che (ed è questo, in realtà, l’unico vero rischio), se il presunto danno deriva da un provvedimento cautelare o reale, l’indagato potrà agire contro il magistrato che lo ha emesso, se alla scadenza dei tre anni dall’emissione del provvedimento cautelare (o, meglio, del rigetto della richiesta di revoca dello stesso, perché, altrimenti, si dovrebbe parlare di una mancanza di interesse) non si è concluso il grado del procedimento nell’ambito del quale il fatto stesso si è verificato. Ma è altrettanto vero che questa previsione era già contenuta nella legge Vassalli nella medesima formulazione e, quindi, ha trovato applicazione per circa 27 anni.

L'esaurimento del grado del procedimento - cui fa riferimento la norma - va inteso nel senso di definizione dell'oggetto di quest'ultimo con provvedimento non più modificabile; il che si verifica non soltanto nel caso di totale esaurimento del procedimento, ma anche in quello di esaurimento soltanto parziale, limitatamente alla parte dell'oggetto che viene definita (in quest’ottica, Cassazione civile, sez. I, 29/04/2003, n. 6696, ha ritenuto che costituisse esaurimento del grado del procedimento penale l'ordinanza - o decreto - di archiviazione parziale, poiché tale provvedimento presenta, per la parte dell'oggetto del procedimento penale che viene archiviata, caratteri di definitività e immodificabilità pari al provvedimento di archiviazione che definisce totalmente le

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indagini preliminari, potendo entrambi i provvedimenti essere superati solo mediante la riapertura delle indagini ai sensi dell'art. 414 c.p.p.).

Nella tabella sintetica che segue, si cercherà di riportare in modo, per quanto possibile, esaustivo, le varie ipotesi che in astratto, nell’ambito di un procedimento penale, potrebbero verificarsi, allo scopo di far comprendere che il rischio da molti paventato di una indiretta pressione ad astenersi esercitata sul magistrato è, in realtà, per lo più infondato.

Giudice: fase delle indagini preliminari. Fatti che potrebbero essere lesivi. GIP: convalida misura cautelare personale o reale; convalida sequestro (probatorio o preventivo)39; convalida intercettazioni telefoniche40. GUP decreto che dispone il rinvio a giudizio. Giudice del dibattimento oltre che la sentenza, il rigetto di una eventuale istanza di scarcerazione in corso di giudizio. Per quanto il grado di giudizio (che si conclude, di regola, con la sentenza) si possa definire anche oltre tre anni dal suo inizio (soprattutto nel caso di processi con pluralità di imputati o di capi di imputazione41), sarà estremamente difficile che da uno dei detti fatti (che rappresenta il dies a quo di decorrenza) possa trascorrere il termine triennale senza che venga definita la fase di rispettiva competenza. Da ciò consegue che, anche qualora venisse esperita l’azione risarcitoria nei confronti dello Stato, nessun riflesso vi sarebbe in negativo sul procedimento pendente, in quanto medio tempore la figura della persona fisica del magistrato sarebbe mutata.Ovviamente, l’ipotesi di cui sopra non può neppure configurarsi nei casi di giudizio direttissimo ed immediato, atteso che in tali evenienze il giudizio di primo grado senz’altro si concluderà prima di tre anni.Parimenti, non sembra neppure ipotizzabile una responsabilità per quegli atti che non devono essere motivati (decreti penali, decreti che dispongono il giudizio e decreto di giudizio immediato, in sede penale; decreto ingiuntivo, in ambito civile) o che non presuppongono necessariamente una motivazione (richiesta di rinvio a giudizio; decreto di citazione diretta).L’unica vera ipotesi possibile di ripercussione indiretta sull’andamento di un procedimento (nel senso di modifica dell’organo giudiziario che procede) riguarda il pubblico ministero, atteso che questi, di regola, segue la sua evoluzione dalla fase delle indagini fino al momento della sentenza di primo grado (laddove in appello gli subentra il Procuratore Generale). Tuttavia, a prescindere dal fatto che l’ufficio del magistrato del pubblico ministero ha carattere impersonale, è a dubitarsi che gli atti da lui compiuti possano determinare l’insorgenza di una responsabilità a suo carico. Invero, praticamente tutte le iniziative adottate necessitano di una convalida del giudice (di regola, il GIP), che, quindi, ne ratifica, se del caso, l’operato42. In quest’ottica, una responsabilità (almeno esclusiva)

