IN 14 CITTÀ ITALIANE- Requisiti di genuinità dei contratti di lavoro- Sopravvenuta inidoneità alla mansione: tutela del lavoratore e recesso del datore di lavoro- Licenziamenti disciplinari e per giusta causa: motivazioni e casi di tipizzazione nei contratti collettivi

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CASSA INTEGRAZIONE GUADAGNI STRAORDINARIA E TRASFERIMENTI

DI AZIENDA NELLE IMPRESE IN CONCORDATO PREVENTIVO

Prospettive di continuità dell'attività aziendale e

gestione dei rapporti di lavoro

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Parte I. Le riformate disposizioni in materia di diritto fallimentare con particolare riguardo alle nuove

soluzioni concordatarie ..................................................................................................................................... 3

Parte II. Il sistema delle tutele e delle garanzie dei rapporti di lavoro nelle procedure concorsuali

concordatarie .................................................................................................................................................... 5

Il concordato preventivo e le tutele sociali e occupazionali ......................................................................... 5

C.I.G.S. Concorsuale: elementi caratterizzanti .............................................................................................. 5

Prospettive di continuazione .................................................................................................................... 6

Aziende ammesse ..................................................................................................................................... 6

Automaticità dell’intervento .................................................................................................................... 7

Durata massima. Termini di presentazione ed autorizzazione ................................................................. 7

Contribuzione obbligatoria. Trattamento di fine rapporto ...................................................................... 8

Pagamento diretto. Mancata concessione del trattamento .................................................................... 8

Obbligo di consultazione sindacale........................................................................................................... 8

Abrogazione della C.I.G.S. concorsuale .................................................................................................. 10

Trasferimento dell’azienda in crisi soggetta a procedura concorsuale ...................................................... 10

Il sistema delle tutele ex art. 2112 c.c. ................................................................................................... 10

Deroghe .................................................................................................................................................. 11

Requisiti per l’operatività delle deroghe ................................................................................................ 11

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Parte I. Le riformate disposizioni in materia di diritto fallimentare

con particolare riguardo alle nuove soluzioni concordatarie

Una questione, pur importantissima e di grande rilevanza sociale, che è sempre stata poco all’attenzione

del legislatore, è quella della necessità di garantire, nella gestione delle procedure concorsuali e

nell’assunzione delle decisioni ad esse connesse, oltreché i diritti economici dei creditori, anche la tutela dei

livelli occupazionali e reddituali dei lavoratori dipendenti (o ex dipendenti) delle aziende in crisi

assoggettate a procedure concorsuali.

In effetti, come noto, il Diritto Fallimentare, che ha trovato la sua formulazione originaria negli anni

quaranta (R.D. n. 267 del 26 maggio 1942 “Legge Fallimentare”) ha sempre privilegiato la tutela e la

soddisfazione dei creditori, sul patrimonio del debitore, con lo scopo di emarginare (o, addirittura, di

eliminare) dal mercato gli attori “anomali” e gli elementi “patologici”.

Ciò, con pressoché totale disattenzione per la conservazione dell’impresa, per il mantenimento anche

parziale dei livelli occupazionali e per i diritti, normativi ed economici, dei lavoratori da essa dipendenti o ex

dipendenti.

Le ragioni di questa originaria (ed in buona parte ancora attuale) situazione normativa risiedevano nelle

caratteristiche di un contesto economico che, nella prima metà del XX secolo, era basato principalmente su

grandi concentrazioni industriali a struttura verticistica accentrata, poco condizionate dagli andamenti del

mercato. Inoltre, in tale contesto, non sussistevano particolari difficoltà per la ricerca di nuovi posti di

lavoro in caso di perdita della precedente occupazione.

Nella situazione attuale, invece, il mercato e le condizioni sociali dei lavoratori sono radicalmente mutati,

nel senso che le strutture di impresa si sono polverizzate, decentrando la maggior parte delle attività non

core, il mercato ha sempre di più condizionato i comportamenti delle aziende e la situazione generalizzata

della crisi globale non ha di certo favorito l’assorbimento presso altre aziende o settori di attività della

manodopera fuoriuscita dai contesti produttivi in crisi.

