Mario G. losano

LA TEORIA PURA DEL DERECHO DEL LOGICISMO AL IRRACIONALISMO * J. Opus perpetuum

L a teora pura del Derecho es un opus perpetuum tanto en el sentido hoy obvio de monumentum aere perennius como en el sentido de perpetuum mobile, es decir, de teora en continua transformacin. Este incesante movimiento inter-no ha impedido hasta hoy su embalsamacin monumental, tendencia que se encontrara favorecida en cambio por la importancia que incluso sus adversarios le reconocen.

El 11 de octubre de 1981 se cumpli el centenario del nacimiento de Kelsen. Este aniversario fue celebrado en todo el mundo con diversas iniciativas y congresos, en los que estudiosos de todas las tendencias tra-taron de trazar un balance de la teora pura del Derecho que el jurista de Praga haba ido construyendo y refinando entre 1911 y 1973, qo en el que, el 19 de abril, muri en Berkeley (California) ' Por paradjico que pueda parecer, el balance de esta teora -speramente criticada du-rante ms de sesenta aos por adversarios de las ms opuestas tenden-cias e incansablemente defendida por su autor- no puede considerarse definitivo ni siquiera hoy, dado que la misma ha ido desarrollndose y enriquecindose hasta el ltimo momento '.

El estudioso de hoy ha de reconstruir esta evolucin analizando la

(*) Este trabajo se ha publicado originalmente como estudio preliminar a la trad. ita-liana de la obra pstuma de Hans Kelsen: Allgemeine Theorie der Normen (Teorla genera-/e del/enorme, ed. de Mario G. Losano, trad. de Mirella Torre, Einaudi, Torino, 1985). En esta versin castellana se han omitido algunos pasajes que hacan referencia, bien a detalles tcnicos de las ediciones alemana e italiana de la obra de Kelsen, bien a problemas de traduccin de la misma. (N. del T.)

I Slo unos pocos de los congresos celebrados con ocasin del centenario de Kelsen pueden ser recordados aqu. Las actas del congreso organilado por el Instituto Hans Kcl-sen de Viena se publicaron en el libro Die Reine Rechtslehre in -.vissenschaftlicher Disk11s-sion (Referate und Diskussion auf dem zu Ehre des 100. Geburtstages von Hans Kelsen von 22. bis 27. September 1981 abgehaltenen lnternationalen Sympmion), Manz, Wien, 1982, 221 pp. Las actas del congreso de Roma ,e publicaron en el libro Hans Kelsen ne/la cultura filosfico-gi11ridica dr,f No\'ecento, ed. Cario Roehrssen, Instituto dell'Enciclope-dia Italiana, Roma, 1983, 217 pp. Tambin la U.K. A,,uciation for Legal and Social Phi-losophy dedic su octava reunin anual, en abril de 1981, a la teora kelseniana.

' Un panorama de la fortuna de Hans Kelsen en el mundo se encuentra en Der Ein-flur der Reinen Rechtslehere auf die Rechtstheorie in verschiedenen Lndern. Manz, Wien, 1978, 185 pp.; volumen 11, Manz, Wien, 1983, 153 pp. Para el volumen I se prepar un trabajo (Mario G. Lmano, Michele Marcheretti, Raffaella Orsini y Donatella Soria, Reine Rechtslehere in ltalien. pp. 151-179) que se reelabor en 1979 (La fortuna di Kelsen in Ita-lia, en Quaderni fiorentini perla storia del pensiero giuridico, 1979, n'.'9, pp. 465-500) y se actualiz en 1981: La fortuna di Hans Kelsen in Italia, en Forma e realt in Ke/sen, Comunitil, Miln, 1981, pp. 179-212. Completando una investigacin suya anterior (Kel-sen in Italia. Bibliografr'a, en 11 Veltro, XXI, 1977, pp. 769-82), Francesco Riccobono public en 1983 una bibliografa sobre Kelsen in Italia, en Hans Kelsen nella cultura filosfico-giuridica del No vecen to, cit. pp. 199-217.

amplsima bibliografa kelseniana: en 1969 Rudolf Mtall -adems de amigo, bigrafo oficial, por as decirlo, de Kelsen- enumeraba 604 t-tulos entre escritos originales y traducciones de los mismos a veintitrs lenguas 1 En 1971 Mtall ampliaba este catlogo con otras dieciseis in-dicaciones . A estos escritos kelsenianos se aadi en 1979 la publica-cin pstuma de la fundamental investigacin sobre la teora general de las normas ', que vuelve a poner en discusin una serie de puntos que se consideraban definitivos para la teora pura del Derecho, como se ve-r con cierta extensin en las prximas pginas.

Esta obra, como la restante produccin kelseniana, retoma temas ya tratados en escritos anteriores y vuelve sobre problemas previamente analizados, proponiendo, con frecuencia, soluciones distintas. Por ello, estas pginas se limitarn a especificar, en primer lugar, de qu forma la Teora general de las normas desarrolla trabajos kelsenianos anterio-res (especialmente La teora pura del Derecho) sealando, despus, sin-tticamente, las ideas nuevas contenidas en este libro y las consecuencias que las mismas implican para la teora pura del Derecho que hoy ya po-demos llamar clsica y que encuentra su expresin en La teora pura del Derecho de 1960. A estos dos temas se dedican las partes primera y se-gunda, respectivamente, de este trabajo.

Esta diferencia en la profundizacin en una y otra de ambas temti-cas es inversamente proporcional a la importancia de cada una de ellas

1 Rudolf Aladr Mtall, Hans Kelsen, leben und Werk, Franz Deuticke Wien, 1969, pp. 122-155 [Hay trad. cast. de l. Esgrivel: Hans Kelsen. Vida y obra, UNAM, Mxico, 1976; esta trad. no contiene la bibliografa citada por Losano]. Una bibliografa kelsenia-na de 352 ttulos originales (sto es, sin sus traducciones) se encuentra en Hans Kelsen, la dollrina pura del diril/o, estudio introductorio y traduccin de Mario G. Losano, Einaudi, Torino, 1966, pp. LXII-LXXXVII; figura a continuacin una bibliografa de los textos traducidos al italiano hasta 1966, pp. LXXXVIII-XC. De ahora en adelante se citar esta obra de esta forma abreviada: la dottrina pura del diritto, 1966. [Hay trad. cast. de R.J. Vernengo: Teora pura del Derecho, UNAM, Mxico, 1979]. Aunque se har siempre re-ferencia al texto kelseniano publicado en 1966, debe sealarse que La dottrina pura del diritto se reimprimi en 1968 y 1975; la cuarta reimpresin, finalmente, se ha llevado a cabo de forma paralela a la publicacin de la Teona genera/e de/Je norme y ofrece una bibliografa de y sobre Kelsen notablemente enriquecida: la bibliografa de las obras de Kelsen enumera 412 ttulos originales (a los que hay que aadir 12 integraciones) y cubre el periodo de 1905 a 1981; la bibliografa de las traducciones italianas de las obras de Kel-sen comprende 30 ttulos. En la edicin de 1966 los ttulos, como se ha dicho, eran 352 y 19, respectivamente. La cuarta reimpresin de La dottrina pura del diritto ofrece, as, la bibliografa ms completa de obras kelsenianas hoy disponible. Otras informaciones al respecto se encuentran en mi Premessa a/la quarta edizione de la dottrina pura del diritto.

4 Rudolf Aldar Mtall, Ergiinzung zum Gesamtverzeichnis von Hans Kelsens Ve-rffent/ichungen en Festschrift fr Hans Ke/sen zum. 90. Geburststag, Franz Deuticke, Wen, 1971, pp. 352 y ss. La ms reciente puesta al da (con indicaciones, asimismo, sobre la literatura secundaria) se encuentra en apndice al libro Die Reine Rechtslehere in wis-senschaftlicher Diskussion, cit.: Gabriele Stadlmayer, Ergiinzung zum Gesamtverzeich-nis van Hans Ke/sen Verffent/ichungen, pp. 215-221. A:1nque tiene el mismo ttulo que el breve escrito de Mtall, este trabajo es ms amplo y reproduce el de Mtall.

I Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, lm Auftrag des Hans-Kelsen -lnstituts aus dem NachlaB herausgegeben von Kurt Ringhofer und Robert Walter, Manz-sche Verlags- und Unversttsbuchhandlung, Wen, 1979, Xll-362 pp. De ahora en ade-lante esta obra se citar as: Teorfa general de las normas.

en el debate filosfico-jurdico de hoy. Sin embargo, el anlisis de las repercusiones que la Teon'a general de las normas tiene sobre el sistema consolidado de la teora pura del Derecho debe ser objeto de una investi-gacin amplia y autnoma. Pues, a pesar de los buenos estudios ya exis-tentes sobre el tema, esas repercusiones son tan ramificadas y difciles de especificar con precisin como para hacer aceptable sin ningn gne-ro de reservas esta observacin de Ota Weinberger: tengo la impresin de que el propio Kelsen no fue completamente consciente de todas la~ consecuencias que sus nuevas tesis comportan para la estructura de la teora pura del Derecho y para la metodologa jurdica propugnada por ella'. Por el contrario, la descripcin de la continuidad gentica de la Teon'a general de las normas es documentable con claridad en este mo-mento y sirve para completar la historia de la evolucin del pensamiento kelseniano con la que, en 1966, prologu la traduccin italiana de la Teon'a pura del Derecho -.

De esta forma, habiendo transcurrido ya casi veinte aos desde que escrib aquellas pginas, retomo hoy el discurso en el mismo punto en que lo dej entonces. Hoy como entonces, no es posible trazar un balan-ce definitivo de esta teora, sino tan slo un Zwischenbilanz. Hoy como entonces, mi aportacin se presenta no como una valoracin crtica de la teora pura del Derecho, sino como una contribucin histrico-filosfica sobre su formacin. Sin embargo hoy ya no puedo, desgra-ciadamente, escribir que esta ltima est todava desarrollndose ': la muerte de Hans Kelsen ha cerrado y cristalizado un sistema jurdico-filosfico al que la inquietud intelectual de su autor mantuvo en cons-tante evolucin durante ms de sesenta aos.

1

Las relaciones entre Derecho y Lgica en el ltimo Kelsen

2. De la Teor[a pura del Derecho de 1960 a la Teon'a general de las normas.

La continua revisin de las distintas obras a travs de precisiones y correcciones hace, ciertamente, que la produccin kelseniana aparezca asimismo como un opus perpetuum en el sentido de obra intrnsecamen-te unitaria a travs del tiempo, aunque fragmentada, por exigencias con-tingentes, en ensayos, libros y reediciones. Los temas permanecen cons-tantes, los razonamientos similares, los cambios son a veces, slo margi-nales: pero un cambio marginal puede a travs de aadidos y reelabora-ciones sucesivas, crecer hasta llegar a innovar la doctrina que lo ha producido.

La historia de las ediciones de la Teon'a pura del derecho es ejem-

6 Ota Weinberger, Normenlheorie als Grundlage der Jurispruden;:, und E1ni/.:. Eine Auseinanderselzung mir Hans Kelsen Theorie der Normen. Duncker & Humboldt, Berln, 1981, p. 6.

7 La dollrina pura del diritto (1966), pp. XIII-LVII. Este emayo se encuentra ahora reproducido en Mario G. Losano, Forma e realt in Kclsen, cit., pp. 15-66.

