VOCE: BENI CULTURALI

A cura di: dr Lidio Palumbo

Sommario: Premessa: 1) Definizione di bene culturale; 2) Tutela: 2.1.) Oggetto della tutela;

2.2.) Rapporto di pertinenzialità; 2.3.) Complesso archeologico, nozione; 2.4.) Collezioni; 2.5.) Illegittimità e sindacabi-

lità; 2.6.) Eccesso di potere; 3) Beni appartenenti a privati: 3.1.) Dichiarazione dell’interesse particolarmente im-

portante; 3.2.) Caratteri della dichiarazione; 3.3.) Comunicazione di avvio del procedimento; 3.4.) Motivazione; 3.5.)

Estensione del vincolo; 3.6.) Sindacabilità; 3.7.) Il ricorso in opposizione; 4) Catalogazione dei beni culturali:

4.1.) Beni di enti pubblici e privati; 4.2.) Autorizzazione ministeriale; 5) Vigilanza e ispezione: 5.1.) Soggetti de-

stinatari; 6) Protezione e conservazione: 6.1.) Obblighi di conservazione; 6.2.) Approvazione dei progetti di

opere; 6.3.) Valutazione di impatto ambientale; 6.4.) Sospensione dei lavori; 6.5.) Riduzione in pristino; 6.6.) Ispezio-

ne; 7) Misure conservative: 7.1.) Restauro; 8) Altre forme di protezione: 8.1.) Definizione di vincolo indi-

retto; 8.2.) Contenuto; 8.3.) Legittimità del vincolo; 8.4.) Natura; 8.5.) Condizioni; 8.6.) Comunicazione di avvio del

procedimento; 8.7.) Necessità della motivazione; 8.8.) Sindacabilità e insindacabilità; 9) Manifesti e cartelli pub-

blicitari: 9.1.) Contenuto della tutela; 9.2.) Rimozione; 10) Distacco dei beni culturali: 10.1.) soggetti passivi;

11) Studi d’artista: 11.1.) Contenuto; 12) Circolazione in ambito nazionale – Prelazione: 12.1.) Giuri-

sdizione; 12.2.) Esercizio della prelazione; 12.3.) Avvio del procedimento; 12.4.) Notifica; 12.5.) Termine; 12.6.) Dies

a quo; 12.7.) Alienazioni tra privati; 13) Ritrovamenti e scoperte: 13.1.) Ricerca di beni culturali – soggetti;

13.2.) Efficacia dell’occupazione; 14) Espropriazione: 14.1.) Finalità; 14.2.) Dichiarazione di pubblica utilità;

15) Regime sanzionatorio: 15.1.) Giurisdizione; 15.2.) Tutela; 15.3.) Determinazione della sanzione; 15.4.)

Opere illecite;

Premessa:

Il primo maggio 2004 ha segnato una data fondamentale per la tutela dei beni cul-

turali del nostro Paese, infatti con d. lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 è stato introdotto nel no-

stro ordinamento il nuovo “Codice dei beni culturali e del paesaggio”.

Il codice ha (all’apparenza) definitivamente abrogato il decreto legislativo 29 otto-

bre 1999, n. 490 attuativo della legge 8 ottobre 1997 n. 352 che, attribuiva al Governo la

delega ad emanare “un testo unico” nel quale riunire e coordinare tutte le disposizioni legi-

slative vigenti in materia.

Si avvertiva, da più parti, infatti, non solo la necessità di riordinare tutte le dispo-

sizioni contenute nelle diverse leggi che avevano apportato modifiche o integrazioni alla

legge 1° giugno 1939, n. 1089 sulla tutela del patrimonio storico ed artistico, ma anche di

effettuarne il necessario coordinamento formale e sostanziale, con altre disposizioni

legislative che avessero una qualche attinenza con la materia: vedi ad es. la legge 8 a-

gosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo che non disciplina specificamente

la materia dei beni culturali ed ambientali.

Tuttavia lo scopo della delega fu soltanto sfiorato.

La causa era da rinvenirsi nella valanga normativa che aveva investito in un fiat

l’intera disciplina.

Tali disposizioni, infatti, per oggettive ragioni di carattere temporale non erano

state trasfuse nel testo unico: vedi ad es. la legge 23 dicembre 1998 n. 448 (sull’aliena-

zione dei beni immobili di interesse storico ed artistico di proprietà dello Stato, delle Re-

gioni o degli enti locali); del d.Lgs. 20 ottobre 1998 n. 368 (sulla istituzione del Ministero

dei beni e delle attività culturali); per non parlare poi della riforma del titolo V parte se-

conda della Costituzione1 che all’art. 117 assegna allo Stato, in via esclusiva, la tutela

dei beni culturali, dell’ambiente e dell’ecosistema, mentre alle regioni in tema di legi-

slazione concorrente assegna sia la valorizzazione dei beni culturali e ambientali sia la

promozione delle attività culturali.

A tutte queste carenze, appunto, avrebbe dovuto provvedere il nuovo “Codice”.

Invece, in molti casi, a parte alcune importanti novità permangono le stesse norme

che già erano presenti nel precedente T.U. o in altra normativa di settore.

Per completezza espositiva, tra le innovazioni più importanti contenute nel “Co-

dice” si vogliono menzionare:

- l’introduzione del procedimento di verifica dell’interesse culturale dei beni dema-

niali (art. 12);

- il mutamento del regime di possibile alienazione dei beni con il mantenimento in

vigore di alcuni commi dell’art 27 d.l. 30/09/2003 convertito col L. 24/11/2003

n. 3262;

- il riconoscimento in capo al privato di un vero e proprio obbligo di conservazione

dei beni culturali di appartenenza, ricevendo anche contributi dello Stato e sgravi

fiscali (art. 37);

1 Legge costituzionale n. 3 del 18/10/2001; 2 A. Mansi, “ La tutela dei beni culturali e del paesaggio”, CEDAM, 2004, pag.43;

- la possibilità di dare in comodato il bene culturale a strutture museali statali che,

pertanto, finiscono per togliere al privato ogni onere di custodia e di restauro del

bene, seppur per un tempo limitato (art. 44);

- la possibilità di outsourcing, ovvero la esternalizzazione delle attività e dei servizi

“culturali” (art. 115 e ss);

- la possibilità di ricorrere a strumenti contrattuali, come la sponsorizzazione, per

valorizzare in modo adeguato il patrimonio culturale (art. 120);

- alcuni nuovi casi di ricorso amministrativo in opposizione (art. 16 e 69);

A questa ventata di freschezza, però, fa da contrappeso il primitivo uso del riman-

do ad altre disposizioni che il codice non ha né assorbito né abrogato, e che continua a

sottoporre gli addetti ai lavori ancora una volta a ricerche a dir poco certosine.

Le conclusioni, allora, sono scontate: non essendo innanzi ad un corpus unitario

possiamo parlare ancora una volta, dopo il T.U. 490/99, di un’ulteriore occasione man-

cata.

Il presente lavoro, però, non vuole addentrarsi nel mondo delle critiche da più parti

sollevato3 sull’efficacia o meno del nuovo “Codice”, ma si snoda nel dar voce all’articolato

lavoro della giurisprudenza chiamata più volte ad applicare le varie norme che ruotano at-

torno ai beni culturali.

Molta della giurisprudenza menzionata potrebbe dirsi datata, ma la consapevolezza

che l’odierno regime richiama istituti, a dir poco secolari, di precedenti normative mai a-

brogate, non potrà far altro che riconoscere nuovo vigore alla portata di dette pronunce

che mai come oggi possono considerarsi attuali.

Ci si è voluti focalizzare soprattutto sui risultati raggiunti dal T.A.R. Marche, che

più volte ha avuto modo di cimentarsi sulla materia.

Inoltre, la collocazione e la disposizione sistematica delle pronunce, accompagnate

da alcune brevi note dovrebbero far risaltare l’orientamento giurisprudenziale seguito dai

giudici marchigiani, che in molti casi si sono calati nei panni di sensibili operatori nella tu-

tela dei beni culturali.

3 Vedi l’inserimento nel codice dei termini tutela, fruizione e valorizzazione che avendo molti aspetti in comune hanno

sollevato numerosi contrasti tra Stato ed EE.LL. sfociati in numerosi ricorsi innanzi alla Corte Costituzionale.

Ove l’operato del T.A.R. Marche, non si sia imbattuto in istituti che si reputano ri-

levanti, si è cercato per completezza espositiva di colmare tali lacune (del tutto involonta-

rie) con alcuni orientamenti giurisprudenziali del Consiglio di Stato.

Il lavoro che segue, viste le continue modifiche legislative che spingono verso nuo-

ve pronunce giurisprudenziali, può essere considerato open source in quanto allorché ci

fossero decisioni rilevanti del T.a.r. Marche si cercherà di mantenere, per quanto possibi-

le, aggiornato l’elaborato

1) Definizione di bene culturale4.

Le disposizioni che assumono maggiore rilievo sono certamente quelle con le

quali nel Testo unico e poi con il “Codice” si è cercato di superare l’impostazione con-

tenuta nella legge 1° giugno 1939, n. 1089 che, come è noto, tutelava le “cose” di interes-

se storico ed artistico e non i beni culturali. In tutte le disposizioni già contenute nel Te-

sto unico infatti non ci si riferisce più alle “cose” di interesse storico ed artistico5, ma si

utilizza invece il termine di “bene culturale”, inteso come categoria generale nella quale

sono ricomprese anche le cose di interesse storico ed artistico.