39 Il sequestro operato dalla polizia giudiziaria nell'ambito di una perquisizione non deve essere convalidato ai sensi e per gli effetti dell'art. 355, commi 1 e 2, c.p.p. ove si possa ritenere che l'oggetto sequestrato rientri tra quelli individuati nel decreto di perquisizione disposto dal pubblico ministero. Solo nel caso di un decreto di ricerca della prova reale assolutamente generico ovvero che deleghi sostanzialmente agli operatori ogni valutazione in merito al vincolo pertinenziale e probatorio del bene sequestrabile, la procedura di convalida si rende necessaria.40 I provvedimenti di acquisizione dei tabulati telefonici sono di esclusiva competenza dei pubblici ministeri, ma non possono da soli arrecare alcun pregiudizio.41 Peraltro, si ritiene che la sospensione della prescrizione (si pensi al caso dell’imputato incapace di partecipare scientemente al processo) debba estendersi anche al termine triennale (pur di decadenza) in esame. Non bisogna, poi, dimenticare che la trattazione dei processi in cui sono coinvolte persone arrestate deve avvenire in via prioritaria rispetto agli altri.42 Significativa è, in tal senso, la presa di posizione di Cassazione civile, sez. III, 13/10/2006, n. 22006, a tenore della quale: “In tema di responsabilità civile dei magistrati e ai fini della decorrenza del termine decadenziale per l'azione di risarcimento di cui all'art. 4 legge n. 117 del 1988, gli atti del p.m. preordinati alla emissione di un provvedimento cautelare, come quelli diretti ad evitarne la revoca o la modifica, devono ritenersi impugnabili, sia pure non autonomamente, bensì nei modi e nei termini in cui è impugnabile il provvedimento giurisdizionale cui ineriscono; ne consegue che, in relazione ad una richiesta di misura cautelare da parte del P.M., i due anni per la proposizione

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in capo all’organo requirente potrebbe ipotizzarsi solo nel caso in cui abbia dolosamente occultato elementi probatori favorevoli all’indagato.Le considerazioni che precedono verrebbero meno qualora si ritenesse (come pure sembra possibile) che, per quanto concerne le misure cautelari penali (siano esse personali o reali), le fasi impugnatorie che possono succedersi (riesame o appello e ricorso per cassazione) rappresentino, in realtà, dei veri e propri gradi; ovviamente, tale impostazione non potrebbe reggersi nell’eventualità in cui si contemplassero le detti fasi (anziché nell’ambito di un subprocedimento) solo nel contesto del più ampio giudizio di merito.

Da non confondere con l’ipotesi analizzata (quella della colpa grave) è, come si è anticipato, quella della condotta dolosa che integri gli estremi di una fattispecie di reato43. Invero, in tema di responsabilità civile del magistrato, l’art. 13 della legge n. 117 del 1988, nel prevedere l’azione diretta nei confronti del magistrato e dello Stato, quale responsabile civile, in caso di reati commessi dal magistrato medesimo nell’esercizio delle proprie funzioni, si pone su di un piano diverso da quello delle ipotesi di responsabilità contemplate dagli artt. 2 e seguenti della legge stessa e si riferisce a fattispecie che presentino - rispetto all’ipotesi di dolo di cui all’art. 2 - un ulteriore connotato, rappresentato dalla costituzione di parte civile nel processo penale eventualmente instaurato a carico del magistrato, ovvero da una sentenza penale di condanna del medesimo, passata in giudicato (cfr., di recente, Cassazione civile, sez. III, 3.1.2014). In definitiva, dunque, l’azione di responsabilità diretta verso il magistrato per fatti costituenti reato può essere esercitata in sede penale mediante costituzione di parte civile e direttamente in sede civile, dopo che sia intervenuta sentenza di condanna del magistrato passata in giudicato.