'Saggio introdu11ivo a La do/trina pura del diri110 (1966), p. XVI.

piar a este respecto. El libro de 1934 naci de una revisin de un en-sayo de 1933 111 , destinado a ser traducido en el extranjero como snte-sis de la teora kelseniana. La segunda edicin de 1960 es un libro sus-tancialmente distinto de la primera edicin de 1934, pues Kelsen incor-por en l los resultados de las investigaciones desarrolladas en los trein-ta aos transcurridos entre la redaccin de ambas ediciones. La traduc-cin francesa de la primera edicin no se public hasta 1953 11 y Kelsen quiso incluir en ella las modificaciones que la evolucin de su pensamiento haba hecho indispensables: como consencuencia, result una edicin a mitad de camino entre la primera y la segunda ya citadas, o sea, la tra-duccin francesa de una obra cuyo original alemn no existe.

Por la misma razn, la versin ms puesta al da de la segunda edi-cin de la Teona pura del Derecho no es la original alemana de 1960, sino la traduccin italiana de 1966. Las modificaciones son menores en este caso que en el ejemplo francs ya aludido, porque menor es el tiem-po que separa la obra original de su traduccin. Al darse la circunstan-cia de que Hai1S Kelsen me fue indicando por escrito en alemn las mo-dificaciones que deba incorporar al texto, Ruth Erne ha podido recoger y ordenar estas indicaciones en un ensayo ", haciendo as posible la puesta al da, en 1965, del texto original de la Reine Rechts/ehre. Este ensayo reproduce tambin las indicaciones de Hans Kel:sen sobre las re-laciones entre Derecho y lgica.

Estas indicaciones se agruparon en la versin italiana en una nota a pie de pgina 11 , pero hicieron necesaria la adicin de dos pargrafos

9 Hans Kelsen. Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschatliche Prohle111a-tik, Franz Deuticke, Leipzig-Wien, 1934, XV-236 pp. Este libro fue traducido al italiano por Renato Treves: La dottrina pura del dirillo, Einaudi. Torino, 1952, 203 pp. Tras la publicacin de la segunda edicin en 1966, este libro se reimprimi en 1967 con el ttulo Lineamenti di dottrina pura del dirillo, para evitar confusiones entre ambas obras. [Hay trad. castellana de Jorge G. Tejerina: La leona pura del Derecho. Introduccin a la pro-blemtica cient1fica del Derecho, Editora Nacional, Mxico, s.f.].

' Hans Kelsen, Methode und Grundbegriff der Reine Rechtslehre, en Annalen der kritische Philosophie, 111 (1933), pp. 69-90. Este artculo fue traducido al italiano por Renato Treves: La dottrina pura del dirillo. Metodo e concettifondamentali, en Archivo giuridico, CX (1933). n. 2, 53 pp. [Hay trad. cast. de L. Legaz Lacambra: La teora pura del Derecho. Mtodo y conceptm fundamentales, Ed. Revista de Derecho Privado, Ma-drid, 1933].

II Hans Kclsen, Thorie pure du droit. lntroduction la sciencie du droit, traduccin de Henri Thvenez, Editions de la Baconniere, Neuchatel 1953, 205 pp. [Hay trad. cast. -de Moiss Nilve: Teon'a pura del Derecho: Introduccin a la ciencia del Derecho, E U DE-BA, Buenos Aires, 1960 y reediciones posteriores].

"Ruth Eme, Eine letzte authentische Revision der Reinen Rechtslehre, en Rechtst-heorie, 1984, pp. 1-28. El 1 (pp. 1-4) est enteramente dedicado a las relaciones entre Derecho y lgica, con el ttulo Die 2. Auflage der Reinen Rechtslehre und die Logik.

"El texto de la nota es el siguiente: con respecto a la aplicabilidad a normas jurdi-cas de los principios lgicos (en particular el principio de no contradiccin) cfr. el artculo Derogation, que Hans Kelsen public dos aos despus de la edicin de 1960 de la Reine Rechtslehre: Derogation, en Essays in Jurisprudence in Honor of Roscoe Pound, lndianapolis-New York, 1962, pp. 339 y ss. Sobre la aplicabilidad al Derecho de las reglas de inferencia, cfr. Kelsen, Recht und Logik, en Forum, 1965, pp. 421-25, 495-500 (La dollrina pura del dirillo, 1966, p. 91). [Esta nota no figura en la trad cast. cit.].

a mi Saggio introduttivo al libro '", para explicar el profundo cambio de ideas que haba tenido lugar en Kelsen: en la segunda edicin de la Teora pura del Derecho afirmaba que los principios lgicos son aplica-bles al Derecho, mientras que dos aos despus lo negaba (en un primer momento con referencia nicamente al principio de no contradiccin). En aquella fase de la publicacin no se poda hacer ms: me he absteni-do -escriba Kelsen- de incluir entre las modificaciones tambin la teo-ra, sostenida por m despus de la publicacin de la Reine Rechtslehre. sobre la aplicabilidad de determinados principios lgicos al Derecho, por-que ello habra hecho necesaria una alteracin demasiada amplia del tex-to ''. Esta revisin global no tuvo lugar nunca, y los estudios de Kel-sen sobre las relaciones entre Derecho y lgica habran de confluir en la Teora general de las normas: la nota advierte, pues, al lector de que el texto clsico de la Teora pura del Derecho no reflejaba ya la evolu-cin ltima del pensamiento kelseniano.

Kelsen inici as una progresiva revisin de sus concepciones, que culmin con la negacin de la aplicabilidad al Derecho de cualquier prin-cipio lgico. Esta aceptacin del irracionalismo jurdico -entendido es-te trmino en el sentido que se definir en el 6- es la orientacin inte-lectual que caracteriza a la Teora general de las normas.

Para seguir las etapas de este cambio examinar brevemente el pro-blema de las relaciones entre Derecho y lgica en la Reine Rechtslehre de 1960, para pasar despus al anlisis de los escritos del lustro siguien-te, en los que Kelsen complet la revsn de sus posiciones sobre las re-laciones entre Derecho y lgica, llegando a lo que Weinberger denomina su nuevo credo lgico-metodolgico ". Es tambin de estos aos su correspondencia con el lgico alemn Ulrich Klug, dedicada precisamente al problema de las relaciones entre lgica y Derecho: de esta correspon-dencia se ocupa el 5. Los resultados adquiridos fueron expuestos por Kelsen en ensayos monogrficos, que fueron sucedindose a buen ritmo:

"Se trata de los pargrafos Dirillo e logica ne/la seconda edbone della Reine Rechr-slehre y Diritto e logica dopo la seconda edizione della Reine Rechtslehre (La dottrina pura del diritto, 1966, pp. L-L V). Retom y ampli este tema en una ponencia presentada en la Tavola rotonda sul positivismo giuridico celebrada en Pavia en 1966. (Dirillo e /ogica in Hans Kelsen, en 11 Politico, 1966, pp. 812-21; reproducido en Forma e realr in Ke/sen, cit., pp. 125-37). Sobre este tema cfr. tambin: Robert Walter, Das Problem des Verhdltnisses van Recht und Logik in der Reinen Rechrslehre, en Rechtstheorie, XI (1980), pp. 299-314; Amedeo G. Conte, In margine a/l'ultimo Kelsen, en Studia Ghisle-riana, Pavia, 1967, pp. 113-25 (donde por ltimo Kelsen se entiende, naturalmente, el Kelsen de 1966). Al mismo periodo se refiere el trabajo de Robert Walter, Logik und Recht, en Forum (Wien), XIII (1966), n. 154, pp. 582-85.

'' Carta de Kelsen, Berkeley, 20 de julio de 1965; citada en Erne, Eine Letzte aurhen-tische Revision der Reinen Rechtslehre, cit. p. 3.

16 Weinberger, Normentheorie, cit., p. 7.

en 1962, se publica Derogation "; en 1965, Law and Logic " y el fun-damental Recht und Logik 1; en 1966, Recht, Rechtwissenschaft und Logik '"; en 1967, Nochmals: Recht und Logik "; en 1968, finalmente, Zur Frague des Praktischen Syl/ogismus ".

Todos estos escritos son, en realidad, fragmentos de una obra ms amplia en curso de preparacin.

En su biografa de Kelsen, Mtall proporciona dos indicaciones a este respecto. De la primera se deduce que Kelsen ya trabajaba en esta obra antes de 1965, es decir, antes de su breve y tormentosa vuelta a Vie-na '' con ocasin de la conmemoracin de los seiscientos aos de exis-tencia del Alma Mater Rudolphina de la que fue alumno, primero, y docente, ms tarde. Desde Viena -escribe Mtall- (Kelsen) se tras-lad unos das nuevamente a su querida Ginebra, pero la inquietud de tener que interrumpir su trabajo en una gran obra le llev pronto de re-greso a su casa, en Berkeley. A esta obra, una investigacin sobre la teo-ra general de las normas, haba dedicado Kelsen su mayor atencin des-de haca varios aos ''.

La segunda indicacin de Mtall reconduce con claridad los diver-sos ensayos sobre lgica y Derecho ya mencionados a esta obra ms am-plia, en la que Kelsen estaba an trabajando en 1969, cuando vi la luz el libro de Mtall: tras la publicacin en 1960 de la Reine Rechts/ehre, Kelsen profundiz an ms en el problema de las relaciones entre De-

"Hans Kelsen, Deroga/ion. en Essays in Jurisprudence in Honor of Roscoe Pound, ed. de Ralph A. Newman, The Bobb-Merrill Company, lndianapolis-New York, 1962, pp. 339-55. De este ensayo hay traduccin italiana con el ttulo La derogazione, en La 1eoria poli1ica del bolscevismo e allri saggi di /eoria del diri//o e dello Sta/o, ed. de Ricardo Guas-tini II Saggiatore, Milano, 1981, pp. 189-206.

"Id., Law and Logic, en Philosophy and Christiani1y. Philosophical Essays dedica-led /u Hermand Dooyewerd, North Holland Publishing Company, Amsterdam, 1965, pp. 231-36.

19 Este ensayo se public en tres entregas, pero se trata de una obra unitaria: Id., Rechl und Lugik, en Forum (Wien), XII, octubre de 1965, n. 142, pp. 421-25; noviem-bre de 1965, n. 143, pp. 495-500; diciembre de 1965, n. 144, p. 579: en esta pgina, bajo el ttulo Hinweise, se reproduce una cita de quince lneas de Alf Ross, Theorie del Rechl-squellen que Hans Kelsen no haba podido hacer llegar a tiempo para que se aadiera a la nota 12 de la segunda entrega.

' Hans Kelsen, Recht, Rech1wissenschaf1 und Logik, en Archiv fr Rechts-und So-zialphilosophie, Lll (1966). pp. 545-52.

" Id., Nochmals: Rechl und Logik. Zur Frage der Anwendbarkeil /ogischer Prinzi-pien auf Rechlsnormen, en Forum (Wien), XIV, enero de 1967, n. 157, pp. 39-40.

" Id., Zur Frage des praklischen Syllogismus, ivi, XV, mayo de 1968, n. 173, pp. 333-34.

,.i Estos, brevemente, son los acontecimientos relatados por Mtall: los actos conme-morativos hubieran debido celebrarse en la primavera de 1965, pero el invierno anterior tuvieron lugar en Viena manifestaciones neonazis y el propio Kelsen, aunque se encontra-ra en Amrica desde hacia aos, fue objeto de explcitos ataques antisemitas, a causa de los cuales retir su adhesin. Este estpido ultraje fue reparado por un sabio gesto del go-bierno austriaco, cuyo canciller invit a Kelsen a participar en las conmemoraciones como husped del propio gobierno.