Il “Codice”, a differenza del T.U. 490/99, nel suo art. 2 co. 2, che a sua volta rimanda

agli artt. 10 e 11, riferendosi a “cose” richiama l’espressione già utilizzata nella l. 1089 accen-

tuando così l’aspetto fisico e materiale del bene culturale. Si ritiene però che con tele acce-

zione il legislatore abbia solo voluto distinguere il bene vero e proprio dalle attività che

con esse hanno attinenza. Anche per la giurisprudenza“bene culturale” è la nozione che so-

stituisce ormai le vecchie categorie di cose d’interesse artistico o storico, di cose d’arte, di

cose d’antichità, disciplinate dalla dismessa L. 1/6/1939 n. 1089, realizzando una consi-

derazione unitaria della materia. Nella stessa nozione, infatti, si ritengono ormai ricom-

prese non solo le bellezze naturali, il patrimonio archivistico e documentale6 ma anche i

4 I beni culturali che compongono il patrimonio storico e artistico sono tutelati in attuazione dell’art. 9 della Costituzio -

ne. 5 Vedi i lavori della commissione Franceschini istituita con L. 26/4/1964 n. 310 che per prima usò il termine bene cultu-

rale definendolo “Testimonianza materiale avente valore di civiltà”; 6 Vedi art. 10 del nuovo “Codice” che risulta più specifico e più ampio rispetto alle normative precedenti, ricompren -

dendo ad es. pellicole cinematografiche e supporti audiovisivi.

beni librari di cui al D.P.R. 3/12/1975 n. 805. Il bene “culturale” viene protetto per ra-

gioni non solo o non tanto estetiche, quanto per ragioni storiche, così sottolineandosi

l’importanza dell’opera o del bene per la storia dell’uomo e per il progresso della scienza.

Si deve ritenere abbandonata, nell’intentio legislatoris e nella prassi amministrativa, nonché

nell’interpretazione giurisprudenziale costituzionalmente orientata (artt. 9 e 33 Cost. )

una concezione estetizzante (o estetico - idealistica) del bene culturale (come del bene

paesaggistico - ambientale), che era alla base della legge fondamentale del 1939, in favore

dell’evoluzione della nozione che ne valorizza il significato di documento del tempo e

dell’ambiente in cui è sorta7. Si è anche notato che la nozione di bene culturale passa da

un’accezione di tipo materialistico, legata alle cose quae tangi possunt ad una diversa con-

notazione, di tipo immateriale, che vede nel bene un valore espressivo di un ambiente

storico e sociale. (CdS, sez.VI, n. 4429 del 2002).

2) Tutela.

2. 1.) Oggetto della tutela: All’art. 108 del “Codice”, vengono individuate le categorie

dei beni che formano l’oggetto della tutela ma contestualmente si individuano i beni sot-

toposti a vincolo diretto9. La disposizione comprende oltre alle cose che presentano un

interesse storico ed artistico ed archeologico, anche le cose immobili di interesse parti-

colarmente importante per il loro valore culturale e le collezioni e serie di oggetti di

interesse eccezionale, che erano ricomprese, rispettivamente, negli artt. 1, 2 e 5 della

legge 1° giugno 1939, n. 1089, e riprese nel suo art. 2 dal T.U. 490/99, escludendo dal

regime di tutela le cose indicate al co. 1 e al co. 3 lett. a), b), c) ed e) che “siano opere di auto-

ri viventi o la cui esecuzione non risalga ad oltre cinquanta anni”. La sottoposizione a tutela è at-

7 Per approfondimenti vedi Alibrandi – Ferri , “I beni culturali e ambientali”, Giuffrè 2001; 8 All’art. 10 co. 1 e 2 ritroviamo i beni intrinsecamente culturali e che ope legis senza nessun atto sono sottoposti al re-

gime di tutela previsto dal D. Lgs. 42/2004; al co. 3 dello stesso articolo ritroviamo una categoria di cose che per rive-

stire la qualità di bene culturale debbono essere dichiarati di interesse “particolarmente importante” con atto della P.A.

Degno di rilievo è l’art 10 co. 3 lett. d in quanto le cose in esso indicate, che potrebbero rivestire un’ interesse partico-

larmente importante per i loro collegamenti con fatti di carattere politico, militare e letterario, se appartenenti ad enti

pubblici o privati hanno bisogno di un provvedimento ad hoc del Ministero perché possano assurgere alla qualità di be-

ne culturale; 9 Atto discrezionale della P.A. accertativi della qualità culturale;

tuata tramite provvedimento di vincolo o di verifica della sussistenza dell’interesse cultu-

rale ovvero ai sensi dell’art. 13 per i beni appartenenti ai privati e dell’art 12 per i beni

appartenenti allo Stato, agli enti territoriali, agli altri enti pubblici e alle persone giuridiche

private senza fine di lucro. Il provvedimento può assumere la veste della legge o di

provvedimento amministrativo. Il provvedimento è legittimamente motivato con la con-

siderazione che l’immobile sottoposto a vincolo, anche se privo di un intrinseco valore

artistico, costituisce testimonianza di un particolare periodo storico (CdS, sez. VI, 03-11-

2000, n. 5924), la scelta di porre un vincolo esercitata dall’amministrazione, costituisce

espressione di discrezionalità tecnica, suscettibile di sindacato giurisdizionale di legittimi-

tà solo in ipotesi di illogicità manifesta, di difetto di motivazione, ovvero di conclamato

errore di fatto (CdS, sez. VI, 03-06-2002, n. 3082), in relazione al potere di imposizione

del vincolo diretto occorre valutare “il carattere unitario del complesso”, quale risulta “dall’af-

fioramento di resti murari e di materiale mobile, dall’omogeneità delle strutture, dalla dimensione e dalla

continuità degli allineamenti murari tra i singoli settori scavati e visibili o ricoperti e parzialmente som-

mersi (CdS VI 6/10/1986 n.758); con valutazione specifica dei “singoli reperti e della loro ubicazio-

ne al fine di dimostrare che essi costituiscono un complesso inscindibile” (CdS sez. VI n.923/1983),

essendo illegittima ad es. l’imposizione del vincolo su un intera collina ove non risulti va-

lutata la notevole dimensione ed eterogeneità del comprensorio in questione (CdS Ad.

Plen. n.6/1973). Non può dubitarsi che il vincolo diretto può risultare sproporzionato

ove non sia stata indicata specificamente l’ubicazione dei singoli reperti nelle varie parti-

celle catastali di una vasta area vincolata (CdS n.322/1982), potendosi ritenere legittima

l’imposizione del vincolo diretto esteso ad un’area solo quando i ruderi costituiscano un

complesso inscindibile (CdS n.400/1989).

Per la legittimità del vincolo, è sufficiente la probabilità di rinvenimento di reperti

di significativo valore, valutata secondo un motivato giudizio tecnico - discrezionale,

spettando all’amministrazione l’attenta valutazione di tutte le circostanze di fatto esistenti

in loco, nonché delle diverse intensità e modalità della presenza dei beni archeologici in

un determinato territorio da sottoporre a vincolo. In particolare si è riconosciuta ampia

discrezionalità all’amministrazione nella valutazione della presunta disseminazione dei

reperti archeologici e, in particolare, dei ruderi, anche se non ancora portati alla luce,

poiché l’imposizione del vincolo non richiede che i reperti siano stati già trovati o portati

alla luce (CdS, sez. VI, 03-09-2002, n. 4429). Anche il parziale degrado di un immobile

non è di ostacolo all’imposizione del vincolo in questione, al fine di impedire l’ulteriore

degrado del bene, e di garantire quanto meno la conservazione del valore residuo. In par-

ticolare, lo stato di cattiva manutenzione o di parziale distruzione di un bene non ne im-

pedisce l’assoggettamento al vincolo, restando rimessa alla valutazione discrezionale

dell’amministrazione l’accertamento dell’idoneità di quanto rimane dell’opera ad espri-

mere il valore artistico e storico che si vuole tutelare; valutazione sindacabile in sede di

legittimità solo sotto i profili della manifesta illogicità e del travisamento dei fatti (CdS,

sez. VI, 23 novembre 1993, n. 927) (CdS 1496/2003). In sede di imposizione dei vincoli su

beni di interesse storico e artistico ai sensi degli articoli 1, 2 e 3 Legge 1 giugno 1939 n.

