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UNIVERSITADEGLISTUDIDINAPOLIFedericoII

ISTITUTOITALIANODISCIENZEUMANE

DottoratodiricercainDirittoedEconomia

XXCiclo

Tesididottorato

LincidenzadeldirittocomunitariosulladisciplinainternadelcontrattoTutor DottorandoCh.moProf.LuigiSico GiovanniPagano

AnnoAccademico2007/08

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INDICEPremessa pag.4Introduzione pag.9

Cap.1Lefontidelcontratto pag.161.Lacartacostituzionale2.Ilcodicecivile3.Ildirittoregionale4.Ildirittocomunitario

Cap.2Gliinterventicomunitarisulladisciplinacontrattuale pag.321.Isettoridiinterventodeldirittocomunitario2.Perchiconsumatori?3.Nonsoloiconsumatori.Icontrattidiimpresa4. Segue. La tutela del contraente debole. Ricadute nellordinamentoitaliano5.Segue.Ilrapportodifranchising6.Conseguenzesullateoriainternadelcontratto7.Aperturadeldirittocomunitarioadistanzedicaratteresociale8.Laneutralitdelcontratto9.Lefasiattraversolequalisisviluppalatuteladelconsumatore10.Segue.Icontratticonclusiadistanza11.Segue.Lecommerce12.Segue.Icontrattinegoziatifuorideilocalicommerciali13.Lasecondafase13a.Laformacontrattuale13b.Icontrattiperiqualiricorronoleregolesullaformascritta14.Leclausolevessatorie

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15.Segue.Ilcasodellapenalemanifestamenteeccessiva16.Laterzafase.Lesecuzione,ildirittodiregresso17.Segue.Ildirittodirecesso18.Linterpretazionedelcontratto19.Linterventodelgiudiceatuteladellequitdelcontratto20.Sanzioni,conseguenze,garanzie21.Laderogaallanullitcodicistica22.Lanullitrelativa23.Segue.Altricasidinullitrelativaprevistidaldirittocomunitario24.Sullampliamentodelleareediincidenzadelloschemacontrattuale25.Nuovefigurecontrattuali:laquestionedelpegnorotativo26.Valutazioniconclusive.Cap.3Imezzidituteladelconsumatoreeildirittocomunitario pag.1211.Gliinterventideldirittocomunitario.Lelimitatecompetenze2.Segue.Lepossibilitoffertedaltit.IVdeltrattatoCE3.Lemisureinibitorie4.Irimedialternativiallagiurisdizione5.Ilcasodelleastreintes6.Lepenalitprevistedalladirettiva98/27Cap.4Leproposteafavorediuncodicecivileeuropeo pag.1431.Lacodificazionedeldirittocivileeuropeo.Leopinionifavorevoli2.Segue.Lealtreposizioni3.Laposizionedelleistituzionicomunitarie4.Ilruolodeglistudiosi5.Segue.ValutazionifinaliBibliografia pag.164

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Premessa

La presente ricerca dedicata allo studio dellincidenza del diritto

comunitariosulladisciplinacivilisticadelcontratto.

Inquadrandosi nellambito del pi ampio contesto del diritto privato

europeo,dicuivaaconsiderareunaspettospecifico,essasigiustificanon

soloperilrilevantenumerodinormecomunitariechesioccupanoormai

diquestequestionieperillorovaloreformalequantopericontenutieper

le possibili conseguenze sulla teoria generale del contratto nel diritto

interno. Seguendo il percorso delineato da Chin1, questo lavoro si

proponediconsiderareseeinqualemisuralenovitintrodottedaldiritto

comunitario hanno inciso, modificandole, sulle linee guida interne dei

rapporti intersoggettivi e se sia proponibile come indispensabile una

rifondazionedelprevigentedirittonazionaledeirapporticontrattuali.

La normativa di derivazione comunitaria ha raggiunto ambiti e settori

che,aprimavista,sembravanodovesserosfuggireallasuapresa:sipensi,

adesempio,allapplicazionedelladisciplinavoltaatutelareiconsumatori

nei rapporti con i professionisti anche a soggetti che non rivestono in

sensoproprio laqualificadiconsumatoremasonougualmente inuna

posizionepercosdiredebolerispettoallalorocontroparte2.

1 G. Chin, Il diritto comunitario dei contratti, in Il diritto privato dellUnioneEuropea,acuradiA.Tizzano,Torino,I,2006,p.7542Suciv.G.Alpa,Dirittodeiconsumatori,RomaBari,2002.

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Lespressione riferita al diritto europeo, utilizzata in questo lavoro,

corrispondeaquellapropostadaAlpa3ilqualelacollegaallazionesvolta

dallaComunitnellambitodeirapportidinaturacontrattuale.

Con essa si fa riferimento, dunque, alla disciplina prodotta dallazione

delleistituzionicomunitarieovveroalcomplessodiregolediderivazione

comunitaria, composte dai regolamenti comunitari, dalle direttive

comunitarie recepite e da quelle non attuate ma sufficientemente

dettagliate eprecise talida istituirediritti equindipreteseazionabili in

capo ai singoli,daiprincipideldiritto comunitario richiamatida regole

deldiritto interno e, infine,daimodelligiurisprudenzialiaccreditatidai

giudicicomunitari4.

In alternativa a questo inquadramento, lespressione diritto privato

europeopotrebbeessereriferita,invece,alcomplessodelletradizioni,ai

valori, ai principi che sono propri, o si ritengono propri, della cultura

giuridicaeuropeaechehannodatoluogoallecodificazionieallacaselaw,

allecostituzionie,quindi,aiprincipicostituzionalisuiqualiriposaanche

la stessa Unione europea. Queste regole presentano modelli tra loro

3 G. Alpa, Problemi e prospettive del diritto privato europeo, in Diritto privatoeuropeo.Fontiedeffetti.Materialidelseminariodell89novembre2002raccoltidaG.AlpaeR.Danovi,Milano,2004,p.9ss.4Considerandoilproblemadaunotticainternacisichiedesequesteregolepurfacendoparteorganicadellordinamentointernoconservinounalorospecificitrispetto alle regole approvatedagli organidiproduzionedinormepropridelPaese membro, se possano essere considerate un corpus a s, e, quindi, serichiedanounainterpretazionechetengacontodellaloroorigineepossavalersidelcoordinamentoconlealtrenormeaventilamedesimaorigine

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differenziati,siadalpuntodivistadellacoesione(modelliunitari,modelli

misti),siadalpuntodivistadellaloroformazionestorica,siadalpuntodi

vista dellapparato linguistico, concettuale e operazionale, che tuttavia

stannoconvergendotraloroperimpulsiinternieperimpulsiesterni,sche

allosservatore appaiono pi rilevanti gli aspetti di sovrapposizione, di

contatto, di similitudine, che non quelli che ancora li distaccano e li

distanziano.Dettoquesto,vaancheavvertito che idue riferimentinon

sono tra loroassolutamentedistantieprividicollegamento:non solo le

soluzioni realizzate sulpiano comunitario traggono, inultimaanalisi, la

loro ragione dessere dalla comunanza di valori presenti nelle singole

esperienzenazionali,quandancheperch in attouna forte spinta alla

redazionedicodicedidirittoprivatoeuropeochesibasasiasuldirittodi

formazionecomunitariachesulle tradizionicomunidegliStatimembrie

alla cui realizzazionenon sono estranee le stesse istituzioni comunitarie

(suciv.infracap.IV).

E stato, infatti, evidenziato5 il carattere circolare, osmotico dei valori

giuridici, nelleduedirezioni: non solodaldiritto comunitario aldiritto

internoma anche viceversa.La granpartedelle regole oggi incluse nei

trattati comunitari e create dalle fonti di produzione del diritto

comunitarioriflettono,infatti,terminologie,concetti,istituti,appartenenti

alle culture e quindi agli ordinamenti di singoli Paesi membri. E

5G.Alpa,art.cit.,p.12.

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altrettanto possibile rintracciare in ciascuna esperienza frammenti,

principi,concettipropridialtre cultureedestraneiaquellaconsiderata,

maormaiadessaconnaturatipereffettodellintroduzionedeiregolamenti

odellattuazioneneldirittointernodellealtrefonticomunitarie6.

Va ricordato che leuropeizzazione dei risultati sin qui raggiunta si

inquadranelpigeneraleprocessodi armonizzazione ediunificazione

deldirittocherispondeadunaesigenzachevaoltreiconfinidellEuropa

comunitaria e che investe il fenomeno della globalizzazione della vita

economica e sociale. Molte delle ragioni che sono alla base

dellunificazione del diritto dei contratti in Europa sono, senza alcun

dubbio, valide anche per ilmondo intero7. Per restare ai contratti, di

tuttaevidenzache lintensificarsidegliscambi,checaratterizza lanostra

epoca,richiederegolecerteecondivise.

Vaprecisato,inoltre,cheirisultatiraggiuntinellEuropacomunitarianon

hannoportatoadunaveraepropriaunificazionedeldirittomaterialedei

contrattimaadunaunificazionearmonizzazioneparziale,nonancoradel

tutto ben coordinata. Le legislazioni nazionali, infatti, restano ancora

6 Per quanto riguarda lesperienza francese e quella tedesca, ovvero i riflessiprodottidalleregolecomunitarieneirispettivisistemagiuridici,v.P.Delebeque,IlcontrattodiderivazioneeuropeanelsistemafranceseeW.Rolland,TheInfluenceofEuropenLawPerspectivesontheReformofGermanContactLaw, inIlcontrattoe letutele. Prospettive di diritto europeo, a cura di S. Mazzamuto , Torino, 2002,rispettivamentep.83ss.ep.90ss.7 O. Lando, The Principles of European Contract Law and the lex mercatoria, inPrivate Law in the International Area, From National Confict Rules towardsHarmonizationandUnification.LiberAmicorumK.Siehr,TheHague,2000,p.392.

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diversificatetraloro8,tantche,sullostessopianocomunitario,sidibatte

sullopportunit di dare vita ad un vero e proprio codice europeo dei

contratti9.

Da ultimo vanno ancora ricordati i risultati raggiunti sul piano

dellarmonizzazionedellenormesullasceltadeldirittoapplicabilechesi

collocano, per, su di un piano diverso rispetto a quello oggetto della

ricerca10,consideratechegli interventididiritto internazionaleprivatosi

fermano a dettare regole condivise sulla scelta della legge regolatrice

delleobbligazioni.

8R.Zimmermann,CivilCode andCivil Law, inColumbia Jour.EuropeanLaw,1994,p.95.9 V. Relazione di P. Pollice, Unificazione e armonizzazione del diritto privato deicontratti, tenutaalConvegno italo tedescodiNapolidel78novembre2007, incorsodipubblicazione.Suquestoaspettov.infracap.IV.10J.D.GonzlezCampos,Dirittoprivatouniformeedirittointernazionaleprivato,inP. Picone (a cura di)Diritto internazionale privato e diritto comunitario, Padova,2004,p.33ss..