24 Mtall, Hans Kelsen, cit., p. 93 [trad. cst. cit., p. 98].

recho y lgica, como ya se vi en la traduccin italiana de 1966 y public ensayos especficos sobre este tema, como Derogation de 1962 y Recht und logik de 1965. Con ellos se encuentran tambin los trabajos prepa-ratorios, emprendidos desde hace muchos aos, para una gran obra so-bre la teora general de las normas en la que Kelsen se encuentra traba-jando 2'.

El punto final de estas investigaciones es la Teort'a general de las normas, que Hans Kelsen lleg a completar sustancialmente, pero que no lleg a ver publicada. Antes, sin embargo, de ocuparnos de esta obra es conveniente examinar ms a fondo algunos puntos nodales de su pro-ceso de formacin, del que estas pginas han proporcionado tan slo una visin de conjunto. 3. Derecho y lgica en la Teort'a pura del Derecho (1960).

Paul Amselek habla del logicismo de la teora pura del Derecho para subrayar que la misma considera aplicables los principios lgicos a las normas, posicin que l no comparte. Este trmino caracteriza co-rrectamente las concepciones de la teora pura del Derecho hasta 1960: se adoptar, pues, en las prximas pginas en el sentido definido por Amselek 26.

En este pargrafo se recordarn las tesis de la Teort'a pura del Dere-cho de 1960 tan slo de forma sumaria, tanto porque han sido ya estu-diadas en los escritos citados en la nota 14, como porque hoy se encuen-tran ya superadas por la evolucin del pensamiento kelseniano, docu-mentada definitivamente en la Teora general de las normas.

En su obra de 1960, Kelsen slo se ocupa en dos ocasiones de la apli-cabilidad de los principios lgicos al Derecho. En el captulo dedicado a las relaciones entre Derecho y ciencia, Kelsen afirma que los principios lgicos son aplicables directamente a las proposiciones descriptivas y s-lo indirectamente a las proposiciones prescriptivas, o sea, a las normas. Estas ltimas, en efecto, son vlidas o invlidas, mientras que la lgica, por su parte, se ocupa de proposiciones verdaderas o falsas. Las norma, pueden, sin embargo, ser descritas mediante proposiciones: a estas lti-mas, en cuanto verdaderas o falsas, les seran directamente aplicables los principios lgicos, que, a travs de ellas, se aplicaran indirectamente a las normas objeto de la descripcin ,-. Este razonamiento presupone que entre la verdad de una proposicin y la validez de una norma hay una analoga bastante estrecha, de forma que la norma vlida es descrita por una proposicin verdadera, mientras que la no vlida es descrita por una proposicin falsa. Kelsen no proporciona una demostracin de este pa-ralelismo, pero asimismo lo da por descontado en los desarrollos poste-

2' /bid., pp. 105 y ss. [trad. cast. cit., pp. 112].

26 Paul Amselek, Methode pheno111eno/ogiq11e et 1heorie du droi1. Pichon el Durand-Auzias, Paris, 1964, Vl-464 pp. Vase, en particular, el captulo ,ohrc Le /og1ci.1111e, pp. 181-215.

2' La doltrina pura del dirillo (1966), pp. 91 y ss. !trad. cast. cit., pp. ~ 84 y S\.]: cfr.

tambin mi Forma e realt in Ke/sen, cit., p. 129 y ss.

riores a 1960. Y, sin embargo, para la teora pura del Derecho una nor-ma jurdica no vlida es una norma que no existe y que, por consiguien-te, no seria describible. Kelsen, de cualquier forma, no advierte esta dificultad.

Sobre el no demostrado paralelismo entre verdad y validez se fun-damenta, adems, la equiparacin del conflicto de normas con la con-tradiccin lgica. En efecto, dadas dos normas en conflicto, el principio lgico de no contradiccin se aplica no a dichas normas, sino a las pro-posiciones que las describen. Unicamente en este sentido puede hablarse de dos normas que se contradicen: en realidad, la contradiccin lgica existe entre las dos proposiciones que describen las dos normas en con-flicto. En 1960 Kelsen consideraba que las proposiciones que describen dos normas en conflicto eran una verdadera y otra falsa: el principio l-gico de no contradiccin poda, por consiguiente, serles aplicado '".

Cuando escribe ,obre estos temas en la Reine Rechtslehre de 1960. el estilo de Kelsen se vuelve inu'iitadamente vaporoso e inseguro, en abierto contraste con la claridad y e! rigor terminolgico del resto de la obra . El lector tiene la sensacin de que una inseguridad interior, todava no superada, obliga a Kelsen a atenuar afirmaciones demasiado tajantes y juicios demasiado decididos sobre la solucin de estos problemas lgicos.

4. El primer cambio de rumbo: Derogation (/962)

Al examinar la naturaleza y la funcin de la norma derogatoria, Kel-sen se di cuenta en 1962 de que su propio razonamiento sobre el con-flicto de normas -que tena su origen en el ensayo de 1927-28 Naturrecht und positives Recht (recordado por el propio Kelsen en la nota 13 del captulo LVII) y que se haba prolongado despus hasta la Teona pura del Derecho de 1960- era errneo. Hay conflicto de normas slo si las dos normas en conflicto son, ambas, simultneamente vlidas: si una de las dos no lo es, no hay conflicto de normas, porque una de ellas no existe como norma, es decir, no es nada. Por ejemplo, hay conflicto si estn simultneamente en vigor estas dos normas: el aparcamiento pro-hibido est castigado con multa penal y el aparcamiento prohibido es-t castigado con multa administrativa. No obstante, si un parlamento decide despenalizar las in fracciones automovilsticas y, en consecuencia, deroga la norma que establece como sancin la multa penal y dicta en su lugar la que establece la multa administrativa, no hay ningn conflic-to de normas, puesto que la norma vlida es una sola.

La descripcin de dos normas vlidas y en conflicto produce, sin embargo, dos proposiciones descriptivas ambas verdaderas: y no una ver-dadera y otra falsa, como Kelsen haba sostenido en 1960. Se sigue de sto que, en caso de conflicto de normas, el principio de no contradic-cin no puede aplicarse ni siquiera indirectamente, es decir, a travs de

" La do11rina pura del diri110 ( 1966), pp. 231 y " [trad. rnst. cit., pp. 214 y ".J. 1':cl-sen se ocupa de los conflictos de normas en un pargrafo dedicado a la ,,unidad lgica del ordenamiento jurdico.

29 Para la documentacin de estas inseguridades cstilistica,. cfr. mi Forl/la e rea// in Ke/sen, cit., p. 130 y, en panicular, la nota 16.

las proposiciones que describen las normas en conflicto. En 1960 haba escrito Kelsen: un conflicto de normas representa, pues, un absurdo se-mejante a una contradiccin lgica '"; dos aos despus llega, por el contrario, a la conclusin opuesta: un conflicto de normas no es una contradiccin lgica ".

Uno de los posibles instrumentos para la solucin de los conflictos de normas puede ser, segn Kelsen, el recurso a la norma derogatoria que se expresa en el principio !ex posterior deroga! priori. Esto no es, sin embargo, un principio lgico, de la misma forma que un conflicto de normas no es una contradiccin lgica. La solucin del conflicto de-pende no de cmo razona el juez, sino de lo que el juez decide: en parti-cular, depende del hecho de que decida aplicar el principio !ex poste-rior deroga! priori. En conclusin, la solucin de un conflicto de nor-mas depende de un principio establecido positivamente o presupuesto t-citamente por el legislador: es decir, depende de una tercera norma. Esta norma tiene por objeto nicamente la validez de las dos normas en con-flicto, las cuales, a su vez, tienen por objeto conductas u omisiones de conductas.

Al depender, de esta forma, la solucin del con tlicto de normas del acto de voluntad del juez o legislador, el principio lgico de no contra-diccin no encuentra aplicacin en el mbito del Derecho: es una prime-ra y llamativa grieta en el logicismo de la Teora pura del Derecho. Pero la revisin de las relaciones entre lgica y Derecho, iniciada en Deroga-tion, no iba a detenerse aqu.

5. La correspondencia con Ulrich Klug (1959-65).

Hacia el principio de la dcada de los sesenta Kelsen se dedica con la mxima intensidad al estudio de los problemas lgicos, que durante la redaccin de la segunda edicin de la Teor{a pura del Derecho le ha-ban interesado slo marginalmente. Uno de los textos fundamentales sobre las relaciones entre lgica y Derecho es la Juristische Logik de Ul-rich Klug, publicada por primera vez en 1951 y reelaborada posterior-mente en sucesivas ediciones

"' La do11ri11a pura del diri110 ( 1966), p. 232 [trad. caq. cit.. p. 2151. "Deroga/ion, cit., p. 315. ,: Ulrich Klug. J11ris1ische Logik, Springer, Berlin-Ciottingen-Heidelberg, 1951,

Vlll-160 pp.; ,egunda edicin, 1958; tercera, 1966; la cuarta est en preparacin. No exis-te traduccin italiana de e,ta obra. Tnga,c en cuenta, ,in embargo. que la primera edi-cin alemana (con la edicin de algunas integracione, e,traidas de la segunda edicin) est traducida al caqellano: Lgica juridica, traduccin de Juan David Garca Bacca, Univer-sidad Central, Caraca,, 1961, 237 pp. Sobre la relacin de Klug con la teora kelseniana, vase: Prohle111as de leona pura del Derecho, en Ho111e11aje a la 111e111oria de Joaquin Sdnchez-Covisa. Univer-,idad Central, Caracas, 1975, pp. 1073-100. Al problema especifico de las relaciones entre lgica y Derecho en Kelsen dedica Klug el ensayo Die Reine Rech!slehre 1on Hans Kelsen und die fomwllogische Rech1fer1ig1111g der Krilik am de111 PseudoscluB 10111 Sein und Sol/en. en State, La.,. and lnternational Legal Order. Essays in Honor of Hans Kelsen, ed. de Salo Engel con la colaboracin de Rudolf Aladr Mtall, The Univer-sity of Tennessee Press, Knowille, 1964, pp. 153-69. La redaccin de este ensayo es con-tempornea a la correspondencia con Kelsen ,obre lgica y Derecho.

Haciendo explcita referencia a esta obra, el 6 de marzo de 1959 Kel-~cn inicia una correspondencia con Klug que durara hasta el 28 de julio de 1965 y acompaara la gnesis de los principales artculos kelsenianos sobre las relaciones entre Derncho y lgica. Uno de los frutos del cente-nario kelseniano de 1981 fue la publicacin de catorce cartas entre Kel-sen y Klug, que documentan la extraordinaria precisin con la que Kel-sen proceda a la revisin de su propio pensamiento n.

El objeto de la correspondencia es determinado claramente por Kel-sen desde la primera pregunta que dirige a Klug: en su opinin, las reglas lgicas son aplicables al Derecho, entendido como normas, o a la ciencia jurdica, entendida como conocimiento de este objeto, o a am-bos? ". Dado que para Klug las reglas de la lgica son aplicables tanto al Derecho como a la ciencia del Derecho mientras que Kelsen, al final de su evolucin, negar la aplicabilidad de las reglas lgicas al Derecho, los dos juristas acaban por encontrarse en posiciones diametralmente opuestas. Este desacuerdo de opiniones no impide, sin embargo, que la correspondencia prosiga durante ms de un lustro, pues Hans Kelsen com-prueba una y otra vez si ha entendido correctamente las afirmaciones del lgico alemn. Pero, adems de cribar las dudas que la obra de Klug le suscita, Kelsen somete, asimismo, al examen de Klug los manuscritos de dos trabajos en curso de preparacin.