Vanno, sul tema, formulati due rilievi conclusivi. In primo luogo, Cassazione civile, sez. I, 24/12/2002, n. 18329, ha dichiarato manifestamente infondata la q.l.c. dell'art. 4, commi 2 e 3, nella parte in cui prevede il termine biennale (ora triennale) di decadenza dall'azione, sotto il profilo della disparità di trattamento rispetto all'ordinaria azione di responsabilità extracontrattuale, che è soggetta a termine di prescrizione quinquennale, perché nel caso dell'azione di cui alla legge citata il termine è di decadenza, non di prescrizione, e quindi risponde ad esigenze diverse da quelle tutelate con la disciplina di cui all'art. 2947 c.c.44 In secondo luogo, la sospensione feriale dei

dell'azione di responsabilità devono ritenersi decorrenti non dall'esaurimento del grado del procedimento nell'ambito del quale si sia verificato il danno (come prescritto per gli atti per i quali non siano previste impugnazioni), ma dal momento in cui non sia più passibile di revoca o di modifica (perché definitivamente caducata o per avere esaurito suoi effetti) l'ordinanza del g.i.p. che dispose la misura cautelare, giacché la richiesta del p.m. non è ex se impugnabile, in quanto da sola non è idonea ad incidere sulla libertà, e tenuto conto che soltanto il provvedimento del giudice che accolga tale richiesta può limitarla, dando eventualmente luogo ad un danno ingiusto (e risarcibile), così che le impugnazioni dirette contro l'ordinanza del giudice investono inevitabilmente anche la richiesta del p.m.(quando il provvedimento sia ed essa conforme), perché il p.m. ha presentato gli elementi ritenuti necessari e di quegli elementi il giudice si è valso per emettere l'ordinanza.”.43 A tal proposito, la sopravvalutazione, da parte del p.m., di alcuni elementi di accusa obiettivamente esistenti non è idonea, di per sé sola, a realizzare l'intento persecutorio ed a dimostrare la consapevolezza in capo al magistrato della falsità delle accuse mosse; cfr. Cassazione civile, sez. III, 16/11/2006, n. 24370; conf. Cassazione civile 30 marzo 2010 n. 7622 sez. III e Cassazione civile 16 febbraio 2009 n. 3734 sez. II).44 Occorre, peraltro, tener presente (in caso di illecito che integri gli estremi di un reato) che il soggetto leso dai comportamenti di un magistrato, che, a sua volta, sia sottoposto a procedimento penale nel corso del quale detti comportamenti siano stati compiuti, non può legalmente esercitare il diritto al risarcimento, per superiori esigenze di giustizia, fino a quando il suddetto procedimento penale sia in corso, ivi compresa la fase impugnatoria, e, pertanto, il termine quinquennale di prescrizione per l'azione risarcitoria deve ritenersi decorrente dal passaggio in giudicato della sentenza che definisce il giudizio penale a carico del soggetto leso da comportamenti tenuti dal magistrato nell'ambito

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termini processuali, prevista dall'art. 1 legge n. 742 del 1969, non si applica al termine biennale (ora triennale) di proposizione dell'azione di risarcimento del danno derivante da responsabilità civile dei magistrati, previsto all'art. 4, in quanto l'ampiezza di tale termine porta ad escludere che l'inapplicabilità della sospensione feriale determini un effettivo nocumento alla tutelabilità della situazione giuridica sostanziale posta a base dell'azione (Cassazione civile, sez. III, 03/05/2011, n. 9681).

5. L’intervento volontario del magistrato nel giudizio risarcitorio contro lo Stato: una facoltà da non sfruttare.

Non vi è dubbio che l’esigenza di garantire il ristoro patrimoniale degli errori giudiziari con la tutela dell’autonomia e dell’indipendenza del magistrato non sarebbe garantita dall’eventualità di citare direttamente in giudizio il magistrato, esponendolo al rischio di ritorsioni e di azioni intimidatorie tese a impedire il sereno svolgimento della funzione giudiziaria e l’introduzione, di fatto, di un ulteriore meccanismo di impugnazione diretto a contestare la decisione al di fuori delle forme previste (G.M. Flick, La responsabilità civile dei magistrati. Le proposte di modifica tra disinformazione e realtà, in <http://tinyurl.com/kqeojjx>). Tuttavia, un conto è prevedere l’azione diretta contro il magistrato (soluzione non passata nel corso dell’iter che ha condotto all’approvazione della legge di riforma), un altro è allargare i confini di configurabilità astratta delle ipotesi di responsabilità, estendendoli, in particolare, al profilo del travisamento dei fatti e delle prove.