108910, l’Amministrazione è tenuta a valutare gli interessi secondari coinvolti, compresi

quelli privati, il cui sacrificio va commisurato in relazione all’intensità di tutela del bene

culturale obiettivamente presente (CdS sez. VI, 15/4/1987, N. 260)( CdS, sez. VI, 02-09-

1998, n. 1179). Anche i beni immobili privati qualificati come bellezza naturale costitui-

scono, fin dall’origine, una categoria di interesse pubblico in virtù delle particolari qualità,

previste dalla legge, che ad essi ineriscono; pertanto, quando la Pubblica Amministrazio-

ne impone vincoli paesaggistici a tali beni, non ne modifica la qualità, né determina alcu-

na compressione del diritto su di essi, essendo connaturato a tali beni il limite che il vin-

colo imposto si è limitato ad evidenziare (Cass. Civ., sez. Unite, 19-11-1998, n. 11713);

2. 2.) Rapporto di pertinenzialità: l’imposizione del vincolo sugli arredi, facente parte

di un immobile già sottoposto al vincolo di cui alla legge n. 1089 del 103911, ben può ba-

sarsi sulla sussistenza di un risalente rapporto oggettivo, intercorrente tra il bene immo-

bile e gli arredi medesimi: la tutela artistica e storica attiene ai beni nella loro oggettività e

in ragione della circostanza di fatto che i beni mobili sono contenuti nell’immobile vin-

colato, non rilevando gli accadimenti riguardanti la titolarità del diritto di proprietà (CdS,

sezione sesta, n. 1903 del 2002);

10 Leggasi art. 2 e 8 T.U., ad oggi artt. 10, 10 co. 3 lett. d), 13, 14, 15 D. Lgs. 42/2004; 11 D. Lgs. 42/2004;

2. 3.) Complesso archeologico, nozione: i valori storico-culturali del complesso archeolo-

gico sono riferibili alle strutture materiali, individuabili dai reperti in edifici, percorsi viari

e mura, ed al collegamento di tali beni e della loro utilizzazione con gli eventi storico-

culturali dell’insediamento. Pertanto, in presenza di un’inscindibilità del complesso, non

assume rilevo la contestata insufficienza dei reperti rinvenuti, in quanto non vale ad e-

scludere l’esistenza dell’insediamento. Parimenti, l’insieme del complesso archeologico

giustifica l’estensione del vincolo, che investe anche le quattro ville, pur ubicate in area

diversa da quella interessata dal provvedimento ministeriale (CdS sezione sesta, n. 3082 del

2002). L’unitarietà di un’area archeologica deriva dalla vastità del complesso insistente su

di essa e dalla unitarietà del “praedium”, documentata dalle fonti antiche, oltre che dalle

modalità, storicamente stratificatesi, di fruizione estetica e visiva dei beni del complesso

archeologico medesimo (CdS, sez.VI, n. 4429 del 2002);

2. 4.) Collezioni: il valore della collezione risiede nel complesso unitariamente rive-

latore delle coordinate stilistiche e storico - culturali. Non assume rilievo il dato casuale

della raccolta, posto che la linea di unità storico - culturale prescinde dalla pluralità dei ri-

ferimenti logistici incentrandosi in un gusto dell’arredamento che si esplica comunque

secondo modalità unitarie (CdS sez.VI, n. 2250 del 2002);

2. 5.) Illegittimità e sindacabilità: Il decreto di interesse particolarmente importante si

deve considerare illegittimo, per carenza o errore nei presupposti, ove si dimostri che

nella zona vincolata in realtà non esiste alcun bene archeologico suscettibile di protezio-

ne (CdS, sez. VI, 09-05-2002, n. 25225) come pure è illegittimo un vincolo storico e arti-

stico indiretto imposto al di fuori della previa adozione formale di un vincolo diretto sul

bene oggetto della tutela principale, anche quando quest’ultimo sia di proprietà pubblica

ma non rientri nelle tipologie di immobili nominate nell’articolo 112 legge 1 giugno 1939,

n. 1089 (CdS, Sez. VI 2/11/1998, n. 1479) (CdS, sez. VI, 08-02-2000, n. 678). );

2. 6.) Eccesso di potere: E’ viziato da eccesso di potere per sviamento il provvedi-

mento del Ministro dei beni culturali ed ambientali che impone il vincolo indiretto stori-

co ed artistico ai sensi dell’articolo 2113 Legge 1 giugno 1939 n.1089 allo scopo effettivo

12 Vedi supra; 13 Ora art. 45, 46, 47 D. Lgs. 42/2004;

di sottoporre a regime di assoluta inedificabilità un’area costituente un insieme di valore

ambientale in sé considerato, per il quale scopo si sarebbe dovuto utilizzare il diverso po-

tere di imposizione del vincolo diretto di cui agli articoli 1, 2 e 3 stessa Legge (c.f.r.: CdS,

Sez. VI, 8/7/1998, N. 1037), (CdS, sez. VI, 03-12-1998, n. 1654).

3) Beni appartenenti a privati.

3. 1.) Dichiarazione dell’interesse particolarmente importante: L’individuazione14

dell’interesse culturale per i beni appartenenti ai privati, ex art. 13 del “Codice” è apposto

tramite una dichiarazione di “notevole interesse” che viene notificato15 ai proprietari o titola-

ri del bene. Una volta notificato il provvedimento di vincolo il bene è assoggettato per le

attività non ordinarie alle autorizzazioni della Soprintendenza.

3. 2.) Caratteri della dichiarazione: La dichiarazione è formata dalla intestazione, dalla

descrizione della cosa, dalla motivazione, dal richiamo di norme di legge che si intendo-

no applicare e della disposizione. Il Giudice, lungi dal penetrare la sfera di discrezionali-

tà tecnica di pertinenza dell’amministrazione per il tramite di un sindacato sostitutivo ec-

cedente anche i limiti del controllo intrinseco ormai reputato praticabile dalla giurispru-

denza amministrativa in subiecta materia (CdS, sezione VI, 3 maggio 2002, n. 2334), può co-

gliere il vizio di legittimità nella non chiara ed adeguata esplicitazione delle ragioni di

perdurante pregio artistico e culturale di un bene immobile a seguito delle consistenti in-

cisioni dell’assetto originario pure ammesse in sede di relazione (CdS - sezione sesta, n.

3861 del 2002);

3. 3.) Comunicazione di avvio del procedimento: La sottoposizione a vincolo richiede la

comunicazione di avvio del procedimento, ex art. 14 del “Codice”. La comunicazione de-

ve contenere, non solo gli elementi identificativi del bene, ma soprattutto quelli valutati-

vi, cioè i presupposti dell’apposizione del vincolo da parte dell’organo procedente. Nel

caso in cui non ve ne sia traccia, si impedisce al destinatario di presentare osservazioni

pertinenti all’orientamento dell’amministrazione, non essendo dato comprendere il moti- 14 Il vincolo è un particolare atto della P.A., di destinazione o di immodificabilità, che limita la libera fruibilità (aliena-

bilità o modificabilità) da parte del proprietario sia esso pubblico o privato; 15 Il procedimento di individuazione dei beni culturali risulta composto da due parti: 1) la dichiarazione: alla quale si

attribuisce natura sostanziale; 2) la notificazione: cui si attribuisce natura processuale;

vo per cui essa ha ritenuto l’immobile meritevole di tutela. Ai sensi del co. 4 dell’art. 14

del “Codice” la comunicazione d’avvio del procedimento di dichiarazione e d’esistenza di

una proposta “comporta l’applicazione, in via cautelare, delle disposizioni previste dalla I

sezione del Capo II e dalla sezione I del Capo III” del Titolo primo del T.U16. (T.A.R.

Marche 0097 del 03-03-2004);

3. 4.) Motivazione: Nella motivazione deve essere contenuto il tipo di interesse che

giustifica il provvedimento e la compiuta descrizione della cosa . Il provvedimento di

vincolo di particolare interesse storico e artistico è legittimamente motivato con la sussi-

stenza sia dell’immedesimazione e compenetrazione dei valori storico - culturali con le

strutture materiali, nonché del collegamento dei beni e della loro utilizzazione con gli e-

venti storico-culturali della città, sia del pregio artistico dell’immobile e di alcuni arredi in

esso contenuti (CdS, sez. VI, 17-02-1999, n. 170);

3. 5.) Estensione del vincolo: Sulla dichiarazione di interesse particolarmente impor-

tante non mancano significative applicazioni da parte della giurisprudenza. Come ad e-

sempio che l’apposizione del vicolo di dichiarazione di interesse storico particolarmente

importante è passibile di estensione, infatti, ex art. 6 L. 1° giugno 1939, n. 108917, pur se

non contenuti nella relazione storica architettonica, i sotterranei di un immobile, purchè

detti sotterranei presentino le stesse caratteristiche rinvenute nei piani superiori, possono

ben essere considerati parte del provvedimento di vincolo; (nel caso di specie erano state

rinvenute voltate a crociera nel piano terra e nei sotterranei dell’immobile) (T.a.r. Marche

7 apr. 2000 n. 0520);

3. 6.) Sindacabilità: I provvedimenti impositivi del regime di tutela dei beni di inte-

resse storico e artistico previsto dagli articoli 1, 2 e 3 Legge 1 giugno 1939 n.108918, es-

sendo il risultato di un giudizio al quale concorrono, accanto a valutazioni tecniche, an-

che valutazioni di carattere discrezionale, sono sindacabili solo sotto i profili della con-

gruità dell’istruttoria compiuta e dell’adeguatezza e logicità della motivazione (c.f.r.: CdS,

sez. VI, 28/11/1992, n. 964), (CdS, sez. VI, 02-09-1998, n. 1179); 16 Leggasi Capo II, dalla sezione I del Capo III e dalla sezione I del Capo IV del presente del D.lgs. 22 gennaio 2004 n.

42; 17 Leggasi art. 15 T.U., oggi 4 co. 2 D.lgs. 22/1/2004 n. 42; 18 Vedi supra;

3. 7.) Il ricorso in opposizione: L’art. 16 del “Codice” prevede una delle novità eviden-

ziate in premessa, ovvero, la possibilità di esperire ricorso in opposizione al Ministero sia

per motivi di merito che di legittimità. Ai sensi del co.4 dello stesso articolo se il Ministe-

ro accoglie il ricorso deve adottare un formale provvedimento di annullamento o di ri-

forma della dichiarazione impugnata.

4) Catalogazione dei beni culturali.