El primero de ellos es un manuscrito titulado Zur Logik der Nor-men, cuya parte final est enteramente dedicada a la obra de Klug 35

Klug acepta la distincin kelseniana entre las proposiciones de la ciencia jurdica y aquello sobre lo que las mismas afirman algo, o sea, las normas jurdicas ". Pero para Klug las normas jurdicas son asimis-mo proposiciones, cuya caracterstica reside en ser formuladas por el le-gislador o por el juez. Las proposiciones de la ciencia jurdica son, por consiguiente, proposiciones sobre proposiciones ". A ambas pueden ser aplicadas, pues, las reglas lgicas. El hecho de que, segn Kelsen, estas reglas se puedan aplicar solamente a proposiciones verdaderas o falsas, mientras que las normas no son ni verdaderas ni falsas, conduce, segn Klug, a diversas dificultades: me parece -concluye Klug- que uno no est obligado a aceptar esta suposicin 1'. Para Klug es sufi-ciente que una norma sea deducible de otra norma o de un axioma; es decir, es suficiente con una verdad formal de dos valores, sean los que

1

1 Hans Kelsen y Ulrich Klug, Rechtsnormen und logische Analyse. Ein Briefwechsel 1959 bis 1965, Franz Deuticke, Wien, 1981, 102 pp. [hay trad. cast. parcial de las cartas de Klug a Kelsen por E. Garzn Valds: t.:lrich Klug: Acerca de la Teon'a pura del Dere-cho y la lgica jun'dica, en Informtica e Diritto, IX (1983) fase. 2, pp. 269-78).

" ibid., p. 9 '' /bid., pp. 14-29, en anexo a la carta de 15 de mayo de 1959. No me ha sido posi-

ble encontrar una publicacin autnoma de Kelsen que corresponda a este texto. Tampo-co Klug publica cotejo alguno entre este manuscrito y el texto impreso, como, por el con-trario, hace en el Ausklang (pp. 92-100), por lo que se refiere al segundo manuscrito, co-mo se reflejar en la nota 41.

36 Kelsen-Klug, Rechtsnormen, cit., pp. 30 y ss. 37 /bid .. p. 31. "/bid., p. 33. [trad. cast. cit., p. 269).

sean. Puesto que, contina Klug, por lo que escucho a mis colegas ma-temticos, todos los modelos usuales de ordenadores se basan en el cl-culo proposicional bivalente '"se puede incluso recurrir a la inform-tica para demostrar que una lgica de dos valores puede aplicarse tam-bin a las normas: una notable confirmacin de lo dicho resulta de la posibilidad de dar a una mquina electrnica de calcular, cuyo funda-mento lgico es el clculo proposicional bivalente, las normas generales como programa (es decir, en la terminologa de la lgica, el sistema de axiomas o, como se deca antes, el sistema de las premisas supremas). En la Repblica Federal de Alemania sto ha sucedido ya en un caso que conozco con respecto a una ley impositiva. Y aqu se mostr con gran sorpresa de los organismos gubernamentales competentes que el legisla-dor, al dictar la norma correspondiente, haba cado en contradicciones que antes nadie haba descubierto, a pesar de que esas disposiciones le-gales haban sido aplicadas desde haca ya algn tiempo. Me parece que ste es un buen ejemplo que muestra que no hay dificultades fundamen-tales que se opongan a la aplicacin directa de principios lgicos con res-pecto a normas. Hace algn tiempo mantuve intercambio epistolar con Norbert Wiener acerca de la cuestin de la posibilidad bsica de utilizar ordenadores para la deduccin de problemas jurdicos. Wiener coinci-di totalmente conmigo en el sentido de que, en principio, no existe nin-gn inconveniente por lo que respecta a las partes racionales de la argu-mentacin jurdica '".

Kelsen, sin embargo, no recoge en su carta de respuesta esta alusin a la informtica jurdica.

Un segundo manuscrito le llega a Klug con la carta del 9 de junio de 1965: es el texto, an indito, de Rech und Logik ". La discusin versa, una vez ms, sobre el problema de los valores de verdad o false-dad en cuanto predicables de una proposicin o de una norma; y una vez ms Klug se separa de Kelsen, afirmando que la lgica es la ciencia del razonamiento correcto y que, por consiguiente, puede prescindir de la verdad o falsedad de las proposiciones que se examinen; Klug alude de nuevo a la informtica jurdica para ratificar sus propios argumen-tos: un caso muy moderno de aplicacin de las leyes lgicas a las nor-mas es la utilizacin de ordenadores para la aplicacin del Derecho, tal como ya ocurre en diversos pases -tambin entre nosotros- en el m-bito del Derecho impositivo y de los seguros. En esta aplicacin mecni-ca del Derecho se programan como premisas oraciones generales de de-ber ser (normas generales). Tras la introduccin de los datos del caso concreto, la mquina proporciona la oracin de deber ser dirigida al in-dividuo (norma individual) ".

39 !bid., p. 34. [trad. cast. cit., p. 2701. 40 !bid., [trad. cast. cit., p. 270]. 41 !bid., pp. 61-83. Respecto a este trabajo, el cotejo entre el manuscrito enviado a

Klug y el texto publicado en 1965 es realizado por el propio Klug, quien enumera las modi-ficaciones en pp. 92-1 OO.

i !bid., p. 86. [trad. cast. cit., p. 277].

Esta vez Kelsen no hace caso omiso del argumento y replica: sobre el caso citado por usted del empleo de ordenadores para la aplicacin del Derecho quisiera observar que la construccin del ordenador parte evidentemente del presupuesto de que los principios de la lgica de pro-posiciones son aplicables a las normas del Derecho positivo. Este presu-puesto carece de fundamento. En todo caso. an admitindolo, el orde-nador no proporciona la norma individual, vinculante para las partes, sino que se limita a decir al rgano competente para la ediccin de esta norma cul es la norma individual conforme a la norma general. Si, por algn motivo, este rgano no dicta -con un acto de voluntad, cuyo sen-tido es esta norma- la norma indicada por el ordenador, sta no es vlida, ni su validez vinculante para las partes puede obtenerse con su razonamiento lgico o con la simple actividad del ordenador ".

De esta forma, mientras que el logicismo de la teora pura en su ver-sin clsica fue para m un incentivo para ocuparme de informtica jur-dica, la referencia constante a la voluntad del legislador que empapa la Teora general de las normas separa definitivamente los destinos de la teora pura del Derecho de los de la informtica jurdica.

Son comprensibles, por otra parte, las dudas del jurista ya octoge-nario en relacin con este nuevo sector de la ciencia jurdica. En 1965 las aplicaciones de la informtica al Derecho eran demasiado escasas, embrionarias y primitivas como para resultar convincentes. Sin embar-go, la inagotable curiosidad intelectual de Kelsen le haca interesarse por esta disciplina que entonces estaba tomando forma. Hay de ello un testi-monio directo de Ulrich Klug quien, al final del libro, recuerda que Hans Kelsen no ha llegado a vivir el notable desarrollo, que va siendo cada vez ms prometedor en los ltimos aos, de la utilizacin -en los pro-cesos de decisin jurdica- de los ordenadores electrnicos, basados en los clculos de la lgica moderna. En el curso de nuestras conversacio-nes manifest un vivo inters a este respecto. Este inters culmin en la afirmacin que hizo durante nuestro ltimo encuentro personal: 'si hoy pudiera empezar desde el principio, estudiara, antes que cualquier otra cosa, lgica matemtica' 4\

La correspondencia entre Kelsen y Klug finaliza con la carta de 28 de julio de 1965, aunque sto, naturalmente, no significa que Hans Kel-sen hubiera concludo sus investigaciones sobre lgica y Derecho. Como se ver mejor en el 9, Kelsen estaba, en aquel momento, ultimando la recogida de material para su teora general de las normas. En el mis-mo ao en que se publican los tres captulos de Recht und Logik

6. La inversin de r11111ho: Recht 1111d Logik (/965).

Con los ensayos publicados en 1965 en la re, ista austriaca Forum,, Kelsen da el paso decisivo hacia el irracionalismo normat i, o ,- . El lo-gicismo de la Teort pura del Derecho de 1960 es reemplazado por el irra-cionalismo en sentido amplio no slo en estos ensayos, sino tambin en la Teona general de las normas, que los retoma y sistematiza. Antes de definir mejor en qu sentido ha de entenderse el trmino irracionali,-mo)) como definicin sinttica de la ltima fase de la teora pura del De-recho, es necesario e:,;aminar de qu forma tiene lugar en Kelsen el re-chazo definitivo de la posibilidad de aplicar la lgica al Derecho.

En Recht 1111d Logik Kelsen vuehe, en primer lugar, sobre los temas ya e:,;aminados en Derogation y rechaza la utilizacin del principio de no contradiccin en el Derecho: en este sentido no hay nada que aadir a lo que se ha dicho en el ~ 4. A ello se aade ahora una parte nueva, que demuestra que al Derecho no le son aplicables tampoco las reglas de inferencia. El ncleo del razonamiento kelseniano es el siguiente ''. De la proposicin que describe una norma jurdica se puede inferir la proposicin que describe una norma individual. Por ejemplo, de la pro-posicin descriptiva la norma general 'todos los ladrones deben ser cas-tigados' es aplicada puedo inferir la proposicin la norma individual 'el ladrn Schulze debe ser castigado' es aplicada. Dado que la lgica se aplica a las proposiciones y que lo que acabamos de enunciar son pro-posiciones, las reglas de inferencia les son aplicables. Pero es correcto decir que la norma individual es deducible mediante las reglas de infe-rencia de la norma general? En otros trminos, es correcto aplicar las reglas de la inferencia no slo a las proposiciones que describen normas, sino tambin a las normas que son objeto de la descripcin? La respues-ta de Kelsen es negativa.

La e:,;plicacin de esta respuesta negati, a se encuentra en la concep-cin kelseniana de norma, entendida sustancialmente como norma posi-tiva, establecida (cfr. ~ 10). La norma general es un acto de voluntad del legislador y la norma individual es un acto de voluntad del juez: en-tre las ,oluntades de dos hombres distintos no e:,;iste un vnculo necesa-rio y absoluto como el que la regla de inferencia genera entre dos propo-siciones. Cuando digo: todos los hombres son mortales y Scrates es un hombre, ya he dicho implcitamente que Scrates es mortal>). Pero, an ,i el legislador ha establecido que los ladrones deben ser casti-gados, slo se podr concluir que el ladrn Shulze debe ser castigado cuando el juez haya dictado una sentencia con este tenor.

El .1,ilogismo teortico se basa en un acto de pensamiento; el silogis-mo normativo (si se puede llamarlo as) se basa en un acto de voluntad. Las reglas de la lgica pueden aplicarse al silogismo teortico; pero existe una lgica especficamente jurdica que proporcione reglas anlogas pa-ra .1,er aplicada.., al silogismo normativo? En otros trminos, existe una

,- \\'cinhcr;,n. \om1,111heonl'. ,i1.. r. X 1101a '-. -

lgica jurdica distinta de la lgica clsica? Esta pregunta es tambin ne-gativamente contestada por Kelsen: para l no existe una lgica jurdica. Sus partidarios indican el argumentum asimile (o analoga) y el argu-mentum a maiore ad minus como las reglas tpicas de esta lgica de las normas. Para Kelsen, la decisin judicial basada en la analoga no es de-duccin, sino establecimiento de nuevo Derecho'". El juez, por razones de equidad, recurre al argumentum a maiore ad minus cuando extiende el Derecho vigente, subsumiendo un caso especfico no previsto por el legislador en un caso ms general, como si el legislador lo hubiera pre-visto. En sto Kelsen tampoco ve un principio lgico, sino un acto de voluntad del juez, que juzga ya existente la validez de una norma no establecida positivamente; para Kelsen, en suma, est fuera de duda que no se trata de ninguna forma de deduccin lgica '.