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Introduzione

Leprimerealizzazionideldirittocomunitarionelcampodelletransazioni

commerciali risalgono alle direttive sulla responsabilit per i prodotti

difettosi(1985),sullavenditaportaaporta(1985),sulcreditoalconsumo

(1987) alle quali si sono aggiunte qualche anno pi tardi, dopo lAtto

Unico del 1987, quelle sui viaggi tutto compreso (1993), sulle clausole

abusivenei contratti con i consumatori (1994), sullavenditaal consumo

(1999)11.Atuttoggi,ilnumerodegliinterventisiaggirasullaquarantina;

11Unaelencazionedegliattiriguardantiicontratticomprende:direttiva 84/450/CEE relativa alla pubblicit ingannevole, modificata dalla direttiva97/55/CEsullapubblicitcomparativaedalladirettiva2005/29relativaallepratichecommercialislealitraimpreseeconsumatorinelmercatointerno;direttiva 85/374/CEE sul ravvicinamento delle disposizioni legislative,regolamentarieamministrativedegliStatimembri inmateriadi responsabilitper danno da prodotti difettosi modificata dalla direttiva 1999/34/CE;successivamente il tema stato ripreso in considerazionedella relazionedellaCommissione (COM (2000)893) sullapplicazionedelladirettiva85/374 relativaallaresponsabilitperdannodaprodottidifettosi;direttiva85/577/CEEperlatuteladeiconsumatoriincasodicontrattinegoziatifuorideilocalicommerciali;direttiva 87/102/CEE relativa al ravvicinamento delle disposizioni legislative,regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di credito alconsumo,modificatadalledirettive90/88e98/7,edabrogatadalladir.2008/48;direttiva 88/378/CEE relativa al ravvicinamento della legislazione degli Statimembriconcernentilasicurezzadeigiocattoli;direttiva 90/314/CEE concernente i viaggi, le vacanze e i circuiti tuttocompreso;direttiva92/59/CEErelativaallasicurezzageneraledeiprodotti;

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questi,ancheseriguardanoprevalentementeicontratticoniconsumatori,

ovvero si riferiscono ad una sfera ben precisa di rapporti di tipo

orizzontale che intercorrono con un non professionista che, per

definizione, rappresenta la parte debole, non si esauriscono in questo

ambito soltanto. Si considerino, infatti, i contratti di assicurazione e di

intermediazione assicurativa, i contratti bancari e di intermediazione

direttiva93/13/CEEconcernente leclausoleabusiveneicontrattistipulaticon iconsumatori;direttiva 93/22/CEE relativa ai servizi di investimento nel settore dei valorimobiliari;direttiva 94/47/CE concernente la tutela dellacquirente per taluni aspetti deicontrattirelativiallacquisizionediundirittodigodimentoa tempoparzialedibeniimmobili;direttiva 97/7/CE riguardante la protezione dei consumatori in materia dicontrattiadistanza,modificatadallasopraccitatadirettiva2005/29;direttiva 98/6 /CE inmateria di indicazione dei prezzi dei prodotti offerti aiconsumatori;direttiva 99/44/CE su taluni aspetti della vendita e delle garanzie dei beni diconsumodirettiva99/93/CErelativaadunquadrocomunitarioperlefirmeelettroniche;direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridicidei servizidella societdellinformazione,inparticolaredelcommercioelettronico;direttiva2001/95/CErelativaallasicurezzageneraledeiprodotti;direttiva2002/65/CEsullacommercializzazioneadistanzadeiservizifinanziarideiconsumatori,modificatadallasopraccitatadir.2005/29/CE.Si consideri, inoltre, che ancora in corso di elaborazione la direttiva sullaresponsabilit del prestatore di servizi e sulla responsabilit e relativaassicurazioneperildannoambientale.Tuttoquestosenzaconsiderareledirettiveinmateriadiassicurazione(direttiva92/49chemodificaladirettiva73/239perlassicurazionevitaeladirettiva92/96chemodificaladirettiva79/267perlassicurazionediversadaquellavita),quellesuldirittobancario(2000/12e2000/28),quelleinmateriasocietariaodirapportidilavorochefuoriesconodalpresentestudio.

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finanziaria o i contrattididistribuzione12.Tutti questi tipidi intervento

sono, per, unificabili nel senso chemirano a realizzare e a tutelare la

liberaconcorrenzaallinternodelmercato.Quelli,poi,chesiriferisconoai

rapportidiconsumoea talunirapporti tra le impreseneiqualirileva la

posizionesquilibratadiunadelleparti,quelladebole,presentanoanche

lelementocomunerappresentatodallesigenzadiripristinareunminimo

diequilibriotraisoggetti13.

Avendo riguardoaquesti rapporti e risalendoaiprincipichenehanno

ispirato il regime sipu cercaredi valutare la loro incidenza sulpiano

interno e, in particolare, se essa debba rimanere circoscritta al settore

direttamente considerato (come diritto speciale) oppure se possa aver

influito sulla teoria generale del contratto. Questo implica che la

normativa considerata abbia una sua autonomia e specificit gi

allinternodellostessodirittocomunitario.Unabrevedisaminasuglialtri

interventi inmateriacontrattuale:ades.contratti informatici,contrattidi

12ComericordaP.Pollice,Unificazioneearmonizzazione,cit.,p.4,traleripartizioniproposte per inquadrare lintervento comunitario nellambito del dirittocontrattuale, quella pi comune individua larea del diritto dei consumatori,quelladeisistemidipagamento,quelladegliagenticommerciali,delcommercioelettronico e quella dei servizi bancari e finanziari, ma altre ne sono stateproposteesifondanosulladistinzionetradirittodellaconcorrenza,ildirittodeiconsumatori, il mercato del lavoro, i mercati pubblici e la competenzagiudiziaria.13A rapporti di questo tipo possono essere ricondotti anche quegli interventirealizzaticonriguardoarapportitraleimprese,comenelcasodelladirettivasuiritardidipagamentio sulla subfornitura,neiqualiugualmente si evidenzia lanecessitdioperareafavoredellapartedebole.

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assicurazione e di intermediazione assicurativa, contratti bancari e di

intermediazione finanziaria e contratti di distribuzione porta a ritenere

chenonesistonoaffinitconirapportidiconsumo.

Accanto aqueste e alle altre realizzazioni fino adoggi conseguite, sulle

qualiciintratterremonelcorsodellindagine,vannoricordateleproposte

volteallacreazionediunverocodiceeuropeodidirittocivile(o,almeno

deicontratti)chehannovistoprotagonistileistituzionicomunitarie14ma

anche rappresentantidelmondoaccademico,della cultura, finoallepi

recentiiniziativetracuileConclusionidelConsiglioeuropeodiTampere

del 1999 che, al puntoVII, intitolatoMaggiore convergenza nel settore del

dirittocivile,invitavano:

ilConsiglio e laCommissione a predisporre una nuova legislazione

procedurale nelle cause transnazionali, in particolare sugli elementi

funzionali ad una cooperazione agevole e ad un migliore accesso alla

legislazione,adesempiomisurepreliminari,raccoltadelleprove,ordinidi

pagamentoescadenze(punto38)

14 Si ricordano, tra le altre iniziative, la Risoluzione del Parlamento B502280230/2000, doc. C377, lelaborazione di un quadro comune di riferimento(Comunicazione della Commissione su Maggiore coerenza nel dirittocontrattualeeuropeo),ilsecondoPianodazionepredispostodallaCommissione(doc. 2003/C63/01, in GUUE C 63, p. 1 ss) con lobiettivo di realizzare unamaggiore coerenza neldiritto contrattuale europeo, il ProgrammadellAja sulrafforzamento della libert, della sicurezza e della giustizia nellUE (2005/C53/01)inGUUE,C53del3marzo2005.Suciv.infracap.IV.

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esistabilivache,Perquantoconcerneildirittomateriale,.

procedere ad uno studio globale sulla necessit di ravvicinare le

legislazionidegliStatimembri inmateriacivilepereliminaregliostacoli

alcorrettosvolgimentodeiprocedimenticivili.

Questi ulteriori traguardi sono prospettati partendo dalla constatazione

dello stato di avanzamento del processo di integrazione e dalla

consapevolezzacheitempisonomaturipernuovirisultati.

Inquestaprospettivavannoinquadratelenovitintrodotteconiltrattato

diAmsterdam relativeallaattribuzioneallaComunitdellacompetenza

ad adottare regole di diritto internazionale privato in tutta la materia

civilisticaaventeconnotazioni transfrontaliere (tit. IV,art.65,TCE).Tale

competenzaestende, infatti, siapuredaunparticolarepuntodivista, il

campo dazione del diritto comunitario dalla materia contrattuale,

relativamenteallaquale leregolamentazionimateriali trovavanogiuna

sufficienteedidoneabasegiuridicanegliartt.100e100A(oggiartt.94e

95),a tutto ilcampodeldiritto civile. Lart.65consentediconsiderare,

ovviamente sotto il profilo del dip, non solo quanto poteva gi essere

valutato(masottoprofilidiversi!)inbaseallart.9515,maancheildirittodi

famigliaeildirittosuccessorio16.

15Inquestitermini,F.Pocar,Lacomunitarizzazionedeldirittointernazionaleprivato:unaEuropeanConflictofLawsRevolution?, in Riv. dir. int. priv. proc., 2000,p.876ss.; S. Bariatti , La cooperazione giudiziaria in materia civile dal terzo pilastrodellUnioneEuropeaal titolo ivdel trattatoCE, inDUE,2001,p.295;M.GardeesSantiago,EldesarrollodelderechointernacionalprivadotraseltratadodeAmsterdam:

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Alla luce di queste norme, infatti, sono stati adottati regolamenti che

hannoperoggettolaleggeregolatricedelleobbligazionicontrattuali(reg.

593/2008) (gi regolata dalla convenzione di Roma del 1980) o delle

obbligazioni extracontrattuali (reg. 864/2007). Lintervento che si

concretizza nelladozione di regole di diritto internazionale privato ,

ovviamente, cosa diversa e meno pregnante della regolamentazione

materiale; in un certo senso evidenzia la difficolt a procedere con

modalitpiincisive.Ildiscorsoinvecediversoperqueisettori,comeil

dirittodifamiglia,incuisussistelaimpossibilitdiprocedere,dalpunto

divistacomunitario,sulpianodellunificazionedeldirittomaterialenon

avendoleistituzionicompetenzaadoperare.Nonpotendointervenirecon

losarticulos61c)y65TCEcomobasejuridica,inRev.der.comun.eur.,2002,p.231ss;H.P.Mansel,ZumSystemwechselimeuropischenKollisionsrechtnachAmsterdamund Nizza, in Baur e Mansel (a cura di), Systemwechsel im europischenKollisionserecht,Mnchen,2002,p.5ss.;P.DeCesari,Dirittointernazionaleprivatocomunitario,Torino,2005,p.10ss.;O.Remien,EuropeanPrivateInternationalLaw,theEuropeanCommunityand itsEmergingAreaofFreedom,Securityand Justice, inCMLR,2001,p.74;E.Pagano,Lamateriacivileconimplicazionitransfrontaliereelecompetenze comunitarie di diritto internazionale privato, in DUE, 2008, p. 138 ss.secondoilqualelelementodimaggioredifferenzatraleduenormativestanellecircostanze in presenza delle quali le misure di diritto internazionale privatopossonoessereadottate.Mentre lart.95consentediprecisare,nelcorpostessadellanormativachevieneadottata,laportatadegliinterventi,lart.65giustificaladozione di regole di diritto internazionale privato autonome, sganciate damisureconcretechepossonoessere,poi, tantogenerali,di tipoorizzontalechespecificheerelativeaparticolariproblematiche.16 R. Baratta, Verso la comunitarizzazione dei principi fondamentali del diritto difamiglia,inRiv.dir.int.priv.proc.,2005,p.573ss

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ladozione di regole materiali, esse devono accontentarsi di formulare

soluzionididirittointernazionaleprivato.