A fronte di uno scenario così profondamente mutato ed a così alto rischio di precarietà e di instabilità sono

venuti formandosi, in questi ultimi anni, scenari normativi che, da una parte (Legge Fallimentare), pur nella

inalterata logica della primaria esigenza di garanzia economica dei creditori, prevedono anche condizioni di

salvaguardia dell’integrità (anche parziale) degli asset aziendali e, dall’altra (Diritto del lavoro)

predispongono tutta una serie di strumenti di ammortizzazione sociale e di procedure sindacali a tutela,

normativa ed economica, dei lavoratori forzatamente espulsi da nuclei produttivi in crisi irreversibile.

Gli interventi più significativi in tale direzione possono essere individuati, quanto alla Legge Fallimentare,

oltre che nella prima radicale Riforma introdotta dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n.5 (e succ. mod.), nelle novità

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recate dal D.L. Sviluppo 22 giugno 2012, n. 83 convertito con L.7 agosto 2012, n. 134 e dal D.L. Crescita 2.0

18 ottobre 2012, n.179 convertito con L. 17 dicembre 2012, n.221 (e succ. mod.).

Tali novità, nell’ambito della tutela dei diritti dei lavoratori, attengono principalmente alla introduzione di

ulteriori fattispecie di procedure quali il concordato in bianco (prenotativo), il concordato con continuità

aziendale, gli accordi di ristrutturazione del debito e i piani attestati di risanamento. Queste nuove

fattispecie, seppur per alcuni versi accostabili alle procedure concorsuali vere e proprie in quanto soggette

in qualche modo ad azioni di “controllo” da parte del Tribunale, risultano tuttavia prive di organi giudiziari

di gestione in funzione di responsabili della procedura.

In questo e-book riserveremo una particolare attenzione alla già cit. novità del concordato con continuità

aziendale, proprio per le opportunità che vengono attribuite al commissario giudiziale di valutare la

salvaguardia dei patrimoni aziendali e occupazionali, delle professionalità in essi occupate e delle risorse

produttive createsi nel tempo. In questo senso la revisionata Legge Fallimentare ha voluto favorire la

continuità aziendale, ove possibile e prevedibile, attraverso una diversa disciplina degli strumenti negoziali

di superamento della crisi aziendale.

Quanto al Diritto del Lavoro, le esigenze derivanti dall’evoluzione sociale e industriale vengono considerate

soprattutto dalle disposizioni recate in materia di Cassa Integrazione Guadagni Straordinaria concorsuale

dalla L. 23 luglio 1991, n.223 e, in materia di trasferimenti d’azienda, dal novellato art. 47 della L. 29

dicembre 1990, n.428 che, in particolare, ha creato una serie di possibilità di deroga ai tassativi diritti

garantiti ai lavoratori interessati dalle operazioni di trasferimenti societari.

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Parte II. Il sistema delle tutele e delle garanzie dei rapporti di lavoro nelle

procedure concorsuali concordatarie

Il concordato preventivo e le tutele sociali e occupazionali

Come noto, le procedure concorsuali sono le seguenti:

il fallimento

il concordato preventivo (liquidatorio o con prosecuzione dell’attività aziendale)

la liquidazione coatta amministrativa

l’amministrazione straordinaria (anche speciale)

Ulteriori procedure, che non possono essere definite propriamente “concorsuali”, sono:

l’accordo di ristrutturazione del debito

il piano attestato di risanamento.

Va sottolineato che a queste due ultime fattispecie di procedure non sono applicabili le disposizioni in

materia di C.I.G.S. e trasferimenti d’azienda (analizzati in questa sede), in quanto esclusivamente riferibili

alle procedure concorsuali propriamente dette.

C.I.G.S. Concorsuale: elementi caratterizzanti

La L. n.223/1991 (artt. 1 e 3) riserva una particolare attenzione alla causale “crisi aziendale” ed alla

concessione della Cassa Integrazione Guadagni Straordinaria nelle procedure concorsuali.

In effetti si può evidenziare, in premessa, come si assista ad una evoluzione da una finalità prettamente

assistenziale della C.I.G.S. (e che riguarda i dipendenti di aziende, cioè, ormai decotte o sull’orlo della

definitiva cessazione), a concessioni del trattamento subordinate e vincolate a condizioni in cui vi sia la

concreta possibilità di prosecuzione, anche parziale, dell’attività e la previsione di risanamento

dell’impresa.