En conclusin, al Derecho no se aplican ni el principio de no con-tradiccin, ni las reglas de inferencia; el razonamiento por analoga y el argumentum a maiore ad minus no son los instrumentos propios de una lgica especficamente jurdica, sino nicamente biombos tras los que se ocultan actos de voluntad del juez. El logicismo de la teora pura del Derecho, mantenido hasta 1960, se ha disuelto, de esta forma, por completo.

Las ltimas concepciones kelsenianas sitan la nocin de voluntad en el centro de la teora pura del Derecho (cfr. 10, c). Al concebir las normas como actos de voluntad y excluir la aplicacin de la lgica a las mismas, Kelsen ha hecho an ms profunda la separacitt entre el mun-do del ser y el del deber ser y, por consiguiente, ha hecho an ms cohe-rente su sistema terico-jurdico basado en esta separacin. Esta nueva depuracin del sistema tiene lugar, no obstante, a un alto precio.

Nuestro conocimiento est ligado al mundo del ser y a las reglas de la lgica: el Derecho, depurado en el ltimo Kelsen de una nueva escoria de ser, llega a ser, ahora, incognoscible. En efecto: si por conocimiento entendemos el conocimiento racional que se sirve de las reglas lgicas, la actual teora kelseniana debe ser ubicada entre las teoras no cognos-citivistas del Derecho, por utilizar una expresin de Kalinowski '' adop-tada tambin por Opalek, '' o bien entre las teoras irracionalistas, por utilizar la expresin de Weinberger recordada al comienzo de este par-

'" Kelsen, Rechl und Logik, cit., p. 499. '

0 /bid., p. 500. '' En su recensin a la obra pstuma de Kelsen (Archives de philosophie du droit,

XXVI, 1981, pp. 473 y ss.), Georges Kalinowski subraya el no cognoscitivismo que est en la base de toda su teora de las normas (p. 474). Advirtase que la recensin a la obra de Kelsen se publica en el apartado dedicado a la lgica jurdica. A diferencia de Kelsen, Kalinowski ve en el acto legislativo un componente volitivo y un componente cognitivo; una comparacin entre las posiciones de los dos autores se encuentra en Georges Kalinowski, Une mise en queslion de la logique des normes, en Archives de philosophie du droit, XXV ( 1980), pp. 345-65.

"Kasimierz Opalek, ber/egungen zu Hans Kelsen Al/gemeine Theorie der Normen Manz, Wien, 1980, p. 30.

grafo 13 y empleada tambin por Klenner ". Esta inversin de rumbo efectuada por Kelsen es, por una parte, una

nueva aplicacin radical de sus propias premisas metodolgicas; por otra, sin embargo, el llevar a consecuencias tan extremas estas premisas puede tener efectos de desarticulacin de la teora pura del Derecho, entendida como sistema doctrinal que trata de explicar una determinada realidad. Con la prudencia debida Weinberger observa que, a causa de su orien-tacin irracionalista frente a la lgica de las normas, la nueva concep-cin kelseniana bloquea toda posibilidad de desarrollo de la filosofa ana-ltica del Derecho 15.

El peligro que as se seala es muy grave. En el curso de su evolu-cin, la teora pura del Derecho ha cortado los puentes con la gnesis emprica de las normas, con su contenido, con su finalidad social y con el ideal de justicia que debiera penetrarlas. Ya en los aos veinte el juris-ta sovitico Pasukanis la criticaba en estos trminos: una teora general del Derecho de este tipo, que no explica nada, que de antemano vuelve la espalda a los hechos de la realidad y que trabaja nicamente sobre normas, sin interesarse, sin embargo, por su origen (cuestin metajur-dica!) ni por su relacin con cualquier acontecimiento real, puede aspi-rar a llamarse teora como mximo en el sentido en que se suele hablar, por ejemplo, de teora del juego de ajedrez. Una teora de este tipo no tiene nada que ver con la ciencia '6. De los aos veinte a los sesenta la teora pura del Derecho continu esta depuracin de su propio objeto de estudio; con la Teora general de las normas llega a un punto en que parece rechazar incluso una explicacin racional del fenmeno normati-vo. Encuentra as confirmacin el juicio sarcstico de Pasukanis sobre Kelsen: gracias a su impertrrita coherencia, ha conducido ad absur-

53 Weinberger, Normentheorie, cit., pp. 7 y 8, nota 5. 14 En su recensin a la Teon'a general de las normas (en la que confluyen sin cam-

bios sustanciales las lneas de pensamiento formuladas en estos ensayos) Herman Klenner tambin constata que con el tiempo se ha reforzado la tendencia al irracionalismo, mien-tras que ha disminuido la confianza en el rendimiento de los procedimientos lgicos apli-cados a la praxis jurdica (Deutsche Literaturzeitung, CIII, noviembre de 1982, n. 11 p. 990).

ii Weinberger, Normentheorie, cit., p. 7. i 6 Evgenji Bronislavovic Pasukanis, Al/gemeine Rechts/ehre und Marxismus. Versuch

einer Kritik der juristischen Grundbegriffe, con una recensin de Karl Korsch, Verlag Neue Kritik, Frankfurt 1966, p. 24 (reimpresin anasttica de la edicin alemana de 1929). De esta obra existe una traduccin francesa: La Thorie gnrale du droit et le marxisme, tra-duccin de Jean-Marie Brohm, presentacin de Jean-Marie Vicent, a modo de introduc-cin de Karl Korsch, EDJ (Etudes et Documentation Internationales), Pars, 1970, 173 pp. Las versiones alemana y francesa se han llevado a cabo siguiendo la segunda edicin rusa: La teora genera/e del diritto e i/ marxismo, traduccin de Emma Martellotti con un ensa-yo introductorio de Umberto Cerroni, De Donato, Bari, 198 pp. Tngase presente, por tanto, que la traduccin alemana que Kelsen conoce sigue una edicin rusa distinta de la empleada para la traduccin italiana. [Hay traduccin castellana en la que no se indica qu edicin se ha tomado como base: Teon'a general del Derecho y marxismo, trad. y pre-sentacin de V. Zapatero, Labor, Barcelona, 1976 (el pasaje citado en el texto, en p. 40].

dum 1.a metodologa neo kantiana del dualismo entre ser y deber ser , ..

11

La ltima obra de Kelsen

7. La determinacin de la fecha de la Teora general de las normas. La fijacin del momento en el que Kelsen interrumpe la elabora-

cin de la Teora general de las normas constituye el punto de engarce natural entre la exposicin de la historia del texto y el anlisis de su con-tenido. La recopilacin del material y la redaccin del manuscrito tuvie-ron lugar en los aos sesenta, aunque ya antes no faltaban signos del inters lgico-analtico de Kelsen. Ultimo esfuerzo de un estudioso de ms de ochenta aos cuyas fuerzas van debilitndose, la Teora general de las normas no es una obra que se interrumpiera bruscamente con la muerte de su autor, sino que fue extinguindose progresivamente con l. La poca de maduracin de sus ideas centrales ha de buscarse, pues, mu-cho antes de 1973: se puede fijar con seguridad en torno a 1965. Una contribucin fundamental a la seguridad de esta determinacin de fecha se encuentra en el anlisis de la literatura citada por Kelsen en las 396 notas contenidas en la obra.

Kasimierz Opalek ha analizado ejemplarmente las fuentes de esta obra kelseniana y ha obtenido de este anlisis una serie de indicaciones que identifican con precisin el perodo en que la obra tom cuerpo ''. Excluyendo del cmputo a los clsicos (sto es, a los presocrticos, Pla-tn, Aristteles, Sto. Toms, Hume, Kant), a los comentarios sobre ellos y a las obras del propio Kelsen, Opalek sita a 1939 como ao de separa-cin entre la vieja y la nueva literatura citada por Kelsen. Los alrededor de 300 libros y artculos utilizados por Kelsen se distribuyen as: 94 fue-ron publicados hasta el final de 1939, 133 despus de ese ao. El texto y las notas permiten establecer que Hans Kelsen se mantuvo constante-mente al da hasta 1965; las obras que aparecen en la Teora general de las normas con fechas posteriores son reediciones. La nueva literatura utilizada por Kelsen se distribuye as: 37 ttulos se publicaron en los aos cuarenta; 53 en los cincuenta; 43 en los sesenta, que para Kelsen, sin em-bargo, como se ha dicho, acaban en 1965, cuando interrumpen las lectu-ras de puesta al da. Que sta es, en verdad, la fecha final de la recogida de materiales lo demuestra tambin el hecho de que, de los 43 ttulos de los aos sesenta, slo cuatro son textos publicados en 1964 y 1965.

La literatura ms moderna es tambin la ms internacional. Del pe-rodo anterior a 1939 Kelsen utiliza obras procedentes de siete estados, con un claro predominio de obras alemanas; del perodo posterior a 1939

17 Pafokanis, Allgemeine Rechtslehre und Marxismus, cit., p. 23 !trad. cast. cit., p. 40). El texto alemn habla solamente de las dos categoras del neokantismo; sin embar-go, dado que Pafokanis explica en la p. 22 (trad. cast. cit., p. 39) que estas dos categoras son la del ser y la del deber ser, he preferido formular con la mxima claridad la traduc-cin del pasaje.

18 Opalek, berlegungen, cit., p. 12.

utiliza obras procedentes de diecisiete estados, con un claro predominio de obras inglesas '". La vida en los Estados Unidos y el carcter inter-nacional de los estudios sobre lgica y sobre teora de las normas vuel-ven ms cosmopolitas las fuentes kelsenianas.

Opalek, naturalmente, no se limita a este anlisis cuantitativo, cier-tamente til, de las fuentes kelsenianas, sino que examina tambin su composicin cualitativa, poniendo as de relieve los temas y las corrien-tes de pensamiento sobre los que el inters kelseniano se concentra, se debilita o sencillamente no existe.

8. las fuentes de la Teora general de las normas. Las observaciones de Opalek confirman empricamente algunas im-

presiones que suscita la lectura de la obra kelseniana. En la Teora general de las normas destacan, sobre todo, tres gran-

des ausencias. Las teoras realistas son slo examinadas de forma margi-nal. Kelsen critica y rechaza el realismo escandinavo, con la excepcin de Alf Ross, mientras que del realismo americano refleja sobre todo sus partes ms pertinentes para la comparacin con el realismo europeo o ms prximas a sus intereses analticos. Las teoras iusnaturalistas tam-bin son slo tratadas incidentalmente: nicamente consiguen el inters crtico de Kelsen cuando se ocultan bajo razonamientos analticos, co-mo se ve en la crtica de las teoras de Tammelo. La sociologa del Dere-cho, por ltimo, se encuentra por completo ausente en las obras utiliza-das en la redaccin de la Teora general de las normas. Esta exclusin se explica por el hecho de que, para Kelsen, las normas objeto de su teo-ra general son en realidad, ante todo, normas jurdicas positivas y, se-cundariamente, normas morales. El positivismo jurdico kelseniano no puede, pues, aceptar la nocin de norma propuesta en las obras sociol-gicas, antropolgicas y etnogrficas. Las normas de los pequeos gru-pos sociales, el Derecho de los particulares y cosas semejantes no encuen-tran lugar en el tratamiento de Kelsen; su ausencia, sin embargo, limita el alcance de esta teora de las normas que, a pesar de ello, se presenta como general (cfr. 10, a).