4. 1.) Beni di enti pubblici e privati: Al fine di individuare i beni di pertinenza statale

ed ad aggiornare l’elenco dei beni aventi rilievo culturale l’art. 5 T.U. disponeva che: “le

regioni, le province, i comuni, gli altri enti pubblici e le persone giuridiche private senza fine di lucro

presentano al Ministero l’elenco descrittivo delle cose indicate all’art. 2, comma 1, lettera a) di loro spet-

tanza”19. Con il “Codice”, questi obblighi sono stati aboliti. La tutelabilità di questi beni

comunque è stata prevista ipso iure fin quando non venga concluso il procedimento di ve-

rifica del loro interesse culturale. L’art. 12 co. 2, infatti, prevede che il Ministero proceda

d’ufficio o su richiesta degli enti alla schedatura; e l’art. 17 co. 4 prevede che le regioni e

gli enti pubblici territoriali procedano alla catalogazione dei beni culturali di loro appar-

tenenza. Comunque i beni di interesse storico ed artistico di proprietà di province, co-

muni e istituti legalmente riconosciuti e assoggettati alle norme di tutela di cui all’articolo

11, Legge 1 giugno 1939, n. 108920, sono altresì sottoposti alle disposizioni di tutela pre-

viste dall’articolo 4 della predetta Legge n. 1089/193921, indipendentemente dalla circo-

stanza che essi siano stati inseriti in elenchi o che vi sia stata la formale notificazione del

loro valore storico - artistico. (CdS, sez. VI, 25-10-1996, n. 1400). Fra gli Enti che, a nor-

ma dell’articolo 4, Legge 1 giugno 1939 n. 108922, sono tenuti a presentare l’elenco delle

cose di interesse storico ed artistico, sono compresi anche gli Enti pubblici economici,

mentre sono escluse le Banche di interesse nazionale (CdS, sez. VI, 20-02-1998, n. 176);

19 La disposizione richiama il principio di pubblicità degli atti amministrativi in modo da portare alla conoscenza del

pubblico la destinazione di un bene di proprietà della P.A.; 20 Artt. 20 e 21 D.lgs. 22/1/2004 n. 42; 21 Art. 17, 10 co. 1, 12 D.lgs. 22/1/2004 n. 42; 22 Vedi supra;

4. 2.) Autorizzazione ministeriale: la sottoposizione delle cose di interesse storico ed

artistico appartenenti agli enti pubblici o alle persone giuridiche di diritto privato richie-

de necessariamente che si proceda da parte del Ministero a dichiarare che si tratta di co-

se di interesse particolarmente importante tant’è che ai sensi dell’art. 4 L. n. 1089/193923,

è necessario un atto24 formale del Ministero per i beni culturali e ambientali ai fini della

sottoposizione di un bene di proprietà pubblica al regime vincolistico di cui alla legge n.

108925 (CdS, sez. VI, 08-01-2003, n. 20). Tuttavia, per effetto del sopravvenuto riordino

delle competenze del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e dei suoi organi perife-

rici operato con gli artt.52, 53 e 54 del D.Lgs. 30 luglio 1999, n. 300, recante la riorganiz-

zazione del Governo, al Soprintendente regionale per i Beni Culturali sono state attribui-

ti i poteri in precedenza esercitati dagli organi ministeriali in materia di dichiarazione

dell’interesse storico-culturale dei beni ricompresi nelle categorie individuate dal Legisla-

tore (vedi nuovo teso dell’art.7, III comma, del D.Lgs. 20 ottobre 1998, n.368, a seguito

delle modifiche apportate dall’art.54 del D.Lgs. n.300 del 1999). La norma in questione,

infatti, fa espresso riferimento alle pregresse competenze ministeriali di cui agli artt. 3 e 5

della legge 1° giugno 1939, n.1089, ora trasfuse nell’art. 626 del T.U. n.490 del 1999, per

cui, alla stregua dell’accennato nuovo quadro di competenze, la dichiarazione di notevole

interesse culturale dei beni di proprietà privata ricompresi nelle categorie indicate all’art.

2 del Testo Unico n. 490 del 199927, è riservata al Soprintendente Regionale per i Beni

Culturali e Ambientali, su proposta degli altri Soprintendenti di Settore operanti nel terri-

torio regionale di riferimento, i quali provvedono all’istruttoria dei relativi procedimenti.

(T.A.R. Marche 0035 del 03-02-2004).

5) Vigilanza e ispezione.

5. 1.) Soggetti destinatari: Secondo l’art. 18 co. 1 del “Codice”, che sembra costituire

norma di carattere generale, la vigilanza sui beni cultura li “compete al Ministro”. Al co. 2 è

23 Vedi supra; 24 Tali atti hanno carattere dichiarativo, in quanto si limitano ad accertare una qualità che il bene già possiede; 25 Leggasi D.lgs. 22/1/2004 n. 42; 26 Ora abrogato. 27 Ora art. 10 D.lgs. 22/1/2004 n. 42;

previsto che la vigilanza sulle cose indicate all’articolo 12, comma 1, di appartenenza sta-

tale, da chiunque siano tenute in uso o in consegna, è esercitata direttamente dal Ministe-

ro. Per l’esercizio dei poteri di vigilanza sulle cose indicate all’articolo 12, comma 1, ap-

partenenti alle regioni e agli altri enti pubblici territoriali, il Ministero procede anche me-

diante forme di intesa e di coordinamento con le regioni. Il potere cautelare previsto

dall’art. 628 l. 1 giugno 1939 n. 1089 sulla tutela delle cose di notevole interesse storico ed

artistico, è attribuito direttamente al sopraintendente ai monumenti, non solo nei con-

fronti dei proprietari delle cose contemplate dalla legge, ma anche nei confronti di qua-

lunque soggetto possessore o detentore a qualsiasi titolo delle cose stesse, vale a dire nei

confronti di chiunque (ivi comprese le pubbliche amministrazioni) tenga in uso o in con-

segna le cose mobili od immobili, anche di proprietà dello stato, che presentano

l’interesse tutelato dalla legge (CdS, sez. VI, 07-04-1981, n. 140).

6) Protezione e conservazione29.

6. 1.) Obblighi di conservazione: All’art 20 co. 1 del “Codice” si legge che “I beni cultu-

rali non possono essere distrutti, danneggiati o adibiti ad usi non compatibili con il loro

carattere storico o artistico oppure tali da recare pregiudizio alla loro conservazione”; al

co. 2. che “Gli archivi non possono essere smembrati”.

Di notevole importanza, dunque, sono gli artt. 21 e 22 nel quale si prescrive che i

beni culturali non possono essere demoliti, spostati, smembrati, scartati o trasferiti senza

l’autorizzazione del Ministero. Ai sensi degli artt. 11, comma secondo e dodicesimo della

Legge 1 giugno 1939 n. 108930 le cose dichiarate di particolare interesse storico o artisti-

co "non possono essere adibite ad usi non compatibili con il loro carattere storico od artistico, oppure tali

da recare pregiudizio alla loro conservazione o integrità"; pertanto, nel sistema dei vincoli per la

tutela delle cose di interesse storico od artistico, non è estranea la previsione di limite alla

28 Ad oggi tali obblighi sono attribuiti ai soggetti previsti nell’art. 1 del “Codice”; 29 I principi previsti dal “Codice”, vanno comunque letti alla luce delle disposizioni contenute nel D.P.R. 06/06/2001

recante disposizioni in materia edilizia, in parte modificato dal d.lgls 27/12/2002 n. 301 che a seguito di varie proroghe

è entrato in vigore il 30/06/2003. 30 Si tenga presente che gli artt. 5, comma 2; 11, comma 1 e 2 sella legge 1 giugno 1939 n. 1089 sono stati trasfusi

nell’art. 21 del decreto legislativo 29 ottobre 1999 n. 490 e poi negli artt. 20, 21 co. 1 del D.lgs. 22/1/2004 n. 42.

destinazione d’uso del bene, volto a consentire il mantenimento del valore culturale e di

testimonianza della cosa tutelata (CdS, sez. VI, 18-10-1993, n. 74). L’articolo 11 Legge 1

giugno 1939 n. 108931 non legittima l’imposizione a priori di un vincolo di destinazione

su beni immobili allorché tale destinazione si connetta solo indirettamente e non univo-

camente alla possibilità di conservare integrità fisica e funzionale ai mobili che essi even-

tualmente contengano (c.f.r.: CdS, sez. IV, 13/9/1990, n. 819), (CdS, sez. VI, 16-09-1998,

n. 1266);

6. 2.) Approvazione dei progetti di opere: Ai sensi dell’articolo 18 della Legge 1 giugno

1939, n. 108932, sulla tutela delle cose d’interesse artistico o storico, è richiesta la preven-

tiva approvazione dei progetti delle opere che si intendano eseguire sulle cose protette

dalla legge (CdS, sez. VI, 20-09-1996, n. 1244);

6. 3.) Valutazione di impatto ambientale: L’accertamento del presupposto di fatto per

l’imposizione del vincolo di particolare interesse architettonico non può logicamente

prescindere da un momento valutativo, con il quale si apprezza lo stesso presupposto di

fatto in relazione alle finalità proprie della legge n. 1089/193933. La valutazione del pre-

supposto di fatto rientra, dunque, nell’apprezzamento tecnico riservato all’amministra-

zione, preposta alla tutela del vincolo, rispetto al quale il sindacato giurisdizionale deve

limitarsi al controllo estrinseco della logicità e della adeguatezza della motivazione del

provvedimento, il quale deve dare conto della particolare rilevanza storica e artistica del

bene che si intende tutelare. Sussiste l’inesistenza del presupposto di fatto, ricadente nel

vizio di violazione di legge, solo nell’ipotesi in cui il bene che si è inteso vincolare non

sussista materialmente ovvero sia palesemente insignificante ovvero ancora nel caso in

cui lo stato di degrado dello stesso sia tale da renderne inutile la conservazione (CdS, sez.