Le competenzeprevistedal tit. IVdelTCE (art. 65, lett.b) sonomeglio

definite dal nuovo trattato di Lisbona (2007) che, allinterno del tit. IV

relativo allo Spazio di libert, sicurezza e giustizia, sotto il capo 3,

dedicato alla cooperazione giudiziaria in materia civile, riscrive le

competenzedellUnionealriguardo17.

17Iltestodelnuovoarticolo65prevede:1. LUnione sviluppa una cooperazione giudiziaria nelle materie civili conimplicazioni transnazionali, fondata sul principio di riconoscimento reciprocodelle decisioni giudiziarie e extragiudiziali. Tale cooperazione pu includereladozione di misure intese a ravvicinare le disposizioni legislative eregolamentaridegliStatimembri.2. Ai fini del paragrafo 1, il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberandosecondolaproceduralegislativaordinaria,adottano,inparticolaresenecessarioalbuonfunzionamentodelmercatointerno,misurevolteagarantire:a) ilriconoscimentoreciproco tragliStatimembridelledecisionigiudiziarieedextragiudizialie la loroesecuzione;b) lanotificazione transnazionaledegliattigiudiziariedextragiudiziali;c)lacompatibilitdelleregoleapplicabilinegliStatimembriaiconflittidileggiedigiurisdizione;d)lacooperazionenellassunzionedeimezzidiprova;e)unaccessoeffettivoallagiustizia; f) leliminazionedegliostacoli al corretto svolgimento dei procedimenti civili, se necessariopromuovendo lacompatibilitdellenormediproceduracivileapplicabilinegliStati membri; g) lo sviluppo di metodi alternativi per la risoluzione dellecontroversie; h) un sostegno alla formazione dei magistrati e degli operatorigiudiziari.3. In deroga al paragrafo 2, le misure relative al diritto di famiglia aventiimplicazionitransnazionalisonostabilitedalConsiglio,chedeliberasecondounaprocedura legislativa speciale. Il Consiglio delibera allunanimit previaconsultazionedelParlamentoeuropeo.()

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Capitoloprimo

Lefontidelcontratto

1. La carta costituzionale. 2. Il diritto regionale. 3. Il diritto comunitario. 4.Segue.Glieffettiprodottidaldirittocomunitario.

1.Lacartacostituzionale

Al fine di inquadrare il ruolo del diritto comunitario nel particolare

contesto del diritto delle transazioni commerciali cui questo studio

dedicato, va delineato il panorama delle fonti di riferimento di questa

materia.Al riguardononvaesclusa la fonteprimariadeldiritto interno

rappresentata dalla carta costituzionale con la quale anche il diritto

comunitariochiamatoainlineadiprincipioaconfrontarsi18.

La concezione che attribuisce alle regole contenute nella carta

costituzionale un valore e una portata unicamente programmatica, cos

come quella di rappresentare un mero limite alla legislazione

18Alproblemadelrapporto tracostituzioneedirittocomunitariosardedicatosolo qualche cenno infra sub par. 4. Va subito detto che leventualit di uncontrastotraiduesistemirimane,allostato,soltantoteoricanelsensochefinorailproblemadiunoscontrononsiposto inmanieraconcreta(eprobabilmentenon siporrneanche in futuropena il rischiodi laceranti rotture chenessunovuole,ndaparteinternandapartedellaComunit).

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ordinaria19, stata largamente superata e si riconosce ormai alle sue

disposizioni lattitudine ad incidere direttamente nei rapporti

intersoggettivi20.

Ovviamente, la conclusione sarebbe diversa se si restasse ancorati alla

visione secondo cui le norme costituzionali non possono direttamente

incidere nei rapporti tra soggetti avendo, a tale scopo, bisogno della

intermediazionedinormeordinarie.

I riferimenti testuali interessanti la materia delle obbligazioni sono

consideratiprincipalmente(manonsoltanto)gliartt.2,3,41e42cost.21.

Perleconomiadiquestolavoromilimiterabrevicennirimandandoper

lapprofondimentoastudispecificidibenaltrospessore22.Lart.2cost.

19V.ades.N.Irti,Leggispeciali,inRiv.dir.civ.1979,I,p.150perilqualelanormacostituzionale (programmatica) non disciplina direttamente singole materie ocategorie di casi ma enuncia principi che esigono il tramite, necessario einsopprimibile, delle norme ordinarie. Sul punto, v. anche P. Rescigno,Introduzionealcodicecivile,RomaBari,1992,p.17ss.20P.Perlingieri,Ildirittocivilenellalegalitcostituzionale,Napoli,2006,p.535ss.ilqualecontrastaanche lopinionedichisi limitaavederenellacostituzioneunamera elencazione di principi giuridici generali da far valere soltanto in sededinterpretazionedi enunciatinormativi ordinari (p. 538 ss).Per questoA.unsimile inquadramento delle norme della costituzione non utilizza a pieno lepotenzialit(p.543).;F.Gazzoni,Manualedidirittoprivato,Napoli,2007,p.22ss.21 Per la materia civile in senso lato (ed anche per alcuni contratti, come adesempioquellodi lavoro, chequesto studionon considera) i riferimenti sonomoltopinumerosi.Sipensi, ad esempio, allamateriadeldiritto familiare, aidirittidellapersonalit,aidiritticivili.GiustamenteP.Perlingieri,Ildirittocivile,cit., p. 555 avverte che per il civilista si prospetta un vasto e suggestivoprogrammadiindagineeparladiundirittocivilecostituzionale.

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stato considerato il nucleo essenziale dellintero sistema normativo e

costituzionaledel quale racchiude i valori23.Ponendo alprimoposto la

personaedilbisognodisvilupparnelapersonalitsiacomesingolochein

senoalle formazionisocialiquestadisposizionedarebbecoperturaanche

allautonomia contrattuale; la conclusione di contratti pu essere

considerata,infatti,comeunmodoattraversoilquale ilsoggettorealizza

lasuapersonalitepuestrinsecarsisiadandovitaastrutturecontrattuali

aventi finieconomicicheponendo inesserecontratticon finalit idealie

nonlucrative,comeicontrattiassociativi.

Nellart.3,co.2,statavista lapremessastessadeldirittocostituzionale

privato il cui svolgimento si trova nelle disposizioni del secondo e del

terzo Titolo della Parte prima. E stato detto, infatti, che la

regolamentazionecostituzionaledeirapportieconomici(chesonorapporti

fra privati: tra lavoratore ed imprenditore; tra proprietario e non

proprietario)acquista significato sevieneposta in relazionealprincipio

fondamentale espresso dallart. 3 che individua e concretizza il

perseguimentodiobiettividiliberazioneediemancipazione24.Sipensi,ad

esempio, che, basandosi sullart. 3 (e sullart. 44) la corte ha dichiarato

costituzionalmente legittima una norma di legge che disponeva la

riduzione autoritativa del 30% del canone di affitto per eliminare o

22 V. ad es. il pregevole studio di P. Perlingieri, Il diritto civile, cit., ed inparticolareilcapitoloundicesimo.23F.Galgano,Ildirittoprivatofracodiceecostituzione,Bologna,1980,p.58,108ss.24F.Galgano,op.cit.,p.58

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attenuareildannochesarebbederivatoagliaffittuariinquantositrattava

di ricondurre ad equit rapporti contrattuali sperequati a danno della

partepidebole25.

La rilevanza dellart. 41 secondo cui liniziativa economica privata

liberaenonpusvolgersiincontrastoconlutilitsocialeoinmododa

recaredannoallasicurezza,allalibert,alladignithasollevatoqualche

problema inquanto si riferiscealliniziativaprivataenonallautonomia

contrattuale;perquestosiparlatodiunasuarilevanzaindirettaessendo,

liniziativaprivata,unostrumentodelliniziativaeconomica26.

Lart.41cost.sulliniziativaeconomicastato,poi,messoinrelazionecon

lart. 1322 c.c., che espressamente considera lautonomia contrattuale. In

talmodo ledue regole si combinerebbero tradi loro:una sul contenuto

contrattuale e laltra sulla creazione di nuove figure. Questa tesi, per

quantopossaapparire ineccepibile, si esponea critiche.Sipudubitare

sullidentificazionedelconcettodiiniziativaeconomicaprivataconquello

di autonomia contrattuale, perch essi hanno un diverso ambito di

incidenza. Liniziativa economica privata estrinsecazione dellattivit

dellohomoeconomicus,dellimprenditore,mentre,lautonomiacontrattuale

prerogativadi chiunque, anchedi chinon imprenditore.Perquesto

motivo lancoraggio allart. 41 potrebbe finire per privilegiare solo una

categoriadisoggetti,glioperatorieconomici;essopotrebbe,infatti,essere

25IlcasoriferitodaF.Gazzoni,op.cit.,p.789.26F.Gazzoni,op.cit.,p.787.

20

utilizzato per ravvisare il fondamento costituzionale diretto

dellautonomia contrattuale degli operatori economici che si estrinseca

nella stipula dei contratti dimpresa (tutti quelli in cui il profilo

fisionomico caratterizzato dal fatto che sono posti in essere da

imprenditori) mentre non sarebbe idoneo a coprire il fondamento

costituzionaledellinteraestrinsecazionediautonomiacontrattuale.

Tuttavia non si possono escludere delle ricadute in termini di limiti

allautonomianegozialeprodottedallart.41,co.2;cinonsoloperquel

che si riferisce allutilit socialema ancheperquanto concerne la tutela

della sicurezza,della libert edelladignitdellapersonaumana, e,per

quellocheinteressapidavicinoquestostudio,delconsumatore.

Asuavolta,lart.42,co.2faruotareilriconoscimentoelagaranziadella

proprietprivatanellambitodelconcettodellafunzionesociale.Iconcetti

diutilit socialeedifunzione sociale sonoelasticie risentonodella

concezione politica del tempo in cui furono formulati; difficile

individuarneconprecisioneilcontenutoprecettivo.

Si consideri che, nellambito della tutela del consumatore, lart. 1 del

codicedel consumo fa riferimentoproprio al rispettodella costituzione,

dandoattodellarilevanzadirettadellesuedisposizioniedeisuoiprincipi

fondamentali in tema di tutela dei diritti della persona, oltre che alle

regolesoprannazionalidallequalistatapatrocinata27.

27V.commentoart.1delCodicedelconsumoacuradiV.Cuffaro,Milano,2008,p.7.

21

Dellacostituzionesonostaticonsideraterilevantianchequellenormepi

specifiche che esprimono valori corrispondenti agli interessi in

discussione.Gli atti di autonomia negoziale che,per es., incidono sulla

salute, gli atti di consenso o assenso a trattamenti sanitari (consenso

informato negozio giuridico unilaterale, che si correla al diritto alla

salute)nontroverebberosolotutelanellart.2onellart.41quantonellart.

32,lacuiprecettivitormaiacquisita,enellart.13sullalibertpersonale

del soggetto. Di qui il fondamento del danno biologico, che la

conseguenza,appunto,dellaprecettivitdellart.32correlatoallart.2043

c.c. sul danno ingiusto. La rilevanza cost. della risarcibilit del danno

esistenziale che ruota intorno allart. 2 cost. deriva dalla compressione

delleattivitrealizzatricidellapersona.

Sesivuoleporreinessereunattoformativodiunaassociazionesindacale

o politico si deve fare riferimento, oltre che allart. 2, agli artt. 39 e 49

secondocuilalibertassociativasimanifestaneldarluogoasindacatiein

partitipolitici,rispondentiaconnotazionidemocratiche.

