Avv. Alex Ingrassia

Corso di diritto penale: Prof. Carlo Sotis

Università degli Studi della Tuscia

17 marzo 2015

IL REATO OMISSIVO IMPROPRIO: QUALE

TIPIZZAZIONE POSSIBILE?

La rilevanza dell’omissione nel diritto penale

Il reato omissivo si contraddistingue per una fondamentale nota caratterizzante la condotta: si rimprovera all’agente di

non aver fatto ciò che doveva.

Il precetto è un comando:“salva la vita di Tizio” - non già un divieto:

“non uccidere Tizio”

La rilevanza dell’omissione nel diritto penale

INTANTO si può rimproverare penalmente un soggetto per non aver

tenuto una determinata condotta

IN QUANTO una norma giuridica imponga la condotta

La tipizzazione della fattispecie in relazione all’obbligo

Reati omissivi propri: la fattispecie incriminatrice tipizza già un obbligo

di condotta

Obbligo è già contenuto nella norma incriminatrice

La tipizzazione della fattispecie in relazione all’obbligo

Reati omissivi impropri: la fattispecie incriminatrice commissiva di parte speciale si combina con una norma di parte generale (art. 40, comma II, c.p. c.d. clausola di equivalenza), per dar luogo ad una nuova forma di

manifestazione del reato

L’art. 40, comma II, c.p. dà rilievo penale ad un obbligo extrapenalistico: “non

impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a

cagionarlo

La struttura della fattispecie

incriminatrice

IL REATO OMISSIVO PROPRIO

Struttura del reato omissivo proprio

Fattispecie incriminatrice ha tre elementi strutturali:

1) i presupposti fattuali in cui sorge l’obbligo

2) l’azione doverosa

3) la pena minacciata

Struttura del reato omissivo proprio

Omissione di soccorso: chiunque, trovando un fanciullo

minore degli anni dieci, omette di darne immediato avviso

all’Autorità, è punito con la reclusione fino ad un anno o con la

multa fino a 2.500 euro.

Struttura del reato omissivo proprio

Omessa denuncia di reato da parte del pubblico ufficiale:

Il pubblico ufficiale il quale omette di denunciare all’Autorità giudiziaria …

un reato di cui ha avuto notizia nell’esercizio o a causa delle sue

funzioni, è punito con la multa da 30 a 516 euro.

Alla ricerca della struttura della

fattispecie incriminatrice

IL REATO OMISSIVO IMPROPRIO

Il reato omissivo improprio: i dati di partenza

Combinazione di una fattispecie incriminatrice di parte speciale con l’art. 40

cpv. c.p.

“non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a

cagionarlo”+“chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad

anni 21”

Il reato omissivo improprio: i dati di partenza

Chi non impedisce la morte di un uomo, che ha l’obbligo giuridico di scongiurare, è

punito con la reclusione non inferiore ad anni 21

Proviamo a tracciare un parallelismo

Situazione in cui scatta l’obbligo: non è descritta né dalla fattispecie incriminatrice né dal 40 cpv., ma va ricercata aliunde, con

criteri tutti da identificare (obbligo giuridico di impedire un evento)

Azione doverosa: non solo non è descritta dalla fattispecie incriminatrice

né dal 40 cpv., ma non viene apparentemente fornito alcun

criterio ricostruttivo

Proviamo a tracciare un parallelismo

Risposta sanzionatoria: è descritta per relationem, essendo equivalente

a quella della fattispecie incriminatrice con cui il 40 cpv. si combina

Plurimi dubbi di costituzionalità

Rispetta la riserva di legge la formula di equivalenza che è ictu oculi

scarsamente tipizzata?

È ragionevole una parificazione sanzionatoria tra chi cagiona un

evento, commissivamente, attivando il decorso causale e chi, invece, non

interrompe un decorso già in essere? Meritano la stessa sanzione chi uccide

e chi non salva?

Le indicazioni della dottrina per riempire di

contenuto l’obbligo giuridico di impedire

l’evento

IL REATO OMISSIVO IMPROPRIO

Le diverse teorie in dottrina

Tre teorie per ricostruire “obbligo giuridico”

1) Teoria formale

2) Teoria sostanziale

3) Teoria mista formale-sostanziale

La teoria formale (liberalismo classico)

Solo una fonte formale può porre l’obbligo giuridico di agire

Fonti annoverate: inizialmente solo la legge e il

contratto…

…catalogo poi ampliato alla negotiorum gestium, alla

consuetudine e alla precedente attività pericolosa

La teoria formale: le critiche

Incoerenza: se il fulcro della teoria è che solo le fonti formali fondano l’obbligo, come

possono essere al contempo fonti la consuetudine o la precedente attività

pericolosa?