Sul piano processuale, semmai, è bene che i magistrati sappiano che il loro eventuale intervento volontario nel giudizio intentato contro lo Stato renderebbe loro opponibile l’accertamento dei fatti compiuto nel detto giudizio45.

Il presupposto di partenza è che il magistrato - che nel giudizio instaurato nei confronti dello Stato ha la veste di soggetto processuale solo eventuale - non può essere chiamato in causa, essendo unicamente legittimato (art. 6) a svolgere intervento adesivo dipendente a norma dell'art. 105, co. 2, c.p.c. e, in mancanza del suddetto intervento, non fa stato nel giudizio di rivalsa contro di lui la pronuncia di condanna, la quale, a sua volta, in nessun caso condiziona il procedimento disciplinare (Corte Costituzionale, 14/07/1999, n. 301)46. Invero, in caso di obbligazione solidale dal lato passivo, l'accertamento del debito nei riguardi di uno solo dei condebitori non richiede la necessaria partecipazione al giudizio anche dell'altro e non fa stato nei suoi confronti; ciò non impedisce, tuttavia, al debitore escusso (nel caso di specie, lo Stato) di agire in rivalsa verso il condebitore di quel processo (Cassazione civile, sez. I, 29/11/1999, n. 13308).45 Di diverso impatto sul piano processuale sarebbe stata la norma del d.d.l. Buemi, che, sovvertendo il contenuto espresso dell’art. 6 comma 2 l. 117/1988, prevedeva che l’accertamento dei fatti compiuto nel procedimento di responsabilità civile contro lo Stato avrebbe fatto stato nel procedimento in sede di rivalsa anche quando il magistrato non vi fosse intervenuto volontariamente ed, in ogni caso, nel procedimento disciplinare.46 Inequivoco è, in tal senso, l’art, 6, che non è stato modificato: <<1. Il magistrato il cui comportamento, atto o provvedimento rileva in giudizio non può essere chiamato in causa ma può intervenire in ogni fase e grado del procedimento, ai sensi di quanto disposto dal secondo comma dell'articolo 105 del codice di procedura civile. Al fine di consentire l'eventuale intervento del magistrato, il presidente del tribunale deve dargli comunicazione del procedimento almeno quindici giorni prima della data fissata per la prima udienza . 2. La decisione pronunciata nel giudizio promosso contro lo Stato non fa stato nel giudizio di rivalsa se il magistrato non è intervenuto volontariamente in giudizio. Non fa stato nel procedimento disciplinare.>>.

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solidale (art. 1306, co. 1, c.c.), adducendo il fatto di aver dovuto soddisfare le ragioni del comune creditore, fermo restando che il convenuto in questo secondo giudizio è libero di proporre tutte le eccezioni idonee a paralizzare la pretesa dell'attore, anche in relazione a quanto già accertato nella precedente causa cui egli non ha partecipato (Cassazione civile, sez. I, 19/02/2003, n. 2469; conf. Cassazione civile 19 maggio 2008 n. 12691 sez. III). D’altra parte, l'esistenza di un vincolo di solidarietà passiva ai sensi dell'art. 2055 c.c. tra più convenuti in un giudizio di risarcimento dei danni non genera mai un litisconsorzio necessario, avendo il creditore titolo per valersi per l'intero nei confronti di ogni debitore, con conseguente possibilità di scissione del rapporto processuale che può utilmente svolgersi anche nei riguardi di uno solo dei coobbligati, per cui non è configurabile, sul piano processuale, inscindibilità delle cause in appello (con conseguente inapplicabilità dell’art. 331 c.p.c.) neppure nell'ipotesi in cui i convenuti si siano difesi in primo grado addossandosi reciprocamente la responsabilità esclusiva del sinistro (e, perciò, del danno; cfr. Cassazione civile, sez. III, 29/04/2006, n. 10042; conf. Cassazione civile 03 marzo 2010 n. 5067 sez. III).

E’, poi, passata inosservata una recente ordinanza della Cassazione a Sezioni Unite (n. 16628 del 22.7.2014), a tenore della quale la “causa pendente” tra ricusato e ricusante, ai sensi dell’art. 51, co. 1, n. 3), c.p.c., non può essere costituita dal giudizio di responsabilità di cui alla legge 13.4.1988, n. 117, che non è un giudizio nei confronti del magistrato, bensì nei confronti dello Stato.