Secondolart.39,co.2condizioneperlaregistrazionecheglistatutidei

sindacati sanciscanounordinamento internoabasedemocratica.Lart.

49prescrivechetuttiicittadinihannodirittodiassociarsiliberamentein

partitiper concorrere conmetododemocratico adeterminare lapolitica

nazionale. La struttura dellorganizzazione partitica deve essere

improntataacriteridemocratici;questoprincipioillimiteallautonomia

associativa destinata alla creazione di partiti e sindacati. Principio

22

estensibile ben oltre lambito dei partiti e sindacati. Qualunque

formazionesocialeancheacaratterelucrativo,ancheinmateriadisociet

deve essere improntata allademocrazia interna;qualunque componente

dellassociazionedevepartecipareallattiviteconcorrereallaformazione

dellavolontdellente.

Illimitedicuiagliartt.39e49,testualmentefissatoperpartitiesindacati,

deveessereritenutovalidoperqualunqueformazionesociale.

Anche in sededidirittodi famiglia, vi sono limitiderivantidalla carta

cost., che pure in senso positivo tutela e salvaguardia in via diretta

lautonomia negoziale.Nel campo del diritto di famiglia si consideri il

principiodellaeguaglianzagiuridicaemoraledeiconiugi.Doporiforma

del 75sta riconosciutaaiconiugi lapossibilitdimodificare il regime

legaledei lororapportipatrimoniali.Se ilregime legalecostituitodalla

comunionelegale,essopu,entrocertilimiti,esseremodificatoperessere

meglioadattarloalleesigenzediqueldeterminatonucleofamiliare.Lart.

210c.c.valorizzalautonomianegozialenelcampodeldirittodifamiglia

finoadincideresulregimelegalepatrimonialedeiconiugi.Dalprincipio

delluguaglianzagiuridicaemoraledeiconiugiderivache iconiuginon

possano, invocando lart. 210 c.c., dar luogo ad una comunione

convenzionaledettauniversale,incuicadonoincomunioneancheibeni

personaliche,inbaseallart.179c.c.,nonpossonocadereincomunione.In

questomodo sarebbevulnerato ilprincipiodelluguaglianzagiuridica e

23

moraledeiconiugiperchunodeiconiugipotrebbeapprofittarne e far

cadereincomunioneancheibenipersonalidellaltroconiuge.

Un altro limite, derivante sempre dalla carta e dal principio dellunit

della famiglia,riguardaunaccordosullaconduzionedellavita familiare

cheattentassealprincipiodellaunitdella famiglia;essonullo,perch

contrario al principio informatore del nostro diritto costituzionale della

famiglia.Cossarebbeperlaccordoconcuisistabiliscecheogniconiuge

conduceuna vita autonoma e che si vedono solouna volta ogni tanto.

Questo tipodiaccordomina lavitadella famigliaednulloperchnon

osservanteillimitecostituzionale.

Per concludere su questa tesi che estende lambito di operativit della

cartacostituzionaleatuttelemanifestazionidiautonomianegoziale,non

sidovrebbepiparlareal singolaredi fondamento cost.dellautonomia

contrattuale,madifondamenticostituzionalidellautonomianegoziale.

2.Ildirittoregionale

E controverso se anche il diritto regionale possa svolgere un ruolo

sullautonomiacontrattualeaseguitodellariformadeltitoloVdellaCost.

e dellart. 117. La riforma del titoloV dellaCostituzione attuata con la

leggecostituzionalen.3del18ottobre2001haridisegnatoladistribuzione

dellapotestlegislativatraStatoeRegioni.Inspecie,lart.117Cost.(nella

24

suaattualeformulazione)haattribuitoalloStatocompetenzaesclusivain

materia, tra laltro,di ordinamento civile,maha conferitoalleRegioni

competenza legislativa, in via concorrente o esclusiva, inmoltematerie

aventidiretta attinenzaprivatistica (commercio con lestero,professioni,

ordinamentosportivo,tuteladellasalute,governodelterritorio,trasporti,

previdenza, beni culturali, casse di risparmio ecc.).Esiste, dunque, uno

spaziolegislativoregionaleinmateriaprivatistica.Lacortecostituzionale

hastatuitocheallegislatoreregionalenonpreclusoinmodoassolutodi

dettarenormedidirittoprivatoper cui anche ladisciplinadei rapporti

privatistici pu subire un qualche adattamento, ove questo risulti in

strettaconnessionecon lamateriadicompetenzaregionaleerispondaal

criteriodiragionevolezza(cortecost.,sentenzan.352del2002).

Siconsideri,poi,cheleRegionisonosemprepiinteressateinviadiretta

dalprocessodi integrazioneeuropea (sivedaades. l.4 febbraio2005n.

11).

Ancheinsistemidiversidalnostrosiconosciutolosviluppodiundiritto

privatoregionaleolocaleconsentediinquadrareinunaprospettivapi

ampiaancheitemieiproblemisortiinambitonazionale.

3.Ildirittocomunitario

25

A questi riferimenti si aggiunge, poi, il diritto comunitario che ha

introdottolemaggiorinovitsulladisciplinadellautonomiacontrattuale,

da quando questa materia ha assunto un posto centrale nelle sue

competenze, per i suoi collegamenti con le finalit e con gli obiettivi

propridellaComunit.

Il rinnovato pluralismo delle fonti che incidono sul diritto dei contratti

rappresenta un fenomeno ormai acquisito e costituisce leffetto pi

evidentediun radicaleprocessodi trasformazione chemette in crisi la

tradizionalecostruzionecodicisticadeirapportieconomici.

Il compito del giudicante nazionale, gi aduso a districarsi tra

codificazione prerepubblicana, leggi speciali e principi costituzionali, si

arricchiscedicontenutoediresponsabilitconlirruzionedelladisciplina

comunitaria dei rapporti economici, che si traduce in una nuove

regolamentazione dei relativi contratti. Daltra parte, il futuro stesso

dellUnioneeuropeadipenderdalmodo incuiverrrecepitadaldiritto

viventelondariformatriceeduniformatricedellafontesovranazionale.Il

crescente interesse della legislazione comunitaria per i rapporti

interprivati si spiega proprio in termini di mutamento degli obiettivi

strategici avvenuta con lAtto Unico e con il trattato di Maastricht, in

quanto la necessit di creare unmercato unico interno coincidente con

lintero territoriodellUnione, in luogodiunmercato comunenelquale

fossero semplicemente facilitati gli scambi tra Paesi membri, ha

comportato la graduale ma inevitabile rivisitazione delle singole

26

normative nazionali per renderle uniformi nel cammino verso

leliminazione delle distorsioni al meccanismo concorrenziale causate

dalledifferentiregolepositivedimercatoesistenti.

Inverounmercato internopu instaurarsi soltantoovevenga creatoun

complesso di regole uniformi che rappresenti un nucleo omogeneo del

diritto delle transazioni, in grado di assicurare una soddisfacente

allocazionedellerisorsemediante interventiriequilibratoricheeliminino

situazioni didebolezza negoziale e che assicurinoun effettivo esercizio

dellalibertdicontrattazioneinambitosovranazionale.

In questa ottica si spiega quella che a prima vista pu apparire una

inspiegabile anomalia del diritto di fonte comunitaria, consistente nel

privilegioaccordatoadalcuneareedellatradizionalemateriaprivatistica,

fatte oggetto di un intervento serrato (come quella dei contratti) a

discapitodialtre(comeildirittodifamigliaelesuccessioni)versolequali

siregistraun interessesolodaqualche tempo (siricordiperchealcuni

aspetti legati al diritto di famiglia sono stati da sempre presenti

allinteresse comunitario come quello del ricongiungimento del nucleo

familiare)einunacertaprospettiva(sialludeallatrattazionedalpuntodi

vista del diritto internazionale privato in coincidenza con le nuove

competenzeprevistedaltit.IVdeltrattato).

Siaggiunga,inoltre,che,allinternodeicontrattigliinterventicomunitari

sisonopressochconcentratisuicontratticoniconsumatori,considerati,a

giusta ragione, la parte debole del contratto meritevole di particolare

27

attenzione.Questohadeterminato fortecritichee tentatividicolmare le

disuguaglianzechesideterminanoasvantaggiodiquanti,purtrovandosi

in una situazione di oggettivo svantaggio, non sono stati direttamente

tutelati.

Questi rilievi non sono del tutto ingiustificati, anche se la figura del

consumatorehaunruolocentralenellacostruzionedelmercatoalpunto

cheattraverso la sua tutela, ildirittocomunitario riuscitoaperseguire

lobiettivofondamentaledellatuteladellaconcorrenza.Nonacaso,infatti,

esigenze di giustizia hanno imposto interventi di riequilibrio anche di

altre situazioni, non direttamente riguardanti i consumatori, nelle quali

ugualmente si evidenziava una situazione sperequata. E, cos, si sono

avuti altri interventi comunitari che tentato di porre rimedio proprio a

questesituazioni(suciv.infracap.II).

4.Segue.Glieffettiprodottidaldirittocomunitario

Nellampio settore dei rapporti civilistici, la produzione normativa

comunitaria allorigine di un duplice effetto28: da una parte essa ha

promossolariformadiinterifilonidelladisciplinacontrattualecolmando

delle vere e proprie lacune lasciate dal legislatore nazionale o

28G.Chin,op.cit.,p.750.

28

stravolgendo principi ed istituti appartenenti ad una determinata

tradizionegiuridica,dallaltra,ha introdottounasortadidoppiavelocit

nellevoluzionedeldirittoprivatopoich lo sviluppodelladisciplinadi

alcunisettori,qualiquellodeisoggetti,deibeni,delleobbligazioniedei

contratti, della tutela dei diritti non direttamente proporzionale al

processo di evoluzione sociale di altri settori quali quello del diritto di

famigliaosuccessorio.

Ma anche allinterno dello specifico settore dei rapporti contrattuali,

lattenzionedellegislatorecomunitariosiposatainviapreferenzialesu

alcune tecniche di contrattazione e su particolari tipi contrattuali,

seguendo le linee guida di unevoluzione normativa confacente

allobiettivodellacreazionediunmercatocomune.

La preferenza stata accordata ai contratti che, rappresentando il

momento di incontro tra domanda ed offerta di beni o servizi,

costituiscono ilvolanodiunamoderna economiadimercato: trattasidi

tutte quelle transazioni, spesso pi significative dal punto di vista

professionale, che sono mosse da bisogni spesso insopprimibili ed

indifferibilidelsoggettoechesonolegateallasuastessasopravvivenzaed

aquelladeimembridelsuonucleofamiliare.

Talitransazioni,dacuiscaturisconoicosiddettirapportidiconsumo,sono

stateoggettodinumerosi interventidel legislatorediBruxelleschesono

di efficaciadirettanegliordinamenti internio che sono stati recepitida

questi.Daqui laformazionediunveroeproprio jussingulareconnotato

29

sia dal punto di vista soggettivo, per ci che concerne le parti del

rapporto,siadaquellooggettivo,relativamenteaibenioservizioggettodi

cessione.

Perquantoconcernegliatticomunitariadottabili,ilricorsoairegolamenti

oalledirettiveperlaregolamentazionediquestematerieinfunzionedei

risultati che si vogliono conseguire e tiene conto delle competenze

comunitarie29.