El ncleo principal de las amplias lecturas de Kelsen se halla condi-cionado por su inters por la lgica de las normas y por las ~orrientes analticas de la filosofa. Gran parte de la literatura citada proviene, pues, de estas corrientes de pensamiento, examinadas a lo largo y a lo ancho

'" Opalek proporciona datos ms especificados: Hay que observar que entre la lite-ratura vieja es predominante la alemana, con 57 ttulos, es decir, ms de la mitad. En se-gundo lugar figura la norteamericana con l 8 ttulos que, sin embargo, con seguridad ha sido estudiada por Kelsen en un periodo posterior, cuando estaba ya en Estados Unidos. La austriaca figura en tercer lugar, con 10 ttulos. El nmero de trabajos procedentes de otros estados es modesto (Francia 3, Gran Bretaa 3, Dianamarca 2 e Italia l ). La distri-bucin de las obras consultadas cambia radicalmente al pasar a la literatura reciente. Den-tro de ella el primer lugar est ocupado por Gran Bretaa (27 ttulos). seguida por Alema-nia (25) y los Estados Unidos (24). Siguen despus: Suecia (9), Francia (8), Austria (7), Amrica Latina (6), Polonia (6), Finlandia (3), Italia (3), Dinamarca y Suiza (2) y final-mente Australia, Checoslovaquia, Japn y Noruega ( 1 ) (ihid .. p. 12).

con un fervor que, a veces, genera un inters extremado por temas me-nores, acompaado de omisiones sorprendentes.

Entre estas ltimas, Opalek destaca el silencio total sobre H.L.A. Hart, que public The Concept of law en 1961, cuando Kelsen estaba dedicado por completo a la recogida de material para su obra, y sobre Norm and Action de van Wright, que modifica parte de las opiniones de este autor sobre temas citados y discutidos por Kelsen. En todo caso, por lo referente a esta ltima obra, su fecha de publicacin -1963-puede haber cont_ribudo a que la misma llegara a Kelsen en el perodo en que sus lecturas iban ya finalizando.

En otros casos, las omisiones son debidas a problemas de lengua y de accesibilidad de textos. Opalek recuerda que los pocos artculos de autores italianos son citados siempre en francs, y observa: parece ex-trao que Kelsen no haya mostrado ningn inters por la literatura terico-jurdica italiana, que es extraordinariamente rica. Esto vale par-ticularmente para los representantes de las corrientes analticas (por ejem-plo, Uberto Scarpelli), entre los que tambin se encuentran autores co-nocidos que han sido en cierto modo infludos por Kelsen, como Nor-berto Bobbio y Amedeo G. Cante. Unicamente se examina (crticamen-te) un pequeo ensayo de Bobbio no particularmente significativo, sin hacer ninguna referencia a sus obras importantes ... 60

Helsen oscila en toda la obra entre la exigencia de concentrar las energas sobre la construccin de su propia teora y el deseo de examinar y rebatir escritos de otros: la casi totalidad de las notas es, en efecto, de naturaleza polmica. Con frecuencia no llega a decidir qu solucin debe prevalecer y de esta inseguridad nacen algunos desequilibrios en la exposicin. Por ejemplo, la parte final de la obra -a la que se aludir en el 9 como su tercera y ltima parte- presenta tres amplios captu-los homogneos (caps. LVII, LVIII, LIX), pero se encuentra precedida por seis captulos muy breves (caps. U-LVI), dedicados a tesis de auto-res concretos, cuya refutacin no parece esencial en ese contexto.

El examen de esta tcnica expositiva permite abordar dos lneas de reflexin divergentes, pero igualmente legtimas. Se puede, con Opalek, examinar si Kelsen ha criticado las obras ms representativas de cada una de las doctrinas. Pero se puede tambin dudar de que el anlisis crtico de obras ajenas pueda hacer que Kelsen se desve de las concepciones de base de la teora pura del Derecho. Parece que -incluso, y sobre to-do, en este ltimo trabajo suyo- ninguna obra ajena llega a hacerle du-dar de la superioridad de su teora respecto a las otras. Por ejemplo, a pesar de sus lecturas sobre las lgicas modernas, Kelsen sigue ligado a la nocin de lgica clsica que proviene de Sigwart, como puede verse con claridad en la correspondencia con Klug (cfr. 11). De manera se-mejante, en el caso del concepto de norma, Kelsen ni siquiera se asoma a los escritos de quienes propugnan una nocin emprica de la misma, radicalmente distinta de la suya.

Esto es una constantacin, no una crtica: cada autor debe seleccio-nar los textos ms directamente ligados a su investigacin. Si esta inves-

60 Opalek, berlegungen, cit., p. 14.

tigacin llega a llamarse teora pura del Derecho y a ser la teora jurdica ms debatida de nuestro siglo, los itinerarios bibliogrficos de su autor acaban por tener un valor secundario frente a la meta a la que condu-cen, sto es, el perfeccionamiento ltimo de la propia teora pura (cfr. 13). Por esta razn no puedo compartir el juicio de Theo Olinger, para quien la Teora general de las normas se encuentra fuera de las corrien-tes contemporneas de pensamiento, porque polemiza, sobre todo, con autores que hoy ya no tienen particular actualidad 61 Esta crtica pue-de ser vlida, quiz, para las 140 pginas de notas que cierran la edicin alemana, pero no lo es, con seguridad, para las 220 pginas del texto de la obra.

Las fuentes citadas por Kelsen en la Teora general de las normas habran de completarse, finalmente, con las fontes fugitivae que, an estando presentes, no son mencionadas. Tal es el caso de Karel Engf, en quien Ota Weinberger identifica la fuente kelsiana en lo referente a la inaplicabilidad de la lgica al Derecho. Kelsen alude explcitamente a Engf en un ensayo de 1965 62 , pero este autor no aparece entre los citados en la Teora general de las normas.

En conclusin, la disponibilidad del extenso aparato de notas per-mite valorar el itinerario cultural del ltimo Kelsen y constatar que su obra refleja un conocimiento profundo de la literatura analtica publica-da hasta 1965. La Teora general de las normas no es, sin embargo, un manual didctico, del que se espera una exposicin puesta al da, el state-of-the-art de una determinada disciplina; es una obra original, que con-cluye y revisa la teora pura del Derecho. En sto reside tanto su impor-tancia como su limitacin. As pues, una vez determinada su gnesis y sus fuentes, hay que encararla como un sistema de nociones a valorar en base a su originalidad y su coherencia, para las que la completud do-cumental constituye una condicin quiz necesaria pero ciertamente no suficiente.

9. La estructura de la Teora general de las normas.

Los sesenta y un captulos de la obra no se encuentran agrupados en grandes apartados temticos; ms bien al contrario, la propia orde-nacin de los captulos puede, en ocasiones, parecer discutible. Por lo dems, el propio plan de la obra que se ha conservado no tiene carcter definitivo. Por ello, cualquier intento de organizar este material presen-ta siempre un flanco a las crticas, porque impone una determinada es-tructura a un texto que no fue pensado en funcin de ella. Con el cono-cimiento de estos lmites, me parece aceptable, sin embargo, la subdivi-sin de la obra en las tres partes propuestas por Opalek 61

61 Theo hlinger, en la recensin publicada en Zeitschrift fr auslandisches offen-tliches Recht und Volkerrecht, XLI (1981), n. 3 p. 663.

62 Weinberger, Normentheorie, cit., p. 7. 63 Opalek, berlegungen, cit., pp. 9 y ss. Esta triparticin es ya conocida por el lec-

tor italiano a travs de la recensin de Francesco Riccobono a la obra de Kelsen, en Rivis-ta internazionale di filosofa del diritto, LVIII (1981), n. 2, pp. 352 y ss.

La primera parte comprende los captulos I a XXXVII, un total de 119 pginas en la edicin alemana (230 pp. en la trad. italiana). Encon-tramos en ella los temas clsicos de la teora pura del Derecho, revisados y ordenados en funcin de la construccin de una teora general de las normas. Entre los temas clsicos se encuentra la definicin de norma (cap. 1), la relacin entre causalidad e imputacin (cap. VIII), la relacin en-tre ser y deber ser (caps. XVI-XX), el problema de la validez y la eficacia (cap. XXXIV). Entre los temas que anuncian los nuevos intereses de Kel-sen figura sin duda el anlisis ms profundo del acto de voluntad (cap. IX) y del conflicto de normas (cap. XXIX), as como la inclusin de la funcin derogatoria entre las cuatro funciones de la norma (caps. XXV y XXVII).

La segunda parte comprende los captulos XXXVIII a XLIX, un total de 30 pginas de la edicin alemana (75 pp. en la trad. italiana). El tema central de esta segunda parte es la afirmacin de la imposibili-dad del paralelismo entre la verdad de una proposicin y la validez de una norma, con todas las consecuencias que se derivan de ello para quien, como Kelsen, considera que los principios lgicos son aplicables nica-mente a proposiciones verdaderas o falsas. Volvemos a encontrar aqu buena parte de los problemas abordados en la correspondencia con Ul-rich Klug (crf. 5). La propia brevedad de esta segunda parte confirma su funcin de bisagra entre la temtica clsica de la primera parte (en qu medida una teora general de las normas est ya contenida en la teo-ra pura del Derecho?) y la temtica nueva de la tercera (pueden apli-carse al Derecho los principios lgicos?).

La tercera parte comprende los captulos L a LXI, un total de 71 pginas de la edicin alemana (158 pp. en la trad. italiana). Estos once captulos son los ms homogneos y articulados de toda la obra, porque en ellos confluyen los resultados de las investigaciones que ms interesa-ban al ltimo Kelsen. Sus puntos nodales son la negacin de la aplicabi-lidad a las normas del principio de no contradiccin (cap. LVII) y del principio de inferencia (cap. LVIII). En esta parte Kelsen abandona por completo el logicismo de la teora pura del Derecho y reconduce la tota-lidad del mbito normativo exclusivamente a la voluntad, definida en la primera parte. Si se identifica la racionalidad con la utilizacin de la lgica, esta tercera parte de la obra legitima la afirmacin de que la teo-ra pura del Derecho es, hoy, una teora irracionalista del Derecho.

Un anlisis completo de la Teora general de las normas es implan-teable en este trabajo. Los pargrafos siguientes se limitan, por ello, a sealar los problemas en mi opinin ms relevantes, agrupndolos con arreglo a la triparticin ahora expuesta. Dado que la importancia de es-ta obra reside en la inversin del punto de vista kelseniano anterior res-pecto a la aplicabilidad de la lgica del Derecho, concentrar la atencin sobre los problemas que afectan ms directamente a este tema.

10. La primera parte: qu norma?

De entre todos los temas de la que hemos convenido en llamar pri-mera parte de la obra me limitar a escoger tres de importancia capital tanto para la teora pura del Derecho como para la Teora general de

las normas. En primer lugar, la definicin de norma, de la que depende el mbito de aplicabilidad de la teora general propuesta por Kelsen. En segundo lugar ,la distincin entre ser y deber ser, que en el pensamiento kelseniano cumple la funcin fundamental de especificar tanto el mbi-to especficamente normativo como el mbito de aplicacin de las reglas lgicas. En tercer lugar, la nocin de voluntad, que constituye el funda-mento -en sentido psicolgico- de toda la teora kelseniana de las normas.

a) El concepto de norma. La obra de Kelsen se presenta, por una parte, como una teora general de todos los posibles tipos de norma, pe-ro, por otra parte, esta misma obra constituye el ltimo vstago de una teora extremadamente formalista del Derecho. Es natural, por tanto, que las normas de las que se ocupa la Teort'a general de las normas sean, sobre todo, las normas jurdicas y, en un plano de importancia secunda-ria, las normas morales. Las normas del trato social (que la tradicin filosfico-jurdica suele asociar a los otros dos tipos de normas) son evo-cadas nicamente en el captulo XXVIII y relegadas a la nota 4 del cap-tulo 1, donde se introducen en el texto kelseniano a travs de la polmica contra el iusnaturalismo de Northop y contra la nocin de Derecho vi-viente de Eugen Ehrlich 64 Este empobrecimiento de la nocin de nor-ma es propio de Kelsen y no es compartido por tericos del Derecho re-cientes y menos recientes.