Appare, pertanto, preferibile la scelta di non partecipare al giudizio risarcitorio pendente tra il cittadino e lo Stato, anche perché (come di vedrà) l’eventuale azione di rivalsa di quest’ultimo è soggetta a presupposti e condizioni più rigorosi.

Ciò non esclude che il magistrato incolpato possa fornire al Ministero47 tutti gli elementi a sua disposizione per consentire all’Avvocatura dello Stato una difesa adeguata nel giudizio che vede quest’ultimo coinvolto.

E’ chiaro, poi, che, qualora, invece, il magistrato preferisse intervenire nel giudizio intentato da un cittadino in danno dello Stato, sarebbe configurabile l’ipotesi di astensione obbligatoria prevista dall’art. 51, co. 1, n. 1), c.p.c.

A differenti conclusioni potrebbe pervenirsi solo nel caso in cui un litigante promuovesse azioni di responsabilità civili contro un magistrato non gradito, accusandolo della commissione di uno o più reati, atteso che tali pendenze andrebbero considerate quali presupposti di astensione e/o

47 Quanto alla legittimazione sul piano passivo, si era assistito ad un contrasto in senso alla Suprema Corte. Invero, Cassazione penale, sez. VI, 28/09/2000, n. 13450, aveva ritenuto che l'azione per il risarcimento dei danni cagionati nell'esercizio di funzioni giudiziarie per fatto costituente reato commesso da magistrato dovesse essere esercitata nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri e non nei confronti del Ministro della giustizia, con la conseguenza che, ove l'azione fosse stata esercitata nei confronti del Ministro della giustizia, la carenza di legittimazione passiva di quest'ultimo, incidendo sulla regolare costituzione del rapporto processuale, si sarebbe risolta in un vizio rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio (perciò anche in sede di legittimità), col solo limite della formazione del giudicato sul punto. Di contrario avviso era Cassazione civile, sez. I, 03/05/1999, n. 4386, secondo cui lo Stato eventualmente evocato in giudizio in veste di responsabile civile era, in virtù della rappresentanza processuale conferita dall'ordinamento ai ministeri (r.d. n. 1611 del 1933 e successive modifiche), rappresentato in giudizio dal Ministero di appartenenza del dipendente e, pertanto, da quello di grazia e giustizia (e non anche dalla Presidenza del Consiglio dei ministri). Sembra aver definitivamente risolto la questione nel primo senso il legislatore della riforma, nel momento in cui, all’art. 7, ha riconosciuto al Presidente del Consiglio dei Ministri la legittimazione ad esercitare l’azione di rivalsa nei confronti dei magistrati.

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ricusazione del magistrato stesso ai sensi e per gli effetti dell’art. 51, co. 1, n. 3), c.p.c., con l’effetto di sottrarre alla controversia il suo giudice naturale.

6. L’azione di rivalsa: ciò che non entra dalla porta entra dalla finestra.

Per quanto concerne l’azione di rivalsa, il primo comma dell’art. 7 stabilisce ora che: <<Il Presidente del Consiglio dei ministri, entro due anni dal risarcimento avvenuto sulla base di titolo giudiziale o di titolo stragiudiziale, ha l'obbligo di esercitare l'azione di rivalsa nei confronti del magistrato nel caso di diniego di giustizia, ovvero nei casi in cui la violazione manifesta della legge nonche' del diritto dell'Unione europea ovvero il travisamento del fatto o delle prove, di cui all'articolo 2, commi 2, 3 e 3-bis, sono stati determinati da dolo o negligenza inescusabile.>>.

Le principali novità che si colgono sono due: a) viene introdotta la obbligatorietà dell’esercizio dell’azione di rivalsa48; b) viene conferita in questa sede nuovamente valenza alla negligenza inescusabile, quale connotazione particolare che deve presentare, ai fini della rivalsa, la colpa grave.