Per quanto riguarda, infine, il problema del rango dei regolamenti

nellordinamentointerno30equellodelrapportotraildirittocomunitarioe

le leggi interne configgenti, esso stato risolto, come noto, con la

sentenzedellaCortecost.dell8giugno1984n.170,Granital,chehachiuso

unaannosaquestionecheperventianniavevavistosuposizionidiverse

lanostraCortecost.elaCortedigiustiziadiLussemburgoautorizzandoi

giudici interni adisapplicare le norme nazionali in contrasto coldiritto

comunitario31.

29 Su ci, per tutti, v. F. Caruso, Considerazioni generali su unificazione euniformizzazione delle legislazioni statali in diritto comunitario, (a cura di Picone)Dirittointernazionaleprivatoedirittocomunitario,Padova,2004,p.3ss.30 v. F. Caruso, Unificazione del diritto, diritto uniforme e ravvicinamento dellelegislazioninellaCEE,inNov.modigesto,App.VII,Torino,1987,p.972ss.31 Analogotrattamentostatoriconosciuto,poi,conlasent.Cortecost.n.389/89,ancheallesentenze interpretativedellacortediLussemburgo.Sulladattamentodellordinamento al diritto comunitario e al travagliato percorso seguito dallanostracortecostituzionale,v.B.Conforti,Diritto internazionale,Napoli,2006,p.299ss.

30

A sua volta, la riforma del titolo V cost., con la nuova formulazione

dellart. 117, ha ribadito il primato del diritto comunitario

nellordinamentoitaliano.

Nellinterpretazionedatadallacortecostituzionalealproblemadelrango

deldirittocomunitariorestasalvalaprevalenzadeiprincipicostituzionali

incasodicontrasto.Se,dunque,perlalegislazioneinternailrispettodel

diritto comunitario si configura come un limite, a loro volta, i valori

costituzionali interni irrinunciabili rappresentano il controlimite che il

dirittocomunitariononpusuperare.

Da notare che nel trattato costituzione (trattato che avrebbe voluto

adottare una costituzione per lEuropa) queste due opposte esigenze

avevano trovato una composizione negli artt. 5 e 6 della parte I. Nel

trattatodiLisbonadeldicembre2007(versioneconsolidata),cheincorso

di ratificadapartedegliStatimembri, invece,abbiamo lart.4,n.2 che

stabilisceche lUnionerispetta luguaglianzadegliStatimembrie le loro

identit nazionali, mentre il primato del diritto dellUnione negli

ordinamentiinterni(nellemateriedicompetenzadellUnione)oggettodi

una Dichiarazione, la n. 17, allegata allatto finale della conferenza

intergovernativa che ha adottato il trattato. In essa ricordato che, per

prassidellaCortedi giustizia, ildirittodellUnione32prevale suldiritto

32Danotareche,con lentrata invigoredel trattatodiLisbona,nonesisterannopiitrepilastrichecisonooggiedicuilaComunitilprimo;conlaComunit

31

internodegliStati. Perquantoconcerne, invece, ledirettivevaricordato

che, in certi casi e aprecise condizioni, sipone anche ilproblemadella

loroefficaciadiretta33.

spariranche il secondopilastro (Pesc) e il terzo (GAI) e rester solo lUnioneEuropea.33G.Strozzi,DirittodellUnioneeuropea,Torino,2005,p.198ss;G.Tesauro,Dirittocomunitario, Padova, 2008, p. 145 ss. Sullefficacia delle direttive dettagliatenellord.it.v.sent.cortecost.,168/91.

32

Capitolosecondo

Lerealizzazioni,isettoriarmonizzati,irisultaticonseguiti

1.Isettoridiinterventodeldirittocomunitario.2.Perchiconsumatori?3.Nonsoli i consumatori. I contratti di impresa. 4. Segue. La tutela del contraentedebole.Ricadutenellordinamentoitaliano.5.Segue.Ilrapportodifranchising.6. Conseguenze sulla teoria interna del contratto. 7. Apertura del dirittocomunitarioadistanzedicaratteresociale.8.Laneutralitdelcontrattorispettoallostatusdeicontraenti. 9.Le fasiattraverso lequalisisviluppa la tuteladelconsumatore.10.Segue.Icontratticonclusiadistanza.11.Segue.Lecommerce.12.Segue.Icontrattinegoziatifuorideilocalicommerciali.13.Lasecondafase.13a.Laformacontrattuale.13b.Icontrattiperiqualiricorronoleregolesullaforma scritta. 14. Le clausole vessatorie. 15. Segue. Il caso della penalemanifestamenteeccessiva.16.Laterzafase.Lesecuzione,ildirittodiregresso.17. Segue. Il diritto di recesso. 18. Linterpretazione del contratto. 19.Lintervento del giudice a tutela dellequit del contratto. 20. Sanzioni,conseguenze, garanzie. 21. La deroga alla nullit codicistica. 22. La nullitrelativa.23.Segue.Altricasidinullitrelativaprevistidaldirittocomunitario.24.Sullampliamentodelleareedi incidenzadelloschemacontrattuale. 25.Nuovefigurecontrattuali:laquestionedelpegnorotativo.26.Valutazioniconclusive.

1.Isettoridiinterventodeldirittocomunitario

Come gi detto, gli interventi comunitari in materia civile hanno

riguardatoprevalentementeaspettirelativiaidirittideiconsumatorieai

contratti (includendo tra questi anche quelli relativi al commercio

elettronico; ai rapporti bancari, dellintermediazione finanziaria, delle

assicurazioni, delle societ commerciali, delle associazioni, delle libere

33

professioni;ai rapportidi lavoro eaquelli societari).Pervero, ildiritto

comunitariosioccupatoanchedialtriaspettideldirittocivilecome la

disciplinadeidatipersonali34,delletelecomunicazioni35,dellambiente,dei

beni culturali36, della famiglia37, del diritto internazionale privato38; ma

lattenzione principale (nel campo del diritto civile) stata rivolta ai

contratti39 che rappresentando ilmomentodi incontro tradomanda ed

offertadibenioservizi,costituisconoilvolanodiunamodernaeconomia

dimercato40chelaComunitsipropostadirealizzare.

Pur intervenendo principalmente in questo settore non pu dirsi, per,

che la Comunit abbia perseguito una politica di riforma generale del

34 Direttiva 95/46 relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo altrattamentodeidatipersonalinonchallaliberacircolazioneditalidati.35F.Donati,Telecomunicazioni e televisione, inTrattatodidirittoprivato, (direttodaM.Bessone),vol.XXVI, IldirittoprivatodellUnioneeuropea (a curadiA.Tizzano),Torino,2006,I,p.571ss.36 M. Marletta, La restituzione dei beni culturali, Padova, 1997, p. 12; Id. I beniculturali,inTrattatodidirittoprivato,(direttodaM.Bessone),I,cit.,p.305ss;M.Cornu,LEuropedesbiensculturelsetlemarch,inClunet,2002,p.677ss.37Daultimov.AAVV.,DirittodifamigliaeUnioneEuropea,acuradiS.CarboneeI.Queirolo,Torino,2008.38E.Pagano,art.cit.,p.127ss.39Estataprospettatacomeunaanomaliadeldirittodifontecomunitariailfattochelapreferenzasiastatadaessoindirizzataversoquestaareadeldirittoprivatoadetrimentodialtre,comeildirittodifamigliaolesuccessioni.Sulpuntov.G.Pugliese,Aspettideldirittocomuneeuropeo,inStudiinmemoriadiG.Gorla,II,Milano, 1994, p. 1078 ss. Invero, sulla opportunit e la necessit di avviare ilprocessodiunificazionedeldirittocivilepartendodaicontratti,v.C.Castonovo,Iprincipideldiritto europeodeicontratti e lideadicodice, inBanca,borsa, titolidicredito,1995,I,p.30.40G.Chin,op.cit.,p.753.

34

diritto materiale delle pattuizioni contrattuali. I suoi interventi, infatti,

sono stati settoriali e selettivi; e se, a volte, hanno introdotto regole di

carattere generale, come nel caso delle clausole abusive contenute nei

contratti dei consumatori (dir. 93/13) e alle garanzie nelle vendite (dir.

99/43), altre volte hanno disciplinato singoli tipi contrattuali, come la

disciplina della multipropriet (dir. 94/47 time share), dei contratti di

viaggio tutto compreso (dir.94/314)odellavenditadibenidi consumo

(dir.99/44)oppurehanno regolatomodalitdiconclusionedelcontratto

(ad es. vendite fuori dei locali commerciali, dir. 85/577), o tecniche di

contatto con il cliente e i mezzi di pagamento, come nel caso della

direttiva sullecommerce (dir. 2000/31) equella sui ritardideipagamenti

(dir. 2000/35). In questo modo spesso sono sorti problemi di

coordinamento delle nuove discipline con quelle esistenti negli

ordinamentiinterni,enonabrogate,colrischiodieffettidistorsivianchea

causa della mancata definizione dei termini adoperati41. Ci ha

comportato che nei diversi ordinamenti si avesse lapplicazione di una

disciplinadiversaallostessofenomeno,colrischiodifarveniremenogli

obiettividiuniformazioneperseguitidaltrattato42.

41 G. Alpa, Larmonizzazione del diritto contrattuale e il progetto di codice civileeuropeo,inGiur.civ.comm.,2003,II,p.174.42G.Chin,op.cit.,p.755ricordaildiversosignificatodellanozionedidannoneivariordinamentia frontediunatteggiamentodelle istituzioni che talvoltahannoadottatounadefinizioneconriferimentoalsingolo interventonormativo(ad es. direttiva n. 374 del 1985 sulla responsabilit per danno da prodotti

35

Consideratoche laComunit,ginellasuaconcezioneoriginaria,poteva

attivarsi nel campo del diritto civile nellamisura in cui ci fosse risultato

necessarioper il raggiungimento ed il funzionamentodelmercato comune e si

fosseroconfigurateripercussionisulcommerciotragliStati(artt.100,101

e 103 del trattato originario), si affermato che le sue capacit di

intervento erano, sin dallinizio, enormi; in tal modo si inteso

evidenziare,conilsennodipoi,addiritturailritardoelesitazioneconcui

la Comunit sarebbe intervenuta. Come stato, invece, chiarito43, al

momentodellacreazionedellaComunit, lacapacitdipenetrazionedel

diritto comunitario nel dominio del diritto privato non era affatto

manifesta; per di pi, non era stata neppure intuita, e non certo per

incapacitdelladottrinaodelleistituzionicomunitarie.Perlungotempo,

lazione comunitaria stata finalizzata essenzialmente a rimuovere le

restrizioni alla libera circolazione dei fattori produttivi. Essa non ha

avvertito,quindi, lesigenzadidettare ladisciplinamaterialedeidiversi

settoridi sua competenzadovendoprovvederead eliminaregliostacoli

allo svolgimento transfrontaliero delle relative attivit, per quanto

necessario alla realizzazione del mercato comune. Di qui il carattere

difettosi)menteinaltreipotesihannolasciatoallinterpretelalibertdiriempirelanozionedeipidisparatisignificati(v.direttivan.314del1990suiviaggielevacanzetuttocompreso)(v.ancheinfracap.IV).43VediA.Tizzano,PresentazioneallaprimaedizionedelvolumeIldirittoprivatodellUnioneEuropea,vol.XXVI,TrattatodidirittoprivatodirettodaM.Bessone,(acura di A. Tizzano), Torino, 2006, I, p. VIII, che ribatte ai rilievi di Franzen,PrivatrechtsangleichungdurchdieeuropischenGemeinschaft,Berlin,1999,p.78s.