Limite: non spiega quali caratteristiche contenutistiche deve avere una norma per

fondare un obbligo giuridico rilevante penalmente. Ogni dovere extrapenale può fondare un obbligo di agire penalmente

rilevante?

La teoria sostanzialistico funzionale (Germania nazionalsocialista)

L’obbligo di impedire l’evento non dipende da una fonte formale, ma dall’esistenza di

una posizione di garanzia

uno speciale vincolo di tutela tra un bene giuridico e un soggetto garante, cui il bene

è affidato

La teoria sostanzialistico funzionale: la posizione di garanzia

Posizione di garanzia ha 3 caratteristiche fondamentali:

1) Bene vulnerabile per incapacità del titolare di tutelarlo

2) Affidamento del bene al garante prima della situazione di pericolo

3) Signoria del garante sul rischio che conduce all’evento lesivo

La teoria sostanzialistico funzionale: le critiche

Contrasto con riserva di legge

1) Lascia al singolo interprete la selezione dei casi in cui sussiste o non

sussiste la posizione di garanzia e la conseguente responsabilità penale

2) È in aperto contrasto con il tenore letterale dell’art. 40 cpv. che richiede

che l’obbligo sia giuridico

La teoria mista (maggioritaria in dottrina e giurisprudenza)

Richiede al contempo per fondare una responsabilità da reato omissivo improprio:

L’esistenza di una fonte formale che ponga l’obbligo (legge, contratto,

precedente attività pericolosa, negotiorum gestio, consuetudine)

La sussistenza di una posizione di garanzia

+

L’applicazione giurisprudenziale della teoria mista

“ai fini dell'operatività della cd. clausola di equivalenza … l'interprete deve tenere presente la

fonte dai cui scaturisce l'obbligo giuridico protettivo, che può essere la legge, il contratto, la

precedente attività svolta, o altra fonte obbligante…

+…deve valutare sia le finalità protettive fondanti la stessa posizione di garanzia, sia la natura dei

beni dei quali è titolare il soggetto garantito, che costituiscono l'obiettivo della tutela rafforzata”.

Cass. pen. 9855/2015

L’applicazione giurisprudenziale della teoria mista: critica

Fonte: amplissima ricomprendente la precedente attività svolta, il contratto e

un’indefinita “altra fonte obbligante”. Dunque non solo una fonte normativa, ma anche un comportamento o una scelta

privatistica

Oggetto: si interroga la ratio della fonte che dovrebbe fondare l’obbligo, aprendo alla

piena libertà interpretativa del singolo Giudice

L’applicazione giurisprudenziale della teoria mista: critica

Giurisprudenza riconosce un obbligo dei genitori di impedire che i figli minori

subiscano atti di violenza sessuale (concorso nel reato)

Fondamento dell’obbligo art. 147 c.c.

Art. 147 c.c. impone ad entrambi i genitori di “mantenere, istruire, educare e assistere

moralmente i figli”

La teoria mista: la critica di fondo

L’applicazione congiunta delle due teorie finisce per sommare i profili

critici delle impostazioni formale e sostanziale, invece che offrire una

sintesi rispettosa dei dettami costituzionali

Una diversa proposta ricostruttiva

dell’“obbligo giuridico di impedire l’evento”

IL REATO OMISSIVO IMPROPRIO

Le indicazioni testuali dell’art. 40 cpv.

“Obbligo giuridico di impedire l’evento” 3 indicazioni:

Fonte: obbligo deve essere giuridico

Destinatari: cerchia ristretta, limitata a coloro su cui grava

l’obbligo – reato proprio rispetto agli autori

Oggetto: obbligo deve riguardare l’impedimento di un evento naturalistico

Requisito di fonte e selezione dei destinatari

L’obbligo giuridico seleziona i destinatari del precetto penale. Aspetto decisivo:

Corte Cost. (n. 282/990) ha dichiarato l’illegittimità costituzionale ex art. 25 Cost. di una fattispecie incriminatrice (art. 5 l. 818/1984) che rinviava ad un decreto ministeriale per individuare i

destinatari del precetto

Requisito di fonte e selezione dei destinatari

“la cerchia degli obbligati (…) rappresenta il nucleo fondante il contenuto dell’illecito proprio, in quanto

tale contenuto discende essenzialmente dal rapporto funzionale intercorrente tra la posizione

del soggetto e l’interesse tutelato dalla norma”