Se avessero incontrato condivisione alcuni progetti di riforma che avevano ipotizzato una responsabilità solidale tra il magistrato e lo Stato, l’azione di quest’ultimo nei confronti dell’autore del danno non si sarebbe potuta più qualificare come di «rivalsa», bensì come azione di «regresso». A tal proposito, è opportuno ricordare, comunque, che l'art. 1306 c.c. si applica nei soli rapporti tra creditore e coobbligato solidale, e non ai rapporti di regresso tra i vari condebitori; ne consegue che, come già detto, il condebitore il quale, pagato il debito, agisca in regresso nei confronti dell'altro coobbligato, non può invocare nei confronti di questi il giudicato che lo abbia condannato al pagamento; né il coobbligato convenuto può a lui opporre altro e contrastante giudicato, col quale invece sia stata rigettata la pretesa creditoria nei suoi confronti (cfr., di recente, Cassazione civile, sez. III, 26/06/2013, n. 16117).

“Dolo” e “negligenza inescusabile”49 (rimanendo presupposti, in astratto necessari, per esercitare l’azione di rivalsa da parte dello Stato) segnano dunque, con l’esclusione dell’ipotesi di diniego di giustizia, il discrimine tra la responsabilità dello Stato - costruita, in coerenza con le statuizioni della Corte di Giustizia, secondo un’ottica eminentemente obiettiva – e quella del magistrato, saldamente ancorata a profili di attribuibilità psicologica. Deve, quindi, considerarsi pacifico che il magistrato - come nel sistema precedente - continuerà ad essere assoggettato alla rivalsa, peraltro per l’integralità del danno cagionato, qualora abbia agito con dolo, mentre l’esito positivo dell’azione di parziale recupero sarà altrimenti condizionato all’accertamento della “negligenza inescusabile”, i cui lineamenti sono stati chiaramente descritti dalla giurisprudenza (v. Cass. 14.2.2010, n. 2107; Cass. 5.7.2007, n. 15227).

Con riferimento al promovimento dell’azione disciplinare da parte del Procuratore Generale della Cassazione per i fatti che hanno dato causa all’azione di risarcimento, la norma sembra ribadire

48 A tal punto che, ai sensi del comma 2-bis dell’art. 13, il mancato esercizio dell'azione di regresso, di cui al comma 2, comporta ora una responsabilità contabile. Il testo precedente si limitava a dire “ Lo Stato ..esercita l’azione di rivalsa”, il che lasciava un margine di dubbio sull’obbligo di agire.49 Si pensi, ad esempio, all’applicazione di una norma non più in vigore da molto tempo.

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l’obbligatorietà dell’azione disciplinare, ovviamente nei soli casi in cui ricorra la violazione di una fattispecie disciplinare, mentre si può ritenere che non via sia alcun automatismo tra la conoscenza della Procura Generale (ad esempio, a seguito di comunicazione da parte dello stesso ricorrente) del promovimento dell’azione di risarcimento e l’inizio del parallelo procedimento disciplinare, malgrado la norma sul punto nulla espliciti. La nuova legge ha modificato l’art. 9 (rubricato “Azione disciplinare”) sopprimendo le parole riguardanti il termine dei due mesi, sicchè resta ferma la previsione dell’obbligo di esercitare l’azione disciplinare per i fatti che hanno dato causa all’azione di risarcimento (salvo che non sia stata già proposta), ma al di fuori di un termine predeterminato.

Resta accalorato che nessun condizionamento del giudizio disciplinare nei confronti del magistrato è legislativamente previsto quale conseguenza della pronuncia nel giudizio civile di danno, e ciò evidentemente anche nel caso in cui l’azione civile si sia conclusa con l’accertamento di un danno e la condanna dello Stato al risarcimento.

Infine, in nessun caso la transazione è opponibile al magistrato nel giudizio di rivalsa e nel giudizio disciplinare50.

7. Conclusioni.

Non vi è dubbio che l’istituto della responsabilità civile non possa essere utilizzato per mettere pressione ai magistrati al fine di aumentare la diligenza del singolo e la qualità della giurisdizione. D’altronde la tutela del cittadino, sotto tale profilo, deve puntare su altri versanti. In particolare: a) sugli ordinari mezzi di impugnazione; b) sugli strumenti indennitari per inefficienze anche non ascrivibili a colpe del singolo; c) su misure ordinamentali, quali il rigore nel reclutamento, la formazione permanente che coltivi con la preparazione tecnica anche la responsabilità professionale e culturale del giudice, la serietà nelle valutazioni di professionalità, il sistema disciplinare efficiente in grado di sanzionare davvero le inescusabili negligenze dei singoli, attraverso il suo diverso complesso di regole, sostanziali e procedimentali, esattamente tipizzate dalla Costituzione e dalla legge ordinaria51.