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Prospettive di continuazione

L’art. 3 c. 1 della L. 223/1991 dispone infatti la concessione della C.I.G.S. c.d. concorsuale solamente nel

caso in cui, in presenza di azienda assoggettata a procedura di fallimento, liquidazione coatta

amministrativa o amministrazione straordinaria, sussistano prospettive di continuazione o di ripresa, anche

parziale, dei livelli di occupazione, da valutarsi in base a parametri oggettivi definiti con decreto del

Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali. Tali condizioni (prospettive di continuazione e parametri

oggettivi), tuttavia, non sono previste nel caso della procedura concorsuale di concordato preventivo.

Va ancora sottolineato che, pur in presenza delle gravi condizioni di una azienda sottoposta a procedura

concorsuale, in caso di tali procedure non sono richiesti né gli indicatori economici finanziari, né il piano di

risanamento (come invece richiesto per le aziende in bonis). Ricorre, tuttavia, anche in questo caso (come

si vedrà più avanti), l’obbligo della consultazione sindacale (cfr. tabella 1).

C.I.G.S. CONCORSUALE: CONDIZIONI RICORRENZA REQUISITO

Prospettive di continuazione o ripresa anche parziale dei livelli di

occupazione (no per concordato preventivo)

SI

Indicatori economici finanziari NO

Piano di risanamento NO

Consultazione sindacale SI

Tabella 1 : Riepilogo

Aziende ammesse

Il trattamento di C.I.G.S. è concesso alle:

imprese industriali ed artigiane che nel semestre antecedente abbiano occupato

mediamente più di 15 lavoratori

imprese esercenti attività commerciali con più di 50 dipendenti

agenzie di viaggio e turismo, compresi gli operatori turistici, con più di 50 dipendenti

imprese di vigilanza con più di 15 dipendenti

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imprese di trasporto aereo

imprese del sistema aereoportuale

Automaticità dell’intervento

Relativamente all’obbligo o meno del responsabile della procedura di richiedere la C.I.G.S., la dottrina

prevalente ha ritenuto il ricorso a tale strumento un intervento “automatico”, non richiedendosi valutazioni

discrezionali se non relativamente alle condizioni aziendali e alle prospettive di ripresa, alla durata massima

- 12 mesi - e al numero di lavoratori interessati dall’intervento, sempre fatti salvi gli obblighi di

consultazione sindacale.

Alle medesime valutazioni di ripresa è connessa la possibilità di richiedere la proroga di 6 mesi

dell’intervento straordinario di integrazione salariale.

In ogni caso, è fatto comunque salvo, anche qualora si sostenesse l’automaticità dell’intervento della

C.I.G.S. in procedura concorsuale, il potere discrezionale del Ministero in merito alla concessione del

trattamento (valutazione della valenza sostanziale dell’esame congiunto con le Organizzazioni Sindacali e

relativamente al programma di risanamento dell’impresa).

Durata massima. Termini di presentazione ed autorizzazione

Il trattamento viene concesso su domanda del commissario, per un periodo non superiore a 12 mesi

(prorogabile, in caso ci sia previsione di continuità aziendale, di altri 6 mesi).

I termini di presentazione della richiesta di autorizzazione previsti per l’imprenditore in bonis (e che

scadono al 25° giorno del mese successivo a quello in cui termina la prima settimana di utilizzo della

C.I.G.S.) non sussistono per il responsabile della procedura concordataria.

Anche il limite di 36 mesi nell’arco di un quinquennio di durata massima dei trattamenti di C.I.G.S., può

essere superato nel caso di procedure concorsuali.

L’intervento della C.I.G.S. viene autorizzato anche nel periodo intercorrente tra la data di ammissione alla

procedura concordataria e la sua omologazione; resta scoperto il periodo precedente intercorrente tra la

richiesta di concordato preventivo e la domanda di ammissione.

Nel caso, poi, di mancata omologazione del concordato e, quindi, di fallimento aziendale, il periodo

precedente verrà computato nei 12 mesi di intervento della C.I.G.S. per procedura fallimentare.