VI, 28-12-2000, n. 7034). Se nel corso dei lavori risultano comportamenti contrastanti

con l’autorizzazione espressa nelle forme di cui al comma 1, tali da porre in pericolo

l’integrità dei beni culturali soggetti a tutela, il soprintendente ordina la sospensione dei

lavori.

31 Vedi supra; 32 Leggi ora artt. 31, 33, 39, 40 D.lgs. 22/1/2004 n. 42; 33 Ora D.lgs. 22/1/2004 n. 42;

6. 4.) Sospensione dei lavori: La nuova disciplina dei beni culturali ha chiarito in modo

non equivoco che al procedimento di tutela indiretta si applica la comunicazione di avvio

del procedimento ed anzi la comunicazione personale faculta l’amministrazione ad adot-

tare provvedimenti cautelari (art.4934 del d.l.vo 29 ottobre 1999 n.490). Tale obbligo di

comunicazione è suscettibile di deroga solo quando vengano in rilievo preminenti esi-

genze di celerità del procedimento e poi ove lo scopo in funzione del quale le garanzie

del procedimento sono preordinate sia stato comunque raggiunto. Fra le esigenze di ce-

lerità va considerato il pregiudizio incombente su un bene, ove vi siano concreti elementi

che facciano ritenere l’imminenza di eventi che possano pregiudicare l’aspetto la destina-

zione o la stessa esistenza del bene oggetto del procedimento diretto all’imposizione del

vincolo.

In presenza di tali esigenze di protezione immediata deve intendersi che sussista la

possibilità di adottare provvedimenti cautelari di sospensione dei lavori - nella zona pro-

posta per il vincolo indiretto - anche prima della comunicazione di avvio (art. 2835 del

d.l.vo n.490/1999 ex art. 20 della legge n.1089/1939 in relazione all’art.49 co. 3 del d.l.vo

n.490/1999) provvedendo poi ad effettuare detta comunicazione e ad avviare il proce-

dimento diretto all’imposizione del vincolo non oltre trenta giorni dall’ordine di sospen-

sione (decorsi i trenta giorni senza comunicazione di avvio del procedimento l’ordine di

sospensione si intende revocato) (CdS, sez. VI, 12-03-2002, n. 1453);

6. 5.) Riduzione in pristino: L’art. 59 legge 1 giugno 1939 n. 108936, sulla tutela delle

cose di notevole interesse storico ed artistico, prevede che la amministrazione possa or-

dinare la riduzione in pristino a chiunque trasgredisca le disposizioni contenute negli artt.

11, 12, 13, 18, 19, 20 e 2137 stessa legge; la formula è talmente ampia da ricomprendere

anche le persone che hanno eseguito lavori vietati per cui obbligati al rispetto del vinco-

lo, e soggetti alle sanzioni della amministrazione, non sono soltanto i proprietari, i pos-

sessori e i detentori dei terreni, ma tutti coloro che abbiano commesso violazione alla

legge stessa (CdS, sez. VI, 05-06-1979, n. 440); 34 Artt. 45, 46, 47, 16 D.lgs. 22/1/2004 n. 42. 35 Art. 28 D.lgs. 22/1/2004 n. 42; 36 Oggi sostituito dagli artt. 169 e ss. D.lgs. 22/1/2004 n. 42. 37 Per tutti vedi note precedenti;

6. 6.) Ispezione: La legge 1 giugno 1939, n. 1089 nel prevedere all’articolo 938 che in

materia di tutela delle cose di notevole interesse storico o artistico i Soprintendenti pos-

sono in ogni tempo procedere ad ispezioni per accertare l’esistenza e lo stato di conser-

vazione e di custodia delle cose stesse, richiede il "preavviso" necessario, in relazione agli

accertamenti da effettuare, alla eventuale presenza di coloro che hanno interesse alla cura

del bene protetto (CdS, sez. VI, 20-09-1996, n. 1244).

7) Misure conservative.

7. 1.) Restauro: Il restauro, previsto nell’art. 29 co. 4 del codice è fra gli strumenti

per la conservazione dei beni culturali, quello più completo. Interviene però non sul be-

ne culturale integro ma su quello la cui integrità è già stata intaccata dal tempo o

dall’uomo. Laddove vi siano beni per i quali, sia necessario assicurarne la conservazione

ed impedirne il deterioramento, se detti beni sono immobili, sia se sono di proprietà di

province, di Comuni, di Enti o di istituti, legalmente riconosciuti, sia se di proprietà pri-

vata (purché i beni abbiano formato oggetto di notificazione, ai sensi degli articoli 2, 3 e

539), il Ministro per i Beni Culturali ed Ambientali può “provvedere direttamente alle opere ne-

cessarie” (artt.14 e 15 L. n. 1089 del 193940). L’intervento sostitutivo finalizzato alla con-

servazione ed al restauro del bene vincolato ha, dunque, una sua specifica disciplina

(T.a.r. Marche 11 feb. 2000 n. 170).

8) Altre forme di protezione.

8. 1.) Definizione di vincolo indiretto41: L’art. 45 del “Codice” prevede che il Ministero

ha facoltà di prescrivere le distanze, le misure e le altre norme dirette ad evitare che sia

messa in pericolo l’integrità dei beni cultura li immobili, ne sia danneggiata la prospettiva

o la luce o ne siano alterate le condizioni di ambiente e di decoro.

38 Ora art. 19 D.lgs. 22/1/2004 n. 42; 39 Per tutti art. 10 D.lgs. 22/1/2004 n. 42; 40 Artt. 32, 33, 34 D.lgs. 22/1/2004 n. 42; 41 “Sono soggetti tutti i beni che sebbene privi di rilievo culturale , sono collocati spazialmente rispetto ai beni soggetti

a tutela con vincolo diretto, in modo tale che devono essere protetti per assicurare adeguata tutela a questi ultimi, an-

che se sono sostanzialmente e formalmente autonomi rispetto ad essi”, Alibrandi – Ferri, supra;

E’ un vincolo indiretto un vincolo che si esplica su beni diversi da quelli dotati di

pregio artistico e storico, ma solo funzionalmente connessi con i primi. Si tratta di un

vincolo che mira a prescrivere distanze, misure ed altre norme dirette ad evitare che sia

messa in pericolo l’integrità delle cose immobili soggette alla tutela artistica e storica, che

ne sia danneggiata la prospettiva o la luce, o che ne siano alterate le condizioni di am-

biente e decoro (art. 21 l. n. 1089/1939) 42;

8. 2.) Contenuto: Invero, si è avuto modo di precisare che le misure previste dall’art.

21 L. 1º giugno 1939 n. 108943, a salvaguardia della luce e della prospettiva dei monu-

menti nonché delle condizioni di ambiente e decoro delle cose immobili tutelate dalla

stessa legge, devono essere stabilite con riguardo alla globale consistenza della c.d. “corni-

ce ambientale”, che si estende fino a comprendere ogni immobile, anche non contiguo, ma

pur sempre in prossimità del bene monumentale, che sia con esso in relazione tale che la

sua manomissione sia idonea, secondo una valutazione ampiamente discrezionale

dell’autorità, ad alterare il complesso di condizioni e caratteristiche fisiche e culturali che

connotano lo spazio circostante.

E’ stato anche chiarito che deve considerarsi legittimo il vincolo indiretto imposto

a norma del citato art. 2144, anche nel caso in cui comporti l’inedificabilità assoluta dell’a-

rea cui si riferisce, purché l’esercizio del potere discrezionale attribuito

all’amministrazione nel determinare la zona di rispetto, con riguardo alla globale consi-

stenza della c.d. cornice ambientale, sia congruamente motivato con l’espressa indicazio-

ne delle finalità che si è inteso perseguire e delle circostanze che, avuto riguardo alla na-

tura, alle caratteristiche del bene ed alla sua ubicazione, hanno condotto in concreto alla

scelta del tipo di tutela adottata (CdS, sez.VI, n. 1855 del 2002);

8. 3.) Legittimità del vincolo: Allorquando l’amministrazione imponga un vincolo in-

diretto di assoluta inedificabilità ai sensi dell’art. 21 l. n. 1089 del 193945, deve motivare

rigorosamente il provvedimento relativo, dimostrando che la scelta adottata è quella che

tutela e soddisfa l’interesse pubblico con il minor sacrificio di quello privato. (T.a.r. Mar- 42 Artt. 45, 46, 47 D.lgs. 22/1/2004 n. 42; 43 Vedi supra; 44 Vedi supra; 45 Vedi supra;

che, 10 maggio1991, n. 241). Per la legittimità del provvedimento amministrativo che im-

pone un vincolo indiretto - ossia un vincolo che si esplica su beni diversi da quelli dotati

di pregio artistico e storico, ma solo funzionalmente connessi con i primi - non occorre

accertare dirette presenze archeologiche nell’area, pure considerata parte di un compen-

dio considerabile un unitario bene culturale sulla base di fonti storiche, né occorre far

precedere l’atto impositivo del vincolo da indagini ed esplorazioni ai sensi dell’art. 43 del-

la legge fondamentale n. 1089 del 193946 . Si devono invece indicare con precisione il

bene oggetto del vincolo, le cose in funzione delle quali il vincolo indiretto è imposto, il

rapporto di complementarietà fra le misure limitative ed il fine pubblico perseguito, le

ragioni di adozione della misura limitativa (CdS, sez. VI, 03-09-2002, n. 4429);

8. 4.) Natura: L’attività di imposizione del vincolo indiretto costituisce una certa-

zione47, ossia un provvedimento dichiarativo che non si limita ad attribuire una qualità

giuridica ma crea essa stesso una qualità giuridica del tutto nuova, ma ciò, come è stato

rilevato, non comporta che non vi sia procedimento e che il privato non debba parteci-

pare al procedimento sin dalla fase istruttoria. Inoltre valutazione tecnica e decisione so-

no ben distinguibili nell’azione amministrativa tesa all’imposizione del vincolo e ciò

comporta la possibilità di partecipazione procedimentale.