Non vi è parimenti dubbio che i magistrati non possano essere equiparati tout court a tutti gli altri pubblici impiegati, atteso che, a differenza di questi ultimi, sono gli unici che, nell’adottare un provvedimento, danno ragione ad una parte e torto ad un’altra, in tal guisa scontentando sempre una di esse. Il CSM nella delibera del 28 giugno ha evidenziato che «un rischio eccessivamente elevato di incorrere in responsabilità civile, diretta o indiretta, avrebbe un effetto distorsivo sull’operato dei magistrati, i quali potrebbero essere indotti, al fine di sottrarsi alla minaccia della responsabilità, ad adottare, tra più decisioni possibili, quella che consente di ridurre o eliminare il

50 Va sottolineato che i titolari dell’azione disciplinare hanno l’obbligo di esercitarla, in quanto l’art. 9 della legge dispone che «[1] Il procuratore generale presso la Corte di cassazione per i magistrati ordinari o il titolare dell’azione disciplinare negli altri casi devono esercitare l’azione disciplinare nei confronti del magistrato per i fatti che hanno dato causa all’azione di risarcimento, salvo che non sia stata già proposta. Resta ferma la facoltà del Ministro di grazia e giustizia di cui al secondo comma dell’articolo 107 della Costituzione. [2] Gli atti del giudizio disciplinare possono essere acquisiti, su istanza di parte o d’ufficio, nel giudizio di rivalsa. [3] La disposizione di cui all’articolo 2, che circoscrive la rilevanza della colpa ai casi di colpa grave ivi previsti, non si applica nel giudizio disciplinare».51 Cfr. il parere espresso dal CSM con la delibera consiliare del 29 ottobre 2014.

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rischio di incorrere in responsabilità, piuttosto che quella maggiormente conforme a giustizia». Invero, <<il giudice potrebbe essere indotto, dal timore della responsabilità, a prendere la decisione che causa un danno alla parte che è nella condizione meno favorevole ad agire in giudizio per il risarcimento dei danni ovvero ad assumere una decisione che sia formalmente coerente con i precedenti orientamenti giurisprudenziali – dunque idonea a porlo al riparo da eventuali azioni risarcitorie – ma sostanzialmente non risponda alla domanda di giustizia della concreta vicenda esaminata>>. Da ultimo, il CSM ha sostenuto che la questione della responsabilità personale dei giudici é un problema di diritto interno, regolato diversamente nei vari Stati membri. Un giudizio analogo era stato espresso poco prima con riferimento al d.l. 13.9.2012, n. 158 (meglio noto come “decreto Balduzzi”), dettato in tema di responsabilità medica. Invero, in quell’occasione si era sostenuto che l’accento posto dal legislatore al rispetto delle linee guida (nel senso che l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene ad esse non risponde penalmente per colpa lieve) può facilmente indurre l’operatore sanitario a pratiche di “medicina difensiva” e, dunque, di prono, cieco (e magari inutile) ossequio ai protocolli, esclusivamente per limitare, in futuro, il riconoscimento di una pretesa risarcitoria; il tutto con un evidente aggravio di costi per la struttura pubblica.

La speranza è che i magistrati non si lascino coinvolgere in questa deriva legislativa, adottando decisioni pavide, accomodanti, conservatrici e meramente difensive52, anziché continuare ad applicare il diritto secondo coscienza ed a contribuire, anche con soluzioni talvolta originali, al suo sviluppo al passo con l’evolversi dei tempi.

Quante volte l’opera costruttiva della giurisprudenza di merito, consapevolmente dissonante rispetto a quelli che fino ad allora sembravano rappresentare orientamenti consolidati in seno alla Suprema Corte, ha avuto l’effetto di creare, attraverso una progressiva erosione, un varco all’interno del quale, poi, in un nuovo clima, gli stessi giudici di legittimità (per tendenza conservatori, data la funzione delicata nomofilattica loro assegnata) hanno inteso operare un revirement53.