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Contribuzione obbligatoria. Trattamento di fine rapporto

Il contributo addizionale obbligatorio, normalmente dovuto dall’impresa in bonis (3% ovvero 4,5%, a

seconda che l’azienda occupi fino a 50 dipendenti o più di 50 dipendenti), non è dovuto nel caso di azienda

sottoposta a procedura concorsuale.

Una ulteriore questione abbastanza particolare e non sempre di agevole soluzione è quella concernente il

trattamento di fine rapporto spettante al lavoratore in C.I.G.S., che, in genere, per la parte maturata in tale

periodo, è in carico all’INPS (anche se, a tal riguardo, meriterebbero alcune considerazioni più approfondite

– non opportune in questa sede – le questioni relative al trasferimento della quota di TFR al fondo di

tesoreria INPS e quelle del finanziamento - tramite TFR - dei Fondi di previdenza complementare).

La quota di trattamento maturata precedentemente al momento dell’apertura della procedura

concordataria costituisce credito concorsuale coperto dal Fondo di Garanzia (ex L.n.297/1982).

Pagamento diretto. Mancata concessione del trattamento

Ricordiamo che è previsto, in caso di comprovata difficoltà finanziaria accertata dalla Direzione Regionale

del Lavoro, il pagamento diretto della C.I.G.S. da parte del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali.

Si ritiene che la mancata concessione del trattamento di C.I.G.S. possa configurare un giustificato motivo

oggettivo di licenziamento immediato (da sottoporre al preventivo esame della competente Direzione

Territoriale del Lavoro, giusto quanto disposto dalla Riforma Fornero del 2012).

Obbligo di consultazione sindacale

Rimane comunque obbligatorio, anche ove lo stato di crisi o di insolvenza sia stato giudizialmente accertato

(azienda assoggettata a procedura concorsuale) e anche in caso di cessazione dell’attività, sottostare alla

procedura sindacale di redazione di un articolato verbale di accordo per C.I.G.S. Accordo che trova invece

un suo indiscutibile fondamento per le imprese ancora in bonis, in cui rimane sicuramente la possibilità di

ripresa o comunque di tutta una serie di iniziative private riconducibili all’imprenditore stesso e non già agli

organi della procedura concorsuale.

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ELEMENTI CARATTERIZZANTI

C.I.G.S. AZIENDA IN BONIS C.I.G.S. PER PROCEDURA

CONCORSUALE

DURATA

DELL’INTERVENTO

A seconda della causale (crisi,

ristrutturazione, riconversione,

riorganizzazione):

da 12 a 24 mesi, + eventuali

proroghe ove previste

12 + 6 mesi in caso di continuità

aziendale

LIMITE

TEMPORALE

MASSIMO

36 mesi nell’arco di un

quinquennio

Superabile

TERMINE DI

PRESENTAZIONE

DELLA RICHIESTA

Entro il 25° giorno del mese

successivo a quello in cui termina

la 1° settimana di C.I.G.S.

Non sussistente

CONTRIBUZIONE

ADDIZIONALE

OBBLIGATORIA

3% per aziende fino a 50

dipendenti

4,5% per aziende con più di 50

dipendenti

Non dovuta

TRATTAMENTO DI

FINE RAPPORTO

Carico INPS Carico INPS

PAGAMENTO

DIRETTO

Previsto Previsto

Tabella 2 : Riepilogo

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Abrogazione della C.I.G.S. concorsuale

Per espressa previsione dell’art. 46-bis c. 1 lett. h), L. n. 134/2012 e, poco prima, dell’art. 2, c. 70, L. n.

92/2012, è stata disposta al 31 dicembre 2015 la definitiva abrogazione dell’istituto della C.I.G.S.

concorsuale.

La cancellazione dell’istituto risulta essere integrale, senza alcuna possibilità di deroga, neppure quando sia

attivata la procedura di cessione del complesso aziendale.

Trasferimento dell’azienda in crisi soggetta a procedura concorsuale

Ricorre l’ipotesi del trasferimento di azienda quando, in conseguenza di una vicenda traslativa (vendita,

affitto, comodato, usufrutto), muta la titolarità del complesso dei beni aziendali.