36

strumentale pi che materiale delle competenze comunitarie che ha

connotato il primo periodo di attivit. Questo spiega anche come gli

interventinelcampodeldirittoprivatononabbianoassuntoilcaratteredi

unaazionesistematica (lunicaeccezione riguarda ledirettive inmateria

societaria). Solo con il progredire del disegno comunitario e con

lampliamentodegliobiettivi edelleareedi competenze, laComunit

stata spintaadoccuparsidi settoriediprofiliche si collocanobenoltre

queldominiodelleconomia assunto inizialmente ad esclusivoorizzonte

del processo di integrazione e la sua azione si dispiegata verso altre

prospettive e ha consentito ladozione di pi organiche iniziative

normative.Come statomesso bene in evidenza, lapreferenza stata,

poi,accordataaicontrattiche,rappresentandoilmomentodiincontrotra

domanda e offerta di beni o servizi, costituiscono il volano di una

modernaeconomiadimercato44;alcentrodellattenzionedelleistituzioni

comunitariesitrova,infatti,losviluppoelatuteladellaconcorrenza45.

2.Perchiconsumatori?

Nellambitodeicontrattiemergeunapreferenzadeldirittocomunitarioa

trattare i rapporti tra operatori economici professionali e consumatori

44G.Chin,op.cit.,p.75345G.Chin,op.cit.,p.762.

37

finali(quellodeirapportic.d.businesstoconsumer)46,senzaprestaretroppa

attenzione, almeno inunprimo tempo, ai rapporti verticali tra imprese

(rapportibusinesstobusiness).

Questa sceltapu apparirepoco comprensibile47.Al contrario, comegi

accennato,essa inperfetta lineacongliobiettivideltrattato,poich la

realizzazione del grande mercato unico deve muovere dalla

regolarizzazionedeisingolisegmentidimercato,connotatisiadalpunto

divistasoggettivochedeibenieservizicoinvolti,incuisianopresentipi

evidenti distorsioni e disfunzioni dello strumento concorrenziale48. In

questocontestoiconsumatorisvolgonounruolofondamentalechestato

definito di arbitri delmercato49.Un consumatore debole crea, infatti,

unadistorsioneedimpedisce,suomalgrado,lacostituzionediunmercato

46Sulladefinizionediconsumatorelabibliografiaamplissima.MilimitoacitareG. Cian, Il nuovo capo XIVbis del codice civile sulla disciplina dei contratti con iconsumatori, inStudium iuris,1996,p.411; G.AlpaG.Chin,voceConsumatore(protezionedel),inDig.disc.priv.sezciv,XV,Appendice,Torino,1997,p.545;G.Chin,Ilconsumatore, inTrattatodirittoprivatoeuropeo(acuradiN.Lipari),I,Padova,1997,p.173ss.;Id.,Ildirittocomunitariodeicontratti,cit.,p.761;L.Gatt,Ambitosoggettivodiapplicazionedelladisciplina.Ilconsumatoreedilprofessionista,inCommentarioalcapoXIVbisdelcodicecivile:deicontrattidelconsumatoreacuradiBiancaeBusnelli,Padova,1999.47 Al riguardo v., ad es., L. Bigliazzi Geri,Art. 1469bis. Clausole vessatorie nelcontratto tra professionista e consumatore, in Commentario al capo XIV bis delcodicecivile:deicontrattidelconsumatore.Art.1469bis1469sexies,acuradiBiancaeBusnelli,Padova,1999,p.84ss.48G.AlpaG.Chin,voceConsumatore(protezionedel),cit.,p.545.49CosilComitatoeconomicoesocialenelpareresulConsumatoreedilmercatointernodel24novembre1992inGUCEC19/22del25gennaio1993.

38

veramente concorrenziale. Infatti, tra gli obiettivi di regolazione del

mercato e finalit di tutela del contraente debole non vi contrasto n

incompatibilit50. Ilperseguimentodi istanzeperequative edigiustizia

contrattualeunanecessitvitaleperlostessomercato,ponendosicomeil

migliore antidoto allinstaurarsi di meccanismi distorsivi di alterazione

del suo corretto e regolare funzionamento51. Dalla posizione del

consumatore e dal suo grado di tutela dipende anche quella

complementare dellimpresa che acquisir vantaggi in termini

concorrenzialisullealtreimprese52.

Questoconcettochiaramenteespresso,adesempio,nelconsiderandon.

20delladir.97/7sulcommercioadistanzaoveaffermatocheilmancato

rispettodelledisposizionidellapresentedirettivapurecarepregiudizio

aiconsumatorimaancheaiconcorrentio,ancoranelconsiderandon.8

delladir.2005/29relativaallepratichecommercialislealitraleimpreseei

consumatori dove, dopo aver detto che La presente direttiva tutela

direttamentegli interessieconomicideiconsumatoridallepratichesleali

tra imprese e consumatori, precisa che Essa, quindi, tutela

50G.Oppo,Categoriecontrattualiestatutidelrapportoobbligatorio, inIldirittodelleobbligazioni e dei contratti verso una riforma? Atti del convegno per ilcinquantenario della Rivista di diritto civile, Treviso 2325 marzo 2006, inRiv.dir.civ.2006,p.49.51V.Scalisi,Ildirittoeuropeodeirimedi:invaliditeinefficacia,inRiv.dir.civ.,2007,I,p.848.52AA.VV.Consumatori,dirittiemercato,Milano,1998;L.FerrariBravo,Lezionididirittocomunitario,II,Napoli,2002,p.125ss.

39

indirettamenteleattivitlegittimedaquelledeirispettiviconcorrentiche

non rispettano le regole previste dalla presente direttiva e, pertanto,

garantiscenelsettoredaessacoordinatounaconcorrenzaleale.

Tutto questo non ha impedito che, come appena si vedr (infra par.

successivo), linteresse comunitario si estendesse oltre il contesto dei

consumatori in senso stretto, intesi come coloro che contraggono per

acquisireservizialdifuoridellesplicazionedellaspecificaattivit

professionale53,epotesseprendereinconsiderazioneanchequeirapporti

tra imprese nei quali ugualmente si evidenzia uno squilibrio tra i

contraenti54.

Estato fattonotareche in talmodo ildirittocomunitariohademolito il

mito del liberalismo dimercato fine a se stesso, considerato come un

sistema di trasmissione di informazioni neutrale rispetto ai fini, di un

mercatointesocomesistemapertentaredisepararelarealizzazionedelle

aspettative individuali dai valori della convivenza politica55 ed ha

perduto il carattere neutrale non condizionato dalle opzioni che

dominano il diritto statale. Esso ha, inoltre, demolito, o contribuito a

demolire anche il diritto contrattuale anteriore, legato alla tradizione

53L.Gatt,op.cit.,p.100.54Afavorediquestainterpretazione,L.BigliazziGeri,op.cit.,p.81.55R.Cubeddu,Atlante del liberalismo,Roma, 1997,p. 36 e 40 s. riportatodaA.Somma,Diritto comunitariov.diritto comune europeo, inDirittoprivato europeo.Fontiedeffetti.Materialidelseminariodell89novembre2002,Milano,2004,p.48.

40

romanistica, ove la disciplina del contratto era indipendente dalla

regolazionedelmercato.E nelmercato che si andava configurando era

essenziale impedire agli imprenditori di abusare delle strutturali

asimmetrie informativedi cuigodononei confrontidei fruitori finalidi

beniediservizi56

3.Non solo i consumatori: i contratti di impresa: i ritardi dei pagamenti.Labuso di dipendenza economica: il caso della sub fornitura e quello delfranchising

Comeappenaaccennato, la tuteladeldiritto comunitarionel campodei

contrattinon limitataaicontratticoiconsumatorimahaguardatooltre

questo ambito mirando a parificare il consumatore utente e la piccola

media impresanel senso che la tutela assicurata in lineadiprincipio al

primo dovrebbe essere estesa anche a quei contratti tra gli operatori

economici di diversa consistenza economica per i quali ugualmente si

evidenzia lasimmetriadelpotere contrattuale avendounodeidueuna

forzacontrattualedecisamenteridottarispettoallaltro.

Questa tendenza trova anche riscontro in dottrina dove si registra una

certa convergenzanel ritenere che la asimmetriadelpotere contrattuale

56P.Sirena,Lacategoriadeicontrattidimpresaeilprincipiodellabuonafede,inRiv.dir.civ.,2006,I,p.418.

41

merita di essere corretta anche quando si manifesta nei contratti tra

operatorieconomiciadiversaconsistenzaeconomica57.

Lelaborazionenormativamaturatainordineaicontrattideiconsumatori

tende, cos, ad estendersi anche ai contratti tra operatori economici, in

particolare tra una grande impresa ed un piccolomedio imprenditore,

laddove si evidenzia una posizione sperequata con un intervento

riequilibratore.

Ildirittocomunitariosimosso inquestaprospettivaedhaconsiderato,

tra i suoi obiettivi, la necessit di combattere lasimmetria del potere

contrattuale, che si verifica quando i soggetti del contratto hanno una

diversa forza contrattuale, al finedi garantire lequitdei rapporti edi

assicurare che il regolamento dinteressi non risulti eccessivamente

sbilanciato.

Laperturaversoquesteformeditutelahatrovatoriscontropositivonella

dir.2000/35suiritardineipagamenti(dicuiald.lgs.231/02)chepone in

essereunaseriedisoluzionidestinateadestenderelestessegaranzieche

spettanoalconsumatoreutenteanchealloperatoreeconomicomenoforte.

Essa miraa ridurre lasimmetriadeldebitore,cheparadossalmente in

57T.Longu,Ildivietodellabusodidipendenzaeconomicaneirapportitraleimprese,inRiv. dir. civ., 2000, II, p. 345; R. Calvo, Il concetto di consumatore, largomentonaturalisticoeilsonnodellaragione,inContattoeimpresa/Europa,2003,p.715ss.edancheC.Amato,Perundiritto europeodei contratti con i consumatori,Milano,2003, p. 23 ss. evidenziano lingiustizia che diversamente emergerebbe da untrattamento diseguale di situazioni tutto sommato corrispondenti; L. BigliazziGeri,o.u.c.,p.84ss.

42

unaposizione fortedi frontealcreditore,che loperatorepidebole in

quanto costretto a subire il ritardo. Nel considerando n. 7 della citata

direttiva si legge che I periodi di pagamento eccessivi e i ritardi di

pagamento impongono pesanti oneri amministrativi e finanziari alle

impresee, inparticolare,aquelledipiccoleemediedimensioni. Inoltre

tali problemi costituiscono una tra le principali cause di insolvenza e

determinanolaperditadinumerosipostidilavoro.

Nellastessaprospettivavaconsideratalanormativaintrodottaconladir.

2007/64 relativaai servizidipagamentonelmercato interno58; lesigenzadi

tuteladeiconsumatoricontropraticheslealie ingannevoli(considerando

n.22), infatti,fascheessasiapplichi indistintamenteatutti ifruitoridi

questi servizi e, quindi, anche agli operatori professionali, oltre che ai

consumatoriinsensostretto59.

4.Segue.Latuteladelcontraentedebole:ricadutenellordinamentoitaliano

58InGUUE2007L31959Pervero,unapartedelladottrina(G.Chin,Ildirittocomunitario,cit.,p.766ss.che riporta L. Delli Priscoli, Consumatore, imprenditore debole e principio diuguaglianza, inContrattoe impresa/Europa,2003,p.749)rimanedellideache ildirittodei consumatoridebba restare circoscritto alla sferadei consumatori insenso stretto e che lobiettivo del riequilibrio dei rapporti nelle situazionisbilanciate riguardanti imprenditori professionisti possa essere perseguito aparte, come in realt avvenuto, con altre tecniche ed altremodalit (es. conpoteridiinterventogiudiziale).