52 Con l’effetto, piuttosto che di assicurare la certezza del diritto, di promuovere il conformismo interpretativo. In quest’ottica, non è stata considerata causa di responsabilità civile del magistrato l'avere aderito, in sentenza, ad un orientamento obsoleto o minoritario, a condizione che il provvedimento sia adeguatamente e plausibilmente motivato (Tribunale Roma, 21/02/2000). Anche il dissenso dall'interpretazione di una norma di legge, propugnata dalle sezioni unite della Corte di cassazione, non determina la responsabilità civile per colpa grave del magistrato di merito dissenziente ove sia motivato in diritto (Cassazione civile, sez. I, 30/07/1999, n. 8260), pur in assenza dell'opportuno richiamo alle pronunzie disattese, in quanto esso è comunque espressione dell'attività di interpretazione delle norme riservata al magistrato.53 Si pensi, in ambito penale, a Sez. U, Sentenza n. 14535 del 19/12/2006 (Rv. 235909), che ha, infine, condiviso l’impostazione secondo cui, in tema di "contestazione a catena", quando nei confronti di un imputato sono emesse in procedimenti diversi più ordinanze cautelari per fatti diversi in relazione ai quali esiste una connessione qualificata, la retrodatazione prevista dall'art. 297, comma terzo, c.p.p. opera per i fatti desumibili dagli atti prima del rinvio a giudizio nel procedimento in cui è stata emessa la prima ordinanza. O, in sede civile, a Sez. 3, Sentenza n. 3096 del 30/03/1999 (Rv. 524782), la quale, in tema di capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi composti, ha statuito che la capitalizzazione trimestrale degli interessi da parte della banca sui saldi di conto corrente passivi per il cliente non costituisce un uso normativo, ma un uso negoziale, essendo stata tale diversa periodicità della capitalizzazione (più breve rispetto a quella annuale applicata a favore dei clienti sui saldi di conto corrente per lui attivi alla fine di ciascun anno solare) adottata per la prima volta in via generale su iniziativa dell'ABI nel 1952 e non essendo connotata la reiterazione del comportamento dalla opinio juris ac necessitatis.

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Non può tralasciarsi che le questioni connesse all’introduzione del processo civile telematico aggraveranno in quell’ambito i rischi cui è esposta la nostra categoria54.

Non sempre conciliabili sono, poi, la quantità e la rapidità del prodotto giuridico che si pretende dai magistrati con l’enorme quantità cui tendenzialmente essi devono far fronte.

E’ chiaro che molto sarà affidato alla giurisprudenza che, soprattutto nella prima fase di approccio alle nuove questioni ed ai riformati parametri, si formerà a seguito dell’esercizio delle azioni risarcitorie. Da questo punto di vista, potrebbero rivelarsi opportuni dei corsi tematici di approfondimento, attraverso i quali far circolare il sapere giuridico.

Il rischio, è invece, che si verifichi, nei fatti, una sorta di responsabilità oggettiva, ove concorrano a produrre il danno le disagevoli condizioni di lavoro, il carico in eccesso e, in generale, le disfunzioni del servizio giustizia, dei cui effetti sull’esercizio in concreto della giurisdizione i magistrati devono essere tenuti indenni, allorché se ne valuti la personale responsabilità.

In questa fase di transizione i magistrati devono fare fronte comune e compatto, nella consapevolezza che ci si trova sulla stessa barca e che non è il momento per recedere dalle prerogative, anche costituzionali, di categoria e dai connotati, anche di tipo creativo, che fanno del nostro mestiere probabilmente uno tra i più affascinanti e coinvolgenti. Dopo un inevitabile iniziale sconforto di natura psicologica dovrà subentrare, in luogo della rassegnazione, una solidale capacità di reagire, nella speranza che le prime decisioni rese su fattispecie soggette ratione temporis alla nuova normativa avranno un’efficacia dissuasiva di pretestuose iniziative.

Non resta, allora, che fare tesoro delle parole del Presidente della Repubblica, nonchè Presidente del Csm, Sergio Mattarella al termine del discorso riservato ai 346 giovani magistrati tirocinanti convocati su al Colle: “Le recenti modifiche alla legge Vassalli andranno attentamente valutate alla luce degli effetti concreti dell’applicazione della nuova legge”.

54 Si pensi alla mole di documenti che, al di fuori delle copie cc.dd. di cortesia, inonderà la consolle, con prevedibili difficoltà di districarsi nei meandri delle produzioni di parte, senza poter contare su un approccio visivo diretto del cartaceo.

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