Il privato poi partecipa non solo al fine di accrescere l’apporto conoscitivo

dell’amministrazione, o collaborare alla migliore realizzazione dell’interesse pubblico os-

sia per una scelta più consapevole da parte dell’amministrazione, ma anche per fare e-

mergere la propria posizione differenziata, quale è quella del proprietario di un bene vin-

colato. Quanto poi alla supposta natura di atto generale dell’atto impositivo di vincolo

essa deve negarsi quando il provvedimento finale incida, passando "dall’astratto al concre-

to", su beni di specifici soggetti ben individuabili sin dall’inizio dell’azione amministrativa

(nel redigere un piano regolatore si può essere incerti sulla localizzazione di determinate

zone, non così nella decisione circa l’ampiezza di un vincolo indiretto che riguarderà -

46 In parte art. 88 D.lgs. 22/1/2004 n. 42; 47 La differenza riscontrabile tra vincolo diretto ed indiretto è data dal diverso oggetto in rapporto alla loro specifica

funzione, in quanto il secondo è complementare al primo; in relazione alla natura giuridica non si rivelano significative

differenze, in quanto entrambi hanno carattere dichiarativo;

necessariamente - i beni circostanti la zone tutelata con vincolo diretto) (CdS, sez. VI, 12-

03-2002, n. 1453);

8. 5.) Condizioni: Ai sensi dell’art. 33, l. 28 febbraio 1985 n. 47, la decisione del co-

mune sulla domanda di sanatoria, inoltrata ai sensi del precedente art. 31, è subordinata

al preventivo parere della Soprintendenza per i beni ambientali ed architettonici solo in

presenza di un vincolo effettivamente esistente sull’immobile oggetto delle opere edilizie

abusive: inoltre il vincolo indiretto, ai sensi dell’art. 21, l. 1° giugno 1939 n. 108948, può

essere validamente opposto ad ogni proprietario, possessore o detentore del bene, solo

se è stato preventivamente imposto con le modalità stabilite nell’ultimo comma dello

stesso art. 21, ossia tramite trascrizione nei registri delle conservatorie delle ipoteche

(T.a.r. Marche, 11 aprile2002, n. 278);

8. 6.) Comunicazione di avvio del procedimento: La norma posta dall’art. 49, D.Lgs. n.

490 del 1999 non è innovativa, ma si limita a ribadire, con riferimento al procedimento

di vincolo indiretto, la regola generale della partecipazione procedimentale, sancita

dall’art. 7, L. n. 241 del 1990. Invero, proprio la discrezionalità del provvedimento, com-

porta un ampio ventaglio di possibilità, sia in ordine all’an sia in ordine alle modalità del

vincolo indiretto, sicché l’apporto partecipativo del privato potrebbe comportare un di-

verso contenuto del provvedimento finale (CdS, sez.VI, n. 3478 del 2002). La comunica-

zione di avvio del procedimento deve essere data con riferimento ai procedimenti fina-

lizzati all’imposizione del vincolo indiretto ex art. 21 della legge n.1089/193949 a tutela

dei beni di notevole interesse storico ed artistico (CdS, sez. VI, 12 marzo 2002, n. 1453);

8. 7.) Necessità della motivazione: L’imposizione di un vincolo indiretto ai sensi del-

l’art. 21 L. 1 giugno 1939, n.108950, consistente nell’inedificabilità assoluta, deve essere

congruamente motivato al fine di rendere palese l’"iter" logico seguito dall’Amministra-

zione per determinare le misure adottate e di valutare così l’adeguatezza e la logicità del

sacrificio imposto ai privati. (CdS, sez. VI, 02-02-2001, n. 35.);

48 Vedi note precedenti; 49 Vedi note precedenti; 50 Vedi note precedenti;

8. 8.) Sindacabilità e insindacabilità: L’imposizione del vincolo indiretto di cui all’art.

21 della legge n. 1089/193951 è espressione di discrezionalità tecnica non sindacabile se

non per evidenti incongruenze ed illogicità ma che, tuttavia, quando l’imposizione del

vincolo comporti l’inedificabilità assoluta, l’iter logico seguito dall’Amministrazione per

determinare le misure adottate deve essere evidenziato in una congrua motivazione che

consenta di valutare l’adeguatezza e la logicità delle misure imposte ai privati (CdS, sez.

VI, 12-03-2002, n. 1453). La facoltà di imporre il vincolo indiretto sugli immobili di inte-

resse storico e artistico attribuita al Ministero dei beni culturali ed ambientali dall’articolo

21 Legge 1 giugno 1939 n. 108952, sebbene condizionata e limitata dalle esigenze, specifi-

catamente indicate dalla stessa disposizione, "di evitare che sia messa in pericolo l’integrità delle

cose immobili" protette, è caratterizzata da notevole ampiezza, comprendendo ogni pre-

scrizione idonea allo scopo, la cui scelta è rimessa alla valutazione discrezionale

dell’Amministrazione, non sindacabile in sede di legittimità se non per manifesta illogici-

tà ed arbitrarietà (CdS, sez. VI, 25-03-1999, n. 331).

9) Manifesti e cartelli pubblicitari.

9. 1.) Contenuto della tutela: Un’ altra misura di tutela indiretta riguarda la collocazio-

ne di cartelli e alcuni mezzi pubblicitari. La disposizione di cui all’art. 49 del “Codice”, ri-

chiede che sussista un bene di interesse storico o artistico e che il mezzo pubblicitario

che si intende installare sia collocato lungo le strade site nell’ambito e in prossimità di e-

difici o di luoghi di interesse storico o artistico; e che la valutazione della Soprintendenza

riguardi la compatibilità della collocazione della tipologia del mezzo pubblicitario con

l’aspetto, con il decoro e il pubblico godimento del bene culturale. - Con il parere da e-

sprimersi da parte del Soprintendente ai sensi dell’art. 49, comma 2, ben può essere presa

in considerazione la visione panoramica dell’immobile tutelato: tale esito, appare, infatti,

coerente sia con l’ambito oggettivo preso in considerazione dalla norma (concernente,

come si è visto, tutto il contesto urbano più generale in cui si colloca l’immobile tutela-

to), sia con il tipo di valutazione che la norma richiede, che riguarda la "compatibilità" del

51 Vedi supra; 52 Vedi supra;

mezzo non solo con il pubblico godimento, ma anche con l’aspetto e il decoro comples-

sivo dell’immobile. - La valutazione riguarda, infatti, anche un giudizio di oggettiva coe-

renza tra il mezzo pubblicitario e l’immobile, al fine di assicurarne l’aspetto ed il decoro,

che non appare necessariamente e strutturalmente legata alla immediata ordinaria perce-

pibilità dell’immobile. (CdS, sez. VI, 13-02-2003, n. 786);

9. 2.) Rimozione: Gli artt.1853 e 2254 della L. n. 1089 del 1/6/193955, che impongo-

no vincoli per il "collocamento o l’affissione di manifesti, cartelli, inserzioni ed altri mezzi di pubblici-

tà ", che per la loro sola presenza possono danneggiare l’aspetto, il decoro ed il pubblico

godimento degli immobili di interesse storico, trovano corretta applicazione congiunta

ove si tratti di ordinare la rimozione non solo delle insegne pubblicitarie, ma anche dei

relativi supporti (CdS, sez. VI, 03-05-1994, n. 678).

10) Distacco dei beni culturali.

10. 1.) Soggetti passivi: Un altro vincolo sul bene culturale previsto all’art. 50 del “Co-

dice” è costituito dal divieto di distacco di affreschi, graffiti, lapidi, iscrizioni, tabernacoli,

esposti o non alla pubblica vista, in assenza di autorizzazione del soprintendente56. Chi

esegue il distacco di affreschi, stemmi, graffiti, lapidi, iscrizioni, tabernacoli, ed altri or-

namenti deve ottenere l’autorizzazione del soprintendente. L’art. 59 legge 1 giugno 1939

n. 108957, sulla tutela delle cose di notevole interesse storico ed artistico, prevede che la

amministrazione possa ordinare la riduzione in pristino a chiunque trasgredisca le dispo-

sizioni contenute negli artt. 11, 12, 13, 18, 19, 20 e 2158 stessa legge; la formula e talmen-

te ampia da ricomprendere anche le persone che hanno eseguito lavori vietati per cui

obbligati al rispetto del vincolo, e soggetti alle sanzioni della amministrazione, non sono

soltanto i proprietari, i possessori e i detentori dei terreni, ma tutti coloro che abbiano

commesso violazione alla legge stessa (CdS, sez. VI, 05-06-1979, n. 440).