43

Edanotarechelordinamentoitalianononsilimitatoarecepire,come

era suo obbligo fare, le direttive comunitarie ma, autonomamente, sia

pure ispirandosi al diritto comunitario, ha stabilito ulteriori interventi

normativi finalizzati ad attenuare la asimmetriadelpotere contrattuale

quandounadelleparti lagrossa impresae laltraunapiccolaomedia

impresaoartigianale.

Cilohafattoconriguardoallasubforniturachericorrequandolapiccola

impresa,ovveroilsubfornitore,produce,sudirettivedelcommittente,un

determinatobenecheservepoialprodottoconfezionatodaquestultimo

e,inoltre,conriguardoalrapportodifranchising.

Dellaprimasituazionesioccupatalalegge192/98,dellasecondalalegge

129/04. In entrambi i casi non si trattato, come accennato, di dare

attuazioneadirettivecomunitariemaillegislatoreitalianohaagitodisua

iniziativa.

Invero,dapartedelle istituzionicomunitarie lesigenzadiprestaretutela

al contraente debole nel rapporto tra imprese era stata, in un primo

momento, considerata sia con riferimento alla figura del contratto di

subfornitura che sotto il profilo dei ritardi dei pagamenti (v.

Comunicazione della Commissione del 30 agosto 1989 sullo sviluppo

dellasubfornituranellaComunit).Successivamente,per,sidecisodi

separareleduequestionie,mentreallasecondastatadataunasoluzione

positiva con la dir. 2000/35, per la prima si avuta unicamente la

predisposizionediguidepratichesugliaspettiesuiregimigiuridicidella

44

subfornitura industrialecon la formulazionedelleLineedirettriciper la

partnership di subfornitura industriale, che costituiscono una sorta di

codice deontologico, da parte dellUNICE (Union of Industrial and

EmployersConfederations ofEurope) che lorganizzazione europeadelle

impreseindustrialidipigrandidimensioni60.

Ora, lart.9della legge192/98sullasub fornitura (integratoemodificato

dallart.11della l.57/2001)ha introdotto ildivietodiabuso,dapartedi

unaopiimprese,dellostatodidipendenzaeconomicanelqualesitrova

una impresa cliente o fornitrice ed ha stabilito la nullit del patto

attraversoilqualesirealizzalabusodidipendenzaeconomica.

Questa disposizione ha introdotto nellordinamento italiano una figura

nuova61che,secondo ladottrina,vaaldi ldelrapportodisubfornitura

perapplicarsiadognitipodirelazionetraleimprese62.

60CosR.Caso,Luciedombredella leggesullabusodidipendenzaeconomicaesullasubfornitura industriale, in Atti del convegno La tutela del contraente debole neirapporti dimpresa, Trento 25 gennaio 2007 consultabile in www.Jus.unitn.it/users/caso/pubblicazioni/subfornitura/art/Caso_Abuso_dip_eco_Subfornitura.pdf61La legge 192/98, al 1 co. stabilisce che vietato labuso da parte di una o piimprese dello stato di dipendenza economica nel quale si trova, nei suoi o nei lororiguardi, una impresa cliente o fornitrice. Si considera dipendenza economica lasituazione in cuiunimpresa sia ingradodideterminarenei rapporti commerciali conunaltraimpresauneccessivosquilibriodidirittiediobblighi.Ladipendenzaeconomicavalutatatenendocontoanchedellarealepossibilitperlapartecheabbiasubitolabusodireperiresulmercatoalternativesoddisfacenti;Al2co.continua:Labusopuancheconsisterenelrifiutodivendereonelrifiutodicomprare,nella imposizione di condizioni contrattuali gravose o discriminatorie,nellainterruzionearbitrariadellerelazionicommercialiinatto.

45

Si ritiene, infatti, che il divieto di abuso di dipendenza economica sia

espressionedellanuovatendenzanormativavoltaasanzionare,sudiun

piano generale, oltre le ipotesi classiche del consumatore,

comportamentiscorrettineiconfrontidelcontraentepidebole63.

Lefattispeciechedannoluogoatalefiguradiabusosonovarie.

Illegislatoresanzionaereprimenonladipendenzaeconomica,cheuna

situazione insita nel mercato ed determinata inevitabilmente dalla

diversa consistenzaeconomicadelleaziende chevioperano,ma labuso

chesenepufare,comeildirittocomunitario,dapartesua,nonvietala

posizionedominantema labusodi taleposizione64. Infatti, il legislatore

vuole reprimere lapprofittamento di questa situazione di dipendenza

economica. Da notare come lespressione adoperata nella legge 192/98,

doveconsiderauneccessivosquilibriodidirittiedobblighi,corrisponde

praticamente a quella adoperata dallart. 33 del codice del consumo in

tema di clausole vessatorie dove sono considerate tali le clausole che

determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei

dirittiedegliobblighiderivantidalcontrattoasottolinearecomelatutela

62C.BertiB.Grazzini,Ladisciplinadellasubfornituranelleattivitproduttive,Milano,2003,p.18263CosancheF.Gazzoni,op.cit.,p.1206dove,dopoaverricordatoche la legge192/98 disciplina la subfornitura precisa che Lart. 9 prevede lipotesi didipendenza economica che riguarda per i rapporti tra imprese in generaleinquadrandosinelpiampiodiscorsosullalibertdiconcorrenza...64 G. Tesauro, op. cit., p. 691 ss.; E. Cannizzaro e E. Bozza, Le politiche diconcorrenza, inDirittodellunioneEuropea,Partespeciale (acuradiG.Strozzi),Torino,2006,p.311ss.

46

riguardi non solo il consumatore in senso stretto ma anche, a certe

condizioni,ilprofessionista,partedeboledelrapportocontrattuale.

Altropuntoimportanteattienealco.3dellart.9ecioallasanzionedella

nullit.Madichenullitsitratta?relativaoassoluta?

Laddove il legislatorenonhadiversamentestabilitosiritienechericorra

una ipotesi di nullit relativa che pu essere fatta valere solo dal sub

fornitore.

Questa previsione emblematica del discorso di cui sopra. Infatti, la

protezionecheillegislatoreinternoocomunitarioriservaalconsumatore

utenteper laposizionedi svantaggio rispettoallimprenditore, tendead

essereestesaancheallapiccolaemedia impresacheugualmentesitrova

in una posizione svantaggiata rispetto a quella della grande impresa.

Lapplicazionegeneralizzatadiquestaleggeatuttiirapporticontinuativi

tra imprese consente di sanzionare anche quei contegni non

espressamentevietatimacherisultanocontrariaregoledibuonafede.

5.Segue.Ilrapportodifranchising

Unaltrocasoincuiillegislatoreitalianosiispiratoallenuovetendenze

riguarda la legge 129/2004 che introduce norme per la disciplina

dellaffiliazione commerciale (ovvero sul franchising). Con essa si

propostodi rimediareallabusodelpotere contrattualedel franchisor sul

47

franchisee e allasimmetria delle due posizioni. Anche questa legge si

muove, infatti, nella logica della tutela del soggetto debole, la cui vita

dipende dalla persistenza del rapporto con laffiliante, e prevede delle

causedi invaliditche si riferiscono,per,alla sola faseprecontrattuale,

nella quale si fa obbligo allaffiliante di tenere un comportamento di

buonafedeneiconfrontidellaspiranteaffiliato65.Perilresto,ancheperil

rapportodifranchisingricorreildivietodiabusodidipendenzaeconomica

alquale,comesiaccennato,siriconosceilcompitodigarantirelabuona

fede e la correttezza nellesecuzione di qualsiasi contratto tra imprese

potendo comprendere anche contegni non espressamente stigmatizzati

dalregolamentocontrattualeodaprecisenorme66

6.Conseguenzesullateoriainternadelcontratto

Concentrando lindagine al campo delle transazioni commerciali

considereremogli aspettipi significatividella legislazione comunitaria

per le conseguenze prodotte sulla teoria generale del contratto

nellordinamentoitaliano.Atalescopo,oltreaicontenutidellenormative

65 F. Galgano,Diritto civile e commerciale, II, 1, Padova, 2004, p. 446 ss. C. M.Bianca,Dirittocivile,vol.3,Ilcontratto,Milano,2000,p.510.66G.Adamo,Contrattodifranchising,abusodidipendenzaeconomica,abusodeldirittoetuteladelcontraentedebole,www.diritto.it/materiali/commerciale/adamo1.pdf

48

introdottevaricordatoancheilpesochelestessehannonellambitodella

disciplina ordinaria dei contratti dal momento che si connotano per il

caratterecogente rispettoallautonomianegozialeche tendenzialmente

molto ampia al punto che pu spingersi fino a consentire alle parti di

sceglierelaleggeregolatricedelcontratto67.

Le norme poste dal legislatore comunitario in questa materia hanno,

infatti, un carattere imperativo, sono inderogabili e comportano una

notevole riduzione dello spazio lasciato allautonomia privata68. Esse

riconoscono,poi,algiudice lapossibilitdiripristinare lequilibrio inun

rapporto contrattuale sbilanciato inuna seriedi ipotesidecisamentepi

numerosadiquelleconosciutenellordinamentoitalianotradizionale.

Lesistenzadinormeinderogabili,cogenti,imperative,diordinepubblico,

di applicazione necessaria, ecc. si riscontra, invero, in tutti i sistemi

legislativi, anche in quelli pi aperti. Nel caso del diritto comunitario,

67 Cos dispone la Convenzione di Roma del 1980 sulla legge regolatriceobbligazionicontrattualiedribaditodallart.3delreg.593/2008.68 Esse escludono anche che le parti possano sottrarsi al loro impero conlespediente di scegliere la legge regolatrice del rapporto. S. Patti, Diversitarmonizzazione,unificazioneecodificazione:letappediundifficilepercorso,inDirittoPrivatoEuropeo,Fontiedeffetti.Materialidelseminariodell89novembre2002,raccoltidaG.AlpaeR.Danovi,Milano,2004,p.63;S.Grundmann,Lastrutturadel diritto europeo dei contratti, cit. p. 379 che collega questa caratteristica alfallimento del mercato. Per quanto concerne lincidenza di queste norme sulproblemadellasceltadella leggeregolatricedelcontrattoesullaconvezionediRomadel1980,citatanellanotaprecedente,v.M.M.Salvadori,Laprotezionedelcontraente debole (consumatori e lavoratori) nella Convenzione di Roma, in LaConvenzionediRomasuldirittoapplicabileaicontrattiinternazionali,acuradiSacerdotieFrigo,Milano,1994,p.121ss.

49

per,gli interventihannounaportatamoltopi incisiva.Bastipensare,

per esempio, che nel sistema codicistico italiano la possibilit per il

giudicedisindacareleclausolesucuisifosseperfezionatoilconsensoera

ammessa solo eccezionalmente e per ragioni legate alla liceit del

contratto o a squilibri tra le prestazioni dovuti a vizi del consenso o a

fattori esterni non prevedibili, come nel caso dellinadempimento per

impossibilit sopravvenuta (artt. 1218 cc), delleccessiva onerosit (art.