La consecuencia de esta concepcin restrictiva de la norma es que todas las aserciones de Kelsen se aplican a las normas jurdicas, pero no siempre es posible extenderlas tambin a normas de otro tipo. Por ejem-plo, Kelsen especifica cuatro funciones de la norma: prescribir, permi-tir, autorizar y derogar (caps. XXV-XXVII). Mientras que la primera funcin es aplicable sin ningn gnero de problemas tambin a las nor-mas morales, a las que el propio Kelsen alude explcitamente, las otras funciones -en particular, derogar- resultan difcilmente aplicables a sistemas normativos que no tengan la estructura piramidal descrita en la nomodinmica de la teora pura del Derecho. Otro ejemplo, referente a la norma como mandato autorizado, se cita al final del punto c) de este pargrafo.

b) El intento de superar el dualismo entre ser y deber ser. La Teora general de las normas sostiene el dualismo irreductible entre ser y deber ser y critica todos los intentos de reconducir el deber ser al ser. Estos intentos, sin embargo, hacen posible aplicar las reglas lgicas a las nor-mas, reducidas a simples proposiciones. Por ello Kelsen estudia los nu-merosos y diversos intentos (cita a Husserl, Jorgensen, Sigwart) de elu-dir este dualismo sealando un elemento que una el deber ser al ser. Ca-da autor llama de una forma distinta a este elemento comn; Kelsen ha-bla al respecto de substrato modalmente indiferente, renovando tam-bin as sus obras anteriores '. Las normas no seran reconducibles a aserciones; normas y aserciones conservaran su propia autonoma; sin

64 Las normas de la lgica constituyen ms un titubeo terminolgico que una tipo-loga precisa: Kelsen habla de ellas en el captulo I y niega su existencia en el captulo XL V.

6' Opalek, her!egungen, cit., p. 26, nota 16.

embargo, en la base de una norma y de la correspondiente asercin que la describe se encontrara un substrato comn, que no sera ni un ser ni un deber ser, es decir, que sera modalmente indiferente.

Es, sin embargo, inexplicable la forma en que este sustrato, como tertium, sera conciliable con el dualismo de ser y deber ser, considera-dos por Kelsen como categoras exhaustivas para el conocimiento. Cons-ciente de esta apora, Kelsen recurre a una explicacin impregnada de psicologismo: en el captulo XLII afirma que primero se piensa, y des-pus se quiere; sto es tambin as en el acto de voluntad que establece una norma; ello no obstante, el comportamiento ordenado no es pen-sado como existente, de forma que el individuo que establece la norma o la orden imagine como realmente existente el comportamiento del otro ... ; al fin y al cabo, no tendra necesidad de querer que el otro se comporte de esa forma"'. Pero con sto Kelsen entra en contradiccin con su propia concepcin del acto de voluntad que establece un precep-to, que para l es distinto del acto de pensamiento que produce asercio-nes. Por otra parte, esta concepcin del sustrato modalmente indife-rente (se le llame como se le llame) parece la nica solucin practicable para superar el dualismo entre ser y deber ser.

Un ejemplo importante de este uso se encuentra en el tratamiento de los valores y de los juicios de valor, a los que Kelsen dedica mucha atencin en la Teorla general de las normas, aun sin elaborar una teora axiolgica completa. Para Kelsen, el valor se fundamenta en la relacin entre el comportamiento y la norma; por consiguiente, el concepto de valor -en cuanto relacin- es reconducible al concepto de norma. El comportamiento emprico es, sin embargo, un ser: dado que el dua-lismo entre ser y deber ser se refleja tambin en el dualismo entre reali-dad y valor, una relacin entre ambos no es posible a la luz de las premi-sas filosficas de la teora pura del Derecho. Kelsen resuelve el problema afirmando que el cotejo tiene lugar, no directamente entre norma y com-portamiento, sino a travs de sus sustratos modalmente indiferentes (cap. XVI 3).

Teniendo en cuenta que en la doctrina kelseniana la nocin de sus-trato modalmente indiferente est directamente conectada con la nocin de acto de voluntad, es oportuno ahora detenernos brevemente en esta ltima.

c) El acto de voluntad. Para Kelsen la norma Uurdica) es el sentido de un acto de voluntad dirigido a un comportamiento ajeno. La volun-tad a la que alude Kelsen es de tipo psicolgico y se refiere a personas empricas: aquel que establece la norma y el destinatario de la misma. El sentido es una de las aportaciones neokantianas caractersticas de la teora pura del Derecho: se trata de un nexo no emprico, sino inma-nente a acontecimientos y aserciones. Esta concepcin neokantiana del sentido de un acto es, en Kelsen, de naturaleza ontolgica y resulta,

66 Ed. alemana, p. 133; trad. italiana, p. 262. Opalek observa (berlegungen, cit., p. 27) que hay cierta contradiccin entre estas aserciones del captulo XLII -donde Kelsen habla de Denken (pensamiento) modalmente indiferente -y el captulo IX, 2, donde habla de Meinen (entender), sin recurrir, sin embargo, al concepto de sustrato modal-mente indiferente.

por tanto, difcilmente conciliable con la nocin de sentido en el plano semntico, a la que llega Kelsen examinando la literatura lgica, por ejem-plo, de Frege y Ryle.

Pero no todo acto de voluntad establece una norma. La definicin que hemos expuesto debe ser ulteriormente especificada a la luz de lo que Kelsen escribe en el captulo VIII: se considera vlido como norma slo el sentido de un acto de ordenar cualificado de determinada forma y precisamente de un acto de ordenar autorizado por la norma de un or-denamiento positivo moral o jurdico 6'. Kelsen tiene aqu presente, so-bre todo, la norma jurdica, dado que esa autorizacin ltima para esta-blecer normas es ficticia en un ordenamiento moral y es inexistente en las normas del trato social. Como se ha observado en el punto a) de este pargrafo, la definicin kelseniana de norma es restrictiva: la Teor(a ge-neral de las normas se refiere, sobre todo, a los ordenamientos jurdicos y morales positivos.

Para que una norma Uurdica) exista no es suficiente con que sea establecida por un acto de voluntad autorizado; es preciso tambin que sea eficaz, es decir, efectivamente aplicada. Este ser que condiciona la existencia de un deber ser crea no pocos problemas en la teora kel-seniana: el propio Kelsen, en sus primeras obras, rechazaba el requisito de la eficacia, ignorando as la realidad del Derecho pero respetando la coherencia de una teora basada en el dualismo de ser y deber ser 6'.

11. La segunda parte: qu verdad?

La segunda parte de la Teora general de las normas tiene su centro en el captulo XL VIII, en el que Kelsen sostiene que no hay paralelismo entre la verdad de una proposicin y la validez de una norma. La verdad de una proposicin es una cualidad de la misma, no est limitada en el tiempo ni condicionada por el acto de pensamiento del que la proposi-cin constituye el sentido. Por el contrario, la validez de una norma coin-cide con su existencia, est limitada en el tiempo y condicionada por el acto de voluntad del que la norma constituye el sentido. He aqu un caso especfico de irreductibilidad entre ser y deber ser.

Las ideas kelsenianas sobre lgica tienen una fuente precisa en el manual de Sigwart, que dej una impronta indeleble en la formacin del primer Kelsen. La herencia neokantiana y una concepcin clsica de la lgica cierran a Kelsen el acceso a las lgicas modernas, desde el mo-mento en que el manual de Sigwart no poda tomar en consideracin ni a Frege ni a Boole. En toda la correspondencia con Klug, Kelsen no lle-ga a ver en las proposiciones del Derecho proposiciones como todas las dems: las proposiciones del Derecho contienen para l un deber ser, expresan el sentido de un acto de voluntad; en resumen, no pueden

67 Cfr. Opalek, berlegungen, cit., p. 24; sobre esta contradiccin interna del siste-ma kelseniano cfr. tambin en mi artculo II rapporto tra validita ed efficacia ne/la do/tri-na pura del diritto, en Sociologa del diritto, VIII (1981), n. 2, p. 23.

68 Cfr. Opalek, berlegungen, cit., p. 24; sobre esta contradiccin interna del siste-ma kelseniano cfr. tambin mi artculo II rapporto tra validita ed. efficacia ne/la do/trina pura del diritto, en Sociologa del diritto, VIII (1981), n. 2, p. 23.

ser equiparadas a proposiciones descriptivas. Para Kelsen es inaceptable que los valores de verdad y falsedad sean intercambiables con los de va-lidez e invalidez. Todo el debate sobre la aplicabilidad de los principios lgicos al Derecho est, pues, condicionado por estas concepciones me-talgicas. Por ejemplo, -escribe Klug en el comentario con el que fi-naliza la correspondencia- en Sigwart no se poda encontrar nada so-bre la distincin metalgica entre la sintaxis lgica (que permite cons-truir clculos no interpretados, es decir, abstractos), la semntica y la pragmtica. Dado que estos sistemas de lgica se ocupan slo de la co-rreccin descriptiva y no de la verdad en sentido clsico, es legtimo, y tambin til, que surjan divergencias de opiniones '9

La verdad en sentido clsico reaparece constantemente en las cartas de Kelsen, en las cuales se ve (con mayor claridad que en la Teona gene-ral de las normas) cmo las ataduras metalgicas le impiden llegar a un enfoque semntico de los problemas. El intercambio de opiniones sobre la naturaleza de los axiomas es en este sentido tanto por la referencia de las fuentes respectivas, como por la visin de los problemas, formal en ambos autores, y, sin embargo, radicalmente distinta.

En la carta de 28 de julio de 1959 Kelsen escribe: dotar de 'funda-mento' a algo significa mostrar que 'es verdadero'. Slo algo que pre-tende ser verdadero y que, por tanto, puede ser verdadero o falso, puede ser 'fundamentado' (begrndet). Segn Sigwart, los 'axiomas' son pro-posiciones cuya verdad y certeza son inmediatamente evidentes y, por ello, no puede pensarse lo contrario a los mismos. A diferencia de las proposiciones y de los juicios, las normas no son producto de actos de pensamiento, sino el sentido de actos de voluntad y, por consiguiente, siempre son 'arbitrarias'. De ninguna norma de la moral o del Derecho positivo se puede decir que sea (por no hablar de su verdad!) inmedia-tamente evidente y cierta; y de ninguna manera puede decirse de las nor-mas de un ordenamiento positivo, o de la norma fundamental presupues-ta. La verdad del principio lgico de no contradiccin, a la que usted hace referencia, es inmediatamente evidente; y el teorema de Pitgoras, al que usted alude, puede ser demostrado ad aculas, lo que es, por el contrario, imposible en relacin con cualquier norma de la moral o del Derecho positivo. Usted mismo afirma en su Juristische Logik que los 'axiomas' son aserciones no demostradas y que -me parece entender-slo se les puede aceptar as, como no demostrados '.