53 Oggi artt. 31, 33, 39, 40 D.lgs. 22/1/2004 n. 42. 54 Oggi art. 49 D.lgs. 22/1/2004 n. 42. 55 Prec.; 56 Cortese Wanda “I beni culturali e ambientali”, 2° ed., CEDAM; 57 Art. 160 D.lgs. 22/1/2004 n. 42; 58 Vedi supra;

11) Studi d’artista.

11. 1.) Contenuto: La protezione che riceve questa tipologia di immobili all’art. 51

del “Codice” è soprattutto collegata al loro valore storico e alle caratteristiche materiali

ed è finalizzata alla salvaguardia della loro destinazione d’uso e alla sistemazione in essi,

di documenti che il legislatore dichiara inamovibili 59. Non sono soggetti ai provvedimenti

di rilascio quegli studi d’artista il cui valore, per il loro valore storico, sono sottoposti a

un provvedimento che ne prescrive l’inamovibilità da uno stabile. Sebbene le prescrizioni

di inamovibilità e di immutabilità della destinazione d’uso, contenute nell’art. 52, comma

1, del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 49060 (Testo unico delle disposizioni legisla-

tive in materia di beni culturali e ambientali), appaiono come integrazione e specificazio-

ne dei generali obblighi di conservazione dei beni culturali, la esenzione degli studi d’arti-

sta dai provvedimenti di rilascio previsti dalla normativa vigente in materia di locazione

di immobili urbani si rivela invece una misura assolutamente esuberante rispetto alla fi-

nalità di tutela perseguita, in quanto comporta un evidente sacrificio dei diritti del locato-

re, data l’assoluta indeterminatezza del periodo di tempo nel quale tali studi non sono

soggetti ai provvedimenti di rilascio e in considerazione delle numerose altre previsioni

contenute nella medesima norma, che costituiscono mezzi ampiamente idonei a rendere

immodificabile l’ambiente e i luoghi nei quali operò l’artista, al fine di conservare intatta

la testimonianza dei valori culturali in esso insiti. Conseguentemente, la disposizione og-

getto del giudizio, discostandosi dal proprio fine ispiratore per la compresenza di pari ed

altrettanto efficaci misure di difesa e garanzia, che permangono a tutela della conserva-

zione dei beni culturali, rivelandosi dunque irragionevole e lesiva del diritto di proprietà,

è dichiarata illegittima nella parte in cui prevede che non sono soggetti a provvedimenti

di rilascio gli studi d’artista ivi contemplati. (Corte cost. 04-06-2003 n. 185).

59 Cortese Wanda “I beni culturali e ambientali”, 2° ed., CEDAM; 60 Art. 51 codice;

12) Circolazione in ambito nazionale – Prelazione.

12. 1.) Giurisdizione: Il diritto di prelazione previsto nell’art. 60 del “Codice” a favo-

re dello Stato, delle Regioni o di altro ente pubblico “ nasce ogni qualvolta è opportuno

che lo Stato si appropri del bene culturale affinché questi continui a svolgere la sua fun-

zione origninaria61. L’Istituto della prelazione sulle cose di interesse storico, artistico ed

archeologico di proprietà privata differisce nettamente dall’omonimo istituto civilistico,

costituendo tipica espressione di potestà autoritativa a carattere ablatorio, in quanto la

p.a. non acquista la proprietà attraverso un mero rapporto negoziale, subentrando nella

regolamentazione giuridica posta in essere dai privati, bensì attraverso un provvedimento

amministrativo a contenuto sostanzialmente espropriativo, come tale idoneo a degradare

le posizioni soggettive dei privati contraenti al rango di meri interessi legittimi: il radicarsi

della giurisdizione amministrativa discende dall’ordinaria applicazione dei consueti criteri

di riparto (CdS, sez. VI, n. 1899 del 2002).

12. 2.) Esercizio della prelazione: Al proprietario o detentore a qualsiasi titolo di cose

di interesse artistico che abbiano formato oggetto di notificazione di vincolo incombe

l’obbligo della denunzia di trasferimento della proprietà o della detenzione al ministero

dei beni culturali e ambientali per consentire l’esercizio del diritto di prelazione ai sensi

dell’art. 31 della legge 1 giugno 1939, n. 108962; mentre, a norma dell’art. 34 della legge 1

giugno 193963, l’alienazione di collezione di opere d’arte che, per il loro interesse artisti-

co, debbono essere tutelate nel loro complesso unitariamente inteso, è condizionata ad

autorizzazione da parte del ministro dei beni culturali e ambientali che, sentito il consi-

glio superiore delle antichità e belle arti, può anche vietare l’alienazione stessa; pertanto,

nel caso di denunzia di trasferimento di beni singoli non facenti parti di una collezione,

la denunzia dell’interessato deve intendersi preordinata a consentire l’esercizio del diritto

di prelazione e non già ad ottenere l’autorizzazione alla vendita (CdS, sez. VI, 13-04-1983,

n. 248). L’incertezza nell’identificazione dell’autore dell’opera assoggettata a vincolo non

è di per se sola idonea a decretare 1’illegittimità dell’atto di esercizio della prelazione, sal-

61 Cortese Wanda, “I beni culturali e ambientali”, 2° ed., CEDAM; 62 Art. 62 del D.lgs. 22/1/2004 n. 42; 63 Art. 56 co. 2 D.lgs. 22/1/2004 n. 42;

va 1’ipotesi in cui risulti, sulla scorta di significativi elementi, 1’importanza determinante

giocata dalla considerazione dell’esatta identità dello stesso autore in sede di apprezza-

mento del particolare interesse artistico del bene sottoposto a tutela: in assenza di tali

condizioni, una diversa percezione dell’identità dell’autore, maturata sulla scorta dei suc-

cessivi studi scientifici, non incidendo in modo significativo sull’effettive caratteristiche

del bene già considerate dall’Amministrazione, non costituisce fattore ostativo all’aziona-

bilità della potestà di prelazione, né tanto meno impone una rinnovazione del procedi-

mento inteso all’imposizione del vincolo (CdS, sezione sesta, n. 1899 del 2002);

12. 3.) Avvio del procedimento: L’art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241 impone l’obbligo della

comunicazione dell’avvio del procedimento ai soggetti nei cui confronti il provvedimen-

to finale è destinato a produrre effetti diretti e a quelli che per legge debbono intervenirvi

nonché agli altri soggetti, individuati o facilmente individuabili, che possano subirne pre-

giudizio. L’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento si fonda sulla duplice

esigenza di porre i destinatari dell’azione amministrativa in grado di far valere i propri di-

ritti di accesso e di partecipazione e di consentire all’amministrazione di meglio compara-

re gli interessi coinvolti e di meglio perseguire l’interesse pubblico principale, a fronte

degli altri interessi pubblici e privati eventualmente coinvolti. Ai sensi dell’art. 8, comma

3, della l. n. 241/90, qualora per il numero dei destinatari la comunicazione personale

non sia possibile o risulti particolarmente gravosa, l’amministrazione provvede a rendere

noti gli elementi di cui al comma 2 mediante forme di pubblicità idonee di volta in volta

stabilite dall’amministrazione medesima. Le ragioni di urgenza che legittimano l’omis-

sione, da parte dell’amministrazione, dell’avviso di avvio del procedimento devono esse-

re enunciate nel provvedimento e motivate, seppur sinteticamente, con riferimento ad

esigenze di tutela immediata dell’interesse pubblico, altrimenti compromesso a causa di

un qualsiasi ritardo (CdS, sez. VI, 08-04-2002, n. 1901);

12. 4.) Notifica: Il provvedimento ministeriale con cui si esercita il diritto di prela-

zione di cui all’art. 32 L. 1° giugno 1939, n. 108964, deve essere non soltanto adottato, ma

anche notificato nel termine dei due mesi (T.a.r. Marche, 13-07-1984, n. 269);

64 Art. 61 D.lgs. 22/1/2004 n. 42;

12. 5.) Termine: Il termine perentorio di due mesi per l’esercizio, da parte del Mini-

stero dei beni culturali, del diritto di prelazione sui beni d’interesse storico, artistico, ar-

cheologico o etnografico, stabilita dall’articolo 32 L. 1 giugno 1939 n. 108965, inizia a de-

correre solo dalla data della conoscenza legale dell’atto di alienazione dell’immobile, de-

rivante dalla formale denuncia da parte dell’alienante; pertanto, al riguardo, è irrilevante

l’eventuale conoscenza acquisita in altro modo dall’Amministrazione (CdS, sez. VI, 17-

10-1997, n. 1489). Il termine per esercitare il diritto di prelazione, che l’art. 32 L. n. 1089

del 193966 attribuisce allo Stato, relativamente a quei beni d’interesse storico ed artistico

oggetto di negozi traslativi, decorre dal momento in cui l’atto di trasmissione della pro-

prietà viene denunciato alla competente Sopraintendenza (T.a.r. Marche, 13-07-1984, n.