1467 cc) edella rescissione (artt. 1447 e 1448 cc).Lepossibilitpreviste,

invece, dal diritto comunitario sono pi numerose e conferiscono al

giudicemaggioripossibilitdiintervento;inquestomodocontribuiscono

acaratterizzareilsistemacomunitarioinsensofortementesolidaristico69.

Perquelcheriguardalericadutenelsistemaitalianociinteressaverificare

se leffetto del diritto comunitario sul contratto e sullautonomia

contrattuale si sia risolta in un semplice arricchimento della normativa

interna o, se si vuole, in un suo aggiornamento oppure se abbia

comportato conseguenze pi profonde da imporre una revisione della

teoriageneraledelcontrattoelaborataallinternodelcodicecivile.

69Da notare che leccezione o il limite dellordine pubblico, che normalmentericorreintemadiliberalizzazioniediarmonizzazionedeipitradizionalisettoricomunitariqualiquellodella libera circolazionedellemerci edei servizi,oltrecheintemadifunzionamentodelprincipiodelmutuoriconoscimento,sirisolve,invece, inunvantaggiopergliordinamenti internie inun limiteallazionedeldirittocomunitario.

50

7.Laperturadeldirittocomunitarioversoistanzesociali

Va ricordato che da tempo il diritto comunitario non si occupa pi

soltantodiprofilimeramenteeconomiciechehaampliatoilsuoambitodi

operativitmostrandounamaggioreattenzioneallapersonaeaquestioni

di carattere sociale70.Questo cambiamentodi rotta lo sinota inmaniera

evidentenellemodificheapportateal trattatooriginariocon il trattatodi

Maastricht del 1992 e con quello di Amsterdam del 1997. Sotto questo

profilononvatrascuratalacartadiNizzadeldicembre2000che,bench

non sia ancora uno strumento giuridicamente vincolante, esprime il

nucleoessenzialedivaloriediprincipi,peraltrogi largamentepresenti

nellordinamentocomunitarioecometaliaffermatiegarantitidallaCorte

di giustizia, intorno ai quali va a consolidarsi e a caratterizzarsi la

costruzione europea. Questa Carta stata ripresa e solennemente

(ri)proclamataaStrasburgoil12dicembre2007eiltrattatodiLisbonadel

13dicembre 2007 la richiama espressamente71. Ilnuovo art. 6,n. 1TUE

prevede, infatti, che LUnione riconosce i diritti, le libert e i principi

sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea del 7

70L.FerrariBravo,op.cit.,p.93ss.71E.Pagano,DallaCartadiNizzaallaCartadiStrasburgodeidirittifondamentali,inDir.pub.comparatoeuropeo,I,2008,p.94ss.

51

dicembre2000,adottatail12dicembre2007aStrasburgo,chehalostesso

valoregiuridicodeitrattati.

Nel campo dei contratti le ricadute di tutto questo si registrano, in

particolaresulprincipiodellaneutralitdelcontrattorispettoallostatusdei

contraentiesullapresuntasimmetriaouguaglianzaformaledeicontraentiche

ha portato a prevedere particolari garanzie (nelle varie fasi che

accompagnano la formazionedel contratto) con lintroduzionedinuove

ipotesidiinvalidit,astabiliremodifichedellenormesullaforma,sulrecesso,

sulprincipiodellintangibilitdelcontenutocontrattualedapartedelgiudice,

sullinterpretazionedelcontratto,sulprincipiodibuonafede.

Visonostate,poi,anchedellericaduteperquantoriguardalampliamento

delleareedioperativitdelloschemacontrattuale.

8.Laneutralitdelcontrattorispettoallostatusdeicontraenti

Ilprincipiodellaneutralitdelcontrattorispettoallostatusdeicontraenti

risulta oggi ampiamente superato grazie al diritto comunitario che,

fondamentalmente nei contratti coi consumatori, ha dato rilevanza allo

statuseconomicoegiuridicodeicontraenti.

Unavolta il consumatore era consideratounmero soggettodimercato;

oggi, invece, unapersonadepositariadivalori fondamentali. Ildiritto

comunitario si prefissato, cos, il compito di riequilibrare le sorti del

52

contratto che si presentano eccessivamente sperequate quando da una

partecunprofessionistaedallaltrounconsumatoreutentechehanno

una forza economica diversa che si materializza in uno squilibrio del

regolamentodiinteressi.

9.Lefasiattraversolequalisisviluppalatutelacomunitariadelconsumatore:la

fasepreliminare

Occupandosi di contratti tra professionisti e consumatori il diritto

comunitariohaprevistoun impattoper fasi.Nella fasepreliminare,nella

quale il soggetto non ha ancora deciso se stipulare il contratto, sono

previsti precisi obblighi di informazione a carico del professionista

affinch ildestinatariodellapropostadispongadi tutti gli elementiper

esprimereun consensomeditato e convinto. Ildiritto comunitario esige

che le informazioni rese al soggetto non siano subdole, incomplete o

inesatte72.Inquestomodoildirittocomunitariosiinseriscenellatendenza

72Sugliobblighidi informazionev.pertuttiA.Jannarelli,Ladisciplinadellattoedellattivit:icontrattitraimpreseetraimpreseeconsumatori,inN.Lipari,(acuradi)Diritto privato europeo, I, Padova, 1997, p. 489 ss.; G. Grisi, Gli obblighi diinformazione,inIlcontrattoeletutele,cit.,p.144ss,ilqualeevidenziatralaltro(p. 149), come questi obblighi non rilevino solo nella fase precontrattuale maanchenelmomentodella conclusionedel contratto (quandonondeve colmareasimmetrie ma si pone al servizio della trasparenza in ordine a clausole econdizionidelcontrattomedesimo)edanchedopolasuaconclusione(confermascrittaeulteriori informazionidicuiallart.4deld.legs.vo185/1999eallart.8

53

inattogidatempocheevidenzalanecessitdidareunospaziosempre

piampioaldoveredifornireinformazioni73.

Unriferimentoaquestoobbligo lotroviamopresenteginellart.3della

dir.87/102relativaalcreditoalconsumoinbasealqualechisiproponedi

concedere un credito o di farsi intermediario per la conclusione di un

contrattodicreditotenutoadindicareiltassoannuoeffettivoglobaledel

credito. Il successivo art. 4 richiedeva, poi, una ulteriore serie di

indicazioni74.

d.lgs.vo111/1995)essendo,inquestultimocaso,funzionaleallarealizzazionedelpianoesecutivodelcontrattooppureallagestionedelrapportoinfasecritica.V.ancoraP.Gallo,Asimmetrie informative e doveri di informazione, inRiv.dir. civ.,2007, I, p. 656 ss.;V. Scalisi, art. cit., p. 851 per il quale linformazione ormaidilaga ed un bene grazie allEuropa. Egli aggiunge che linformazionecostituisceilveroprincipioassialedelnuovoordinesociale.73 Sullevoluzione che ha portato a configurare dei doveri di informazionenellambitodelletrattative,v.P.Gallo,o.u.c.,p.644ss.74 Essi concernono la consegna al consumatore di un esemplare del contrattoscritto che contenga gli elementi essenzialidel contratto con: lindicazionedeltasso annuo effettivo globale, espresso in percentuale; lindicazione dellecondizioni secondo cui il tasso annuo effettivo globale pu esseremodificato.Lart. 4 prevede, inoltre, che qualora non sia possibile indicare il tasso annuoeffettivoglobaleespresso inpercentuale,sianofornitealconsumatoreadeguateinformazionineldocumento scritto.Questeprevisioni sono state confermate eulteriormente precisate dalla dir. 2008/48 che ha abrogato la dir. 87/102. Alriguardov,G.DeCristofaro,Lanuovadisciplinacomunitariadelcreditoalconsumo:la direttiva 2008/48/CE e larmonizzazione completa delle disposizioni nazionaliconcernentitaluniaspettideicontrattidicreditoaiconsumatori,inRiv.dir.civ.2008,II,p.255ss.

54

Inseguito,questoobbligodiinformazioniassumercontornisemprepi

precisiecontenutisemprepidettagliati.

Cosnelladir.90/314suipacchettituristicituttocompreso, ilcuiart.4si

dilungasuunalungaseriediinformazionicheilproponenteilviaggio

tenutoafornire,tralaltro,sullenormativerelativeaipassaporti,aivistie

alle visite sanitarie necessarie per effettuare il viaggio ed il soggiorno;

sulle modalit del viaggio, sui nominativi e sui numeri telefonici di

strutturechesulpostopossonoesserecontattateincasodibisogno;sugli

orarideivarispostamenti;sullemodalitvariesunormativeapplicabilia

minori;suiprezzideivariservizi;sullenotiziesultassodicambio,ecc.il

tuttoinundocumentoscrittorilasciatoalconsumatore.

La dir. 92/96 (d.lgs. 17 marzo 1995 n. 174) relativa ai contratti di

assicurazione del ramo vita impone allassicuratore di predisporre e

trasmettere al consumatore una nota informativa, allegata alla polizza,

contenenteunaseriediinformazioniaggiornaterelativeallacompagniadi

assicurazione(denominazionesociale,formagiuridica,sedeprincipaleed

eventualisedisecondarie)edalrapportoassicurativo(definizionediogni

garanziaoopzioni,modidiversamentodeipremi,facoltdiscioglimento,

esercizio del diritto di rinuncia e riscatto, modalit di calcolo ed

assegnazionedegliutili,regimefiscale).Lostessofaladir.94/47(d.lgs.n.

427/1998, artt. 6981del codicedel consumo) che si riferisce ai contratti

relativi allacquisto di diritti di godimento a tempo parziale di beni

55

immobili.Ilvenditoretenutoafornireinformazionisullimmobileesulle

condizioni di acquisto del diritto di godimento a chiunque ne faccia

richiestamediantelaconsegnadiundocumentochedeveindicarealmeno

quali siano le caratteristiche del bene offerto in vendita, le generalit

dellofferente,ilprezzodiacquisto,iprincipiregolantiloscioglimentodel

contratto.

10.Segue.Icontratticonclusiadistanza

Lobbligodapartedelfornitoredimettereadisposizionedelconsumatore

un ampio ventaglio di informazioni precontrattuali contemplato, poi,

dalla dir. quadro 97/7 relativa ai contratti a distanza, ripresa dalla dir.

2002/65perquantoconcerne iservizi finanziari (GUUEL271) (v.codice

del consumo sez. IV bis). La dir. 97/7 si riferisce a tutte le forme di

contrattazione che si realizzano attraversomezzi di comunicazione che

prescindono dalla presenza fisica e simultanea del fornitore e del

consumatore; essa si riferisce, in pratica, alle tecniche moderne di

contrattazione a distanza75 relativamente alle quali sussiste un concreto

pericolo di asimmetrie informative e di insufficiente comprensione del

75 F. Regoli, La direttiva n. 97/7/CE riguardane la protezione del consumatore neicontratti a distanza, inContratto e impresa/Europa, 1997, p. 76; F.Toriello, Icontratti di vendita stipulati dai consumatori, in Il diritto privato dellUnioneEuropea,I,cit.,p.820ss.

56

significato delloperazione negoziale in capo al contraente non

professionale.

Perovviareacisonoprevistiobblighidi informazioneminuziosamente

elencati che riguardano lidentit del fornitore, il suo indirizzo, le

caratteristiche essenziali del bene o del servizio offerto, il suo prezzo

(incluse le spesedi spedizione e le tasse), lemodalitdipagamento,di

consegnaodiesecuzionedelcontratto,lesist