En la carta de 26 de mayo de 1960 Klug vuelve sobre el tema de los axiomas y de la verdad: la concepcin de Sigwart, con arreglo a la cual los axiomas son proposiciones cuya verdad y certeza son inmediatamen-te evidentes, ya no es aceptada en la teora de la lgica moderna. Dejan-do aparte las consideraciones de oportunidad, es decir, los nexos teleo-lgicos, el situar axiomas indeducibles en el vrtice de un sistema deduc-tivo es un acto arbitrario. Los axiomas de un determinado sistema no pueden estar en contradiccin entre s. Inmediatamente evidentes lo son en raros casos. Por ejemplo, ciertos axiomas de las geometras no eucl-deas no son en absoluto evidentes en el sentido entendido por Sigwart.

69 Kelsen-Klug. Rechtsnormen, cit., p. 101. ' /bid., p. 37.

De la 'verdad' de un axioma slo se puede hablar cuando este concepto -como en el caso del clculo de proposiciones- se introduce con defi-niciones expresas. Esto no sucede, por ejemplo, en los llamados clculos abstractos de la metalgica, que no son interpretados (cfr. Bochenski-Menne, GrundriB der Logistik, 1954, 28, pp. 105 y ss.). Otro ejemplo sera la axiomatizacin de un juego. Finalmente, ante los axiomas de un sistema deductivo de proposiciones normativas, no se puede plantear la cuestin de su verdad ".

Tanto Kelsen como Klug excluyen, pues, el concepto de verdad de los sistemas normativos; su acuerdo, sin embargo, es slo aparente. La exclusin del concepto de verdad se realiza por razones opuestas: para Kelsen dicho concepto es inaplicable; para Klug, es irrelevante. En con-secuencia, para Kelsen no puede ser aplicada a un sistema normativo nin-guna regla que aluda a la nocin de verdad y falsedad; para Klug, por el contrario, cualquier aplicacin es posible y lcita, con tal de que est previamente definida.

Donde Kelsen ve dos mundos distintos, el ser y el deber ser, Klug (y con l la lgica moderna) ve slo proposiciones: los principios lgi-cos estudiados en la Juristische Logik se refieren nicamente a proposi-ciones, es decir, a proposiciones cientfico-jurdicas y judiciales, as co-mo a las proposiciones enunciadas por el legislador en las leyes dictadas por l, ya que tampoco estas ltimas pueden ser contrarias a la lgica. En el caso de las proposiciones de la ciencia jurdica, que tienen por ob-jeto las proposiciones enunciadas por el legislador, se trata de proposi-ciones sobre proposiciones. Tambin una sentencia puede contener se-mejantes proposiciones sobre proposiciones. La crtica doctrinal de una sentencia de este tipo consistir en proposiciones de tercer grado (es de-cir, proposiciones sobre proposiciones sobre proposiciones). Y as se po-dra continuar. Estos sistemas de proposiciones estn siempre sujetos a los criterios de la lgica ".

Kelsen y Klug afirman que el contenido de las proposiciones nor-mativas es irrelevante, pero Klug va ms all, considerando irrelevante tambin el concepto de verdad: lo que cuenta es nicamente la correc-cin de la deduccin. Frente a un Kelsen que no puede prescindir del con-cepto de verdad clsica, que considera que no puede referirlo a las nor-mas, Klug aprovecha hasta el final la naturaleza estipulativa de la lgica formal y propone lo que a Hans Kelsen debi parecerle la subversin global de su universo: basta con establecer que los smbolos hasta el momento utilizados como variables proposicionales se entiendan, a par-tir de ahora, como variables normativas; los dos valores admitidos no seran ya 'verdadero' y 'falso', sino 'vlido' y 'no vlido'. As no trata-ramos ya con proposiciones, que pueden ser verdaderas o falsas, sino con normas, que pueden ser vlidas o no vlidas ''.

Estas concepciones abstractas son inconciliables con las de Kelsen que, a pesar de la pureza de su doctrina, sigue anclado en visiones onto-

71 /bid., p. 41. " !bid .. p. 31. '

1 !bid., p. 39.

logistas o psicologistas del fenmeno jurdico. Sus modernas lecturas, documentadas en el 8, y el debate con Klug no pueden, ciertamente, hacer que se desve de una concepcin que le es propia desde medio siglo atrs. Kelsen permanecer, as, dentro de la visin clsica de los valores de verdad y falsedad, atribuibles nicamente a proposiciones decripti-vas, y de los contrapuestos valores de validez e invalidez, atribuibles s-lo a proposiciones prescriptivas.

Por sto, llegado el fin del debate, Klug constata que el nico punto de convergencia ha sido el hecho de que no se estaba de acuerdo sobre el concepto de lgica a presuponer ".

12. La tercera parte: qu lgica?.

El terreno est ya preparado: en la primera parte de la obra Kelsen ha definido la norma como sentido emprico de un acto de voluntad, con-firmando de esta forma que sigue siendo un positivista jurdico, ya que para l slo es norma la establecida por el poder autorizado para ello; en la segunda parte ha indicado la lgica clsica como el instrumento cuya aplicabilidad a estas normas estudia, limitando el recurso a las l-gicas modernas a sectores marginales de su propia investigacin. En esta tercera parte Kelsen examina la aplicabilidad de los principios de esta lgica a las normas as entendidas: como siempre, la coherencia meto-dolgica es la virtud y, al tiempo, el lmite de la doctrina kelseniana. La virtud consiste en situar constantemente al lector frente a nociones pre-viamente definidas, alcanzando un elevadsimo grado de coherencia in-trasistemtica. De esta caracterstica se deriva la obligacin, para el lec-tor, de atenerse al sistema propuesto y de no pedirle respuestas a pre-guntas que dicho sistema no se plantea. El lmite de esta doctrina, sin embargo, reside en el hecho de que las delimitaciones llevadas a cabo por su autor empobrecen con frecuencia el fenmeno jurdico hasta un punto tal que el lector se pregunta si no se ha acabado por obviar los aspectos fundamentales, concentrando, en cambio, la atencin sobre los marginales. Este peligro, constante en toda la teora pura del Derecho '', est tambin presente en la Teora general de las normas.

Esta obra es, sobre todo, una teora general de las normas positi-vas. El propio Kelsen es clarsimo sobre este punto desde las primeras pginas de la obra: partiendo de un positivismo moral y jurdico se to-man en consideracin, como objeto de conocimiento, slo normas posi-tivas, es decir, establecidas por actos de voluntad y precisamente por ac-tos de voluntad humana (ed. alemana, p. 4; trad. italiana, p. 7). Kelsen investiga la aplicabilidad a estas normas (o ms precisamente, a su for-mulacin lingustica) de los principios de la lgica clsica o altica: el sentido de un acto de voluntad autorizado puede ser deducido de otros actos anlogos (cap. LVIII)? O puede ser anulado si est en contradic-cin con otros (cap. LVII)? Kelsen niega la aplicabilidad de las reglas de deduccin y del principio de no contradiccin a las normas en vigor,

74 /bid . p. 101. " Sobre este problema, ms ampliamente, vase mi Forma e rea/ta in Kelsen, cit., pp.

164-68.

sobre la base de su concepcin voluntarista de la norma. El dualismo entre ser y deber ser vuelve a encontrarse en el dualismo, asimismo irre-ductible, entre pensar y querer. El pensamiento genera proposiciones, que pueden ser verdaderas o falsas; el querer genera normas, que pue-den ser vlidas o invlidas. Dado que la concepcin kelseniana de la l-gica no puede prescindir de la nocin de verdad, el dualismo inicial se reproduce en todas las partes del sistema kelseniano. La negacin de la aplicabilidad de los principios lgicos al Derecho es, por tanto, coheren-te con las premisas de las que parte Kelsen.

Los malentendidos nacen de designar esta teora como una teora general de las normas (no slo, pues, de las normas en vigor o positi-vas). Con esta denominacin Kelsen propone su teora como respuesta para problemas que l mismo ha excluido, legitimando as las observa-ciones de los crticos sobre los fundamentos de la misma. Partiendo de una concepcin no cognoscitivista -y, por tanto, irracional en sentido amplio- de la norma, Kelsen se cierra la posibilidad de analizar el pro-blema de la aplicabilidad de los principios lgicos a aquellas proposicio-nes normativas que, con arreglo a concepciones difundidas, son consi-deradas como normas prescindiendo del criterio de su validez y toman-do en consideracin slo sus especficas cualidades semnticas -. Al-guna preocupacin de Kelsen en este sentido parece quiz vislumbrarse hacia el final de la obra '': sera, sin embargo, imprudente abandonar-se a sutiles exgesis textuales con una obra que no ha sido objeto de revi-sin final por su autor.

De cualquier forma, es cierto que Kelsen adverta una discrepancia entre la realidad del Derecho y la posicin totalmente negativa de su teo-ra. En la carta a Klug de 28 de julio de 1959 constata con franqueza que es legtimo preguntarse cmo es posible que, sin embargo, se apli-quen y siempre se hayan aplicado principios lgicos a las normas -,.

13. En busca del verdadero Kelsen.

El pensamiento kelseniano puede dividirse en tres fases principales, que confluyen una en otra y estn interconectadas entre s hasta tal pun-to que se puede hablar de un nico opus perpetuum. La primera fase -situable desde 1910 hasta el fin de los aos veinte- se caracteriza por la aplicacin sistemtica de los principios neokantianos, ya entonces di-fundidos en el ambiente cultural austriaco, a la construccin de una teo-ra jurdica de tipo esttico. La segunda fase -que puede hacerse coin-cidir con los aos que van desde 1930 al final de los aos cincuenta-se caracteriza por la consolidacin de la teora pura del Derecho y por la adicin de una nomodinmica al ncleo esttico de la teora anterior. La tercera y ltima fase -que va desde 1960 hasta la muerte del autor, en 1973- se caracteriza tanto por la estrecha adhesin a las concepcio-nes filosficas tradicionalmente en la base de la teora pura del Derecho,

76 Opalek, berlegungen, cit., p. 33. 77 Cap. LVIII, 23, " Kelsen-Klug, Rechtsnormen, cit., p. 33.

como por un vivo inters por los problemas de la lgica formal aplicada al Derecho. Los pargrafos 3 a 6 de este anlisis mo se han dedicado a esta ltima fase.

La continuidad y contigidad de las tres fases no excluye que se den incopatibilidades entre fragmentos concretos de la teora pura del Dere-cho. La Teora general de las normas, en su doble cualidad de obra in-novadora y pstuma, plantea, tanto a los herederos como a los crticos de la herencia kelseniana, la tarea de confrontar uno por uno los puntos en que la teora pura del Derecho es revisada por el ltimo Kelsen.

En espera de que se lleve a cabo una exploracin sistemtica, proce-der ahora a resear algunas de estas innovaciones, sin olvidar que la tarea de completar esta lista se hace ms ardua por la circunstancia de que muchas modificaciones no estn explcitamente enunciadas por Kel-sen, sino que han de determinarse confrontando sus ltimas concepcio-nes con las de la fase anterior.

a) Suele atribuirse a Kant la distincin entre ser y deber ser, trans-mitida a Kelsen a travs de las escuelas neokantianas. El ltimo Kelsen se aleja de la valoracin de Kant que se encontraba en sus obras anterio-res, porque Kelsen, ahora, niega que en este filsofo est presente una clara contraposicin entre ser y deber ser: el concepto, de por s contra-dictorio, de razn prctica, que es al mismo tiempo conocimiento y vo-luntad, y en el que, por consiguiente, se elimina el dualismo entre ser y deber ser, es la base de la tica kantiana (ed. alemana, p. 63; trad. italiana, p. 129); de ello se deriva el rechazo de Kant como fuente de la neta dicotoma sobre la que se basa la teora pura del Derecho: en la filosofa de Kant no se puede encontrar un dualismo entre el ser y el de-ber ser, entre otras