269);

12. 6.) Dies a quo: Nei casi di alienazione di beni soggetti ad autorizzazione ai sensi

dell’art. 24 legge 1 giugno 1939 n. 108967 il termine per l’esercizio del diritto di prelazione

decorre non dal momento di presentazione dell’istanza di autorizzazione, ma dalla data

di stipula del contratto di compravendita in quanto la prelazione presuppone un negozio

ormai perfezionato in tutti i suoi elementi ed idoneo a spiegare immediatamente i propri

effetti reali ed obbligatori (CdS, sez. IV, 24-05-1995, n. 348);

12. 7.) Alienazioni tra privati: In caso di mancata denuncia del negozio traslativo del-

la proprietà di un bene sottoposto a vincolo storico-artistico, ipotesi cui è equiparata

quella della denuncia priva dei requisiti essenziale, l’amministrazione ha la possibilità di

esercitare in ogni tempo il diritto di prelazione per il permanere dell’obiettiva condizione

di assoluta inefficacia del negozio, conseguente alla sua mancata notifica nei modi e nei

termini di cui agli artt. 30 e 31 legge 1 giugno 1939 n. 108968 e 56 e 57 R.D. 30 gennaio

1913, n. 363, anche a distanza di molti anni ed a condizione monetarie di mercato assai

mutate, in quanto non è la conoscenza del negozio comunque attinta, ma la conoscenza

acquisita attraverso la formale (e valida) dichiarazione del proprietario l’elemento che,

consentendo alla amministrazione di avere chiari tutti gli aspetti e le indicazioni del con- 65 Vedi supra; 66 Vedi supra; 67 Artt. 55, 56, 57 D.lgs. 22/1/2004 n. 42; 68 Rispettivamente 59 e 60 D.lgs. 22/1/2004 n. 42;

cluso negozio la costituisce anche in mora al fine del tempestivo esercizio del diritto di

prelazione. (CdS, sez. VI, 30-01-1991, n. 58).

13) Ritrovamenti e scoperte.

13. 1.) Ricerca di beni culturali - soggetti: L’art. 88 del “Codice” prevede una riserva as-

soluta a favore del Ministero nelle ricerche archeologiche e, in genere, per le opere di ri-

trovamento delle cose indicate all’articolo 10 in qualunque parte del territorio nazionale

esse siano. Ai sensi dell’art. 43 della L. 1° giugno 1939, n.108969, il Ministro per i Beni

Culturali ed Ambientali può ordinare l’occupazione di immobili “ove devono eseguirsi i lavo-

ri” al fine di “eseguire ricerche archeologiche o, in genere, opere per il ritrovamento di cose” di cui al

precedente art. 170 (beni artistici, storici, archeologici, ecc.) (T.a.r. Marche 11 Feb. 2000 n.

170);

13. 2.) Efficacia dell’occupazione : Il provvedimento d’occupazione ha una delimitata e

circoscritta finalità ed il suo uso non può essere esteso ad ipotesi non riconducibili alle

ricerche ed al ritrovamento (T.a.r. Marche 11 Feb. 2000 N. 0170).

14) Espropriazione71.

14. 1.) Finalità: Nell’art. 95 del “Codice” si prevede che i beni culturali possano esse-

re espropriati per causa di pubblica utilità solo nel caso in cui “l’espropriazione risponda ad

un importante interesse a migliorare le condizioni di tutela ai fini del godimento pubblico dei beni”72.

Si noti che la realizzazione di opere o di interventi non rappresenta il fine pub-

blico da perseguire, ma è strumentale rispetto al fine previsto dalla legge che è quello di

garantire la conservazione o la valorizzazione delle cose di interesse storico o artistico o

di effettuare le ricerche archeologiche.

69 Art. 88 in parte D.lgs. 22/1/2004 n. 42; 70 Vedi note precedenti; 71 Il procedimento è regolato dal R.D. 363/1913 e ss. e dalle norme vigenti in materia di espropriazione di opere pubbli-

che e dal disposto dell’art. 13 co. 8 dpr 327/2001 “Qualora il vincolo preordinato all’esproprio riguarda immobili da

non sottoporre a trasformazione fisica……..”. 72 L’espropriazione per interesse culturale può essere esercitata su tutti gli oggetti di cui all’art. 17 e sulle collezioni e

raccolte di oggetti d’arte di cui all’art. 17 D.lgs. 22/1/2004 n. 42;

Gli artt. 54 e 55 della legge 1 giugno 1939, n. 108973 affermano un principio che

persegue due obiettivi i quali possono essere concorrenti. Il primo di essi riguarda

l’espropriazione a favore di province, comuni o altri enti ed istituti legalmente ricono-

sciuti di cose mobili ed immobili soggette a tutela, al fine di soddisfare la esigenza della

conservazione o dell’incremento del patrimonio nazionale. Il secondo è volto, mediante

l’espropriazione di aree e di edifici, a migliorare l’ambiente preesistente alla posizione lo-

calizzativa dell’opera monumentale, come salvaguardia ai fini della luce, della prospettiva,

del decoro e del godimento da parte del pubblico e facilitarne l’accesso (CdS, sez. IV, 27-

04-1984, n. 289);

14. 2.) Dichiarazione di pubblica utilità: Nel provvedimento di dichiarazione di pub-

blica utilità relativo al procedimento espropriativo di cui all’art. 54 e segg. legge

1089/193974, non è obbligatoria la indicazione dei termini d’inizio e di utilizzazione delle

opere qualora l’acquisizione coattiva del bene espropriato, cui è preordinata la dichiara-

zione di pubblica utilità, realizzi, essa stessa, direttamente ed immediatamente, l’interesse

archeologico in concreto tutelato. Qualora invece si renda necessaria, al fine della con-

creta attuazione dell’interesse pubblico, l’esecuzione di nuove opere servendo, in partico-

lare, l’espropriazione dell’esecuzione di ricerche archeologiche, ovvero al ritrovamento di

cose d’interesse storico ed artistico (art. 56 legge n. 1089/39)75, allora è doverosa la fissa-

zione dei termini d’inizio e di ultimazione dei lavori, onde assolvere a quell’esigenza, in-

derogabile, e costituzionalmente rilevante, di porre un limite al potere espropriativo, af-

finché non avvenga che l’amministrazione mantenga, a suo arbitrio ed a tempo indefini-

to, i beni espropriabili di uno stato di soggezione e di incertezza (CdS, sez. VI, 02-03-

1987, n. 91).

15) Regime sanzionatorio.

15. 1.) Giurisdizione: Nel caso in cui siano violate le norme a tutela del patrimonio

storico ed artistico nazionale, e siano inflitte le sanzioni pecuniarie ex art. 59 l. 1 giugno

73 Rispettivamente art. 95 e 96 D.lgs. 22/1/2004 n. 42; 74 Art. 95 D.lgs. 22/1/2004 n. 42; 75 Art. 97 D.lgs. 22/1/2004 n. 42;

1939, n. 108976, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere delle

controversie relativi ai provvedimenti applicativi di dette sanzioni; è possibile, invece, ri-

correre ad una commissione peritale (così come previsto dalla sopra citata norma) per di-

rimere le questioni inerenti la misura della sanzione, in relazione al valore storico e/o ar-

tistico dell’opera, attivando una procedura che non è alternativa ma è concorrente con

quella giurisdizionale e con ammissibilità del ricorso giurisdizionale anche avverso il giu-

dizio di detta commissione (T.a.r. Marche, 26 ottobre 1993, n. 693);

15. 2.) Tutela: L’art. 59, L. n. 1089 del 193977 prevede come sanzione prioritaria per

la violazione delle prescrizioni in materia di beni di interesse storico, artistico, archeolo-

gico, quella della riduzione in pristino, e come misura residuale quella pecuniaria: ciò in

quanto rispetto al fine primario di restituire al bene l’assetto precedente perché più ido-

neo alla salvaguardia del suo valore artistico e architettonico, la sanzione pecuniaria ha

valenza subordinata ed è applicabile solo quando la riduzione in pristino non sia possibi-

le (CdS, sez. VI, 17-09-2001, n. 4869);

15. 3.) Determinazione della sanzione: Le sanzioni riparatorie previste dall’art. 59 l. 1

giugno 1939 n. 108978 sono applicabili indipendentemente da un’eventuale condanna pe-

nale; di conseguenza, non solo i fatti oggetto della controversia possono essere libera-

mente valutati dal giudice amministrativo in sede di ricorso contro i provvedimenti san-

zionatori, ma la riconosciuta indipendenza dell’azione amministrativa rispetto al giudizio

penale comporta che la P.A. non possa sottrarsi all’obbligo di motivare in ordine all’iter

logico-giuridico seguito per la concreta quantificazione della sanzione (T.a.r. Marche, 26

ottobre 1993, n. 693);

15. 4.) Opere illecite: Quando su un immobile sono realizzati lavori abusivi (anche se

in tutto o in parte da un locatario), l’imposizione del vincolo artistico e storico non costi-

tuisce una causa di sopravvenuta irrilevanza dei medesimi lavori abusivi: il vincolo ri-

guarda l’edificio (in funzione della tutela ob rem) come risulta dall’istruttoria svolta dagli

uffici statali e, comunque, l’illecito urbanistico già commesso mantiene rilievo - e può es-

76 Sostituito dagli artt. 169, 170, D.lgs. 22/1/2004 n. 42.; 77 Vedi supra; 78 Vedi supra;

sere represso - anche se successivamente l’immobile è sottoposto al vincolo (CdS, sez.

VI, 17-09-2001, n. 4873).

Dr. Lidio Palombo, (cultore di diritto amministrativo presso l’ Università di Ca-

merino).