L’ordinamento giuslavoristico considera il trasferimento d’azienda in funzione dell’esigenza di apprestare

una particolare tutela ai lavoratori.

Il sistema delle tutele ex art. 2112 c.c.

Dispone l’art. 2112 c.c. che:

“In caso di trasferimento d'azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva

tutti i diritti che ne derivano.

Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del

trasferimento. Con le procedure di cui agli articoli 410 e 411 del codice di procedura civile il lavoratore può

consentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro.

Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi

nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano

sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all'impresa del cessionario. L'effetto di sostituzione si produce

esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo livello.

Ferma restando la facoltà di esercitare il recesso ai sensi della normativa in materia di licenziamenti, il

trasferimento d'azienda non costituisce di per sé motivo di licenziamento. Il lavoratore, le cui condizioni di

lavoro subiscono una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento d'azienda, può rassegnare

le proprie dimissioni con gli effetti di cui all'articolo 2119, primo comma […]”.

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Deroghe

La logica di garantismo individuale recata dal cit. art. 2112 c.c. e finalizzata a tutelare la continuità del

rapporto di lavoro con il nuovo imprenditore trova, in occasione di crisi aziendale o di procedura

concorsuale, una inevitabile compressione a favore dell’interesse collettivo al mantenimento dei livelli

occupazionali (artt. 4 e 5 L. n. 428/1990).

L’intento del legislatore è quello di favorire la “commercializzazione” dell’azienda in crisi, tramite la

disapplicazione delle rigide tutele previste dall’art. 2112 c.c.

La riduzione parziale o totale del personale impiegato in azienda è quindi il prezzo da pagare al fine di

favorirne il trasferimento ad altro imprenditore e realizzare così la conservazione del bene impresa e dei

relativi livelli occupazionali.

A tal riguardo, l’art. 47, c. 5 della L. n. 428/1990 prevede che: “Qualora il trasferimento riguardi imprese

nei confronti delle quali vi sia stata dichiarazione di fallimento, omologazione di concordato preventivo

consistente nella cessione dei beni, emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa

ovvero di sottoposizione all’amministrazione straordinaria, nel caso in cui la continuazione dell’attività non

sia stata disposta o sia cessata e nel corso della consultazione di cui ai precedenti commi sia stato raggiunto

un accordo circa il mantenimento anche parziale dell’occupazione, ai lavoratori il cui rapporto di lavoro

continua con l’acquirente non trova applicazione dell’art. 2112 codice civile, salvo che dall’accordo risultino

condizioni di miglior favore”.

Requisiti per l’operatività delle deroghe

Affinché le deroghe previste dal 5° comma dell’art. 47, L. n. 428/1990 possano legittimamente operare è

richiesta la coesistenza di un requisito soggettivo e di un requisito oggettivo.

Requisito soggettivo: è necessario che l’azienda oggetto di trasferimento sia stata dichiarata in

stato di crisi aziendale a norma dell’art. 2, 5° comma, L. n. 675/1977, ovvero assoggettata a

fallimento, concordato preventivo consistente nella cessione dei beni ai creditori (in questo

caso, in funzione della mancata prosecuzione dell’attività), liquidazione coatta amministrativa o

amministrazione straordinaria;

Requisito oggettivo: è necessaria la stipulazione di un accordo collettivo che preveda la

conservazione almeno parziale dei posti di lavoro.

La realizzazione di questi due requisiti permette la disapplicazione delle tutele individuali come stabilite dal

5° comma dell’art. 47 della L. n. 428/1990.

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La deroga alla disciplina non è lasciata alla piena determinazione dell’imprenditore, ma è regolamentata

dalla contrattazione collettiva che riveste il ruolo di controllo sulla capacità del cedente e del cessionario di

condurre il trasferimento. È quindi rimessa di volta in volta all’autonomia collettiva la valutazione circa

l’opportunità e l’entità delle deroghe.

TRASFERIMENTO DI AZIENDA: TUTELE

AZIENDE IN BONIS AZIENDA SOTTOPOSTA A PROCEDURA

CONCORSUALE

Applicazione integrale delle tutele ex art. 2112 c.c. Disapplicazione art. 2112 c.c. (salvo che nell’accordo

risultino condizioni di miglior favore).

Tabella 3 : Riepilogo