Se è così, l’obbligo giuridico ex art. 40 cpv. c.p., selezionando i destinatari del precetto, può essere costituito solo da

atti aventi forza di legge

Requisito di fonte

In definitiva possono fondare l’obbligo giuridico esclusivamente atti aventi forza di

legge

Escluse dalle fonti:

a)La consuetudine: violerebbe la riserva di leggeb)La precedente attività pericolosa: condotta

attivac)Il contratto: pur avendo forza di legge, non si

possono rimettere le scelte d’incriminazione ai privati

Requisito contenutistico

La previsione che fonda l’obbligo di impedire l’evento deve indicare, in relazione ad una determinata cerchia di soggetti, l’obbligo di

impedire un determinato evento

Necessario rispetto dei corollari della riserva di legge rispetto alla norma che

fonda l’obbligo

Requisito contenutistico e riserva di legge

La norma che fonda l’obbligo deve essere:

Precisa: deve indicare con precisione i destinatari dell’obbligo e descrivere in modo

chiaro e intelligibile l’evento da impedire

Tassativa: non può fondare l’obbligo una norma ad analogia espressa

Determinata: la norma deve obbligare ad impedire un evento provabile nel processo

Requisito contenutistico

Un esempio di una norma che può fondare l’obbligo giuridico ex art. 40 cpv.

Responsabilità dei genitori ex art. 2048 c.c.

“Il padre e la madre … sono responsabili del danno cagionato dal fatto illecito dei

figli minori non emancipati”

Obbligo dei genitori di impedire la condotta penalmente rilevante dei figli

Obbligo giuridico: sintesi della proposta

Poiché l’obbligo giuridico tipizza la fattispecie incriminatrice del reato omissivo improprio:

1) Solo un atto avente forza di legge può integrare l’obbligo giuridico

2) L’atto avente forza di legge deve prevedere in modo preciso, tassativo e determinato i destinatari dell’obbligo

3) L’atto avente forza di legge deve obbligare il destinatario ad impedire un evento naturalistico, con formulazione precisa, tassativa e determinata

L’azione doverosa

IL REATO OMISSIVO IMPROPRIO

L’azione doverosa

Non ci sono esplicite indicazione né nell’art. 40 cpv. né nella fattispecie di parte speciale

per individuare l’azione doverosa

Tentativo di ricostruzione passa per le caratteristiche dell’obbligo giuridico

L’azione doverosa

Se solo determinati soggetti, in quanto svolgono una determinata funzione, hanno

l’obbligo di attivarsi

Se può esserci responsabilità omissiva solo ove si violi un obbligo di agire

allora l’azione doverosa si concretizza in quei poteri-doveri che il soggetto ha poiché investito di una determinata

funzione

L’azione doverosa

il medico e la guardia del corpo hanno entrambi l’obbligo di salvare la vita dei

soggetti affidati alle loro cure

Il medico deve curare il paziente, con le migliori tecniche proprie

della scienza medica

La guardia del corpo protegge il cliente adottando le migliori

tecniche del proprio campo

L’azione doverosa

L’ordinamento non chiede:

al medico di fare scudo al suo paziente nell’ambito di un conflitto a fuoco

alla guardia del corpo di diagnosticare un tumore alla persona che deve

proteggere

L’azione doverosa

Diversamente, se si richiedesse al garante di “fare qualsiasi cosa possibile” ci si

troverebbe davanti ad un’inquietante alternativa:a) violazione del principio di precisione,

perché il comando risulterebbe del tutto inadeguato nell’indicare in modo chiaro la

condotta doverosab) la riserva di legge sub specie di irretroattività, ove fosse possibile

individuare con precisione la condotta doverosa, ma solo ex post, al momento del processo, dopo che l’evento da impedire si

sia già verificato

Una “critica” alla mia stessa

impostazione

IL REATO OMISSIVO IMPROPRIO

“Critica” alla mia stessa impostazione

Una ricostruzione troppo rigorosa e selettiva della tipicità dell’omissione propria rischia di non dare risposte soddisfacenti sotto il profilo della prevenzione generale e di fondamentali

esigenze di giustizia

Inaccettabile un’impostazione che rinunci a punire i genitori inerti di fronte alla violenza

sessuale sul figlio o la baby sitter che si distrae, consentendo che il bambino cada dal balcone

La selezione è selezione

È il principio di legalità che impone di punire solo i fatti offensivi tipizzati dal

legislatore, ammettendo come assolutamente fisiologiche eventuali

“lacune”, non colmabili dall’interprete, da intendersi come

spazi liberi dal diritto penale

La domanda cruciale

È meglio poter giungere a punire tutto ciò che è meritevole di punizione, attuare cioè

su questa terra la giustizia tutta intera, oppure non rinunciare alla libertà,

all’uguaglianza e ai tanti altri vantaggi che sono loro connessi?

Giuliano Vassalli, Nullum crimen sine lege, in Nuovo Digesto italiano, 1939.

Vi ringrazio per l’ascolto